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CAPTULO I
DEL MATRIMONIO
10. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que para la madre, el nio es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y despus del parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio.19 Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.20 11. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
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Citado por CASTN, ob. cit., p. 101. CASTN, ob. cit., p. 101.
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5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis, As, Roberto de Ruggiero21 afirma que no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios. Y agrega que nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual. Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio.22 No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son
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Reus.
ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO
inaplicables al matrimonio. Adems, como afirma Antonio Cicus, esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. No se advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao.23 b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega Cicu, que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base.24 Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une. El inciso 2 parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean Carbonnier,25 parece ser que la tesis del matrimonio-institucin es original de
23 ANTONIO CICU, El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947. 24 ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss. 25 JEAN CARBONNIER, Derecho Civil, t. I, vol. II, Editorial Bosch, 1960, p. 20.
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Carlos Lefevre (Le mariage civil nest-il quun contrat?), y desarrollada despus por autores tan eminentes como Enmanuel Lvy y Bonneccase. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institucin repele la nocin de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La sociedad conyugal, formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.26 Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonioinstitucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familia y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El
26 JORGE IVN HBNER GALLO, Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Teora de la Institucin, Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176.
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acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles. 3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida. La voz actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones indisolublemente, y por toda la vida si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N 19.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific el artculo 102 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin excepcional.27 La misma opinin la sustenta el profesor Hernn Corral T., quien considera que el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas se dice se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse.28 5) Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte. 12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley Ley N 19.947 establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
Boletn del Senado N 1759-18, p. 37. HERNN CORRAL TALCIANI, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40.
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gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. 14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido algunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile.29 En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925.30 Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo,
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RDJ, t. 32, sec. 2, p. 17. RDJ, t. 50, sec. 1, p. 382.
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y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como corresponda el matrimonio celebrado en la Legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.31 15. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley N 4.808 con el artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho artculo 15 estableciendo que el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. La Ley N 19.947 agreg a este artculo 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
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RDJ, t. 45, sec. 1, p. 107.
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un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de un mandatario no provisto de poder especial en el juicio de nulidad de matrimonio.32 b) Solemne (se otorga por escritura pblica), lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual; y c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple en esta materia. 16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontneo; Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y Cumplimiento de las formalidades legales. 17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que establece el artculo 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El artculo 33 de la anterior ley de matrimonio civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 18. EL ERROR. El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil Ley N 19.947, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
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Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.
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Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. Como curiosidad, sealo que una sentencia del Tribunal de la Gran Instancia de Lille (Francia) de 1 de abril de 2008 anul un matrimonio celebrado por un varn de religin musulmana, quien demand la nulidad fundado en haber padecido error al casarse con una mujer que le haba manifestado ser virgen cualidad esencial dentro de la cultura musulmana en circunstancias que ello no era as, como qued demostrado en la noche de bodas. El tribunal para anular atendi ms que la virginidad al engao de la mujer, estimando que el marido haba padecido error al haberse casado con una mujer que consideraba veraz y que, a la postre, result mentirosa, error que dificultara la vida futura de la pareja (La Semaine Juridique edition Gnrale, N 26 de junio de 2008). En relacin con esta materia, la Corte de Rancagua, en sentencia de 1 de junio de 2007, estim que no era causal de nulidad de matrimonio el que uno de los cnyuges fuere catlico y el otro evanglico.33 Es importante recordar que bajo la antigua ley de matrimonio civil, se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva ley ha perdido vigencia. 19. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en su N 3 seala: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos 3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
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Semana Jurdica, ao II, N 63, p. 1.
