LINGUAGEM, REGRAS E PRINCPIOS LANGUAGE , RULES AND PRINCIPLES Debora Ceciliotti Barcelos1 RESUMO

A polmica acerca da distino entre princpios e regras no mbito das normas jurdicas sustenta-se pelas especificidades de suas aplicaes e pelas singularidades no interior do ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, os estudos da linguagem oferecem-se como suporte terico capaz de reorientar a interpretao das normas jurdicas que estabelecem os direitos fundamentais. Na esteira do trabalho de Robert Alexy discorre-se sobre as distines entre regras e princpios apontando-se suas principais caractersticas e aplicao nos casos difceis. A teoria do Direito passou por profundas transformaes que impactaram o processo civil haja vista ser um ramo da cincia do direito consequentemente o campo de Hermenutica foi ampliado a fim de dar condies de entendimento e aplicao das normas. Uma das principais mudanas ocorreu na teoria das fontes e dentre estas destacamos o surgimento da teoria dos princpios. A reflexo se d no momento em que o princpio se assenta na teoria do direito como espcie de norma jurdica ao lado das regras, e que atravs dele se pede em juzo assim como por meio de princpios se produz consequncias jurdicas. PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; regras e princpios; interpretao das normas jurdicas. ABSTRACT: The controversy about the distinction between principles and rules within the rules of law is sustained by the specifics of the singularities and their applications within the legal system. From this perspective, language studies offer theoretical support as able to reorient the interpretation of legal rules that establish the fundamental rights. In the wake of

Mestranda do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da Universidade Federal do Esprito Santo Ps Graduada em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho/RJ Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim /ES

the work of Robert Alexy talks over the distinctions between rules and principles pointing to its main features. The theory of law had profound changes that impacted the civil case be considering a branch of science of law consequently the field of hermeneutics was extended to give conditions of understanding and application of standards. A major change occurred in the theory of sources and among them we highlight the emergence of the theory of principles. Reflection occurs when the principle is based on the theory of law as a sort of legal rule alongside the rules, and that means it is asked in court as well as by principles produces legal consequences.

KEYWORDS: Fundamental rights; rules and principles; interpretation of legal norms.

1.Introduo A Teoria dos Direitos Fundamentais enquanto disciplina jurdica constitui-se como principal arcabouo terico de interpretao dos direitos fundamentais constitucionais. Por ela avana-se na compreenso da razo humana, sempre em confronto com a complexidade social. , pois, nessa complexidade que atua o Estado como organizador das relaes e embates sociais, gerados pelos anseios e interesses individuais e coletivos. Uma vez que se atribui ao Estado o controle dos mecanismos que organizam os interesses dentro da sociedade, urge a defesa dessa sociedade sob a forma de limitao normativa do seu poder por meio dos Direitos Fundamentais os quais podemos sintetizar como um conjunto de valores, direitos e liberdades. Ao consultar a constituio de 1988, observamos uma preocupao especial em relao aos direitos fundamentais, dada perspectiva democrtica da sua construo. imperativo afirmar que os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente inscreveram o pas na modernidade das relaes internacionais, conferindo maior representatividade social prpria constituio. Em resposta a uma configurao histrica forjada na participao poltica da sociedade frente ao totalitarismo estatal, a constituio de 1988 teve como diretriz o compromisso com os valores fundamentais e princpios essenciais ao desenvolvimento do pas.

