TUTELA DOS DIREITOS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL PROJETO 166 Benedito Cerezzo Pereira Filho1 Sumrio da Matria

Resumo 1. Um novo tempo! Um novo cdigo! 2. A Razo (fundamento) do Projeto 166 3. Tutela dos Direitos. Efetividade do processo 4. Tutela dos Direitos. Liberdade de Imprensa. Direitos da Personalidade 4.1. Imprensa (ir)responsvel? 5. A questo legislativa. Sntese conclusiva. Referncias. Resumo O texto analisa a tutela dos direitos no projeto do novo cdigo de processo civil, levando-se em considerao sua vocao para dar concretude s normas constitucionais e, igualmente, sua capacidade de prestar tutela norma de direito material. Aps uma breve explicitao da necessidade de uma nova legislao processual cvel, pontuando-se a evoluo e, por conseguinte, a construo de novos direitos, a exigir uma moldura legislativa a eles equivalente, procurou-se desvendar o que se entende exatamente por tutela dos direitos. Sequenciando, sucintamente, abordou-se os pontos relevantes trazidos colao pelo projeto que institui um novo cdigo de processo civil, com a inteno de desvendar sua razo, ou seja, seu fundamento. A partir deste momento, faz-se um corte epistemolgico e adentra-se no tema escolhido para o debate, qual seja, a tutela do direito, especificadamente aquela que enfrenta a questo sempre atual da liberdade de imprensa e preservao da personalidade, entendida como direito honra, vida privada, intimidade, ao nome etc. Aps esclarecer que o tema no pode ser analisado com preconceito, ou seja, j rotulado de censura, realiza-se um cotejo na legislao constitucional e ordinria, tendo como ponto observado a questo da interceptao telefnica e a proibio da divulgao do material investigativo l apurado. O debate levado, ento, a saber, ou melhor, compreender em que medida se consegue empregar tutela norma (tutela do direito), principalmente quelas revestidas de
1

O autor membro da comisso de juristas responsvel por elaborar e acompanhar o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil. professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP Universidade de So Paulo campus de Ribeiro Preto. Doutor e Mestre em Direito pela UFPR Universidade Federal do Paran.

fundamentalidade, sem, contudo, ofender o direito a livre manifestao do pensamento, a liberdade de imprensa. 1. Um novo tempo! Um novo cdigo! A necessidade de um novo cdigo de processo civil pode ser vislumbrada por vrios enfoques. No entanto, ao que parece, no pode ser negada. inolvidvel o dever do Estado, na suas trs esferas de poder (legislativo, executivo e judicirio) em propiciar ao cidado uma efetiva tutela dos direitos. A responsabilidade, no entanto, no privilgio apenas do legislador. Apesar da sua funo precpua, , igualmente, dever do juiz tutelar o direito, ainda que no receba arcabouo legislativo adequado na via ordinria. No se admite, portanto, que um direito fundamental, e a tutela jurisdicional adequada um direito fundamental, fique sem proteo a pretexto de no se ter uma legislao processual prpria para aquele caso especfico levado a juzo. Caber ao juiz intervir na realidade e proteger o cidado com uma tutela que d respaldo ao seu direito fundamental consagrado no texto constitucional porque Esse direito fundamental no se limita a incidir, como bvio, em face do legislador, pois exige do Judicirio a prestao da adequada tutela jurisdicional (MARINONI, 2004, p. 33). O talentoso processualista esclarece com propriedade que Isso tudo reflexo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, que se dirige no apenas contra o legislador, obrigando-o a edio do procedimento judicial adequado, mas tambm contra o juiz, que deve prestar a efetiva tutela ao direito material e ao caso concreto [sem grifo no original] (MARINONI, 2004, p. 289). Como ressaltamos em outro trabalho (PEREIRA FILHO, 2010), o marco definidor a reclamar essa atitude a nova ordem constitucional inaugurada em 05 de outubro de 1988. A Constituio a certido de nascimento do Estado2, por isso, juridicamente, no nenhum exagero dizer que o Brasil nasceu nesta data. Historicamente o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. No o , porm, juridicamente (TEMER, 2002, p. 33). Com o advento do Estado constitucional, o primado da lei cedeu espao e a razo de ser de toda e qualquer interpretao passa a ser a partir da Constituio, principalmente, dos direitos fundamentais. Na verdade, o princpio da legalidade substancial significa uma

Essa frase foi sempre utilizada, em aulas, pelo constitucionalista Celso Bastos.

