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Direito do Consumidor responsabilidade civil.

Gisele Leite

Sumrio
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA...........................................................................................1 1.2 OBJETIVOS: COGNIO DE CONCEITOS BASILARES E DAS ATUALIZAES PERTINENTES AO DIREITO DO CONSUMIDOR. . ANLISE CRTICA E COMPARATIVA DA SISTEMTICA DE 1916 E 2002 E DE JURISPRUDNCIAS RECENTES E DAS REFORMAS SOFRIDAS PELO DIREITO BRASILEIRO. ANLISE CRTICA DO MICROSSISTEMA DE TUTELA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. INSTRUMENTALIZAR O DISCENTE COM VISO AMPLA E ESTRATGICA DO DIREITO, DO DIREITO DO CONSUMIDOR E SUAS TENDNCIAS CONTEMPORNEAS.. .1 1.4 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: .....................................................................................................2 TARTUCE, FLVIO. DIREITO CIVIL SRIE CONCURSOS PBLICOS (VOLUMES 1,2,3,4,5, E 6) EDITORA MTODO, SO PAULO. ......................................................................................................................2 GAGLIANO, PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA FILHO. NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL (VOLUMES 1,2,3,4, TOMO 1 E TOMO 2, 5 E 6) EDITORA SARAIVA, SO PAULO.......................................2 TEPEDINO, GUSTAVO E OUTROS. CDIGO CIVIL INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIO DA REPBLICA. VOLUMES I E II, EDITORA RENOVAR, RIO DE JANEIRO.....................................................2 DENSA, ROBERTA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SRIE LEITURAS JURDICAS PROVAS E CONCURSOS, SO PAULO, EDITORA ATLAS.............................................................................................................2 FILHO CAVALIERI, SRGIO. PROGRAMA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. SO PAULO, EDITORA ATLAS..............................................................................................................................................2 __________________________. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, SO PAULO, EDITORA ATLAS..............................................................................................................................................2 GRINOVER, ADA PELLEGRINI ET AL. CDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO. RIO DE JANEIRO. EDITORA FORENSE UNIVERSITRIA.........................2 ROLLO, ALBERTO. APOSTILA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. DISPONVEL EM: HTTP://WWW.ALBERTOROLLO.COM.BR/DIREITODOCONSUMIDOR.DOC........................................................2 VIDE AINDA AS REFERNCIAS INSERIDAS NO CONTEDO DESSA APOSTILA..................................................2 CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR...............................................................................................3 2. INTRODUO......................................................................................................................4

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1. Programa da disciplina
1.1 Ementa: Regulamentao do Direito do consumidor, conceito de consumidor, teorias, conceito de fornecedor, conceito de produto, conceito de servio, servios durveis e no-durveis. Poltica nacional das relaes de consumo, direitos basilares dos consumidores, controle de publicidade, publicidade enganosa, publicidade abusiva, prticas abusivas, responsabilidade civil, dano material, dano moral, momento da inverso do nus da prova, responsabilidade civil objetiva, periculosidade de produtos e servios, responsabilidade pelo fato do produto, caso fortuito e fora maior, excludentes de responsabilidade civil, vcio e defeito do produto ou servio, o contrato no CDC, desconsiderao da pessoa jurdica, oferta, princpios contratuais no CDC, contrato de adeso, sanes administrativas, infraes penais no CDC e defesa do consumidor em juzo. Anexo: Notcias jurisprudenciais recentes sobre o direito do consumidor.

1.2 Objetivos: Cognio de conceitos basilares e das atualizaes pertinentes ao Direito do Consumidor. . Anlise crtica e comparativa da sistemtica de 1916 e 2002 e de jurisprudncias recentes e das reformas sofridas pelo Direito Brasileiro. Anlise crtica do microssistema de tutela aos direitos do consumidor. Instrumentalizar o discente com viso ampla e estratgica do direito, do direito do consumidor e suas tendncias contemporneas. 1.3 Contedo programtico: Regulamentao do Direito do consumidor, conceito de consumidor, teorias, conceito de fornecedor, conceito de produto, conceito de servio, servios durveis e no-durveis Poltica nacional das relaes de consumo,direitos basilares dos consumidores, controle de publicidade, publicidade enganosa, publicidade abusiva, prticas abusivas, responsabilidade civil, dano material, dano moral, momento da inverso do nus da prova, responsabilidade civil objetiva, periculosidade de produtos e servios, responsabilidade pelo fato do produto, caso fortuito e fora maior, excludentes de responsabilidade civil, vcio e defeito do produto ou servio, o contrato no CDC, desconsiderao da pessoa jurdica, oferta, princpios contratuais no CDC, contrato de adeso, sanes administrativas, infraes penais no CDC e defesa do consumidor em juzo.