A referida constituio garantiu os dispositivos necessrios aos comandos normativos que tm conferido importante objeto de estudo Cincia do Direito na compreenso das injunes legais em favor ltimo do respeito aos direitos fundamentais. Os Direitos Fundamentais, por sua vez, podem ser entendidos como uma gama de instrumentos de proteo do indivduo socialmente reconhecidos, sistematizados e formalizados pela Constituio frente atuao do Estado. No caso especfico da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, os direitos fundamentais encontram-se elencados basicamente em seu artigo 5, no qual so previstos os direitos e deveres individuais e coletivos. Os direitos fundamentais cumprem, enfim, a funo de defesa da sociedade na forma da limitao do poder do Estado. Ora, decorre dessa relao uma circunstncia histrica que limita seu alcance e torna complexa a natureza da sua constituio. H uma historicidade que cinde e caracteriza o conjunto de valores, direitos e liberdades que os constitui. No h como prescindir de certas consideraes acerca da perspectiva histrica e social que cerceia a instituio dos direitos fundamentais, bem como a compreenso da sua abordagem no campo terico. Do exposto, decorre uma complexidade terica na questo da distino entre normas e princpios. esta a questo sobre a qual pretendemos discorrer aqui, apontando e analisando o posicionamento de alguns mentores e tericos, com distino ao trabalho de Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais. Buscamos entender e discutir as diferenas entre regras e princpios jurdicos no mbito da discusso do ordenamento jurdico na conjuntura atual da teoria do Direito. Explicitadas as principais diferenas entre regras e princpios, cumpre ainda analisar a jurisprudncia na qual se resolve um caso de coliso entre princpios, com vistas a reafirmar as singularidades do seu trato jurdico em contraposio aos conflitos entre regras. Este artigo inscreve-se entre aqueles que se debruam sobre a compreenso e a interpretao das normas jurdicas a partir da perspectiva da contribuio que os estudos da linguagem conferem Cincia do Direito.

2. Da interpretao pela linguagem Muitos estudiosos da Cincia do Direito tm se debruado sobre as questes que concernem interpretao dos comandos normativos que constituem o rol dos direitos fundamentais.

Incide atualmente sobre os processos de significao dos enunciados lingusticos grande parte do trabalho terico da Cincia do Direito em favor da compreenso e da interpretao normativa dos direitos fundamentais, que, por sua vez, encontram-se circunscritos ao Direito Constitucional. Trata-se, portanto, do emprego do estudo da linguagem e seus constituintes em favor da interpretao dos enunciados. Sob a tica da revoluo filosfica chamada de giro lingustico, marcado pela publicao da obra Tractatus Lgico-Philosophicas de Ludwig Wittgenstein, grande parte dos problemas relativos ao conhecimento so tratados como problemas de linguagem (Moussallem,p.10, 2006) Entendida como a capacidade de comunicao por meio de signos, a linguagem passou, grosso modo, a sobrepor a realidade, uma vez que o universo humano s pode ser entendido a partir dela. O mundo, por sua vez, tomado como uma construo de significaes e, como os eventos no provam nada em si mesmos, o papel da linguagem resgat-los para que existam. Assim, se faz necessria sempre uma interpretao do real. Nessa perspectiva, o conhecimento pode ser entendido como o saber proposicional (Moussallem,p. 12,2006). A linguagem (na sua funo descritiva) ao constituir a realidade passa a ocupar lugar essencial na relao de conhecimento, uma vez que este, sob a tica da filosofia da linguagem, alm de ser identificado pela linguagem composto por ela. Os estudos da linguagem pretenderam conferir maior rigor s preocupas do Direito, dada necessidade de minimizar a vaguidade dos signos ou a impreciso dos enunciados em favor da no-contradio entre os enunciados num mesmo sistema. Moussallem (2006) destaca quatro conceitos que julgou importantes para esta virada lingstica:
Verdade por correspondncia, verdade por coerncia, verdade por autoridade e verdade por consenso. Para ns, importa destacar que a verdade por consentimento responsvel pela criao dos paradigmas que reforam a teoria de que a linguagem constituidora do real (Moussallem, p.12,2006).

O fato que no h conhecimento sem linguagem, seja ela prescritiva, em que se manifesta o direito positivo (deve-ser) ou linguagem metalinguagem que se traduz na linguagem descritiva do cientista do direito (descritiva, linguagem sobre outra linguagem), de acordo com (Moussallem,p.13, 2006).

