Law, Liberty and Morality, H. L. A.

Hart (1963)
Herbert Lionel Adolphus Hart naci en Inglaterra, 1907 y fue abogado y filsofo. Como es de evidenciar, vivi la I y la II Guerra Mundial, la creacin de la constitucin de las Naciones Unidas y la revolucin tecnolgica, hechos que contextualizan muy bien sus obras. Hart fue uno de los ms importantes defensores del liberalismo poltico y jurdico, con influencias iusfilosficas recibidas las positivismo, el utilitarismo y la filosofa analtica. Su pensamiento jurdico, como venimos diciendo, tiene un gran influjo de escuelas vinculadas a la teora del Derecho, en algunos casos, ste viene precisamente de su oposicin. Este es el caso, por ejemplo, de su rechazo hacia perspectivas positivistas como la imperativista de John Austin y los postulados iusfilosficos de Hans Kelsen. Hart marc el desarrollo de las lneas iusfilosficas de la segunda mitad del siglo XX, debido a factores como la expansin y el liderazgo del desarrollo cientfico e ideolgico y el auge de las escuelas analticas y relativistas. Una de sus tesis ms recordadas es aquella referente a la separacin, negacin o integracin del derecho y la moral, donde mantiene interesantes disputas con Lord Devlin, Lon L. Fuller y Ronald Dworkin. En la dcada de los 60, contamos con uno de sus primeros debates en lo referente a esta polmica, mantenida con Lord Patrick Devlin, concretamente sobre los comportamientos homosexuales y la prostitucin. Ante esto, la Comisin sostena que no son de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que consienten a ellas. La labor que llev a cabo dicha Comisin coincidi precisamente con los inicios de la llamada revolucin sexual europea. Con Lon L. Fuller y Ronald Dworkin debatira Hart otra de sus controversias ms relevantes, la demarcacin del derecho y la moral. Aqu hace referencia especialmente a la necesidad de separar ambos campos, aunque termina reconociendo que el alcance de una regla de derecho puede ser mucho ms amplio que el de las intenciones de los legisladores, es decir, que la presencia de esta cuestin acaba abriendo las puertas al uso de la discrecionalidad judicial. En este libro en concreto, Law, Liberty and Morality, se recogen las tres conferencias que la H.L.A Hart pronunci en la Universidad de Standford en 1962 sobre la imposicin legal de la moral, contestando las tesis de James Fitzjames Stephen y Patrick Delvin. Aqu se intentan responder algunos dilemas, como El hecho de que cierta conducta sea segn los estndares comunes, inmoral, es suficiente para justificar que sea punible por el Derecho?, Es moralmente permisible imponer la moralidad?; La inmoralidad es o debe ser considerada un delito? La defensa cerrada que hace Hart en este libro le sitan como uno de los grandes autores del pensamiento liberal contemporneo.

