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LA MODIFICACIN DE LA CALIFICACIN JURDICA DEL HECHO DELICTIVO EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO.

Dyrn Jorge Linares Rebaza (*)

El tema relativo a los presupuestos de observancia obligatoria que deben considerarse para la modificacin de la calificacin jurdicopenal de la hiptesis fctica del proceso penal, ha sido desarrollado o tratado por los autores nacionales como el principio de determinacin alternativa. Es por eso que explicaremos brevemente cmo se adopt tal principio en nuestro ordenamiento jurdico procesal, para luego explicar los problemas relacionados a este tema y que an tienen plena vigencia pese al cambio de sistema procesal penal que est atravesando nuestro pas. Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la Repblica a travs de su Sala Penal Permanente dio a luz un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a nombre se refiere, original principio de derecho, de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificacin legal del supuesto de hecho ilcito denunciado por el representante del Ministerio Pblico, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva calificacin. Se formul as el principio de determinacin alternativa, el mismo que, segn sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos bsicos: a) Homogeneidad del bien jurdico, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservacin del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los elementos fcticos y normativos al momento de realizar la adecuacin al tipo. [1] Hasta entonces los Vocales Supremos haban acudido al procedimiento llamado "adecuacin de fallo al tipo penal". Por el cual los magistrados podan variar la tipificacin del delito por el que se haba venido procesando al justiciable, dentro de ciertos lmites: principalmente que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro tpico (delitos contra el patrimonio, delitos contra la vida, delitos contra la administracin pblica, etc.). Prerrogativa que no obstante carecer de una base legal taxativa fue legitimada jurisprudencialmente. Se anot como una deficiencia doctrinaria de este mecanismo regulador, el hecho de no haber sido fundamentado tericamente, situacin que ser corregida al formularse el principio de determinacin alternativa.[2]

En este sentido, con la finalidad de uniformizar los criterios para la aplicacin de la determinacin alternativa, se llev dicho tema a debate en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 en la ciudad de Ica, acordndose que, si bien era factible la desvinculacin de la acusacin en el extremo que propone cierta calificacin jurdica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto, por implicar una apreciacin normativa de hechos, deba efectuarse bajo cuatro presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurdico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo bien jurdico que el delito acusado); b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) Preservacin del derecho de defensa; y d) Coherencia entre los elementos fcticos y normativos; adems se acord que en la aplicacin de estas reglas deban respetarse los principios de legalidad penal, de instruccin y de verdad material.[3] Por otro lado se entendi, en dicho acuerdo plenario, que la facultad del rgano jurisdiccional de desvincularse de la propuesta fiscal tena como lmite el de no condenar por un delito ms grave que aquel materia de acusacin, por cuanto causara indefensin; bajo este contexto se seal que de estimarse que el delito perpetrado es ms grave que el calificado por el Ministerio Pblico, se deba terminar por condenar por el delito acusado, dejndose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia y los motivos que fundan la imposibilidad de reconduccin de la calificacin jurdica al delito ms grave, esto a fin de evitar la impunidad de una conducta punible.[4] Finalmente se estableci que la desvinculacin es una atribucin exclusiva del rgano jurisdiccional, por tanto el fiscal no poda desvincularse del tipo legal considerado en el auto de apertorio de instruccin, debiendo en todo caso solicitar al rgano jurisdiccional la ampliacin del auto apertorio de instruccin. [5] Sin embargo, durante los ltimos diez aos, el principio de determinacin alternativa ha sido objeto de muchas crticas, las mismas que han estado dirigidas especialmente a la forma cmo se aplica en el proceso penal regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional consider que la variacin del tipo penal afectaba el derecho fundamental de defensa cuando no se le daba al acusado la posibilidad real y efectiva de contradecir la nueva tipificacin de los hechos, enervndose la esencia misma del contradictorio, garanta natural del proceso judicial.[6] Esta posicin del mximo intrprete de nuestra constitucin fue ratificada finalmente en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004, realizado en la ciudad de Trujillo, en donde se acord por mayora que La desvinculacin de la correlacin entre acusacin y sentencia constituye una modificacin de la calificacin jurdico penal. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificacin de la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin es hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradiccin [7].