O Direito, por seus prprios mecanismos, se reproduz linguisticamente a ponto de criar suas prprias unidades: as normas jurdicas. Assim que, na busca da melhor aplicao da justia do Direito, os estudos problematizam a condio absoluta dos enunciados normativos e sua lgica usual, apontando para a observncia da linguagem em suas relaes atravs da compreenso do funcionamento lingstico. A linguagem tem despertado o interesse de estudiosos tambm no campo da semitica, provocando discusses de interesse para o Direito, ao buscarem estabelecer uma triangular conexo entre sintaxe, semntica e pragmtica, como afirmam Sidnei Guerra e Llian Mrcia Balmant (p. 301,2005). No obstante a ausncia de um aporte filosfico capaz de dar conta totalmente da hermenutica dos princpios, matria deste trabalho, significativas contribuies tm sido construdas em favor da cincia do Direito sob essa perspectiva. 3. O embate entre regras e princpios. Dentre as teorias que foram elaboradas frente insuficincia das abordagens tradicionais dos direitos fundamentais, destaca-se a contribuio do trabalho de Robert Alexy que adianta: A distino entre regras e princpios no nova. Mas a despeito de uma longevidade e de sua utilizao freqente, a seu respeito imperam falta de clareza e polmica. (ALEXY, 2008 ,p. 87) A partir dessa insuficincia terico-estrutural prope-se vasta discusso sobre distino entre regras e princpios jurdicos, no mbito das normas jurdicas. importante posicionarmos regras e princpios no contexto das normas de direitos fundamentais. Como escreve Humberto vila, vrios tericos contriburam para a distino entre as espcies normativas. Na sua Teoria dos princpios (VILA,2009) o autor cita o trabalho de Josef Esser, para quem os princpios so certas normas que oferecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso. (VILA, 2009, p. 35)

Segundo vila (2009), Karl Larenz reafirma a importncia dos princpios na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. (VILA, 2009, p.35) Canaris, outro terico lido por vila (2009), aponta duas caractersticas de distino entre regras e princpios:
Os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico explcito e careceriam, por isso, de regras para sua concretizao. (...) Os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo somente por um processo dialtico de complementao e limitao. (VILA, 2009, p. 36).

Destaque-se o carter ponderativo de princpios contrapostos. H uma preocupao com os limites existentes entre os princpios que se estabelecem pela ligao que apresentam entre si. Dworkin (2008), um destacado estudioso do Direito, ao promover um ataque ao modo aberto de aplicao dos princpios positivistas, preconiza que os princpios, ao contrrio das regras no determinam absolutamente uma deciso, mas somente contm fundamentos os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. (VILA, 2009, p. 37). A distino entre regras e princpios para Dworkin, consiste numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos como afirma Robert Alexy (VILA, 2009, p. 37) Baseado no modo de aplicao e no relacionamento normativo, dando destaque tanto a regras quanto a princpios, impe-se o trabalho de Robert Alexy (2008), a quem pretendemos seguir de perto na anlise das distines entre regras e princpios, bem como na sua aplicao no caso prtico. Posicionando a relevncia da discusso, Alexy (2008) escreve;
regras e princpios sero reunidos sob o conceito de norma. Tanto regra quanto princpios so normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A distino entre regras e princpios , portanto, a distino entre duas espcies de normas . (ALEXY, 2008, p.87)

Alexy entende regras e princpios como espcies distintas de normas, tomadas, portanto, como um gnero. Ao analisar a estrutura dessas normas de direitos fundamentais, o

autor toma como objeto as diferenciaes terico-estruturais apontando como fundamental a distino entre regras e princpios:
Para a teoria dos direitos fundamentais, a mais importante delas a distino entre regras e princpios, Essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais e uma chave para a soluo dos problemas centrais para a dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela no pode haver nem uma teoria adequada sobre as restries de direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatria sobre colises, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico. Essa distino constitui um elemento fundamental no somente da dogmtica dos direitos de liberdade e de igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, a organizao e procedimento e a prestaes em sentido estrito. Com sua ajuda, problemas como os efeitos dos direitos fundamentais perante terceiros (...). Constitui, alm disso, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e com isso, um ponto de partida para a resposta pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. (ALEXY, 2008, p.85)