-1Comencemos por resumir o esquematizar de alguna manera los diversos captulos que en esta obra de Hart se tratan. En primer lugar nos encontramos con el tema de la imposicin legal de la moralidad. En este apartado Hart intenta demostrar que dicha imposicin de la moralidad se basa en suposiciones de enunciados injustificadas, ambiguas, vagas o incluso incorrectas cuando se someten a un anlisis crtico. Tambin trata el tema de la conspiracin para corromper la moral pblica. En Inglaterra surge el renacimiento del moralismo legal con el Common Law, un sistema que se basa ms en la jurisprudencia (que son las interpretaciones reiteradas que hacen los tribunales de las normas jurdicas en sus resoluciones) que en las propias leyes, y donde los jueces afirmaron que la imposicin de la moralidad sexual era uno de los asuntos de los que debe responsabilizarse el derecho. Una de las ideas referentes a ello es que de un endurecimiento de las sanciones para cualquier tipo de inmoralidad podran hacerle frente al incremento de la delincuencia. En caso Shaw, del que habla en la obra y que le debe su importancia por venir publicado en una revista titulada Ladies directory donde daba el nombre y direccin de prostitutas, fue acusado por publicar un artculo obsceno, vivir de las ganancias de las susodichas y conspirar para corromper la moral pblica. Con el fin de demostrar la necesidad de la resucitada norma penal, el juez Lord Simonds plantea que: las lagunas existen y siempre existirn, y es tarea del Common Law intervenir en estos casos. En el caso Shaw renaca la idea de que los tribunales deban actuar como guardianes de los comportamientos pblicos, sacrificando el principio de legalidad. No obstante, un autor como Mill era incapaz de aceptar esta sentencia debido a que interpretaba que: hay intromisin en la libertad individual. Bentham, por otra parte, se horrorizaba por el abandono de los valores legales. Pasamos a hablar de la prostitucin y la homosexualidad. Aqu se utiliza el ejemplo del Comit Wolfenden, el cual es encargado de examinar el estado de ambos temas, y el cual recomend, en lo referente a la homosexualidad que dichas prcticas, consentidas entre adultos y realizadas en privado, no se consideraran delito. Por otra parte, con respecto a la prostitucin, sealaron que no debera ser considerada delito, pero s debera sacarse de las calles, ya que exhibir esta prctica en pblico poda considerarse una ofensa para los ciudadanos comunes. El citado Comit tambin habl sobre la funcin del derecho penal, preservar orden pblico, proteger a ciudadanos de la explotacin y corrupcin por parte de terceras personas (sobre todo cuando son ms vulnerables, jvenes o dbiles fsica o mentalmente). Este informe concuerda con los principios expresados por Mill, las funciones positivas del derecho. Tambin observamos como el especialista del Common Law James Stephen critica a Mill y piensa que lo que haba demostrado no era otra cosa que la justificacin del derecho de imponer la moralidad como tal, ya que deba perseguir las formas ms escandalosas de vicio. Por su parte, Lord Devlin tambin critica a Mill argumentando que la supresin del vicio es tan asunto del derecho como la supresin de actividades destructivas para la sociedad. Sin embargo, no se puede pensar que se ha refutado a Mill por el simple hecho de que existan sociedades en donde la imposicin de la moralidad se acepta (como es el caso ingls y sobre todo en temas sexuales) donde el uso del derecho penal se cree aplicable universal y racionalmente. Devlin comenta que la inmoralidad puede llegar a poner en peligro la existencia de una sociedad. Por tanto, Qu moral entonces es la que puede imponerse? Aqu se est tratando, como bien se habr podido deducir, el tema de la existencia de una

moralidad positiva y una moralidad crtica. La interferencia en la libertad individual requiere justificacin, pues supone la imposicin de algn tipo de sufrimiento, debido a la frustracin por miedo al castigo y esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se reprimen los impulsos sexuales. El utilitarista adoptara una moralidad o principio crtico, atenindose a que slo deben de ser castigadas las actividades que puedan ocasionar dao a terceros, es decir, aunque la moralidad positiva est sigue sin ser razn para imponerla. Con estos temas tratados se pasa a otro bloque de temas (que se incluiran en el captulo segundo). Entre ellos nos encontramos los siguientes. El uso y abuso de los ejemplos: En Inglaterra y EEUU (famoso derecho anglosajn) el derecho penal contiene normas que son intentos de imposiciones morales, y la mayora relacionados con la moral sexual. En EEUU muchas leyes locales entran en conflicto con las leyes estatales, por lo que la legislacin contra la inmoralidad sexual es slo letra muerta, es decir, que las autoridades no la emplean. Los defensores de Mill alegan que estos razonamientos son irrelevantes, confusos y no se extienden ms all del rea de la moral sexual. Cambiando de tema, Lord Devlin dijo que El derecho nunca ha admitido el consentimiento de la vctima como defensa (excepto en caso de violacin, por ejemplo) y si el derecho fuera la proteccin del individuo, no habra razn alguna por la que debera beneficiarse si no se quiere. Esta premisa resulta bastante refutable, ya que las normas que excluyen el consentimiento de la vctima pueden explicarse como paternalismo: diseado para proteger a los individuos de s mismos, o sea que el derecho no slo se preocupa por la moral social, sino que adems del individuo en s. Siguiendo con las teoras de Mill, en cuanto a este tema se posiciona en contra del paternalismo, sealndolo como una interferencia en la libertad del individuo. No obstante, nos encontramos con un declive en la creencia de que el individuo conoce sus propios intereses mejor que nadie, ya que este recibe siempre influencias externas que estimulan y modifican sus conductas. En muchas ocasiones incluso se ha llegado a creer que si el derecho no est pensado para proteger a una persona de otra, su nica razn puede ser que est pensado para imponer un principio moral. Entrando en la gradacin moral del castigo nombraremos a Stephen que, por otro lado, cree que el derecho penal es un mero instrumento de persecucin de las formas ms escandalosas de vicio y no slo un instrumento para prevenir el sufrimiento o el dao como se vena diciendo antes. Si se tienen dudas sobre la intensidad con la que se debe castigar a un delincuente, se debe estimar el grado de maldad moral que este presente a la hora de castigarlo, una menor culpa moral acta como mitigacin del castigo. A travs del derecho, entonces, podran castigarse todas las acciones consideradas inmorales por la sociedad, an cuando no perjudiquen a terceros. El conflicto entre la gravedad de delitos expresada en escala de castigos y el grado de valoracin de la maldad comparativa no es deseable por dos razones: de esta manera podra confundirse los juicios morales o desacreditar al derecho en general, tambin porque los principios de justicia o equidad entre distintos delincuentes requieren delitos diferenciados moralmente para que sean tratados de modo distinto y delitos moralmente similares para que sean tratados con igualdad. En la vida social no puede perseguirse un nico valor o un solo objetivo moral, que no se perturbe Hasta ahora hemos visto dos ejemplos de los autores que se han expuesto la distincin entre el paternalismo y la imposicin de la moralidad y la referente entre justificar el castigo y justificar su intensidad. El tercer ejemplo es el delito de bigamia, discutido por Eugene Rostow, refierindose al castigo de la poligamia como ejemplo de la imposicin legal de la moralidad. En pases del Common Law donde la bigamia es punible, la cohabitacin sexual de las