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Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin.34 Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 slo habla de ocasionada por una persona. La situacin entonces es igual a la establecida en el artculo 1547 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una circunstancia externa. Este agregado tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social, que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre. 20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala. 21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los
34 EUGENIO VELASCO L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 1973, p. 97.
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que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil. 22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo, la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil). 23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2. Los menores de diecisis aos; 3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. 24. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marrueco, Tnez).35
35 EUGENIO VELASCO L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 63.
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Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4 N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad el cnyuge anterior y sus herederos, lo que no estaba dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters actual, vale decir, patrimonial.36 El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artculo 382 del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y 1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues ese es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica despus de ejecutoriada la sentencia, es vlido aunque no se haya practicado la subinscripcin. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio sera vlido. Esto, empero, slo es as si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha producido los mismos efectos civiles del vlido, y entre estos efectos est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto.37 En sentido contrario, Corte de San Miguel, 27 de mayo de 1996 (t. 93, sec. 2, pg. 51).
36 Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 64, sec. 1, p. 177, y otra de la Corte de Concepcin del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 194, p. 189. 37 Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. 41, sec. 2, p. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330, sentencia II, p. 264.
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De lo que se viene diciendo se desprende que es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. Por esta razn, si el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2). En la actualidad, la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por lo que una mujer mayor de doce aos y un varn mayor de catorce no obstante ser pberes artculo 26 del Cdigo Civil no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos. Si se incumple ese impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo puede alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 letra a)). Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art. 48 letra a)). 26. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA. El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3. Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn y la existencia de un
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trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento era nicamente la demencia. Respecto a la privacin de razn (demencia), una doble razn justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurdica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, una de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer el matrimonio para que opere el impedimento. En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido. Somarriva38 se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos y contratos del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) Con anterioridad a la antigua ley de matrimonio civil, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresado don Ricardo Letelier uno de los autores de esa ley, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular le planteara.39 c) Finalmente, segun el artculo 30 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo 44) el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la ley de matrimonio civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En el mismo sentido, Claro Solar y Barros Errzuriz. Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
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MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 29, p. 40. CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, nota en la p. 318.
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b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte; c) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Enrique Rossel.40 Participamos de esta ltima opinin teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems, nos parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia que las personas dementes puedan contraer matrimonio. Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio Civil, el impedimento era la demencia: No podrn contraer matrimonio: 5. Los dementes, deca el antiguo 4 N 5 En la ley actual, se establece (art. 5)que no pueden contraer matrimonio 3. Los que se hallaren privados del uso de razn. Como expresa un autor, con el cambio el legislador ha colocado el acento no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplan las posibilidades originantes de la falta de uso de razn, sin que ella quede limitada slo a la demencia.41 La conclusin a que arriba este autor es que la falta de uso de razn puede estar originada por una causa de naturaleza psquico-patolgica, como puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo efecto de hacer perder el uso de razn a quien la padece, como una situacin de alcoholismo agudo, de intoxicacin por droga o, incluso de hipnosis.42 Detengmonos ahora en la segunda parte del artculo 5 N 3: padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos aqu en presencia de una
ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Derecho de Familia, N 32, p. 42. CARLOS SALINAS ARANEDA, Una lectura de las nuevas causas de nulidad de matrimonio civil a la luz del Derecho Cannico, El nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 106. 42 Ob. cit., p. 106.
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privacin del uso de razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta. Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo.43 Por nuestra parte, pensamos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen del sndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en
la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095). Obsrvese que la ley habla de suficiente juicio o discernimiento, de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten, configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no se est en condiciones de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener una familia. 28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento
43 CARLOS LPEZ DAZ, Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61.
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slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley actual admite que se pueda manifestar por medio del lenguaje de seas. 29. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (artculo 4 N 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la Ley N 19.947 este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca explic las razones para suprimir este impedimento, sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidos. Finalmente, seal que ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad.44 Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 N 2). 30. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer. 31. PARENTESCO. El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No podrn contraer matrimonio entre s los as44
Boletn 1759, p. 47.
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cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.45 Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. En el caso de los ascendientes y descendientes, el parentesco que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija; o un yerno con la suegra; en cambio, tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir de filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.46 Finalmente, deber tenerse presente que tratndose de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para el matrimonio entre primos. Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante (si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria) (art. 45 de la Ley N 19.620).
45 1. El artculo 5 N 2 de la antigua ley estableca que no podran contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que era manifiestamente errneo, pues no hay primer grado por consanguinidad. La nueva ley salva este defecto. 46 Gaceta, ao 1910, t. I, N 387, p. 687.