Alexy aponta que os critrios a partir dos quais se estabelece a distino entre regras e princpios compreendem uma ampla circunscrio que engloba desde critrios mais gerais at queles de importncia capital ordem jurdica. Para ele, H uma pluralidade desconcertante de critrios distintivos. (Alexy, 2008, p.87). O autor aponta que h um descompasso em relao adoo dos critrios a partir dos quais se distingue regras e princpios. impossibilidade de se distinguir normas e princpios, dada extrema heterogeneidade dos critrios, Alexy (2008) aponta para a necessidade de se atentar para as diversas convergncias e diferenas e dessemelhanas que so encontradas no interior da classe das normas. Assim, no h como sustentar uma distino baseada na ideia de que os princpios apresentam graus diferenciados de generalidade na ordem jurdica, uma vez que as regras tambm podem apresentar a mesma configurao. Pelos escritos de Alexy (2008), princpios e regras no se encontram em situao de hierarquia, so estruturas qualificadas como espcies normativas, configurando, portanto, uma diferena qualitativa e no de grau. Para o autor, h um critrio capaz de distinguir de forma satisfatria entre regras e princpios: o critrio da otimizao:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. (ALEXY, 2008, p. 90)

Para Alexy (2008), a natureza da distino entre regras e princpios apresenta-se de modo a considerar uma otimizao, ou seja; devem se dar na maior medida possvel considerando as possibilidades jurdicas e fticas postas. Ao contrrio, ao analisarmos as regras, veremos que elas no se configuram como fundamentos de otimizao, uma vez que as regras podem ou no ser aplicadas na ordem ftica. nessa medida em que se apresentam tratamentos distintos para regras e princpios, sobretudo no tocante aos conflitos entre regras, ou seja, quando o prprio Direito entra em contradio. Isso se d pelo emprego de dois juzos concretos de dever-ser contraditrios, a partir das consequncias jurdicas que se contradizem. Nesse caso, ou se introduz uma clusula de exceo numa dessas regras, permitindo assim a incidncia da outra, ou que uma delas seja declarada invlida. nessa circunstncia que as condies fticas devem ser consideradas. Isso tudo se deve concomitncia estrutural entre princpios e regras, de modo que uma coliso de princpios pode ser apresentada como uma coliso de regras e toda coliso de regras como uma coliso de princpios. essa a coincidncia estrutural, uma vez que ambos se sujeitam a um cumprimento gradual. Para discutirmos de perto essa questo estrutural, veja-se que a Constituio Federal da Repblica Brasileira de 1988 (CRFB/88) tambm se compe de regras e princpios. J em seu art. 3. Encontramos um exemplo de princpios:
"Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". (MORAIS, 2011).

Podemos considerar que aqui apresenta-se um caso de princpios, uma vez que deve ser cumprido gradualmente na melhor medida possvel no mbito das prticas jurdicas, como vimos na teoria de Alexy (2008). Da mesma forma, as regras tambm integram a CRFB/88:

Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...] 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.