transformao que afeta as prprias concepes de direito e de jurisdio e, assim, representa uma quebra de paradigma (MARINONI, 2008, p. 23). A realidade projetada pela Constituio Federal, ento, refuta teorias do passado, justamente porque ele no existe mais, e reclama uma nova postura frente ao direito e, por via oblqua, ao prprio conceito de jurisdio. Se essa ruptura deslocou o centro de ateno da lei para os direitos fundamentais, proteg-los, exige legislao processual adequada e uma atuao do juiz condizente com essa necessidade. Essas duas vertentes j denotam necessidade de um novo cdigo, pois, o atual no foi pensado a luz dos direitos fundamentais e muito menos do papel que hoje se reserva e se espera do juiz. Como sabiamente advertia Carnellutti, Os cdigos principiam a envelhecer no prelo, quando esto sendo impressos, tamanha a evoluo social. O cdigo de processo civil envelheceu, a bem da verdade, no existe mais, Enganam-se aqueles que pensam que ainda tm sua frente o Cdigo de Processo Civil de 1973 Cdigo Buzaid (MARINONI; MITIDIERO, 2008, nota prvia dos autores). Necessitamos, pois, de uma dogmtica jurdica preocupada em construir um processo justo e capaz de outorgar tutela adequada, efetiva e tempestiva aos direitos a partir de novas regras processuais civis (MARINONI; MITIDIERO, 2008, nota prvia dos autores). No se trata, porm, de apenas atualizar a legislao como se fosse uma simples adaptao ao presente. necessrio, desde logo, admitir que estamos numa poca cujas demandas sociais pugnam nova postura, um olhar do novo desprovido das armaduras do passado. Por outro lado, no se deve esperar que o simples ato de legislar d todas as respostas aos problemas do foro em geral. Mesmo porque, muitos deles, esto em outro lugar, a demandarem outra ordem de providncia, de gesto pblica, por exemplo. Ser um equvoco sem precedente analisar o processo civil pelo processo civil sem se permitir vislumbrar a existncia do horizonte. No podemos cair na vala dos comuns e pensar o direito pelo prprio pensar, distanciando-se da sua causa (MARINONI, 2000, p. 18). Mais do que uma legislao nova imprescindvel uma interpretao condizente com os fundamentos encartados na Constituio Federal. O que se pretende dizer, em sntese, que, a rigor, no h lei boa ou ruim, ou seja, nenhuma legislao ser capaz de abarcar toda e

qualquer possibilidade de acontecimentos ou ameaa no contexto social e traz-la para a moldura legal. A interpretao/aplicao da norma que deve ser adequada ao modelo de Estado fundado no texto constitucional e ser capaz de projetar uma deciso calcada no princpio de Justia previsto na Constituio. Para tanto, ser preciso olhar o processo civil sob outro enfoque ou, de outro ngulo, talvez se utilizando da tcnica apresentada aos seus alunos pelo professor John Keating no filme A sociedade dos poetas mortos, na qual os discentes e o mestre sobem na carteira e na mesa e passam a ver a poesia por outro vis. Precisamos analisar o projeto do novo cdigo de processo civil de um local privilegiado, da Constituio. Atentos s mudanas no modo de pensar, sentir e agir da sociedade, mas, permitindo-se enxergar, pois, como bem esclarece Rubem Alves, H muitas pessoas de viso perfeita que nada vem (ALVES, 2004). Talvez precisssemos menos de olhos de juristas e mais de olhos de poetas, que, segundo esse autor, Os poetas ensinam a ver (ALVES, 2004). 2. A Razo (fundamento) do Projeto 166 Uma obra coletiva3, como no poderia deixar de ser, evidentemente, vista e pensada, apesar do consenso, de forma individualizada. Isso notrio e de extrema aceitabilidade porque no se pode admitir que o coletivo tenha idnticas idias e posturas. At porque, a experincia e conhecimento de cada um so variantes. Como afirmava ORTEGA Y GASSET, eu sou eu e minhas circunstncias, ou seja, o entendimento que se tem ou se ter do novo cdigo, depender, em muito, da histria de vida de cada um e da forma com que se permitir interpret-lo. Diz-se isso, para esclarecer ao leitor menos atento, que a razo do projeto a viso deste escritor que muito admira e respeita os demais Membros da Comisso e que muito mais aprendeu com eles do que propriamente contribuiu. Elucidado esse ponto, cremos que o Projeto 166 preocupou-se em demonstrar sua inequvoca ndole democrtica ao estampar, de plano, o compromisso com as garantias constitucionais. No sem outra razo, a proposta legislativa esmerou-se em trazer para o bojo do cdigo, no limiar, enunciados de direitos fundamentais processuais civis, denotando a sua
3