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32. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento
lo establece el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de imputado, para adecuar el lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato); y d) en la ley antigua para que operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas.47 33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El artculo 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca. El texto del artculo 7 recin citado lo haba fijado el artculo 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad esa norma prohiba a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como la Ley N 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los artculos 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335 consider la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a producirse con la Ley N 19.947. 34. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
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VELASCO, De la disolucin del matrimonio, p. 142.
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impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 35. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO. De acuerdo con el artculo 106 del Cdigo Civil, los menores de dieciocho aos, estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El artculo 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento de la manifestacin deber indicarse los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario. 36. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada. Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:
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a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el texto dado por la Ley N 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo con el artculo 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre, cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. c) A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general del menor; y d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. 37. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
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deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo. 38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos. Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega, debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia (art. 8 N 5 de la Ley N 19.968). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113: Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2. El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la Ley N 19.585); 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. 39. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son las siguientes:
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1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera parte). Aclaremos que el desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (1207 inc. 1). El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no lo dems, como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115 inc. 1). 40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley N 19.947) establece que El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. La Ley N 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el menor. 41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores (inc. 1). Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila (inc. 2).
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El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1) Que el pupilo sea menor de 18 aos; 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem; 3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento. 42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUARDAS. La establece el artculo 116 inciso tercero: El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388 del Cdigo Penal. 43. I MPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS . Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero N 3 de la Ley N 19.947: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, este impedimento era aplicable slo al viudo o viuda, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
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viudo o viuda, porque como el matrimonio slo se disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso de que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia. As lo establece el artculo 125. Dados los cambios introducidos al artculo 124 hubo de modificarse tambin el artculo 126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento. Dice: El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura. 44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio. Respecto de los primeros, dice el artculo 127: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno. Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems,
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hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del Cdigo Penal). 45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LAS LEYES N 7.613 N 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la Ley N 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999, las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de tales adopciones. De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los artculos 28 de la Ley N 7.613 y 17 inciso 2 de la Ley N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante. La primera seala: El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los artculos 124 y 126 del Cdigo Civil, y si los infringe, deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. Por su parte, la Ley N 18.703, sobre adopcin de menores, en su artculo 17 inciso 2 sanciona al adoptante que lo incumple en la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley N 7.613. Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin que, en este caso, no es la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado, sino la obligacin de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda. 46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El artculo 128 establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
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antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. El artculo 129 establece que El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente. El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. Cuando el artculo 128 habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada. 47. SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo con los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente. 48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
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matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. 49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio, coetneas a su celebracin y posteriores al matrimonio. 50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son: 1) La manifestacin. 2) Informacin sobre finalidad del matrimonio. 3) Cursos de preparacin para el matrimonio; 4) Informacin de testigos. 51. LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas (inc. 1). Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (inciso 2). La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inciso 1). A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12). En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inciso 1 del artculo 9, que se har indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
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52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (inc. 1). Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (inc. 2) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte (inc. 3). El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. Recordemos que existe una sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo Penal. 53. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11, inc. 1). Pueden ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2). El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).
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54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este ltimo. 55. SITUACIN
ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA.48 La Ley N 19.947 estableci la posibilidad
de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio manifestacin e informacin de testigos en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artculo 13 establece que Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley N 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna. En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas.
48 De acuerdo con el art. 2 de la Ley N 19.253: Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12 Nos 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas.
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56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los artculos 10 y 17 de la Ley de Matrimonio Civil. 57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. Conforme al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes. 58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca con claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de la Ley sobre Registro Civil, segn el cual era competente para celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. La Ley N 19.947 derog el referido artculo 35 y estableci en su artculo 17 que el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. Como, de acuerdo con el artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestacin ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse porque simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante otro funcionario. La razn por la que se derog el artculo 35 de la Ley N 4.808 y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
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que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los matrimonios. 59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo con el artculo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podr efectuar: a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil; o b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. 60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el 16: No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. El artculo 45 de la actual ley establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17. 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 (informacin de testigos)y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso 2 (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo). Agrega el artculo 18 que A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten
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en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica cualquiera. Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional.49 Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos. 62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2). 63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo 37 de la Ley N 4.808 (en el texto dado por la Ley N 19.947). Esta ltima norma seala que El oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente.