partes no es delito, ya que al derecho penal no le concierne esto ltimo, pero si se celebrase una ceremonia de matrimonio el derecho intervendra no slo para declararlo invlido, sino tambin para castigar al bgamo. Aqu cabe preguntarse: Por qu el derecho interviene en esto y no en la cohabitacin sexual? Algunos autores creen que el propsito de castigar la bigamia recaen en que se est protegiendo los registros pblicos de la confusin o evitando los intentos fraudulentos de registrar a los hijos ilegtimos como legtimos. En el caso de la bigamia, cuando el derecho interviene con el fin de proteger las sensibilidades religiosas realizadas pblicamente, no se castiga el bgamo por inmoral, sino por el dao causado, ya que el derecho se preocupa del carcter ofensivo de su conducta pblica hacia otros y no de la inmoralidad de su conducta privada. El ejemplo de la bigamia resulta relevante porque muestra la necesidad de distinguir entre la inmoralidad de una prctica y su aspecto. An as no vale la pena ocuparse y hacer distinciones ente aquello que se hace en privado y aquello que se hace en pblico porque al final sera igualmente inmoral y debera poder ser punible en ambos casos, independiente de dnde se practique. El reconocimiento de la libertad individual como un valor implica, como mnimo, aceptar el principio de que el individuo puede hacer lo que quiera, incluso si otros se sienten afectados al -2momento de enterarse de que es lo que se hace, salvo que existan otras buenas razones para prohibirlo. Segn los argumentos que justifican la imposicin legal de la moralidad existen dos tesis: en primer lugar una moderada mantenida aparentemente por Lord Devlin, donde dice: La moralidad compartida es el cemento de la sociedad; sin ella habra agregados de individuos pero no una sociedad. Una moralidad aceptada es tan necesaria para la existencia de la sociedad como un gobierno reconocido legtimamente, en este sentido, la quiebra de un principio moral es una ofensa contra la sociedad como un todo y la sociedad puede usar el derecho para preservar su moral tal y como lo usa para salvaguardar cualquier otra cosa esencial para su existencia. Por todo lo anterior Devlin seala que La supresin del vicio es asunto del derecho tanto como lo es la supresin de actividades subversivas. Por otro lado contamos con la tesis extrema, principalmente de Stephen. ste no considera que la moralidad compartida sea meramente un valor instrumental, anlogo a un gobierno ordenado, y no justifica el castigo de la inmoralidad como una medida que se toma para preservar la sociedad de la disolucin o el colapso. La imposicin de la moralidad se entendera as como algo de valor incluso si los actos inmorales no daan a nadie directa o indirectamente. Est claro que la sociedad no podra existir sin una moralidad que reflejase y completase las prescripciones del derecho sobre las conductas perjudiciales a terceros. Sin embargo, sigue sin existir una evidencia que apoye la teora de que quienes se desvan de la moralidad sexual convencional son hostiles hacia la sociedad. Si se analiza la teora de Devlin de que cualquier inmoralidad, incluso realizada en privado, amenaza a la sociedad, se puede interpretar no como una verdad emprica sino como necesaria. Entonces la existencia continuada de la sociedad no es algo diferente de la preservacin de su moralidad: es idntica a ella. Segn esta postura la imposicin de la moralidad se justifica por ser idntica a o ser necesaria para la conservacin de la moralidad de la sociedad. Ahora vamos a ver los diferentes tipos de imposicin que destaca Hart: la coercin. Esta amenaza de castigo legal con la funcin de que las personas hagan o se abstengan de hacer aquello que el derecho manda o prohbe, y el castigo de aquellos que han infringido el derecho. Otro aspecto caracterstico de la coercin es el uso de la presin para inducir a aquellos que estn violando el derecho o que amenazan con hacerlo, para que desistan. Nos encontramos con la imposicin como coercin: coercin mediante amenazas, se distingue una diferencia entre inducir a las personas mediante el miedo al castigo para que se abstengan de realizar acciones que son perjudiciales para otros, e inducirlas para que