Pode-se dizer, sem medo de errar, que o projeto 166 do novo cdigo de processo civil , verdadeiramente, uma obra coletiva. A participao e, mais do que isso, a oportunidade de participao de toda a sociedade, representada pelos seus mais variados matizes, foi um exemplo de democracia e de exerccio saudvel do Poder.

preocupao com a vinculao total e irrestrita Constituio. o que se pode verificar da dico dos artigos 3, 4, 5, 6, 9, 10 e 11. No se trata, por bvio, de mera enunciao exemplificativa, mas, de cumplicidade, compromisso e observncia aos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da CRFB). Firme neste desiderato, ao mesmo tempo em que reconhece a necessidade de imbuir o juiz de maior poder4, por vrias vezes, o projeto anuncia e repete que toda deciso judicial deve ser fundamentada (art. 93, IX da CRFB). H, portanto, similitude na garantia dos direitos e deveres. Preocupado com a estrutura do cdigo atual, versada numa poca cujos valores eram reconhecidamente outros ou pertencentes a (uma) outra classe5, o Projeto 166 simplificou procedimentos, ora extirpando algumas modalidades interventivas de pouca utilidade, ora fundindo outras; eliminou incidentes desnecessrios, como a ao declaratria incidental; ampliou-se a possibilidade de resposta e, assim, evitou a necessidade do ajuizamento da ao reconvencional, dentre outras medidas que visam dar verticalidade e sentido lgico ao processo. Dentro da sua razo de propiciar um instrumento processual apto a conferir uma tutela jurisdicional condizente ao anseio constitucional de uma durao razovel do processo (art. 5., inc. LXXVIII da CRFB), racionalizou o uso dos recursos. No houve e to pouco se pretendeu impedir o direito de recorrer das decises judiciais. Apenas se vislumbrou uma forma de faz-lo dentro da lgica do razovel. O espao limitado deste artigo no permite uma explanao mais detalhada, mas o importante asseverar que a razo do projeto ao se trabalhar com a questo recursal foi a busca do equilbrio, em termos de tempo, entre os litigantes. O instituto do incidente de resoluo de demandas repetitivas, por sua vez, um novel instrumento que poder diminuir sensivelmente o tempo do processo, notadamente,

Quando se afirma que ao juiz foi conferido maior poder, a bem da verdade, quer-se dizer que a peculiaridade do caso concreto e necessidade de se tutelar o direito, exige uma atuao do magistrado contraposta quela vetusta idia de neutralidade absoluta. Poder inerente ao cargo de juiz. Tem-se poder, nem mais, nem menos. Como para ns, jurisdio dever, para se desincumbir deste nus, racionaliza-se o uso do poder de acordo com os procedimentos e, principalmente, com a peculiaridade do caso concreto. Sobre a concepo de jurisdio como dever e no poder, verificar o que escrevemos no texto intitulado O poder do juiz: ontem e hoje, publicado pela Revista AJURIS (2006) e no texto A prestao da tutela jurisdicional, publicado na Revista Em Tempo (2001). 5 Sobre a estrutura do cdigo de processo civil, conferir o que escrevemos no texto A estrutura do cdigo de processo civil: uma afronta a igualdade, publicado nos Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI (2005).