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y ss.
Sobre inexistencia del matrimonio vase EUGENIO VELASCO, ob. cit., pp. 60
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Respecto a la posibilidad de adoptar los regmenes matrimoniales de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, el artculo 38 inciso 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3 que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. 64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede anular el matrimonio. 65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Desde el 1 de enero de 1885 en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley N 19.947 cambi esta realidad al establecer que Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo Captulo II de la Ley N 19.947, desde su inscripcin ante un oficial del Registro Civil (art. 20 inc. 1). 66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico; 2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
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y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades establecidas en el artculo 16. 4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis de la Ley N 4.808. Entre estas, la de que debe individualizarse la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma jurdica. 5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Respecto de esta exigencia es necesario tener presente: a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg un inciso 2 al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 agregado por la Ley N 19.947 dispone lo siguiente: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que el texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo Civil) conduce a fortiori a la conclusin de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede lo ms puede lo menos). Reconoce, sin embargo, el profesor Corral que el
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inciso 2 que se agrega al artculo 15 de la Ley de Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los legisladores, que se excluyera la representacin respecto de este tipo de inscripcin, pero, a su juicio, el texto del precepto no resulta concluyente.50 b) El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro de los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto significa que el matrimonio es inexistente (ntese: no nulo sino inexistente). c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. 6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3). 67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley N 4.808 el artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial del Registro Civil; y d)deben aparecer las firmas de los requirentes de la inscripcin y del oficial del Registro Civil. 68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. El artculo 20 inciso 4 establece queslo podr dene50 HERNN CORRAL T., Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil, Revista de Derecho Privado, 2004, N 2, pp. 259-272.
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garse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. 69. JUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY N 19.947. Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema, qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractual. 70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, entre otros, para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc. A mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernn Corral: Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el ministro de culto. De all agrega que se hable de ratificar el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
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condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio religioso contrado. Es decir concluye, la fecha del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin.51 En una nota al pie de pgina, explica el profesor Corral que la naturaleza jurdica del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin, a pesar de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento para evitar posibles perjuicios a terceros.52 71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artculo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80. El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1 que el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno y en seguida agregaba, en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la nueva norma no dice que la limitacin rija slo para los chilenos. El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio. a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos.
HERNN CORRAL, comentario recin citado. En sentido contrario, JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, p. 279.
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b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los artculos 5,6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3). No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18 de la Ley N 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, y no a ste que est en el artculo 27 de la Ley N 7.613 y en el artculo 18 de la Ley N 18.703. El problema no est resuelto en la ley. Somarriva53 opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin del artculo 15 del Cdigo Civil Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro Solar estima que s.54 En el mismo sentido, Fueyo.55 En sentido contrario, Somarriva,56 Rossel.57 Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos impedimentos al chileno, con el artculo 15 del Cdigo Civil y con el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso no se debe aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil, porque hay una norma especial y por eso de aplicacin preferente, que es el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil hoy artculo 80, en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los impedimentos dirimentes.
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SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 73. CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, p. 397. FERNANDO FUEYO, ob. cit., t. VI, N 97, p. 135. SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 61, p. 72. ROSSEL, ob. cit., N 57, p. 70.
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c) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile. Luego y por aplicacin del artculo 81 queda regido por la ley chilena. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992 resolvi que por ser una institucin, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente, para agregar en seguida que sin perjuicio de lo sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse, respecto de una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la concepcin judeo-cristiana que inspira nuestra legislacin sobre la materia. La sentencia agrega que los ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el pas de origen.58 El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio: al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inciso 2 agrega que Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile. Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados en el extranjero es til consignar que el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante.
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Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.
