POR QU EL FISCAL NO PUEDE ORDENAR LA DETENCIN EN DELITO FLAGRANTE?

CARLOS CRUZ MONTERO CONCEPTO Y CLASES DE FLAGRANCIA En primera instancia es necesario tener en claro lo que se entiende por flagrancia. La palabra flagrante proviene, del latn flagrans, flagrantis; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se est ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa "en el mismo acto de estarse cometiendo un delito" y equivale a infraganti1. Por su partes Cabanellas define a lo flagrante como aquello que se esta ejecutando o haciendo en el momento actual; y delito flagrante, como el hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realizacin; y cuya comisin en pblico, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento2. Escriche afirma, que el delito flagrante, es el que se ha cometido pblicamente y cuya perpetracin ha sido vista por muchas personas en el mismo momento de su consumacin. Por consiguiente, se dice que un delito es flagrante cuando se le sorprende en el mismo momento de la ejecucin3. Romagnosi indica: "es delito flagrante que no sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o tambin por los gritos del pueblo, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar prximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o tambin seales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor "4. Definicin que tambin lo

CALDERN CRUZ, Edmundo y Fabin Rosales, Ayme. "La detencin Preliminar, Ministerio Publico y Control Constitucional ", Idemsa, Lima, Per, 2008, Pg. 138. 2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. "Diccionario Jurdico Elemental", Editorial Heliasta, Argentina, 1998, Pg. 170. 3 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. "Derecho Procesal Penal", Fecat, Lima, Per, 2001, Pg. 98 4 MESIA RAMREZ, Carlos. "Derechos de la Persona, Dogmtica Constitucional", Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, Per, 2004, Pg. 148,149.

ha tomado el legislador peruano cuando se refiere a una de las circunstancias en que se encuentra en flagrancia. No obstante, se tiene por sentado que el infraganti crimine implica descubrir a su autor en el momento que comete el delito o cuando es detenido inmediatamente despus de haber delinquido o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Por ello cuando nos referimos a flagrancia estamos hablando, verdaderamente, de delito flagrante, que es definido como el delito descubierto en el momento mismo de su realizacin5. Ahora bien, un problema en esta definicin es que no advierte la evidente relacin que existe entre el hecho descubierto y el sujeto activo del delito, en este sentido Manzini ha efectuado una necesaria precisin: El concepto jurdico de flagrancia est constituido por una idea de relacin entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, un cadver todava sangrante; una casa que en ese momento se incendia no constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente6. Esta precisin del jurista italiano ha resultado importante para la doctrina y los legisladores nacionales, ya que se present el caso de que nuestro ordenamiento procesal penal acept por determinado tiempo una flagrancia que no requera la presencia del delincuente en el lugar de los hechos. La flagrancia puede ser de tres clases: a) La Flagrancia Tradicional, cuando se aprehende al delincuente en el mismo momento en el que est cometiendo el delito. Cuando la comisin del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto. Se trata de la figura tpica del delito in fraganti, en la que el agente es descubierto en el momento mismo en que se comete el ilcito, es encontrar
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OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992. p. 279. 6 ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo 6, Letra D, Grupo 08. Editorial Driskull, Buenos Aires, 1998-2004. p. 99.

al individuo con las manos en la masa como comnmente se conoce. Sus caractersticas bsicas estn dadas por: la actualidad del ilcito, por el descubrimiento del autor en tales circunstancias y por la inmediatez de la accin policial para intervenir y proceder a su detencin. b) La Flagrancia Material (llamada tambin: cuasiflagrancia), que se presenta cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de la comisin de un delito. Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber cometido el delito Se distingue de la flagrancia, en el hecho de que el sujeto no es detenido en el momento mismo de la comisin del delito, sino luego de ser descubierto y perseguido, inmediatamente despus de la comisin del ilcito; no pudiendo darse un lapso extenso de tiempo entre la materializacin del suceso y la captura del sujeto. c) La Flagrancia Evidencial (llamada tambin: presuncin legal de flagrancia), cuando se encuentra al delincuente con objetos o pruebas que revelan la comisin del delito7. Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo Las premisas de este tercer supuesto, segn el autor ya referido, son: la inmediatez del delito y el descubrimiento de huellas u objetos materiales que relacionen al sujeto con la comisin de un hecho punible. Se advierte que una interpretacin demasiado generosa de este supuesto puede permitir excesos. Nosotros consideramos que este tipo de flagrancia es en realidad un punto controversial, pues puede prestarse al subjetivismo del agente policial e incluso pretender justificar posibles abusos que no pueden aceptarse en el Estado de Derecho. Los tres supuestos de FLAGRANCIA sealados se encuentran previstos por el actual Cdigo Procesal Penal, en su Art. 259.