Essas normas s permitem um cumprimento integral e so, portanto, conforme Morais (2011) tomadas como regras. Podemos entender melhor a diferena entre regras princpios ao analisarmos os casos de colises entre princpios e de conflitos entre regras (ALEXY, 2008, p. 92). Comuns a esses casos o fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliveis entre si, ou seja, a dois juzos concretos de dever-ser jurdico contraditrios. E elas se distinguem pela forma de soluo de conflito (ALEXY, 2008, p. 92). As regras no podem ser consideradas simultaneamente, se apresentarem contradies entre si. Como descreve Alexy, um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma clusula de exceo, situao em que uma das regras conflitantes for declarada invalida. O autor exemplifica a atuao de uma clusula de exceo:
Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introduo de uma clusula de exceo aquele entre a proibio de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incndio. Se o sinal ainda no tiver sido tocado, mas o alarme de incndio tiver soado, essas regras conduzem a juzos concretos de dever-ser contraditrios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da incluso, na primeira regra, de uma clusula de exceo para o caso do alarme de incndio. Se esse tipo de soluo no for possvel, pelo menos uma das regras tem que ser declarada invlida e, com isso, extirpada do ordenamento jurdico. (ALEXY, 2008, p. 92)

Uma regra est estabelecida no ordenamento normativo, ela passvel de aplicao num caso concreto. Assim, suas consequncias jurdicas devem ser consideradas. Entretanto, uma regra jurdica, que atende a juzos concretos de dever-ser, pode colidir-se com outra regra que, naturalmente, apresenta a mesma configurao no ordenamento jurdico. Nesse caso,

aplica-se a clusula de exceo na primeira regra, outrossim, uma das regras dever ser declarada invlida e afastada do sistema normativo como meio de preserv-lo. Aplica-se, assim, o que chamamos de validade jurdica. Entretanto, aqui, nada se diz quanto a qual das regras dever ser declarada invlida. Nesse caso, segundo Alexy (2008), o conflito poder ser resolvido com o emprego de critrio de resoluo de conflitos entre regras jurdicas: o hierrquico, em que a regra hierarquicamente superior derroga a regra inferior (lex superior derogat legi inferiori); O cronolgico, em que a regra posterior derroga a regra anterior (lex posterior derogat legi priori) e o critrio da especificidade, pelo qual h preponderncia da regra especial sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali). Assim, a regra que impera num conflito de regras num caso, tambm impera num conflito de regras em outro caso similar, resguardadas as singularidades de cada caso. O fundamental : a deciso uma deciso sobre validade. (ALEXY, 2008, p. 93) Por outro lado, ao analisarmos os princpios, observamos uma caracterstica capital capaz de distingui-los de imediato das regras. Diferentemente das regras, que no podem coexistir quando contraditrias, dois princpios podem coexistir sem invalidar-se, mesmo em situao de contradio:
Se dois princpios colidem, (...) um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. (ALEXY, 2008, p. 93)

Alexy (2008) aponta uma ponderao entre os princpios a partir do caso concreto, quando, sem previso de qual dos princpios deve prevalecer, se determina a qual princpio deve se atribuir maior peso. Embora, nesse caso, o princpio da proporcionalidade possa ser aplicado, impe-se a dificuldade sobre a prevalncia dos princpios no caso concreto. Entretanto, o autor escreve sobre o grau de cumprimento de um princpio. Quanto menos for aplicvel um princpio, tanto mais ser aplicvel o outro princpio que oferecer conflito. Nesse caso, no seria to difcil prever quais seriam os possveis prejuzos que um determinado princpio poderia causar caso fosse retirado do ordenamento jurdico. Essa idia reafirma a importncia do peso do princpio jurdico, sem, entretanto considerar esse critrio o preponderante, uma vez que o caso concreto no deve se sujeitar ao absolutismo de critrios precedentes.

Levando em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de p recedncia condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma contrria. (...) As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro consistem o suporte ftico de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio Que tem precedncia. (ALEXY, 2009, p. 96 -99)

Nessa perspectiva, nem o direito da dignidade humana seria absoluto, uma vez que , de antemo, um princpio estabelecido antes do caso concreto e de conceito to geral, que qualquer interpretao plausvel pode ser aceito. Essa ideia engendra a chamada lei de coliso, defendida por Alexy(2008) como um dos fundamentos da sua perspectiva sobre a teoria dos princpios. No h, pois, uma teoria absoluta de precedncia entre os princpios. Cumpre ressaltar o exposto com as seguintes palavras de Alexy:
princpios representam razes que podem ser afastadas por razes antagnicas. A forma pela qual deve ser determinada a relao entre Razo e contrarazo no algo determinado pelo prprio princpio. Os princpios, portanto, no dispem da extenso de seu contedo em face dos princpios colidentes e das possibilidades fticas. (ALEXY, 2008, p. 104)