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72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial. 73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata la separacin de hecho buscando regular las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y siguientes de la ley. 74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b) judicialmente. 75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Es importante este acuerdo porque si cumple los requisitos que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley. 76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia
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cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. Adems,si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin el caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz.59 Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. Si se lee con cuidado este inciso se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil. 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 21. As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al
59 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1759-18, p. 146.
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mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc. 1). Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de la poca expres lo siguiente: La experiencia nos dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea pedir alimentos, visitas o tuicin, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el Proyecto del ejecutivo agreg el Ministro es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad, lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno.60 78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley N 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes. 79. FECHA
CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias
sealadas en el artculo 21, se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1). 80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos: a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22; b) Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1); y c) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo
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Informe de la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento, Boletn
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ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos se tratar de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. 81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41, trata de la separacin judicial. 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se puede demandar: a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2). En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3); b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1) si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita, (inc. 2). Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal se refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como
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un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces agrega, que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu contina la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a su consorte.61 No comparto esta opinin. Creo que la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio. 83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. As lo establece el artculo 28. 84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE SEPARACIN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los tribunales de familia (art. 8 N 16 de la Ley N 19.968). En cuanto al procedimiento, ser el propio de los tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N 19.968). En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29 de la Ley N 19.947: La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. 85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De acuerdo con el artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren casados en el rgimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
61 HERNN CORRAL, Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil, Rev. Chilena de Derecho Privado, ao 2004, N 2 pp. 259-272.
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o pedir la declaracin de bienes familiares conforme a las reglas generales (art. 30 inc. 2). 86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN. Segn el artculo 31, debe: a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1 y 2); y b) Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final). Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho. 87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Dice el artculo 32 que Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de separado. Ms adelante, la ley, al tratar de la reanudacin de la vida en comn, dice que producida sta la reanudacin de la vida en comn se restablece el estado civil de casados (art. 38). Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece el estado civil de casados, podra entenderse que producida la separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ser ello as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy, con mayor reflexin, creemos que los separados judicialmente mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el
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hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio que indica el artculo 42, no se contempla la sentencia que declara la separacin judicial. En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena tcnica la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde que se practique la subinscripcin. Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la separacin judicial? Veamos: a) Como se acaba de sealar, a partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin que la Ley N 19.947 introdujo al artculo 305 del Cdigo Civil; b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33); c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (arts. 34 y 1792-27 en el nuevo texto de la Ley N 19.947). d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin. Para estos efectos, la ley sustituye en el artculo 1182 inciso 2 del C. Civil la frase divorcio perpetuo o temporal por separacin judicial62 y dio una nueva redaccin
62 Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley N 19.947 priva de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.
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al artculo 994, que ahora pasa a decir: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido; e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626 N 2, en el nuevo texto). f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo V del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil. El nuevo texto del artculo 175 (que establece la Ley N 19.947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. El artculo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley N 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), suaviza los efectos de la aplicacin de la norma recin citada al disponer que Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que la solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes. g) De acuerdo con el artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario. h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario; i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947);
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j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto); k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947); l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista (art. 20 inc. 5 de la Ley N 19.620, agregado por la Ley N 19.947). Sin embargo, los cnyuges que hubieran iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado (inc. 3 del artculo 22 la Ley N 19.620, agregado por la Ley N 19.947); 88. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El prrafo 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 38 al 41, regula esa materia. Puede producirse en dos momentos: a) Mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o b) Cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges revoque la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39 inciso 1). En el caso de que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. En este supuesto, el Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (art. 39 inc. 2). La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero
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los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40). Finalmente, el artculo 41 agrega que La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin. 89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y siguientes. Conforme a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son: 1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 N 1); 2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2); 3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y 4) La sentencia que declara el divorcio. 90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo con la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. 91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo con el artculo 42 N 2, el matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos plazos son: a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1). En la ley anterior el plazo era de quince aos. b) El matrimonio tambin termina si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (43 inc. 2, primera parte). c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil caso de la
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persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante, transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias; y d) En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente, el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca referencia al N 8 y el plazo era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte. Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (art. 5 N 5 de la Ley N 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo correspondiente. Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido que para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del desaparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas que miran a la administracin de los bienes del desaparecido y la disolucin del vnculo matrimonial. 92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52 a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, artculos 1681 y siguientes. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.