CASTILLO APARICIO, Johnny Edwin. El arresto ciudadano en estado de flagrancia delictiva. Disponible en Internet: http://tribunalegal.espacioblog.com/post/2009/06/09/el-arresto-ciudadano-estado-flagranciadelictiva-el-cpp

En suma, la flagrancia es una circunstancia excepcional que justifica la intervencin, aprehensin o detencin de una persona por la autoridad policial, sin mediar orden judicial, nicamente en razn a la inmediatez del delito, para poder evitar que el ilcito se consuma totalmente o genere mayores daos al bien jurdico protegido, o que el autor pueda fugar del lugar de los hechos o que se desaparezcan pruebas o evidencias. Estas condiciones, son las que tornan no solamente razonable sino tambin urgente, que la autoridad policial proceda a detener a una persona, sin que exista una decisin jurisdiccional motivada que as lo disponga. EN LA LEGISLACIN NACIONAL El delito flagrante se encuentra ligado al derecho a la libertad personal, lgicamente si un delincuente es atrapado en la comisin flagrante de un delito lo primero que se pondr en discusin es si esa flagrancia amerita una detencin inmediata que restrinja su libertad personal, que es un derecho plenamente reconocido por nuestra Constitucin cuyo artculo 2 numeral 24 pargrafo b) seala claramente que: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Justamente, esa restriccin puede llevarse a cabo legalmente en los casos que la propia Constitucin establece en el pargrafo f) del mismo artculo y numeral, cuyo texto es como sigue: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. A inicios del 2003, una importante ley efectu el encuadre conceptual de este flagrante delito, se trataba de la Ley 27934, Ley que regula la Intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito, y que estableca expresamente, en su artculo 4, un concepto de flagrancia con el siguiente tenor: A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En este sentido la norma adoptaba con claridad los mltiples tipos de flagrancia

que existan; empero, una norma modificatoria, de julio del 2007, cambi este panorama de una manera que podra calificarse como radical. En efecto, el Decreto Legislativo N 989, modificatorio de la Ley N 27934, efectu un reencuadre del concepto de detencin flagrante que, a partir de la fecha, deba entenderse del siguiente modo: Artculo 4.- Detencin en flagrancia: A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho delictuoso. Esta modificacin, como es de ver, extenda la flagrancia hacia una inmediatez que iba ms all del instante de la comisin del delito e, incluso, en un escenario diferente al de la comisin del hecho punible. Esta definicin contradeca, por cierto, los elementos tipificantes de la flagrancia que la doctrina y la jurisprudencia haban hecho de esta figura jurdica; sin embargo, los responsables de esta detencin flagrante, vale decir la Polica Nacional, rpidamente asumi este nuevo enfoque. En la Ley 29372 la flagrancia ha quedado delimitada de este modo: Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es

sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (artculo 259.2 NCPP). De este modo el legislador ha entendido que la flagrancia extendida hasta un perodo de 24 horas despus de la comisin de los hechos no solo era evidentemente imprecisa sino que, peor an, poda dar lugar a detenciones arbitrarias lesivas de la libertad personal. En este sentido la flagrancia, dentro del ordenamiento jurdico procesal penal peruano, retoma su sentido clsico respecto de la exigencia de la inmediatez personal y temporal para su determinacin fctica. LA POLICIA Y EL DELITO FLAGRANTE El Polica tiene el deber de efectuar la detencin de las personas cuando stas son sorprendidas flagrantemente en la comisin de algn ilcito penal o luego de haberlo realizado (con los lmites que establece la Ley8), de lo contrario cometera el delito de omisin de deber funcional (art. 377 CP). Al omitir su deber, el Polica vulnera una norma de mandato: coadyuvar con la investigacin criminal deteniendo al presunto responsable (la fuente formal de dicho deber la tenemos en el art. 159.4 de la Constitucin). El art. 259 del CPP 2004 describe lo siguiente: La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quin sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cundo: 1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible; 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto; 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; y 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que