se abstengan de realizar acciones que se desvan de la moralidad aceptada pero que no perjudiquen a nadie. En estas teoras hay muy poca evidencia que apoye la idea de que la moralidad se ensea mejor imposicin como castigo. En lo referente a lo que consiste en infligir un castigo a los delincuentes, la pregunta sobre qu valor tiene el castigo hacia la conducta que no es perjudicial, encuentra su respuesta en la teora retributiva del castigo: se afirma que lo que justifica el castigo no es que tenga consecuencias beneficiosas para la sociedad o para la persona castigada, sino que el dolor es la retribucin moralmente apropiada o correcta por el mal moral hecho. Stephen sigue aqu insistiendo en la legitimidad o salud del odio o resentimiento hacia el delincuente y el deseo de venganza y basa su teora en una formulacin de la teora de la retribucin, argumentando que el castigo del delincuente se justifica porque el sentimiento de odio y el deseo de venganza son elementos importantes en la naturaleza humana que deben encontrar satisfaccin de una manera pblica y legal. Al igual que Devlin, Stephen asume que la sociedad en la que se aplica su doctrina se caracteriza por un considerable grado de solidaridad moral, y para este autor no puede castigarse nada que la opinin pblica (que se manifiesta en la prctica comn de la sociedad) no condene de forma vigorosa e inequvoca. Para poder castigar, la mayora moral tiene que ser abrumadora y sta se alberga en el saludable deseo de venganza el cual se satisface mediante el castigo del culpable. Por lo que se puede concluir hasta ahora, la teora de Stephen asume un carcter diferente convirtindose as en la tesis de que la imposicin legal de la moralidad es valiosa porque preserva la moralidad existente.

-3Entrando en otra cuestin, contamos con tres proposiciones acerca del valor de conservar la moralidad social que se encuentran hoy en permanente peligro de confusin. La primera corresponde con la afirmacin de que como todas las moralidades sociales tienden a favorecer, en mayor o menor medida, a los valores universales (libertad individual, seguridad de la vida y proteccin frente a agresiones deliberadas) siempre habr una parte importante de la moralidad social que sea valiosa conservar. La segunda es el espritu o disposicin mental que caracteriza la prctica de una moralidad social es algo de un gran valor y, por supuesto, vital para que las personas cuiden y conserven cualquier sociedad, pues en la prctica de cualquier moralidad social necesariamente estn involucrados lo que podra llamarse valores formales, como algo distintivo de los valores materiales de las normas o contenidos concretos. El individuo as se esfuerza en la autodisciplina y el control al adaptar su conducta a un sistema de exigencias recproca, estas son virtudes universales y constituyen la actitud a realizar. El uso del castigo legal para congelar la moralidad dominante en un momento concreto en la existencia de una sociedad puede tener xito, pero incluso donde sto sucede no contribuye a la supervivencia del espritu vivificante y de los valores formales de la moralidad social, y puede contribuir incluso a daarlos fuertemente. Esto se debe a que la conservacin de la moralidad claramente es un valor y debe diferenciarse del simple conservadurismo moral, es decir, que alejar del cambio a cualquier norma existente de una moralidad social, es un valor y justifica su imposicin legal. Hegel dice algo interesante referente a la anterior cuestin, que el valor de las instituciones establecidas en cualquier sociedad se apoyaba en una elaborada doctrina metafsica, no fcilmente comprensible y, ciertamente, imposible por tanto de condensar en pocas palabras. La distincin entre el uso de la coercin para imponer la moralidad y los otros mtodos