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93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En derecho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17, por falta de consentimiento libre y espontneo. La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso. 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia. Somarriva,63 Velasco.64 De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en genera tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas que le son propias.65 (La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 afirma (considerando 6) que la distincin entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidsad del matrimonio, y que si tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil.66 En definitiva y como lo observa Velasco,67 esta discusin es puramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta
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SOMARRIVA, ob. cit., N 66, p. 78. VELASCO, De la disolucin del matrimonio, p. 80. CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, N 724, p. 407. Gaceta Jurdica 123, p. 15. Igual sentido, t. 94, sec. 2, N 1, p. 148. VELASCO, ob. cit., p. 81.
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y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias en forma expresa. As por ejemplo, seala en forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.). As la Corte de Santiago resolvi que la persona que a la fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno conocimiento que estaba casado con otra, est impedido de demandar la nulidad de matrimonio, ya que de conformidad al artculo 1683 del Cdigo Civil, no puede alegar la nulidad absoluta quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba.68 3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. 4) Segn una jurisprudencia mayoritaria,69 no rige lo dispuesto en el artculo 1683, de que no puede alegar la nulidad de matrimonio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el
RDJ, t. 94, sec. 2, p. 148. Gaceta de Tribunales, 1928, 21 semestre N 173, p. 766; RDJ, t. 51, sec. 2, p. 59; t. 51, sec. 1, p. 443; Gaceta Jurdica N 167, sent. 3, p. 34; RDJ, t. 55, sec. 1, p. 305; t. 63, sec. 1, p. 381, etc.
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vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su propio dolo. En sentido contrario, vase RDJ.70 A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema.71 En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.72 El mismo tribunal, en sentencia publicada en Gaceta Jurdica,73 resolvi que debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata conforme al artculo 1683 (considerando 5).74 5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil). 94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera parte: el matrimonio slo podr ser declarado nulo por algunas de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: 1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a); 2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44 letra b); y
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RDJ, t. 94, sec. 2, p. 148; t. 54, sec. 2, p. 64. T. 55, sec. 1, p. 305. T. 54, sec. 2, p. 55. Gaceta Jurdica N 123, p. 15. En el mismo sentido, Gaceta Jurdica 97, p. 33.
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3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art. 45). Estas son las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile. 95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley. 96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ARTCULO 27 DE LA LEY N 7.613 O AL ARTCULO 18 DE LA LEY N 18.703. Sobre este punto, el artculo 27 de la Ley N 7.613 sealaba que Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. El artculo 18 de la Ley N 18.703 repeta la misma norma. Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran derogadas (por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa, porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra que concluir que la inhabilidad de los artculos 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 habra desaparecido. El hecho de ser la Ley N 19.947 posterior a las N 7.613 y N 18.703 confirma esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnicamente a los referidos artculos 27 y 18 de las leyes sealadas. 97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en el artculo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8.
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Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos que conforme al artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. 98. MATRIMONIO
CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio
se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil. 99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda obedecer a dos razones: a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, y b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del Mar. Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los matrimonios. Por ello, y, aunque sea slo por razones histricas, parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
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El artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio estableca que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: Ser competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la Ley N 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron), los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel en que haban contrado nupcias. Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del ao 192575 y rpidamente se generaliz, pasando a constituir lo que un jurista alemn denomin divorcio a la chilena.76 La Ley N 19.947 elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la Ley N 4.808 y eliminar el artculo 31 de la antigua Ley de Matrimonio Civil. 100. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
75 Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado Sabioncello con Hausmann, que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudenencia, t. 29, sec. 1, p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez. 76 JRGEN SAMBLEBEM, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsdgestz, STAZ N 3, 1998.