Entre otras crticas, tenemos lo sostenido por el maestro Mixn Mass, quien refiere que: La Sala Penal Suprema del Per ha resuelto ms de un caso invocando la determinacin alternativa. Sin embargo, analizando las sentencias expedidas con esa afirmacin, se descubre que en ninguna de ellas ha concurrido el presupuesto especfico y determinante para aplicar dicho criterio, sino que se trat de otros casos de legtima desvinculacin relativa de acusacin fiscal. Pues se infiere que es verdad que durante el debate oral se esclareci que la calificacin (la tipicidad) que present el Fiscal en su acusacin escrita, la que determin el paso a juicio oral, adoleca de un margen de error que, durante el debate oral, se descubri dicho error; que en virtud de la verdad concreta lograda al respecto, sobrevino la necesidad de que la Sala efectuara la tipicidad que corresponda, de acuerdo con el principio de legalidad penal; pero no tuvieron el problema de la disyuncin excluyente de carcter dubitativo para optar por la tipicidad definitiva [8].

En efecto, si bien es cierto, el principio de determinacin alternativa se instaur en nuestro ordenamiento jurdico procesal desde el ao 1997, tambin es cierto que sus presupuestos nunca se han regulado de manera especifica en normas procesales, pues todo lo relativo a la modificacin de la calificacin jurdica del hecho delictivo, an constituye un tema desarrollado principalmente por la jurisprudencia nacional, habindose determinado a travs de esta fuente de derecho sus principales lmites jurdicos. As por ejemplo, uno de los ltimos pronunciamientos sobre el tema, se ha emitido en el ao 2007, toda vez que las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia arribaron al Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116, mediante el cual se establece como doctrina legal (que se suma a lo expuesto anteriormente) que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusacin, puede plantear la tesis de desvinculacin, la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificacin, siempre que respete la homogeneidad del bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente por la defensa, as como tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, ni cuando est ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente contestable por la defensa. No obstante, an cuando ha existido un constante desarrollo jurisprudencial al respecto, la experiencia en la Regin de la Libertad, con el Cdigo de Procedimientos Penales, ha sido decepcionante, pues hemos podido constatar las deficientes calificaciones jurdicas y los errneos criterios para subsanarlas en los diferentes procesos penales que siguen tramitndose con las reglas del antiguo proceso penal. Por supuesto, este no es problema que se solucionar por el slo hecho de la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal desde el 01 de abril de 2007, pues dicha problemtica tiene sus orgenes,

principalmente, en la errnea aplicacin de las normas penales sustantivas y/o adjetivas por parte de los operadores del sistema de justicia penal (jueces y fiscales), ya sea por desconocimiento terico tcnico o por una mala apreciacin normativa de los hechos objeto del proceso, o bien porque durante la sustanciacin del proceso penal surgen circunstancias especiales que motivan la modificacin de la inicial tipificacin de los hechos, problemas que tambin se pueden presentar en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Cabe acotar que una mala calificacin jurdica del supuesto fctico objeto del proceso penal puede generar mltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilcito cometido, la irreparabilidad del dao causado a la parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la hiptesis penal pertinente, y ms bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno. Sin embargo, tampoco el Juzgador puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y especficamente los cargos en su contra, no podra hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectndose gravemente su derecho a la defensa. Sostener lo contrario significara el fomento de un proceso penal catico en donde las personas que acudan en calidad de denunciados o acusados no sabran sobre qu base normativa se les est procesando, generndose un estado de inseguridad totalmente contrario a las reglas que rigen un Estado Constitucional de Derecho, por ende tambin se afectara el principio de seguridad jurdica. De esta manera, en nuestros juzgados penales de liquidacin (en donde an se aplican los procedimientos penales regulados en el Cdigo de Procedimientos Penales) se han registrado casos en donde la errnea calificacin jurdico penal de los hechos delictivos ha trado como consecuencia absolver a una persona por un delito cuyo bien jurdico no ha sido vulnerado (sino por el contrario ha lesionado otro bien jurdico) o se le ha procesado por un delito cuya pena es menor a la del delito que efectivamente cometi. Casos stos en donde ha sido imposible aplicar el principio de determinacin alternativa, pues segn la reiterada jurisprudencia nacional la nueva calificacin legal no debe salir del bien jurdico genrico que informa y contiene al tipo penales especfico por el que se apertur el proceso penal (por ejemplo, dentro del bien jurdico genrico de la vida el cuerpo y la salud se encuentran los tipos penales de homicidio, lesiones, aborto, etc.); asimismo, tampoco ha sido posible agravar la situacin jurdica del procesado con la variacin de la calificacin jurdico penal, pues respecto de este tema existe una ntima relacin con la aplicacin de la reformatio in peius proscrita en nuestra legislacin procesal. Por tanto, an cuando el principio de determinacin alternativa se ha consagrado, en los