como el argumento, el consejo y la exhortacin son importantes. Stephen en sus argumentos contra Mill parece haber olvidado estos otros mtodos. Mill seala, por su parte, que restringir el uso de dicha coercin no es promover la indiferencia moral, sino que es una desastrosa interpretacin pensar que donde no puede usarse tiene que guardarse silencio y permanecer indiferentes. Finalmente, Mill en su ensayo sobre la libertad habla sobre los peligros que acompaan a los beneficios del sistema democrtico. El mayor de esos peligros era que con la expansin de las ideas democrticas, podra llegar a considerarse como algo indiscutible que la mayora debera hacer (oprimir a las minoras), pero segn ste era el precio que vala estar en democracia y mereca la pena. Stephen, por otra parte, otorga la importancia de la opinin pblica en los asuntos morales a la funcin del castigo como una expresin del sentimiento moral de las personas. Parece artificialmente sencillo creer que la lealtad a los principios democrticos implica aceptar lo que puede denominarse populismo moral: la idea de que la mayora tiene un derecho moral a dictar cmo debera vivir todo el mundo. Es inaceptable la afirmacin de que lo que hace la mayora con ese poder no est exento de crtica y nunca se le puede oponer resistencia. Est claro que la democracia es mejor que otras formas de gobierno, pero no es perfecta e infalible.

Pasemos a abordar uno de los dilemas ms presentes en nuestro autor, Hart, y presentes cmo no en esta obra: Existe una conexin necesaria y central entre el Derecho y la Moral? Para responder a ello, Hart comienza su anlisis repasando los argumentos principales de las posturas iusnaturalistas que contestan positivamente a dicho interrogante. Segn las teoras de Hart, es posible reconocer la existencia de vinculaciones, pero no tiene por qu ser comprendidas de manera uniforme y esencialista. Nuestro autor da cuenta de la diversidad de interpretaciones que aqullas le han otorgado a las palabras como moral derecho, necesario etc para concluir que entre el Derecho y la Moral slo pueden admitirse conexiones contingentes. Hart con esto no est negando el contenido moral necesario en las normas jurdicas, aunque s rechaza la posibilidad de considerar un sntoma que reconocer en la Moral a la fuente principal del mundo jurdico. Se podra concluir as que la expresin el Derecho injusto es igualmente Derecho debe ser entendida en toda la extensin de sus trminos. Ahora bien, admitida la vinculacin abierta Hart puede desarrollar el anlisis de las otras tres -5cuestiones. La primera es la diferenciacin entre moral y justicia, donde el campo de la moral es genrico y amplio mientras que el de la justicia es especfico o particular. En palabras de Hart: La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual, sino a las formas cmo son tratados clases de individuos. Es, por ello, la ms pblica y la ms jurdica de las virtudes. Pero, los principios de justicia no agotan la idea de moral; y no toda crtica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre la justicia. Aqu nos estamos refiriendo a la justicia como equidad o bien comn. Otra cuestin es la demarcacin entre reglas morales y reglas jurdicas, donde para intentar resolver esta dicotoma, Hart pasa a diferencias a las sociedades primitivas (aquellas comunidades que slo se rigen por reglas morales) de las modernas (regidas por reglas jurdicas). Por ltimo, la cuestin del reconocimiento de un contenido mnimo del mismo, la funcin del derecho natural en el campo jurdico. Hart admite sin lugar a dudas la funcin crtica de la moral respecto del contenido del derecho positivo y observa: No puede discutirse que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crtica moral esclarecida. El trabajo aqu es