Do exposto, podemos inferir que a fundamentao das partes e a imparcialidade do julgador condio bsica da argumentao. Do mesmo modo, interferem tambm os valores culturais que cada juiz carrega em sua formao. Embora no sendo absolutamente neutro, dada a sua condio humana, deve primar pela imparcialidade, como quer o sistema jurdico. No h, pois, como considerar pertinente uma deciso que contrarie outras decises semelhantes, a no ser que as circunstncias sejam outras. Aplica-se, ento, o princpio da proporcionalidade, acima mencionado. Embora tenhamos mais de uma modalidade de coliso entre as normas jurdicas, optamos por discutir um caso de coliso entre princpios para ilustrar nosso trabalho. Analisando as singularidades que as colises de princpios apresentam, buscamos reafirmar suas distines em relao s regras, raciocnio que norteia nosso trabalho. A anlise da jurisprudncia a seguir reafirma, em ltima anlise, as diferenas no trato com os gneros de normas jurdicas em questo. Trata-se de uma APELAO (CIVEL 261220 - TRF 3) interposta pelo INSS contra sentena proferida na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e pelo Ministrio Pblico Federal em face do INSS cujo objetivo era garantir a criana J. L., acometida da molstia denominada "puberdade precoce verdadeira", tratamento mediante fornecimento do medicamento NEODECAPEPTYL. Restou decidido em Sentena que a criana enferma de doena rara puberdade precoce verdadeira,

cujo tratamento medicamentoso de elevado preo, no poderia ser interrompido por conta da famlia da menor no reunir condies econmicas para custe-lo, devendo, portanto, o Estado garantir-lhe o devido tratamento. O INSS figurou como parte legtima para atuar no feito tendo em vista as fontes de financiamento da seguridade social, o fornecimento do medicamento medida que se impe em face dos princpios constitucionais da solidariedade, da dignidade humana, de proteo sade e criana. A criana obteve a tutela jurisdicional favorvel a sua pretenso baseada em princpios contidos na Lei maior, diante do caso difcil que se apresentou aquela jurisdio, mesmo no havendo lei infraconstitucional regulamentado a questo o Tribunal, utilizando-se de argumento de princpios para decidir. O relator David Diniz (juiz federal convocado pelo Tribunal para atuar na lide apresentada) norteou a construo do seu relatrio sob luz da doutrina de Ronald Dworkin. O TRF da 3 Regio decidiu a lide a partir da interpretao da norma constitucional utilizando-se no seu plano de deciso modelo sntese de ponderao de princpios a luz da teoria do filsofo alemo Robert Alexy, pois no pedido de fornecimento do medicamento menor (direito a prestaes estatais stricto sensu direitos sociais fundamentais), se deparou o relator, in casu, com o conflito de princpios: de um lado, os da dignidade humana, de proteo ao menor, do direito sade, da assistncia social e da solidariedade, conforme o artigo quinto da constituio e, de outro, os princpios democrtico e da separao dos Poderes. Segundo Rufino (2009, p. 87) no modelo de Alexy o Tribunal seguiu o seguinte: Assim, de acordo com a lei da ponderao a medida permitida de no-satisfao ou de afetao de um dos princpios depende do grau de importncia da satisfao dessa fundamentao.

