ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

1. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO FAMILIAR El anlisis econmico de la familia se funda en la percepcin de que el hogar no es solo la unidad de consumo, sino, lo que es ms importante, la unidad de produccin de la sociedad. El alimento, ropa, inmuebles, medicinas y otros bienes del mercado que la familia compra son insumos para la produccin de nutrimento, calor, afecto, hijos y otros bienes tangibles e intangibles que constituyen la produccin de unidad familiar.

2. FAMILIA

Debemos en primera medida tener en cuenta que la familia no es esttica, por el contrario, va evolucionando superndose, Marx nos dice que la poltica, el derecho, la religin y la filosofa, son dosificados por la familia, pues esta rebasa su marco. Debemos comprender que la familia es la ms importante unidad de produccin de la sociedad, y tambin el primer ente educador de la sociedad.

Tambin en la familia se ve consumo, en tanto los miembros de ella salen a trabajar para aumentar sus ingresos monetarios, mientras que la mujer se especializa en la produccin de la familia, es decir en su cuidado, estos son bienes producidos, que se dan a partir de unos recursos escasos.

La persistencia de la familia como una institucin debe tener importantes propiedades economizadoras. Sin embargo, estas economas de escala (compartir una cocina) podran obtenerse, y a menudo se obtienen, fuera del matrimonio, y en todo casi

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suelen ser menores que los costos de tener que adaptar nuestros gustos, horarios, etc., a los de otra persona.

En la familia tradicional el esposo se especializa en algn empleo en el mercado que genera ingresos que pueden utilizarse en la compra de los bienes del mercado (por ejemplo: como comestibles) en la produccin familiar (por ejemplo: la comida).

Especializndose en la produccin para el mercado, el esposo maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se compraran los bienes del mercado que la familia necesita.

Especializndose en la produccin familiar, la esposa maximiza el valor de su tiempo como insumo en la produccin de la familia.

Aunque el matrimonio puede parecerse a una asociacin comercial, y el hogar a una fbrica pequea, hay diferencias importantes entre los negocios y la organizacin familiar. En el matrimonio hay un sustituto de los mecanismos de control que existen dentro de una empresa.

Naturalmente, los economistas no llaman amor a este factor pero lo describen como una forma de altruismo. El altruismo es la condicin en que el bienestar de una persona es una ficcin positiva al bienestar de otra.

La baja tasa de los matrimonios y el aumento de la tasa de divorcios sugieren que los beneficios del matrimonio han venido disminuyendo en relacin con los costos. Los beneficios se relacionan con el valor de los hijos para padres.

Hemos tratado a los hijos como un producto final, pero es posible tratarlos como un insumo de otros productos.

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El economista especula que los hijos se producen:

a) Como una consecuencia no buscada de la actividad sexual b) Como una inversin productora de ingreso c) Como una fuente de otros servicios para los padres d) Por un instinto o deseo de preservar la especie o perpetuar las caractersticas genticas

En el derecho comn, los padres eran propietarios de los ingresos del mercado de sus hijos hasta la mayora de edad y tenan derecho a recibir la ayuda de sus hijos en la vejez.

La Familia como Institucin Econmica

No es fcil dar una explicacin del comportamiento y organizacin dentro de la familia. En los sucesivos modelos econmicos, sta se ha considerado como algo dado; es decir, exgeno a los mismos. Es ms recientemente, con las aportaciones del economista Gary Becker, cuando se ha hecho una modelizacin de dicha institucin, presentndola como una "pequea fbrica".

La teora de Becker acerca de la fertilidad presenta rasgos muy originales. Cuando se plantea la necesidad por parte de unos padres de tener un hijo, stos hacen una valoracin de los ingresos y costes monetarios que se prev dicho hijo va a suponer en el futuro. Si los ingresos superan los costes, los hijos son considerados como un bien de inversin, pero si dichos ingresos no cubren los costes, entonces vienen a ser

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un bien de consumo. Por eso, en los pases subdesarrollados la gente tiene muchos hijos y en los desarrollados no. En el primer caso, los ingresos derivados del trabajo en los campos y asistencia a los padres en poca de vejez son mayores que los costes, mientras que en los pases desarrollados dichos costes muchas veces superan a los ingresos. Por eso, en este segundo caso, se prefieren menos hijos, pero con una calidad mejor, porque el mercado as lo exige.