naqueles casos em que se identifica grande similitude no ajuizamento de vrias demandas consideradas idnticas. A tutela de urgncia recebeu tratamento apropriado, ao lado da tutelas de evidncia e de aparncia, prescindindo-se, assim, de um puro processo cautelar. Em linhas gerais, prprias deste espao que temos, foi essa a razo que permeou o Projeto. 3. Tutela dos Direitos. Efetividade do processo Ningum mais do que LUIZ GUILHERME MARINONI6 trabalhou profundamente com o tema Tutela dos Direitos e Efetividade do Processo. Consult-lo indispensvel ao entendimento desse relevante e complexo tema. Parece-nos, pois, que no h como se almejar efetividade do processo sem a devida compreenso e abrangncia que se deve empregar a tutela dos direitos. Importante deixar claro que a tutela dos direitos constituda pela prpria norma de direito material. Como bem doutrina MARINONI, As normas de direito material que respondem ao dever de proteo do Estado aos direitos fundamentais normas que protegem o consumidor e o meio ambiente, por exemplo evidentemente prestam tutela ou proteo a esses direitos (MARINONI, 2004, p. 145). Concluindo, amparado no processualista citado, a tutela jurisdicional nada mais do que uma modalidade de tutela dos direitos. foroso concluir, portanto, que h tutela do direito quando a deciso judicial reconhecer o direito material. Na hiptese de improcedncia, embora se reconhea existir prestao da tutela jurisdicional, houve somente uma resposta do Estado, sem, contudo, prestar a tutela dos direitos. Significa dizer, ento, que a efetividade do processo, adstrita a uma tutela adequada, tempestiva e efetiva, deve ser pensada a luz do direito material, ou seja, na proteo que o processo tem de ser capaz de lhe conferir. Por isso, A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material, e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta do resultado que proporcionado pelo processo no plano do direito material (MARINONI, 2004, p. 147). Arremata o doutrinador: Em outros termos, para analisar a efetividade do processo no plano do direito material e, assim, sua concordncia com o direito fundamental tutela

vasta e contundente a pesquisa do processualista. Dentre seus trabalhos destacam-se as seguintes obras: Tcnica processual e tutela dos direitos (2004); Tutela inibitria (2003); Tutela especfica (2001); Novas linhas do processo civil (2000); Efetividade do processo e tutela de urgncia (1994).

jurisdicional efetiva, imprescindvel tomar conscincia das necessidades que vm do direito material, as quais traduzem diferentes desejos de tutela (MARINONI, 2004, pp. 147-148). Neste ponto, todavia, faremos um corte epistemolgico para direcionarmos o presente ensaio ao tema especfico que pretendemos versar, como concluso do breve trabalho. O leitor que se sentir aguado na busca de maiores esclarecimentos sobre o real enfoque da tutela dos direitos, sentir-se- extremamente confortado ao consultar a obra do Professor Luiz Guilherme Marinoni, tantas vezes aqui citada, intitulada Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 4. Tutela dos Direitos. Liberdade de Imprensa. Direitos da Personalidade O processo civil est comprometido com o modelo constitucional de Estado projetado para a nao, sendo que, uma de suas funes , justamente, empregar tutela aos direitos. Assim, apesar da aridez do tema, imprescindvel desvendar mitos, ou, pelo menos, coloc-los prova, permitindo-se a discusso sem a prvia pecha da censura. O que se tem percebido que toda discusso que envolva limites imprensa e ao seu direito de informao, j inicia contaminada pela marca da temida e insana censura. um discurso pronto! Uma defesa prvia censurado h tantos dias! Ficam desta forma, o tema, e a sua salutar discusso, reprochados no nascedouro. Apesar da brevidade, prpria de trabalho desse jaez para analisar tema de tamanha relevncia, possvel desenhar alguns contornos para bem compreender o limite existente em todo e qualquer direito, pois, sua vocao justamente impor e respeitar espao. Um ponto deveras importante, e que no pode deixar de ser considerado, reside no fato de que h direitos que s podem ser protegidos se no forem violados. da sua essncia a no violao. o que ocorre, notadamente, com o direito da personalidade que pode ser subdividido em direitos vida privada, integridade corporal, honra, intimidade, imagem, ao nome etc. As regras que tutelam esses direitos fundamentais, por bvio, tm o objetivo de evitar danos (MARINONI, 2004, p. 159). Nestes casos, a tutela voltada contra o ilcito e no contra o dano. vital, portanto, impedir o ilcito, j que a recomposio patrimonial (dano), no impede o ilcito. Sendo assim, a nica forma capaz de evitar ou cessar ofensa norma que tutela direito fundamental inviolvel a tutela inibitria.