CPP 2004

indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso (segn la Ley 29569 de 25 de agosto de 2010). El Polica, al aceptar el cargo, asume el deber de colaborar al rgano persecutor del delito (Ministerio Pblico), deteniendo a los presuntos delincuentes en los casos en los que observe la comisin de un ilcito penal. Cuando no satisface dicha expectativa de comportamiento teniendo la capacidad individual de cumplirlo, comete delito. Asimismo, para determinar si un Polica habra cometido o no el delito de omisin de deber funcional debe valorarse no solo la existencia de la obligacin de detener, sino tambin verificar si el Polica tuvo la capacidad personal de cumplir con el mandato. Y es que para determinar la vulneracin de la norma debe tenerse en cuenta que su destinatario (en este caso, el Polica) est en condiciones de poder realizar lo ordenado9. Por ejemplo, no es exigible que el Polica detenga a un grupo de delincuentes cuando aqul ha sido herido de gravedad por estos ltimos (lesin que le impide caminar). Existe una imposibilidad fsica de actuar. Por otro lado, puede ocurrir que el Polica cree errneamente que concurre flagrancia. Si es as, entonces nos encontramos ante un supuesto de error de tipo10 (error sobre un presupuesto objetivo de la causa de justificacin: ejercicio legtimo de un deber), regulado en el art. 14 primer prrafo del CP, cuya consecuencia jurdica es tanto la no responsabilidad en caso de invencibilidad del error o el tornar en imprudente la infraccin, en caso de vencibilidad del error (que hara no sancionable penalmente el delito de omisin de deber funcional, pues el art. 377 CP exige siempre el dolo). Asimismo, debe evaluarse si la omisin est justificada. Por ejemplo, un Polica sorprende que una persona tomada del cuello por otra quien posee un cuchillo entre sus manos. Dicho atacante amenaza con cortarle el cuello a la vctima si es que el Polica pretende detenerlo. En esta situacin, no es exigible
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MOLINA FERNNDEZ, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. Barcelona, 2001, p. 573 y ss. 10 LUZN PENA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Madrid, 1996, pp. 464 y ss.

que el Polica detenga al delincuente a pesar de la flagrancia delictiva, ya que ponderando intereses o males, el derecho a la vida de la vctima tiene un mayor valor que cualquier bien jurdico colectivo o institucional. Se estara incurso en caso de estado de necesidad justificante (art. 20.5 del CP) que eliminara la antijuridicidad de la omisin. Adems, para determinar si el Polica realiz o no un comportamiento desvalorado por el Derecho (riesgo prohibido) al detener a alguien por flagrancia, no basta la existencia del deber y la capacidad individual de cumplirlo, sino tambin es importante se tome en cuenta las dems obligaciones que la Ley y la Jurisprudencia Constitucional le impone, grosso modo: encontrarse en una situacin de inmediatez personal e inmediatez temporal. Respecto a los requisitos, el Tribunal Constitucional afirma que para declarar la flagrancia en la comisin de un delito, deben concurrir dos requisitos insustituibles, siendo los siguientes: 1).- La inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes. 2).- La inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situacin; y, con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo11. Segn el art. 259 CPP 2004, se indica entre otros- que existe flagrancia cuando el sujeto, en un lapso de 24 horas de producida la comisin del hecho punible, es identificado no solo por el agraviado, sino tambin por algn testigo del hecho. De esta manera se deja de lado los criterios de inmediatez personal y temporal. Sin embargo, a fin de evitar la arbitrariedad que se presentara si es que la detencin al sujeto se base solamente en la mera sindicacin, el Polica debe de contrastar dicha informacin con otros datos que adviertan la

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Ver: STC Exp. 2096-2004-PHC/TC, Exp. 4557-2005-PHC/TC, Exp. 9724-2005-PHC/TC y Exp. 1923-2006-HC/TC, entre otros.