Ponderando, ento, o extremo benefcio que a determinao judicial para fornecimento do medicamento proporciona menor faz com que os princpios constitucionais da solidariedade, da dignidade humana, de proteo sade e criana prevaleam em face dos princpios democrticos e da separao de poderes, minimamente atingidos no caso concreto. No relatrio do juiz David Diniz tambm encontramos o carter norteador e sua importncia para a argumentao jurdica:
O Direito - no se sabe se por equivocada derivao de uma distoro do positivismo possui em sua pragmtica, enquanto fornecedor de critrios para decidibilidade de

questes controvertidas, grande dificuldade para lidar com aspectos relacionados bondade e contedos de alto teor moral que no sejam referncias diretas de regras. Da o papel justificador extremamente importante e realado ao longo de toda a nossa deciso - desempenhado pelos princpios, mormente aqueles de status constitucional

A primeira turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio destaca na deciso o uso da ponderao para decidir sobre qual princpio nortearia a deciso do magistrado:
Cuida-se de modelo de ponderao, em que os princpios que jogam a favor da criana possuem carter de direito vinculante prima facie. Ou seja, ele sobrevive pela possibilidade de sua realizao, mesmo quando confrontado com os princpios que jogam em sentido contrrio (princpio democrtico e da separao dos Poderes).

A deciso teve por embasamento jurdico os princpios de proteo ao hipossuficiente, da dignidade da pessoa humana e da solidariedade posto que o fornecimento da medicao traria imenso benefcio vital, literalmente ao necessitado, tais princpios quando confrontados com o princpios democrticos e da separao dos Poderes, no caso posto, observa-se que estes sofreriam abalo inexpressivo diante do abalo que poderia ocorrer caso o judicirio, em respeito a separao dos poderes, decidisse no fornecer o medicamento a menor. Diante disso ou tribunal lana o seguinte questionamento: o fornecimento do Neodecapeptyl pelo INSS a menor J. L. poderia ser entendida como ingerncia do Poder Judicirio ao Poder Executivo ? No plano dos princpios que militam em favor da proteo menor e sua sade caso concretizados-ocasionariam grande leso do princpio democrtico e separao dos Poderes 2. Aplicando-se o modelo sntese proposto por Alexy ao caso concreto, o TRF 3, sopesou e considerou que prevaleceriam os princpios constitucionais da solidariedade, de proteo sade, de proteo criana e de preservao da dignidade humana em face dos princpios democrtico e da separao de poderes (minimamente atingidos).

4. Consideraes finais

A tripartio de poderes em: Legislativo, Executivo e Judicirio comeou a ser prevista como

clusula ptrea fundamental (art. 60, 4, III) na CF/88 aps ter sido reconhecido pela Declarao Francesa como um Princpio Humano Fundamental).

Os direitos fundamentais so direitos assegurados pelas normas constitucionais em sua constituio ontolgica e estrutural. Deles emerge a discusso sobre as distines entre regras e princpios, entendidas como normas do dever ser, formuladas pelas expresses denticas. Os princpios dizem respeito aos valores bsicos de toda a sociedade. Deles decorre, em ltima anlise, o senso de justia pelo qual se institui o Direito. Somente princpios que se pautem pela justia so capazes de produzir uma legislao justa. A atuao dos princpios na elaborao das leis bem como no preenchimento de suas lacunas , pois, de fundamental importncia para a cincia do Direito. Os princpios so normas jurdicas estabelecidas pelo esprito humana que engendra o Direito e suas relaes, da sua superioridade e anterioridade em relao s regras. Por sua vez, as regras engendram a realizao dos princpios. As regras so manifestaes dos princpios elaboradas luz da lgica teoria do Direito. Havemos de reconhecer, sem dvida, a contribuio de algumas anlises tericas que sugerem o abandono de qualquer distino entre regras e princpios, como aponta o trabalho de Andr Rufino do Vale (2009). Com foco nas normas, essas teorias apontam que a intepretao/aplicao poderia dar-se de forma diferenciada, de acordo com o contexto de aplicao. Esse pensamento est na base da tese da conformidade, questionada pelo trabalho de Vale (2009). Se h, de fato, uma pendncia terica capaz de pressupor certa fluidez entre os limites de normas e princpios, h tambm a condio para o questionamento de suas distines (Alexy, 2008). No h, desse modo, como desconsiderar, minimizar ou mesmo reduzir teoricamente as discusses sobre diferenas entre regras e princpios. Eis que est estabelecida essa questo como um problema terico a ser tratado pela Cincia do Direito, sobretudo no que concerne dogmtica dos direitos fundamentais. Decorre da distino entre regras e princpios a aplicao adequada das normas de direitos fundamentais e, em ltima anlise, as implicaes no mbito da constitucionalidade da lei. Na mesma perspectiva, vimos, na anlise do caso apresentado por ns, que o aspecto interpretativo, sobretudo no mbito dos princpios matria que expe a complexidade do ordenamento jurdico em suas relaes factuais, incorrendo em consideraes de ordem poltica, social e ideolgica.