Com efeito, O direito adequada tutela jurisdicional garantido pelo art. 5, XXXV, da Constituio Federal corresponde, no caso de direito no patrimonial, ao direito a uma tutela capaz de impedir a violao do direito. A tutela inibitria, portanto, absolutamente indispensvel em um ordenamento que se funda na dignidade da pessoa humana e que se empenha em realmente garantir e no apenas em proclamar a inviolabilidade dos direitos da personalidade (MARINONI, 2003, p. 298). J. J. GOMES CANOTILHO, um dos maiores expoentes do direito constitucional, aps explicitar a diferena entre direito de defesa e direito de proteo jurdica, aclara com propriedade que direito de defesa abarca um direito de prestao do Estado no dever de conformao e adequao, pelo Estado, das relaes jurdicas privadas, de modo a evitar a violao de direito, e criao de instrumentos processuais ou procedimentais adequados defesa e garantias desses direitos (CANOTILHO, 2004, p. 77). Sendo assim, se um direito no pode ser violado e, se a prpria constituio protege essa inviolabilidade, deciso judicial que d proteo a esse direito inviolvel, nos termos da lei, no pode ser considerada censura. 4.1 Imprensa (ir)responsvel? No h poderes soberanos, neste regime. Todos os poderes so subordinados Constituio; e, se dela exorbitam, ho de voltar a ela pela fora constitucional da autoridade judiciria. Rui Barbosa No se concebe, num Estado Constitucional, cidado, rgo ou instituio pblica e/ou privada imune responsabilidade. At porque, liberdade pressupe responsabilidade. Toda liberdade, por mais paradoxal que possa parecer, principalmente ao senso comum, necessita de regramento. Esse limite, contudo, em prol da liberdade do outro e, assim, de todos. Limite no significa, portanto, censura ou ausncia de liberdade. necessrio a prpria liberdade. , pois, a medida da responsabilidade. Quando a imprensa, ento, convocada pelo judicirio a cumprir a lei, no pode ser considerado como ato de censura. Neste sentido, muito bem ponderou CONY (2009), em artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo, ao afirmar que Acho exagerado o fervor de certos setores da imprensa

em reclamar de processos ou de sentenas da Justia, considerando violao de uma liberdade a qual todos tm direito, desde que no fira direito de terceiros. O colunista, jornalista experiente, demonstra compreenso do sistema jurdico e aplicabilidade das normas e arremata: Afinal, a imprensa no uma vestal inatacvel, acima de qualquer valor da sociedade. Ela est sujeita ao Estado de Direito, que d liberdade a qualquer cidado, jornalista ou no. O fato de um juiz aceitar um processo no uma violao (CONY, 2009). No se trata, e isso preciso que fique bem claro, de se averiguar, previamente, o contedo que ser publicado para, ento, autorizar ou no. Isso sim seria censura. O que se est querendo trazer discusso aquela situao em que a divulgao de determinada matria constitui ilcito civil ou at mesmo crime. Nestes casos, seria possvel, em nome da liberdade de imprensa, permitir ofensa legislao e o flagrante cometimento do ilcito cvel ou penal? Para concretizar, e permitir mais clareza ao tema, imaginemos a divulgao, pela imprensa, de contedo investigatrio em processo crime autorizado pela justia e que, assim, esteja sob absoluto segredo. o caso das usuais interceptaes telefnicas autorizadas pela justia a pedido das autoridades encarregadas de apurar o cometimento ou no de ilcitos. Nestas hipteses, a lei ordinria impe limites e garantias a ser observados para que no ocorra ofensa indevida ao direito fundamental intimidade que estar, momentaneamente, exposto. No sem outra razo que a Lei n. 9.296/96, que regulamentou o art. 5, inc. XII, da CRFB, estabelece os contornos legais em que tal atividade poder ocorrer. Assim, no seu art. 8, dispe que ser preservado o sigilo das gravaes e transcries objeto da interceptao das conversar telefnicas. Mas, o legislador ordinrio, sabedor que necessita salvaguardar de dano o direito fundamental inviolvel, foi alm e previu no seu art. 10 que a divulgao dessa matria constituir crime. Parece-nos que, neste caso, ningum, inclusive a mdia, poder violar essa regra. Antnio Magalhes Gomes Filho, Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, enfrenta com propriedade essa questo no livro publicado em homenagem ao Professor Geraldo Prado e afirma que Outro aspecto preocupante e evidentemente ilegal e abusivo consiste na divulgao pela mdia de elementos probatrios cobertos pelo sigilo [sem grifo no original] (GOMES FILHO, 2010, p. 199).