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solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad de matrimonio requiere de poder especial.77 A nuestro juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio. 101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1) Es una accin de derecho de familia (art. 46). Por ello est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 2) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo. 3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil). 4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil). 102. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos de sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46). Esta regla tiene varias excepciones: a) La nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 matrimonio de una persona menor de diecisis aos podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a));
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RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.
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b) La accin de nulidad fundada en vicios del consentimiento (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b)); c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares. d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.78 Esta causal nos plantea lo siguiente: cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que hay dos respuestas posibles: 1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil; o 2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, slo a condicin de que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del matrimonio verificado en el extranjero. Una interpretacin literal de la norma llevara concluir que la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la letra de la disposicin es clara en cuanto a que la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de
78 Al respecto, pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64 de la Rev. de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1, p. 177, y la otra de la Corte de Concepcin de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, p. 189.
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los cnyuges. Todava podra agregarse que como tal norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no corresponde al intrprete distinguir por lo que debera aplicarse a ambos casos. No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en apoyo de esta interpretacin las siguientes razones: 1) No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al fraude de la ley; 2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia aplicando lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido no le corra prescripcin, como lo demuestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr., la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el 713); el artculo 1691 inciso 2, que en el caso de los incapaces hace correr el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar. En conclusin, estimamos que tratndose de vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges siempre que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de
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la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2.79 e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad. 103. LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES. El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones, que son las siguientes: a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (ntese la mayora de edad, no los diecisis aos (art. 48 letra a)); b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b)); c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c)); d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letra d)); y e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 letra e). 104. LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente,
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RDJ, t. 62, sec. 1, p. 435.
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esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio es vnculo matrimonial no disuelto. Sobre esta materia se ha fallado que el vocablo intentar que emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo 47 de la actual Ley de Matrimonio Civil)debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto.80 Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados, producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin. 105. LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Son legitimados pasivos en este juicio el cnyuge bgamo y quien contrajo matrimonio con l. La situacin es clara cuando la accin se intenta en vida del bgamo, pero deja de serlo cuando se demanda despus que este ha fallecido (recordemos que, por excepcin, en este caso se puede intentar la accin de nulidad dentro del ao siguiente al del fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra e) de la Ley N 19.947). Lo que hemos visto en la prctica es que el primer cnyuge (generalmente la mujer) demanda al segundo cnyuge (generalmente la segunda mujer). Me surgen dudas de que ello sea suficiente, puesto que al ser la accin de nulidad una accin personal, debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio nulo, esto es, en contra del segundo cnyuge, y como el bgamo est fallecido, estimo que deberan tambin ser emplazados sus herederos, ya que por aplicacin del artculo 1097 del Cdigo Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar. As lo ha fallado una sentencia de la I. Corte de Concepcin de 23 de septiembre de 2008. Recurrida esa sentencia, la Excma. Corte Suprema, en fallo de 26 de enero de 2009, desech el recurso de casacin en el fondo interpuesto en su contra (rol 6466-2008).
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RDJ, t. 83, sec. 2, p. 6.
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106. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonio anterior ya estaba extinguido. Por la misma razn, los bienes adquiridos por cualquiera de los ex cnyuges entre la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada y su subinscripcin, son bienes de su propiedad exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando ya estaba disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 N 4). 107. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente: 1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia; 2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. 3) No se han generado derechos hereditarios entre los cnyuges; 4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan; 5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada conforme a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales; 6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481 N 3 del Cdigo Civil; 7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial.
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Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad. 108. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contrado nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tiene derecho a demandar la compensacin econmica de que tratan los artculos 61 y siguientes de la Ley N 19.947, que estudiaremos cuando tratemos del divorcio. 109. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del Matrimonio Putativo. Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo, Uguccione de Piesa, y otros), a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho Cannico. El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947, que lo reemplaz por los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe: El matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
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los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (inc. 1). 110. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin del artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes: 1) Matrimonio nulo; 2) Que se haya celebrado o ratificado (en el caso del artculo 20 de la Ley N 19.947), ante un oficial del Registro Civil; 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; 4) Justa causa de error. 111. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo. 112. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El artculo 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122 tena una redaccin distinta que dio lugar a algunos problemas. Deca: el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce, etc.. Ese texto arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso, no se haba celebrado con las solemnidades que la ley requiere y por lo mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio putativo.81 La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en vigencia la Ley N 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redaccin de este artculo 51 inc. 2 es igual a la que tena el artculo 122 del
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RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73.