En cualquier caso, sta falta de conocimiento no ha quitado para que las empresas hayan desarrollado una gran labor de investigacin y de marketing para conocer los gustos de cada miembro de la familia y, en gran medida, modelar los mismos. Las tendencias demogrficas que presentan actualmente los pases desarrollados nos muestran como, con menores tasas de mortalidad y de natalidad, la poblacin se envejece. Si nos fijamos en los cortes publicitarios en televisin, veremos cmo se va sustituyendo a la atractiva modelo por otros personajes con los que los destinatarios finales se sientan ms representados.

A sta dificultad de escaso conocimiento, se aade la de poder o no poder comprender los rpidos cambios producidos en el seno de la familia en tiempos ms modernos. Destacan los socilogos como, en un breve lapso de tiempo, se ha pasado de una tradicional familia unida a otra en la que los miembros son ms independientes: se ha pasado de comer la familia entera en la mesa a cada uno servirse de la nevera. Quiz eso pueda ser fruto del rgimen de libertad que se han dado ciertos pases occidentales, especialmente europeos. Tambin se ha reforzado el concepto de familia nuclear (padres e hijos naturales o adoptados), en vez de la extensiva. Destacables son los cambios debidos a la ltima etapa de la transicin demogrfica:

Por un lado, la cada de tasa de natalidad, debida a:

El impacto de la urbanizacin.

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Una sociedad con acceso a mayor gama de bienes, lo que provoca que los hijos se comporten como vidos consumidores (sin embargo, esta afirmacin ha de contraponerse al aumento medio del ingreso de las familias). Actualmente, la gente se casa menos Adems se casa ms tarde, lo que se aade a una mayor permisibilidad social del hecho de la cohabitacin. La prolongacin del nivel de estudios por una capa importante de la poblacin respecto a pocas pasadas. Las dificultades de una alta tasa de paro que se resiste a bajar de manera rpida, debido a las rigideces del mercado laboral. La mayor incorporacin de la mujer al mercado de trabajo. El mayor conocimiento de la existencia y uso de los anticonceptivos. Un incremento generalizado del divorcio. La clara tendencia a la disminucin de los negocios de tipo familiar. Hijos dependientes hasta una alta edad. En general, el clima de inseguridad en perodos de crisis.

Y, por otro lado, la cada de tasa de mortalidad, fundamentalmente por los avances sanitarios y mejora de la calidad de vida por los avances cientficos.

Esta tendencia demogrfica ha dado lugar, entre otras cosas, a:

Una disminucin de las cohortes de poblacin joven que pueda atender a sus mayores en la poca final de su vida, lo que ha propiciado la proliferacin de buen nmero de residencias. Se pierde afectividad.

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Un estancamiento para la transmisin y conservacin de las tradiciones familiares. Una mayor oferta de asistencia personalizada para la tercera edad y de servicios a medida de ellos. Por tanto, la familia "nuclear" puede verse resentida en trminos presupuestarios.

Lo que de cualquier manera debe quedar claro es que el entorno y costumbre condiciona a la familia. En un rgimen de restricciones morales, difcilmente se producen los divorcios, debido al posible escndalo posterior. En una sociedad con mentalidad ms abierta, un incremento del nmero de divorcios puede dar lugar a un profundo cambio en familia, para bien o para mal. Las mayores comodidades y vas de comunicacin (Internet, mass media, etc) han hecho que la comunicacin entre los miembros de una familia se vea drsticamente reducida. En tiempos de crisis econmica en la Inglaterra de Keynes, la gente ahorraba una parte importante de su ingreso por miedo al futuro. En tiempos de bonanza, las familias se endeudan: acceden a comprar ms bienes, a formar mejor a los hijos, etc., entre otras cosas por la seguridad "extra" que les proporciona un generoso Estado de Bienestar que es difcil de desmantelar.

Lo cierto es que la familia es una institucin que evoluciona. Las polticas econmicas relativas a la familia la condicionan (rpidamente), pero tambin los cambios en la familia favorecen la elaboracin de nuevas polticas dirigidas hacia ella (aunque muy lentamente). De ah que la familia deba estudiarse con un enfoque dinmico; y no esttico, como sucede en muchos de los modelos clsicos. Pongamos un ejemplo: la famosa poltica del "hijo nico" de China para frenar la poblacin que, claramente, no ha tenido demasiado xito. La masculinizacin de la poblacin que ha provocado esta poltica ha propiciado que, muchos varones, busquen esposa en el extranjero. Cuando eso sucede, se crean familias mixtas y nios de diversas culturas; que podran dificultar los programas de educacin y crear un conflicto cultural y social, al masificarse esta tendencia en gran escala.