ltimos diez aos, como el mecanismo ideal para evitar supuestos de impunidad durante el desarrollo del proceso penal, debe considerarse que todava se encuentra latente el peligro de que se presenten dichos supuestos, sobretodo en los casos donde se haga necesario calificar por un delito cuyo bien jurdico es de diferente naturaleza al del delito inicialmente investigado, sin embargo, al someterse a los presupuestos rgidos del principio de determinacin alternativa no ser posible. Esta problemtica que ha existido desde la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1941, tambin se traslada al Cdigo Procesal Penal de 2004, pues casi los mismos presupuestos se exigen doctrinaria y jurisprudencialmente para modificar la calificacin jurdica de los elementos fcticos del actual proceso penal de corte adversarial. Ahora bien, el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro sistema procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas que se susciten en la variacin de la calificacin jurdica del hecho delictivo. Entre ellas las siguientes: a) La acusacin fiscal slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica; de esta manera el Ministerio Pblico podr sealar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultare demostrado en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado (artculo 349); b) Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no esta preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspender el juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente; c) Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusacin complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificacin legal o integra un delito continuado. En tal caso el Fiscal deber advertir la variacin de la calificacin jurdica (artculo 374); y d) En la condena no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374. De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el legislador slo ha plasmado en la norma procesal penal del ao 2004 la exigencia de dos requisitos fundamentales para la modificacin de la calificacin jurdica de los hechos objeto del proceso penal, estos son: en primer lugar, la identidad subjetiva, es decir que la nueva calificacin involucre a las mismas partes que

fueron consideradas al iniciarse el proceso, y en segundo, la identidad objetiva o identidad fctica referente a la inmutabilidad del hecho materia de juzgamiento, el mismo que no puede cambiar sustancialmente. De este modo, se puede inferir en un primer momento que el legislador ha dado la espalda a la reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal Constitucional respecto a que es imprescindible para la variacin de la calificacin jurdica del hecho delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo inters o bien jurdico que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones alternativas o subsidiarias), presupuesto que la doctrina y jurisprudencia nacional denomina homogeneidad del bien jurdico protegido. Sin embargo, haciendo un anlisis integral y sistemtico de nuestras fuentes de derecho (ley, jurisprudencia y doctrina), consideramos que dicho presupuesto o requisito para la modificacin de la calificacin jurdica se encuentra plenamente vigente.

BIBLIOGRAFIA: 1. Catacora Gonzlez, Manuel. Manual de Derecho procesal penal, Rodhas, Lima, 1996. 2. Mixn Mass, Florencio. Juicio Oral, Editora BLG, Lima, 2000. 3. Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal: 16 aos de Jurisprudencia Sistematizada, Tomo I, Tercera Edicin, IDEMSA, Lima, 2007. 4. Or Guardia, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal, Alternativas, Lima, 1999. 5. Rojas Vargas, Fidel. Los principios generales del Derecho y el principio de determinacin alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 13. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 1999. 6. Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. A propsito de la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el cdigo de procedimientos penales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004.

7. San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, II Volmenes, Grijley, Lima, Segunda Edicin. 2003.

* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios de Maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Funcin Fiscal de la Tercera Fiscala Superior Penal de la Libertad.

[1] Rojas Vargas, Fidel. Los principios generales del Derecho y el principio de determinacin alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 13. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 1999. [2] Ibidem. [3] Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. A propsito de la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el cdigo de procedimientos penales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004. [4] Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. Ob. Cit. [5] Ibidem. [6] Al respecto leer la sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC (Caso Tineo Cabrera). [7] Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal: 16 aos de Jurisprudencia Sistematizada, Tomo I, Tercera Edicin, IDEMSA, Lima, 2007. [8] Mixn Mass, Florencio. Juicio Oral, Editora BLG, Lima, 2000, p.38-39