esbozar algunas ideas para identificar el contenido mnimo de aquellas exigencias no positivadas (vulnerabilidad humana, igualdad aproximada, altruismo limitado, comprensin y fuerza de voluntad limitadas). No es lcito pensar, seala Hart, que un sistema jurdico tiene que exhibir alguna concordancia especfica con la moral o con la justicia, o tiene que apoyarse en una conviccin ampliamente difundida de que hay una obligacin moral de obedecerlo, un tipo suave de positivismo, digamos. En la primera parte del ensayo de Hart, advierte de la medida en que Bentham y Austin insistieron en aquella distincin conceptual Derecho-Moral. Hart insiste en que estos viejos positivistas nunca negaron la coincidencia entre los dos rdenes normativos, obligados a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y ms justo desde el punto de vista moral. En la segunda parte, establece su distancia respecto de ellos y vuelve a advertirnos que la preocupacin por las leyes particulares les impidi llegar a una pregunta esencial, un sistema entero de normas de derecho, que cuando carece de moralidad, el estudio puramente analtico de los conceptos jurdicos es tan fundamental para la comprensin del derecho como el estudio sociolgico o histrico de ellos. La teora imperativa es simple e insuficiente, ya que omite los elementos caractersticos de la naturaleza frente a los imperativos. La aceptacin social de una regla de un anlisis sociolgico para explicar esa aceptacin est bien, pero no debe estar moralmente justificada ni tampoco se debe distinguir entre la existencia del derecho y su mrito moral. En el ltimo apartado del ensayo expone el estudio detenido del proceso judicial que, segn Hart, es una crtica tpicamente norteamericana iniciada por los realistas de los aos treinta. Las reglas del derecho quedan rodeadas por esa penumbra, por tanto, la racionalidad de las controversias tiene que explicarse por algo ms que la sola relacin lgica. Los jueces no pueden siempre apoyarse en analogas, sino que tienen que adaptar sus decisiones a las necesidades sociales. El desconocimiento de estas caractersticas proviene de una visin formalista de la tarea judicial como una empresa mecnica. Las decisiones judiciales inteligentes no aseguran la unin de derecho y moral. La expresin acerca de lo que debe hacer el juez remite a la presencia de algn patrn para la crtica, pero no todos los patrones son morales. No parecera sensato abandonar la distincin de los viejos positivistas , sino que hay que poder revisar nuestra concepcin acerca de lo que es una regla de derecho. Hart rechaza dicha invitacin porque acepta la decisin racional de los casos de penumbra, ya que el ncleo fijo es derecho y si hay fronteras es preciso atenderlas. En los apartados finales se observa el caso concreto de la vida en la Alemania nazi, donde muestra Hart que el caso de Radbruch tiene que ser ledo dentro de la tradicin jurista alemana, y vuelve a las fuentes del liberalismo para levantar el lugar de la conciencia moral, que puede reconocer la existencia del derecho y, no obstante, mantener abierta la cuestin acerca de si debe ser obedecido. En cuanto al quinto apartado, Hart apunta a la posibilidad de ampliar su aplicacin al sistema jurdico considerado como un todo y ve que conduce a la aceptacin de la tesis de que todos los sistemas jurdicos desarrollados contienen ciertas nociones fundamentales como necesarias y fundadas en la comn naturaleza del hombre, por lo que va a centrarse en dirigirse a sealar los -6lmites que esto conlleva. Hart reconoce que es comprensible el deseo de disolver la cuestin de si un sistema jurdico, para serlo, tiene que adecuarse a algn patrn moral o de cualquier otro tipo. Propone, pues, avanzar en dos aspectos: mostrar que el sentido de la necesidad de ciertas provisiones de un sistema jurdico como necesidad lgica o como causal. En la actualidad muchas reglas resultan ser tan fundamentales que se superponen con principios morales bsicos, de hecho, todos los sistemas jurdicos coinciden con la moral en ciertos puntos de vista. La cuestin sera si a esta coincidencia de hecho podemos llamarla una necesidad natural. Las teoras del derecho naturales atienden a una ms amplia constelacin de fines y suponen que