vinculacin del sujeto con el hecho punible y proceder a la detencin con un lmite temporal de 24 horas. No debe dejarse de lado, que los actos de limitacin de derechos realizados por la Polica no pueden ser llevados a cabo a su libre discrecin, sino respetando los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. As, las normas que rigen la actividad policial (fuente de deber) no solo se encuentran en la legislacin positiva, sino tambin en los principios que regulan todo acto de la autoridad estatal (fuente de deber supra legal). DELIMITACIN DE FUNCIONES DEL FISCAL Y LA POLICIA Para clarificar mejor las potestades que tienen tanto el Fiscal como el polica en los delitos flagrantes reproducimos sus funciones de acuerdo al Nuevo Cdigo Procesal Penal. SECCIN IV EL MINISTERIO PBLICO Y LOS DEMS SUJETOS PROCESALES TTULO I EL MINISTERIO PBLICO Y LA POLICA NACIONAL CAPTULO I EL MINISTERIO PBLICO ARTCULO 60 Funciones.1. El Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal. Acta de oficio, a instancia de la vctima, por accin popular o por noticia policial. 2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. ARTCULO 61 Atribuciones y obligaciones.1. El Fiscal acta en el proceso penal con independencia de criterio. Adeca sus actos a un criterio objetivo, rigindose nicamente por la Constitucin y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carcter general que emita la Fiscala de la Nacin. 2. Conduce la Investigacin Preparatoria. Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no slo las circunstancias

que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitar al Juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. 3. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimacin para interponer los recursos y medios de impugnacin que la Ley establece. 4. Est obligado a apartarse del conocimiento de una investigacin o proceso cuando est incurso en las causales de inhibicin establecidas en el artculo 53. ARTCULO 62. Exclusin del Fiscal. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el superior jerrquico de un Fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podr reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. Tambin podr hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando est incurso en las causales de recusacin establecidas respecto de los jueces. 2. El Juez est obligado a admitir la intervencin del nuevo Fiscal designado por el superior. ARTCULO 63 Actividad y distribucin de funciones.1. El mbito de la actividad del Ministerio Pblico, en lo no previsto por este Cdigo, ser el sealado por su Ley Orgnica. 2. Corresponde al Fiscal de la Nacin, de conformidad con la Ley, establecer la distribucin de funciones de los miembros del Ministerio Pblico. ARTCULO 64 Disposiciones y requerimientos.1. El Ministerio Pblico formular sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. 2. Proceder oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los dems casos. ARTCULO 65 La investigacin del delito.1. El Ministerio Pblico, en la investigacin del delito, deber obtener los elementos de conviccin necesarios para la acreditacin de los hechos delictivos, as como para identificar a los autores o partcipes en su comisin.

2. El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizar si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional. 3. Cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras indicaciones, precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades especficas que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su validez. La funcin de investigacin de la Polica Nacional estar sujeta a la conduccin del Fiscal. 4. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigacin adecuada al caso. Programar y coordinar con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, tcnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantizar el derecho de defensa del imputado y sus dems derechos fundamentales, as como la regularidad de las diligencias correspondientes. ARTCULO 66 Poder coercitivo.1. En caso de inconcurrencia a una citacin debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Pblico dispondr la conduccin compulsiva del omiso por la Polica Nacional. 2. Realizada la diligencia cuya frustracin motiv la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondr su levantamiento, bajo responsabilidad. CAPTULO II LA POLICA ARTCULO 67 Funcin de investigacin de la Polica.1. La Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal. Similar funcin desarrollar tratndose de delitos dependientes de instancia privada o sujeta a ejercicio privado de la accin penal. 2. Los Policas que realicen funciones de investigacin estn obligados a apoyar al Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria. ARTCULO 68 Atribuciones de la Polica.-

1. La Polica Nacional en funcin de investigacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior y en las normas sobre investigacin, bajo la conduccin del Fiscal, podr realizar lo siguiente: a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, as como tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. c) Practicar el registro de las personas, as como prestar el auxilio que requieran las vctimas del delito. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda servir a la investigacin. e) Practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos. g) Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o cientficas. h) Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. i) Asegurar los documentos privados puedan servir a la investigacin. En este caso, de ser posible en funcin a su cantidad, los pondr rpidamente a disposicin del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitir para su examen al Juez de la Investigacin Preparatoria. De no ser posible, dar cuenta de dicha documentacin describindola concisamente. El Juez de la Investigacin Preparatoria, decidir inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituir al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legtima la inmovilizacin, la aprobar judicialmente y dispondr su conversin en incautacin, ponindolas a disposicin del Ministerio Pblico. De igual manera se proceder respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. j) Allanar locales de uso pblico o abierto al pblico.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. I) Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si ste no se hallare presente, el interrogatorio se limitar a constatar la identidad de aquellos. m) Reunir cuanta informacin adicional de urgencia permita la criminalstica para ponerla a disposicin del Fiscal, y n) Las dems diligencias y procedimientos de investigacin necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.

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