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El problema surge cuando, con una gran burocracia, decisiones ligadas a grupos de presin y reformas insuficientes debido a la bsqueda de votos a corto plazo, el Estado no puede dar una respuesta inmediata a tan cambiantes necesidades de las familias. Cuando intervenga, quiz ya no sea necesario y lo haga mal, pero de eso nos ocuparemos al hablar de la institucin "Estado".

3. MATRIMONIO

La institucin central de la familia es el matrimonio, una relacin que inquietantemente se parece a un contrato. Por tanto, un captulo sobre el derecho familiar es consecuencia natural del derecho de contratos, y el papel de derecho matrimonial para encauzar la actividad sexual y pro creatividad hace el anlisis econmico de la familia. Para Becker hay dos principios por los cuales se conforma una familia:

a) Cuando una pareja contrae matrimonio lo hace por voluntad propia, as que se puede inferir que las personas se casan para aumentar sus ingresos. b) En tanto los hombres y las mujeres compiten por encontrar pareja, este se convierte en un mercado, en tanto las personas buscan segn sus preferencias, y rechazan a sus parejas por cosas que no les parece, en consecuencia esta unin se da por complementariedad.

Hay que tener en cuenta que la monogamia se establece en pro de rendimientos decrecientes de adicionar personas a un mismo hogar. Como se estructura una familia y la base de toda familia es un contrato, aunque suene irnico, s la familia se une a partir de un contrato de matrimonio.

Algunos doctrinarios definen al matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente

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Debemos tener en cuenta que en el matrimonio, como en cualquier contrato debe existir la voluntad de las partes, en tanto esta voluntad es ley entre ellas, y estos se obligan entre ellos: a vivir bajo un mismo techo, y a serse fieles mutuamente, en nuestro pas se celebra a partir de un hombre y una mujer, en tanto la principal finalidad de la familia es la procreacin para perpetuar la especie humana, debemos tener en cuenta que este contrato tambin ejerce efectos frente a terceros quienes son los hijos.

Existen tres razones por las cuales probablemente las parejas tienen hijos:

Como consecuencia no intencionada de la actividad sexual. Por inversin productiva. Como fuente de otros servicios a los padres.

Debemos tener en cuenta que el aumento de los hijos no es directamente proporcional al de los ingresos, como debiera ser, pues hay familias de muy escasos recursos con muchos hijos, y unas con abundantes ingresos monetarios sin ellos, en tanto tener y criar hijos implican unos costos, y no es un mercado en el cual se pueda elegir, sin embargo algunos de estos gastos se reembolsan a largo plazo, en tanto los hijos pueden ser una inversin a largo plazo en algunas ocasiones.

En tanto los hijos son el producto final del contrato de matrimonio.

Las sociedades comerciales son asociaciones contractuales voluntarias, y lo mismo ocurre, hasta cierto punto con lo matrimonio.

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El mercado del matrimonio es una metfora adecuada para designar el complicado proceso de bsqueda por el que los individuos tratan de encontrar parejas conyugales para formar familias productivas.

A pesar de la semejanza del matrimonio con una asociacin comercial, la relacin conyugal no es (o por lo menos no lo era antes del divorcio sin causa) un ejemplo ntido de los principios del mercado libre.

Tres caractersticas en particular, que parecen extraas, separan al derecho matrimonial tradicional del derecho de contratos: a) Las partes no estn en libertad para fijar la duracin del contrato o siquiera para determinar el contrato por mutuo consentimiento b) A pesar de la larga duracin del contrato, la sancin del incumplimiento es ms severa que en el casi de un contrato regular. c) A pesar de la naturaleza cerrada de esta relacin, si lo cnyuges tienen una disputa durante el curso del matrimonio los tribunales no intervendrn para arreglarla, y as los cnyuges lo harn solos.

Matrimonio Homosexual

Aceptar el matrimonio entre personas del mismo sexo dice mucho de lo que una sociedad piensa de s misma. Tiene que ver con la visin que tenemos del concepto de ciudadana, de nuestra idea de tolerancia, de nuestra visin de libertad. Pero me quiero dedicar en este comentario a algo aparentemente ms banal: la visin econmica del problema.

La economa nos interesa principalmente porque nos ayuda a identificar qu cosas causan nuestro bienestar. La baja inflacin, el crecimiento del PBI, el volumen de

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nuestras exportaciones, la propia distribucin del ingreso, la reduccin de la pobreza, son elementos que nos ayudan a saber cunto bienestar estn disfrutando los ciudadanos de un pas. En el fondo, como deca Bernard Shaw: la economa es el arte de sacarle el mayor provecho a la vida.