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Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de ratificado ante el oficial del Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro Civil. 113. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio putativo.82 En cambio Claro Solar, aceptando que la opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda.83 Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse.84 En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema.85 La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
82 FUEYO, ob. cit., t. V, N 156, pp. 173-174; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 80, pp. 101-102; ROSSEL, ob. cit., N 78, pp. 86-87. 83 Ob. cit., t. I, N 758, p. 423. 84 Gaceta 1939, 2 semestre, N 108, p. 447. 85 RDJ, t. 3, sec. 1, p. 426; t. 29, sec. 1, p. 73.
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La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno slo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para l, si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcance a ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de ambos cnyuges, como dice el Cdigo (hoy el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).86 114. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo artculo 122 del Cdigo Civil hoy 51 de la Ley N 19.947 al establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia tiende a confundirse con el requisito de la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en la misma materia, segn el cual el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio putativo. Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna distin86
Ob. cit., t. VI, N 154, pp. 171-172.
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cin, slo habla de justa causa de error. Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.87 115. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo vigente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional no exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema.88 En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley N 19.947 el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y pruebe lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52). 116. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa los efectos al sealar que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges. 117. EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro.
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SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 82, pp. 103-104. RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73.
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Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad permanente de toda persona, como en su momento veremos. 118. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO SEA PUTATIVO. As lo establece el artculo 51 inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil: Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la Ley N 19.947) la situacin era distinta, porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley N 19.947 la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad. 119. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51, inciso 1, parte final. Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda.89 De acuerdo con lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin
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Derecho de Familia, N 86, p. 106.
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de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. Como lo vimos en su momento, la jurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona, vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto.90 En sentido contrario, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidos a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente.91 Con anterioridad, la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal, que motiv la condena.92
90 T. 40, sec. 2, p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado al pie de la sentencia. 91 RDJ, t. 93, sec. 2, p. 51. 92 Revista Fallos del Mes N 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3.
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Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales. Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal (1764 N 4) o el rgimen de participacin en los gananciales (1792-27 N 3). Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, ningn rgimen matrimonial ha nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 N 4 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad o el 1792-27 N 3 la seala entre las causales de terminacin del rgimen de participacin, debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo con las reglas generales. En relacin con el rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema que antes de la Ley N 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales slo para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal o rgimen de participacin para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre liquidar la comunidad conforme a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.93 Otros, en cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides superviniens non nocet.94 La Ley N 19.947 resolvi este problema en el mismo sentido que lo entenda la mayor parte de la doctrina. El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
93 As, ALESSANDRI, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N 767, p. 480; SOMARRIVA, ob. cit., N 86, p. 107. 94 FUEYO, ob. cit., t. VI, N 164, pp. 181-182; ROSSEL, ob. cit., N 81, pp. 909910.
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DERECHO DE FAMILIA
que Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso 3 del artculo 51: Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Est de ms decir que, contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems lo dice en forma expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.
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CAPTULO I

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

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RDJ, t. 32, sec. 2, p. 17. RDJ, t. 50, sec. 1, p. 382.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

RDJ, t. 45, sec. 1, p. 107.

Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Semana Jurdica, ao II, N 63, p. 1.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Boletn 1759, p. 47.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

32. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

VELASCO, De la disolucin del matrimonio, p. 142.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Informe de la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento, Boletn

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

RDJ, t. 62, sec. 1, p. 435.

RDJ, t. 83, sec. 2, p. 6.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Ob. cit., t. VI, N 154, pp. 171-172.

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Derecho de Familia, N 86, p. 106.

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