Cumpre observar que sempre se faz necessrio a exposio do mtodo ao qual est sujeita determinada deciso judicial, o que, pode, em ltima anlise, reafirmar determinada jurisprudncia em detrimento de outras formas de atuao. As normas so por vezes fugidias, dado aos distintos usos em que so aplicadas, bem como aos diferentes tratamentos que a elas podem ser dados na fase de aplicao, de interpretao e argumentao (Vale, 2009). Do exposto, podemos aceitar como concluso provisria sobre a distino entre normas e princpios as seguintes palavras de Andr Rufino do Vale:
(...) se no possvel fixar uma distino rgida entre regras e princpios, mas no se quer tambm abandonar tal distino, o caminho a ser seguido no sentido de desvendar as diferenas flexveis entre ambos os tipos de normas (VALE, 2009, p.228).

A distino qualitativa, apontada por Robert Alexy (2008), parece empregar o melhor critrio para a distino entre regras e princpios. Por ela a regra pode ser ou no cumprida na inteira medida de seu enunciado normativo. No tocante s colises, observa-se que o fato de duas normas, aplicadas independentemente, conduzirem a resultados incompatveis comum tanto s colises de princpios quanto a conflitos de regras. O tratamento dado s colises distinto, por sua vez, na forma da sua soluo. Elas se daro no plano da validade, no caso das regras, e, no caso dos princpios, se resolvero de acordo com as circunstncias reais e jurdicas do momento de sua aplicao, como pudemos verificar no caso apresentado por ns neste trabalho. A preocupao com as distines entre regras e princpios, no mbito das normas jurdicas, tem nos estudos da linguagem um suporte fundamental para a construo da base terica da compreenso e interpretao das normas jurdicas, sobretudo no diz respeito a normas e princpios, como pudemos constatar ao depararmo-nos com as ideias que atuaram na base da construo terica. Esta assentando que princpio uma espcie de norma jurdica ao lado das regras, hoje com base em um princpio pode se pedir algo em juzo assim como so proferidas decises judiciais embasadas em princpios, pois estes como norma produzem consequncias jurdicas ainda deve ser acompanhados e discutidos tendo em vista seu conceito aberto e amplitude de aplicao. Referncias

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. TRF3. Disponvel em: Disponvel em: < http://http://www.trf3.jus.br > Acesso em: 01de fev. 2012. DE SOUSA, Felipe Oliveira. Breves consideraes acerca da distino semntica/pragmtica: o que e por que interessa aos juristas? http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1545. Acesso em 05 de maro de 2012. GUERRA, Sidney e Llian Mrcia Balmant Emerique. Hermutica dos Direitos Fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos .Ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. MORAIS, Dalton Santos. A proporcionalidade, a ponderao de princpios (proporcionalidade) e a razoabilidade no projeto do novo CPC luz da teoria de Robert Alexy. Disponvel em: http://www.oabes.org.br/artigos/553864/.Acesso em 02 de fev.2012 MOUSSALLEM, Tarek Moyss. Fontes do Direito tributrio. 2 ed. 2006.Ed. Noeses.RJ VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2009.