Acrescenta o notvel processualista ser preciso assentar que no Estado democrtico nem mesmo os direitos fundamentais so absolutos, admitindo restries ou limitaes decorrentes da igual proteo que o prprio texto constitucional d a outros valores essenciais convivncia humana. Assim, no caso da liberdade da liberdade de informao jornalstica, preciso lembrar desde logo que a mesma no pode ser usada par ofender a honra ou devassar a intimidade e a vida privada das pessoas (art. 5, X) (GOMES FILHO, 2010, p. 198). Soa inclusive ilgico, irracional, admitir o contrrio, ou seja, que a imprensa possa violar a lei e cometer ilcito cvel e penal, como se estivesse acima da legislao, bastando para tal, depois em processo indenizatrio, pagar pelo mal cometido. Sinceramente no esse o escopo do direito moderno. 5. A questo legislativa Esse tema tem se revelado um problema tambm na legislao aliengena. O prejuzo que a divulgao das interceptaes telefnicas pode causar ao sistema legal de um pas imenso. A vulnerabilidade que o cidado fica diante deste quadro motivo de ateno em todas as naes de ndole democrtica e que, bem por isso, se preocupa com o bem estar do homem, enquanto sujeito de direito. Segundo informaes prestadas por PINHEIRO (2010), divulgadas no CONJUR em matria intitulada Itlia quer punir jornalista que divulgar grampo, a legislao daquele pas, se aprovada, prev multa e priso para jornalistas que tiverem acesso e divulgarem conversas gravadas. Segundo a reportagem, o projeto de lei foi aprovado na Cmara e aguarda votao no Senado. Por seu turno, a Corte Europia de Direitos Humanos caso Allenet de Ribemont, de 1995, deixou sublinhado que o respeito presuno de inocncia impe-se no s aos rgos judicirios, mas a toda e qualquer autoridade pblica, especialmente na sua relao com os meios de comunicao (GOMES FILHO, 2010, p. 199). Vislumbra-se nessa celeuma toda, exageros parte, a existncia de uma fora de poder em busca de liberdade plena, mesmo diante de provveis prejuzos a direitos alheios. No entanto, no caso especfico aqui tratado, interceptao telefnica, h uma superposio de valores que, sinceramente, nos parece excesso. Isso porque, como j frisado, no h censura, mas sim, cumprimento da legislao, que extremamente clara, razovel e sensvel s duas questes: liberdade de imprensa e direito intimidade.

De plano, temos de analisar a Constituio. L, nos direitos fundamentais, encontramos proteo livre manifestao do pensamento (liberdade de imprensa) e, igualmente, garantia de proteo ao direito da personalidade, e, pois, intimidade e honra etc. Por seu turno, o art. 5, inc. XXXV da CRFB revolucionou todo o nosso sistema jurdico ao prever a ameaa como tutela do direito e, assim, permitir que o cidado tenha proteo adequada, especialmente, naqueles casos em que o direito se reveste do carter da inviolabilidade. Ento, possvel uma tutela para inibir o ilcito ou faz-lo cessar. Na vertente infraconstitucional, a questo se amolda com a mesma nitidez e alcance de efetividade. J vimos que, no caso especfico da proteo ao direito da personalidade, a lei 9.296/96, nos seus artigos 87 e 108, confere-lhe total proteo. Por sua vez, o artigo 153, 1A9 do cdigo penal, tambm tpica como crime a divulgao do contedo das gravaes das conversas telefnicas interceptadas. O cdigo civil de 2002, na mesma linha de coerncia, estabelece no seu artigo 21 que A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Da mesma forma, o Cdigo de Processo Penal prescreve no pargrafo 6 do art. 201, com a redao dada pela Lei 11.690/2008, que o juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. O Estatuto da Criana e do Adolescente, tambm prima pela privacidade protegendo o menor, inclusive, contra ameaas. A dico do seu artigo 98 esclarece: As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. O inciso V do pargrafo nico do artigo 100 arremata: V - privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada;

Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. 8 Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. 9 Art. 153, 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000). Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Todas essas normas de proteo ao direito fundamental intimidade quando ameaadas precisam, por bvio, da tutela processual para que tenha sua eficcia plena respeitada. Como se v, a prpria legislao chama as autoridades a dar concretude lei, com o escopo de impedir sua violao. Conferindo coeso e completude questo, o artigo 12 do cdigo civil vigente expressa que pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. curial, portanto, que o direito da personalidade no admite violao. Por via oblqua, no um direito que possa ser protegido pela tutela indenizatria ou ressarcitria, mas sim, pela via da Ao Inibitria (art. 461 do CPC). Na proteo do direito personalidade, ento, no se perquire dano, sequer sua iminncia. O que a lei salvaguarda o prprio direito, ou seja, que o ilcito no ocorra ou, se ocorrer, que seja imediatamente cessado sob pena de multa por descumprimento da ordem judicial (art. 461, pargrafos 4 e 5 do CPC). Exatamente por isso, no importa saber se o fato que gerou a ofensa ao direito da personalidade seja ou no verdadeiro. O que se busca tutelar a inviolabilidade do direito personalidade. nio Santarelli Zuliani, Desembargador da 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, relator no agravo n 472.738-4, na Ao Inibitria movida pela modelo Daniella Cicarelli Lemos em face da Internet Group do Brasil Ltda., Organizaes Globo de Comunicao e Youtube INC., na sua deciso, enfatizou que No importa que seja verdade; os autores da ao querem preservar direitos tutelados pela Constituio Federal, de modo que as cenas de suas vidas privadas no podem ser mais veiculadas. O interesse do pblico no mais importante que a evoluo do Direito da intimidade e da privacidade e que esto sendo sria e gravemente afetados pela explorao da imagem. Ao contrrio do que se tem afirmado em muita doutrina que no consegue mensurar a real diferena entre ato ilcito e ato danoso, o desembargador acima citado, utilizando-se da doutrina de Srgio Cruz Arenhart, esclareceu que na dvida sobre o direito preponderante, o privilgio sempre h de ser da vida privada. Isso por uma razo bvia: esse direito, se lesado, jamais poder ser recomposto em forma especfica: ao contrrio, o exerccio do direito informao sempre ser possvel a posteriore, ainda que, ento, a notcia no tenha mais o mesmo impacto" (ARENHART, 2000, p. 95).

O direito da personalidade no tolera riscos, nem excees. Isso porque, como frisado, faz parte da dignidade da pessoa humana, centro de todas as atenes do direito num Estado que prima pela plena realizao do homem, como fundamento da Repblica Federativa (artigo 1, inciso III da CRFB). No direito italiano, por exemplo, MONTELEONE (1978, p. 245), em trabalho publicado no Foro Italiano, admite a tutela inibitria do direito imagem, ainda que nenhum ilcito anterior tenha sido praticado afirmando que A tal fine, a tutela del diritto allimmagine del ricorrente, quando lattivit illecita non stata ancora compiuta ma sono stati messi in atto preparativi tali da far ritenere imminente la sua commissione, o quando vi il pericolo della sua continuazione o ripetizione, pu essere adottato un provvedimento inibitorio. A Pretura de Turim, por seu turno, em um interessante caso envolvendo direito da personalidade, admitiu a tutela inibitria sumria com base no art. 700 asseverando que: Il libero esercizio del diritto di cronaca e di critica, pur costituzionalmente garantito, non pu ledere i diritti, assolutamente primari, della persona umana e della sua dignit civile e morale anche essi tutelati dal dettato costituzionale. Costituisce lesione dellaltrui prestigio e credibilit politica la distribuzione, nel corso di una campagna elettorale di volantini contenenti erronee informazioni sulla passata posizione ideologica di un leader politico, candidato alle elezioni, e idonei ad alterarne lintegrit della figura e a ingenerare negli elettori la convinzione di una sua mancanza di dignit e coerenza politica. Nellipotesi di travisamento dellidentit politica a mezzo di volantini elettorali, pu ordinarsi, con provvedimento durgenza, che ne venga inibita la ulteriore diffusione (Pretura Torino, 30 de maio de 1979 (ord.), Giurisprudenza italiana, 1979, p. 600). De tudo, foroso reconhecer que o direito da personalidade s pode ser protegido, preservando-se a integridade da norma que lhe d amparo. Violada a norma, o direito ficar desprotegido. Assim, no obstante a crtica aguda apresentada por MARINONI e MITIDIERO (2010, p. 27 e SS.) de que o projeto do CPC simplesmente ignora a basilar distino entre ilcito e dano para efeitos de prestao da tutela jurisdicional aos direitos, cremos que o seu conjunto e, principalmente a sua conotao constitucional supre eventual ausncia neste sentido. Sntese conclusiva