todos los seres humanos estn unidos en concepcin general. Un supuesto que Hart, por cierto, no comparte porque piensa que por encima de esto, los fines de los seres humanos son demasiado variados. Si aceptamos que un sistema jurdico, por tanto, consiste en reglas generales y que esto es parte de su significado mnimo, estamos obligados a tratar de manera semejante a todos los casos por igual. Lo que implicara la justicia en la administracin del derecho, que exige imparcialidad a los procedimientos y objetividad en los principios (la reduccin de los riesgos de la desigualdad). Estas son las dos excusas para hablar de una cierta superposicin de los patrones morales y jurdicos, como algo natural y necesario. Pero insuficientes, por la razn de que un estado podra cumplir aquellos requerimientos mnimos y aplicar un derecho terriblemente opresivo y violento contra una parte de la poblacin. El propsito de Hart consiste en disipar una posible confusin entre la tesis central del ensayo y la adopcin de teoras ticas relativistas, subjetivistas o no cognoscitivas acerca de la naturaleza de los juicios morales. La conclusin de Hart sera pues de que de la adopcin de tales teoras ticas no se sigue ninguna consecuencia directa, para el problema de la conexin entre el derecho que socialmente existe y el que debe ser. La nica diferencia es que si se adoptan teoras ticas contrarias, la iniquidad de las normas podra ser demostrada. Pero la demostracin misma no probara que la norma es derecho o que no lo es. Normas jurdicas moralmente inicuas podras seguir siendo stas, y al contrario. A Lion Fuller est dedicada la parte final, donde Hart hace dos conclusiones y critica tpicamente a los norteamericana hacia los filsofos realistas de los aos 30. El punto emergente aqu son las interpretaciones de normas que, al aplicarse a casos concretos, suscitan controversia en su alcance y sentido como norma jurdica, e incluso puede ser aplicada a situaciones que esos legisladores no podan haber considerado. De manera que puede llevar a un complemento reelaborado de la norma. Ninguna de estas concepciones capta la complejidad, ya que la diferencia entre el acto deliberado de tratar a un caso nuevo de la misma manera que fue tratado en el pasado y el reconocimiento de incluir un caso nuevo bajo una regla que lo articula idnticamente. Dentro de estos hallazgos lingsticos encontramos el pensamiento de Fuller y vemos los beneficios que se pueden conseguir en controversias sobre la ndole del razonamiento moral por ejemplo, para corregir la separacin entre medios y fines. La consecuencia es el reconocimiento que se da en algunos casos en los que nos encontramos con una elaboracin o articulacin natural de la regla que no es una decisin legislativa ni un acto de creacin de derecho. La primera advertencia es aconsejar que no todo debe ser es necesariamente mora y puede significar tambin un cdigo opresivo. La segunda es no olvidar que el fenmeno descrito no deja de ser raro. Una sabia reflexin escptica. Aunque la interpretacin de una norma deja abiertas alternativas a jueces y abogados para elegir su camino parece adecuado describir esa experiencia como el intento de reconocer algo que espera reconocimiento. Lo que sucede con el derecho es que impone lmites a nuestra eleccin y tampoco elimina por completo la incertidumbre. Hart cuenta con tres tesis clave para describir el llamado esqueleto del positivismo: la primera es afirmar que el derecho de una comunidad es un conjunto de reglas especiales usadas con el propsito de determinar qu conducta debe ser coaccionada por el poder pblico. Criterios pues que permiten distinguir las normas jurdicas de otras sociales. La segunda tesis afirma que el conjunto de reglas es exhaustivo. La decisin de cualquier autoridad tiene que buscar algn otro patrn como gua para elaborar una nueva regla o completar la anterior. La tercera afirma que en ausencia de reglas jurdicas especficas que prescriban ese derecho no puede haber obligacin jurdica y no podemos decir que con eso haga efectiva una obligacin jurdica. Hart reconoce, pues, que las normas jurdicas son de tipos lgicos diferentes. -7Como una final conclusin? Diremos que a lo largo del ensayo de Hart vemos la idea

de que el reconocimiento de la realidad social del derecho no implica, necesariamente, una aceptacin moral. Una tesis, por tanto, que da fuerza a la distincin entre ambos conceptos. Como es de suponer, las cuestiones que se vena planteando nuestro autor, junto a una serie de grandes pensadores y juristas contemporneos, todava siguen en pie. Si no es as, veamos: Cmo debe entonces enfrentar un tribunal la demanda de un derecho no previsto como tal en las normas jurdicas cuando adems carece de precedentes? Cmo resolver un caso cuando la mayora de la gente en una comunidad determinada piensa que es moralmente aceptable una solucin en concreto? Cmo podemos asegurarnos de hacer lo correcto mientras no identifiquemos los principios que seguiremos en tales casos?

Raquel Juesas Raya, grupo 2.2.

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