Con el tiempo, el paradigma del libre mercado y su correlato jurdico, la libertad de contratacin, se han ido abriendo paso como generadores de bienestar y como formas de sacarle provecho a la vida. Pero ms all de la lgica de los nmeros, las frmulas y los clculos micro y macroeconmicos, la explicacin de por qu los pases que liberan sus mercados y generan ms contratacin les va mejor es relativamente simple.

Si dos personas, libres de coaccin y adecuadamente informadas, contratan para obtener cada uno algo del otro, en principio podemos asumir que ambos mejorarn y que nadie ms empeorar. O dicho de otra manera: si yo valoro una casa en 1,000 y su propietario en 800, mejoraremos ambos si le compro la casa. Si pactamos a un precio de 850, el propietario gan 50 (me quedo con 850 en lugar de una casa que valoraba en 800) y yo como comprador gan 150 (adquir por 850 algo que valoro en 1,000). La sociedad gan en total 200 (los 150 del comprador, ms los 50 que gan el vendedor). Ello siempre que no existan externalidades, es decir que el acuerdo no genere costos relevantes a personas distintas a las que contratan. Si el contrato no tiene efectos para terceros, es decir nadie se ve afectado por mi compra; entonces, la sociedad est mejor.

Cuando uno consagra la libre contratacin, cada uno de estos millones de contratos mejora, por regla general, la situacin de los contratantes y no perjudican de manera relevante a nadie. El resultado es que la sociedad se va moviendo hacia un mayor bienestar.

Si uno traslada este mismo concepto de libre contratacin a otros mbitos, puede ver un efecto similar. Si las personas contraen matrimonio libremente es porque asumimos que la esposa y su marido mejoran ambos (al menos eso creen en un inicio) y no hay

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efectos relevantes para terceros. Confiamos en que su criterio para casarse los conduce a un mayor bienestar y con ello aumenta el bienestar general. Creen que deberes como la fidelidad, el compartir patrimonialmente los costos y beneficios de la convivencia, entre otras razones, los conducen a una mejor situacin.

Si la regla funciona para parejas heterosexuales, la pregunta es por qu no funcionara para parejas homosexuales. No estamos diciendo que el matrimonio es necesario para ser feliz. Solo estamos diciendo que el matrimonio puede ser necesario para que algunas personas (quienes deseen casarse) sean felices (o al menos tengan la oportunidad de buscar lo que ellos consideran su felicidad). Si una pareja de diferente sexo encuentra en vincularse legalmente para el futuro, y generar deberes patrimoniales y no patrimoniales entre ellos, un camino para vivir mejor, entonces no hay razn aparente para impedir que ejerzan esa opcin libremente. Entonces, por qu prohibirla a personas del mismo sexo que ven en ese tipo de acuerdos tambin su posibilidad de realizacin personal?

Por supuesto, ya algunos estarn pensando que en realidad con el matrimonio homosexual la situacin es distinta, porque s genera externalidades al tener efectos en terceros. Entonces, como hay externalidades, concluyen que el principio de que el acuerdo voluntario aumenta el bienestar no se cumple.

Pero esa idea es equivocada. En realidad, ese tipo de externalidades son lo que se conocen como externalidades soft o light. Ronald Coase, Premio Nobel de Economa, seal en su artculo ms famoso (El problema del costo social) que en las externalidades, la causa de las mismas sola ser recproca. As, si yo me siento al lado de un fumador y me molesta el humo, la externalidad es causada por ambos: por el fumador por fumar, pero tambin por m por no moverme a otro lado para alejarme del humo. Si el fumador deja de fumar o yo me muevo, la externalidad desaparece. La pregunta en realidad no es quin causa la externalidad (los homosexuales por casarse o los intolerantes a esa idea por no tolerarlos) porque ambos la causan. La verdadera

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pregunta es quin puede eliminar la externalidad de manera ms sencilla y a un menor costo. Si dos personas del mismo sexo realmente quieren casarse y ven en ello la posibilidad de realizar su vida, prohibirlo puede ser una frustracin de sus aspiraciones. Pero los intolerantes pueden resolver el problema de la externalidad de manera ms sencilla: simplemente volvindose ms tolerantes. Como bien dice Guido Calabresi, a veces la ley nos obliga a ser tolerantes con ideas o formas de vida que no nos gustan y nos dice que si algo nos molesta, mejor miremos para otro lado.