Todo direito, ainda aqueles ditos absolutos, pois inviolveis, sofrem limites, por mais paradoxal que seja. Mesmo a vida, maior status de direito absoluto, sofre limites, como nos casos de aborto legal, legtima defesa etc. Tanto assim, que a prpria Constituio reconhece, ao afirmar na cabea do artigo 5, a inviolabilidade do direito vida, proibindo a pena de morte. No entanto, neste mesmo artigo, precisamente no inciso XLVII, alnea a, acaba por admiti-la em caso de guerra declarada, consoante os termos do art. 84, inc. XIX. A bem da verdade, ento, no existe direito absoluto! Por outro lado, a possibilidade de coexistirem dois direitos fundamentais em rota de coliso, no autoriza que um seja aniquilado pelo outro. Neste caso, sopesa-se, pelo princpio da proporcionalidade e, a partir da legislao ordinria que d suporte aquela especfica restrio, tutela-se preventivamente o direito passvel de ser violado. Evidencia-se ainda mais essa concluso, se levarmos em considerao, e esse dado de suma importncia, que a imprensa ao divulgar escutas telefnicas proibidas pela lei, o faz servindo-se de fonte ilcita. Bem assim, como tutelar um direito originado de um ato ilcito, contra aquele que se mostra dentro da mais estrita legalidade? Tem mais! A tutela preventiva no impe punio. Apenas impede que o ilcito seja praticado e, assim, protege a norma. Por essa razo, no h restrio liberdade de imprensa porque se est apenas dando proteo ao direito proclamado pelo Estado. Seria contraditrio o Estado prever leis para evitar ofensa ao direito da personalidade, como no caso da proibio de veicularem-se dados obtidos via interceptao telefnica (arts. 8 e 10, da lei 9.296/96) e, ao mesmo tempo, permitir que essa norma protetiva seja violada. O Estado que proclama direito tem o dever de proteg-lo. Permitir ofensa a um direito para depois viabilizar indenizao pecuniria ao ofendido afronta por demais a prpria Constituio Federal, precisamente, seu art. 5, inc. XXXV, que garante a tutela preventiva. Por fim, temos que a proscrio censura no d lugar a libertinagem. Assim como os direitos da personalidade (direitos vida privada, integridade corporal, honra, intimidade, imagem, ao nome etc.) sofrem limites, haja vista a autorizao para gravaes de dilogos telefnicos, entre outros, igualmente, a liberdade de comunicao deve ser sopesada.

Em outros termos, pensar em irrestrita liberdade de comunicao para todo e qualquer caso, com o devido respeito, o mesmo que permitir e/ou autorizar o direito de delinguir. O Projeto, no nosso sentir, harmoniza o texto constitucional com as normas procedimentais, buscando, principalmente, dar concretude ao direito material carente de proteo. No mais, como alertado alhures, vir com uma interpretao sempre atual e voltada para a realidade e anseios dos jurisdicionados.

Referncias ALVES, Rubem. A complicada arte de ver. Jornal Folha de So Paulo, So Paulo/SP, 26 out. 2004. ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. CONSTITUIES BRASILEIRAS: 1988. vol. VII. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. CONTO, Mrio de. O princpio da proibio de retrocesso social: uma anlise a partir dos pressupostos da hermenutica filosfica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. CONY, Carlos Heitor. Liberdade de imprensa. Jornal Folha de So Paulo, So Paulo/SP, 20 ago. 2009. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Garantias processuais-penais e meios de comunicao. In: LIMA, Joel Corra de; CASARA, Rubens R. R. (coors.). Temas para uma perspectiva crtica do direito: homenagem ao professor Geraldo Prado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. pp. 195-203.

GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito: uma contribuio teoria do direito alternativo. Trad. por Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. LIMA, Joel Corra de; CASARA, Rubens R. R. (coors.). Temas para uma perspectiva crtica do direito: homenagem ao professor Geraldo Prado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. vol. 1, 3. ed., rev. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1994. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed., rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3. ed., rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil: comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MONTELEONE, Maria. Diritto allimmagine e provvedimenti durgenza. Foro Italiano, 1978.

PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. A prestao da tutela jurisdicional. Em Tempo, Marlia/SP, v. 3, 2001, p. 15-26. PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. O poder do juiz: ontem e hoje. Revista da Ajuris, v. 104, 2006, p. 19-33. PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. Um novo cdigo ou uma reforma ampla? Gazeta do Povo. Caderno Vida e Cidadania. Curitiba/Pr. 09 abr. 2010. Disponvel em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?tl=1&id=991005&tit=Umcodigo-novo-ou-uma-reforma-ampla PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo; OLIVEIRA, Emerson Ademir Borges de. A estrutura do cdigo de processo civil: uma afronta igualdade. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis/SC : Fundao Boiteux, 2005. p. 295-296. PINHEIRO, Aline. Itlia quer punir jornalista que divulgar grampo. CONJUR. 22 mai. 2010. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2010-mai-22/italia-punir-prisao-jornalistadivulgar-escuta-telefonica TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18 ed., So Paulo: Malheiros, 2002.