4. DIVORCIO

Podemos ver el divorcio en su aplicacin dentro de dos dimensiones: Habr disolucin del contrato, si se trata de un matrimonio civil. En caso de matrimonios religiosos lo que existe es cesacin de efectos civiles, y no ruptura del vnculo.

En nuestro Cdigo Civil, encontramos contemplada esta figura jurdica en el art. 348; de esta forma el aumento en la tasa de divorcios sugieren que los beneficios del matrimonio han venido disminuyendo en relacin con los costos. Los beneficios se relacionan con el valor de los hijos para padres.

Cuando se disuelve una sociedad convencional, sus activos deben distribuirse entre negocios.

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Sin embargo hay una dificultad al dividir los activos adquiridos por la familia durante el matrimonio. Aparte de describir la divisin de los activos familiares, la sentencia del divorcio podra ordenar que el esposo(a) pague a la esposa(o): a) Una suma fija peridica (pensin alimenticia) b) Una parte del costo de la crianza de los hijos del matrimonio, quien tendr la custodia (mantenimiento de los hijos) La pensin alimenticia parece desempear tres funciones econmicas distintas: a) Forma de pago por los daos del incumplimiento del contrato matrimonial b) Mtodo para pagar su parte de los activos de la sociedad matrimonial c) Una indemnizacin por despido o de subsidio de desempleo Los pagos de pensin alimenticia se gravan como ingresos del cnyuge, lo que es congruente con el tratamiento fiscal de la indemnizacin por despido, pero no con el seguro de desempleo u otras prestaciones o el de los daos. 5. DEMOGRAFA Uno de los temas importantes es el de racionalizacin de fertilidad; en Europa justo en el periodo antes de la industrializacin, se deben analizar varios puntos: La inestabilidad de mortalidad presentada en el siglo XVlll, por las epidemias por lo general dentro de los jvenes, haca que la demografa no fuera satisfactoria. Las preocupaciones econmicas, que por la alta tasa de mortalidad, se legaban bienes a las parroquias para enterrar a los muertos con las solemnidades necesarias. Disparidad en la tasa de mortalidad infantil entre las regiones europeas, debido a diferencias ambientales, alimentarias (destete), entre la fertilidad y la lactancia hay una relacin inversamente proporcional, pues cuando el beb mama favorece la secrecin prolactina, hormona que no solo estimula la lactancia, sino que inhibe la ovulacin, en tanto se reduce la posibilidad de embarazo, (relacin positiva)

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Con el aumento de la actividad agrcola en el verano, era menor el cuidado a los bebes, y el clima proporcionaba problemticas gastrointestinales, muy peligrosas para los recin destetados.

De esta forma para mediados del siglo XVlll en ndice total de fertilidad era: Inglaterra 7.1 Suiza 9.3 Francia 9.0 Blgica 8.9 Italia 8.4 Escandinavia 8.3 Alemania 8.1

Tcnicas de control natal aplicadas por la aristocracia, a travs de nodrizas, as eran ellas tan importantes, que de 21.000 nios nacidos tan solo el 4.8% eran amamantados por sus madres

6. VIOLENCIA DOMSTICA La Violencia familiar y el Abuso sexual alteran gravemente la vida de los miembros de la familia, que constituye la clula de la sociedad, es la llamada a procurar el desarrollo con bienestar, garantizando la seguridad y proteccin eficaz a sus miembros. La violencia familiar y el abuso sexual, constituyen los problemas objetivo del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, como parte del cumplimientos de los compromisos internacionales asumidos por el estado para prevenir, erradicar y sancionar la violencia

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contra la mujer, su atencin integral y prevencin es la misin de los Centros de Emergencia Mujer. Este fenmeno no es nuevo, clara muestra es el caso de Chile, donde se manifest la frase quien te quiere te aporrea, por otra parte en Mxico, a finales del siglo XVlll se incrementaron los divorcios por violencia intrafamiliar que siempre haba existido pero hasta ese momento dentro de lo tolerable, En Hispanoamrica, podemos notar que se trata de un escenario propicio para los conflictos, esquivos a soluciones legales, porque podra decirse que se encuentra al borde de lo legal, en torno a las sucesiones, en torno a reparticin de tierras. El Per no es ajeno a esta realidad social, la violencia familiar y el abuso sexual, constituyen los problemas objetivo del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, como parte del cumplimientos de los compromisos internacionales asumidos por el estado para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer, su atencin integral y prevencin es la misin de los Centros de Emergencia Mujer.