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2 1.4 Bibliografia recomendada:

TARTUCE, Flvio. Direito Civil Srie Concursos Pblicos (volumes 1,2,3,4,5, e 6) Editora Mtodo, So Paulo.

GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil (volumes 1,2,3,4, tomo 1 e tomo 2, 5 e 6) Editora Saraiva, So Paulo.

TEPEDINO, Gustavo e outros. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Volumes I e II, Editora Renovar, Rio de Janeiro.

DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. Srie Leituras Jurdicas Concursos, So Paulo, Editora Atlas.

Provas e

FILHO CAVALIERI, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo, Editora Atlas.

__________________________. Programa de Responsabilidade Civil, So Paulo, Editora Atlas.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro. Editora Forense Universitria.

ROLLO, Alberto. Apostila de Direito do consumidor. http://www.albertorollo.com.br/direitodoconsumidor.doc

Disponvel em:

Vide ainda as referncias inseridas no contedo dessa apostila.

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Curriculum resumido do professor

Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora em Direito pela USP. Pedagoga e advogada. Conselheira- Chefe do INPJ _ Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas. Vencedora do prmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na rea de artigos jurdicos) em 2003; Ganhadora do Prmio Pedro Ernesto do 43 Congresso Cientfico do Hospital Universitrio Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o ttulo A terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexes sobre o Estatuto do Idoso, em 26/08/2005;Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas (INPJ);Articulista de vrios sites jurdicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br, www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista Consulex. Revista Eletrnica Forense. Revista Jurdica da Presidncia da Repblica, www.planalto.gov.br . Professora universitria h mais dezoito anos. Professora da EMERJ Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

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2. Introduo
Unidade Regulamentao dos direitos do consumidor O Estado liberal surgiu no sculo XVIII em dispora, (em contraposio) ao Estado Absolutista. O modelo constitucional liberal dava prioridade liberdade individual e ao direito de propriedade, valores fundamentais para a ascendente burguesia afim de que pudesse efetivar o sistema capitalista. O modelo liberal traa uma ordem econmica de acordo com as leis naturais, cabendo ao homem contribuir racionalmente, com interesse e motivao no mercado de troca de bens e servios para obter o mximo de benefcio. As Constituies preocupavam-se, basicamente, com os direitos fundamentais individuais e com a organizao poltica do Estado. Desta forma, o liberalismo se pautava pelo absoluto respeito s liberdades individuais perante o Estado. A doutrina liberal capitaneada pelo postulado da livre iniciativa, que consagra o direito, atribudo a qualquer restrio, condicionamento ou imposio descabida do Estado. Os direitos fundamentais individuais eram basicamente instrumentos de defesa do indivduo mas principalmente a expresso de uma ordem econmica e social liberal, instituindo uma garantia constitucional da economia capitalista. A partir do sculo XIX observa-se um movimento constitucionalista dos direitos econmicos e sociais, Pois o exagerado liberalismo passou a ser contornado pelo sistema que trouxe o modelo social democrata. O sculo XX foi o sculo dos novos direitos onde brotaram novos ramos tais como ambiental, biodireito, informtica, direito espacial, direito da comunicao, direitos humanos, direitos do consumidor e muitos outros. Decorreram do desenvolvimento tecnolgico e cientfico que acabou por abarcar reas de conhecimento nunca antes imaginadas. O Direito do consumidor no dizer de Cavalieri estrela de primeira grandeza, quer por sua finalidade, quer por sua amplitude e incidncia. E, foi a revoluo industrial que tanto aumento a capacidade laboral e produtiva do homem que plantou a semente do direito consumerista. I:

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5 J no final do sculo XIX e incio do sculo XX surgiram os primeiros movimentos pr-consumidor na Frana, Alemanha, Inglaterra e principalmente nos Estados Unidos. Em 1906 um romance escrito por Upton Sinclair denominado The jungle (a selva) descreve de maneira realista as condies de fabricao dos embutidos de carne e o trabalho dos operrios dos matadouros de Chicago, bem assim os perigos e as precrias condies de higiene que afetavam tanto os trabalhadores como o produto final. A referida obra obteve grande impacto tanto assim que galgou sano pelo Presidente Roosevelt, da primeira lei de alimentao e medicamentos (a Pur Food and Drug PFDTA), em 1906 e da lei de inspeo da carne ( a Met Inspection Act). Somente na dcada de 1960 que obteve o consumidor, realmente um reconhecimento como sujeito de direitos especficos tutelados pelo Estado e tendo sido inclusive marco inicial da mensagem do Presidente Kennedy. Acompanhando o movimento mundial, nossa constituio brasileira de 1934 inseriu captulo dedicado ordem econmica e social, com garantia dos princpios de justia e existncia digna. Tambm previa a interveno do Estado na economia, a liberdade sindical e os princpios fundamentais do direito do trabalho. Obrou no mesmo sentido a Constituio brasileira de 1937 trazia disposio declarando que a economia seria organizada de todos os ramos de produo em sindicatos verticais. A Constituio em vigor, promulgada em 1988, inseriu um conjunto de diretrizes, programas e fins que devem ser perseguidos pelo Estado e pela sociedade, conferindo de plano global normativo. Assim, a ordem econmica financeira prevista nos seguintes artigos arts. 3, 7 a 11, 201, 202, 218 e 219 da Constituio Federal Brasileira, alm de outros que a ela aderem de modo especfico, entre os quais, verbi gratia, os arts. 5., LXXI do art. 24, I do art.7, XIX e XX, do segundo pargrafo do art. 103, do art. 149 do art. 225. O art. 170 da Constituio Federal em vigor assim dispe: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: . soberania nacional . propriedade privada . funo social da propriedade; . livre concorrncia . defesa do consumidor. (grifo meu)

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6 Vislumbra-se ento que a defesa do consumidor princpio que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a finalidade de existncia digna e justia social, imbricado com o princpio da dignidade da pessoa humana. Ademais, nosso pas adota escrachadamente o modelo de economia capitalista de produo onde a livre iniciativa um princpio basilar da economia de mercado. No entanto, a CF confere proteo ao consumidor contra os eventuais abusos ocorridos no mercado de consumo. Assim, o art. 5, LXXII da CF determinou ao Estado a promoo da defesa do consumidor, no sentido de adotar uma poltica de consumo e um modelo jurdico com a tutela protetiva especial ao consumidor, o que se completou quando da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990. Realce que o princpio da dignidade da pessoa humana fora esculpido no art. 1, III da Carta Magna coerente em afirmar que a defesa do consumidor busca em verdade a proteo e resguardo da pessoa humana, que deve ser sobreposta aos interesses produtivos e patrimoniais. As primeiras leis protecionistas do consumidor so francesas, a Lei de 22/12/1972 que permitia aos consumidores um perodo de sete dias para refletir sobre a compra; b) a Lei de 27/12/1973 Loi Royer que dispunha em seu art. 44 sobre a proteo do consumidor contra a publicidade enganosa: c) Leis nos. 78, 22 e 23 (Lei Scrivener) de 10/1/1978 que protegiam os consumidores contra os perigos do crdito e clusulas abusivas. No Brasil, o comeo foi tmido e ocorreu nos primrdios dos anos 70, com a criao das primeiras associaes civis e entidades governamentais voltadas para esse fim. Assim, em 1974, foi criado no Rio de Janeiro, o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON), depois em Curitiba foi criada a Associao de Defesa e Orientao do Consumidor (ADOC), em 1975 em Porto Alegre criou-se a Associao de Proteo ao Consumidor (APC), em maio de 1976, pelo Decreto 7.890, o Governo de So Paulo criou o Sistema Estadual de Proteo ao Consumidor, que previa em sua estrutura rgos centrais, o Conselho Estadual de Proteo ao consumidor e o Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor, depois denominado PROCON. Justificando a terminologia se direito do consumidor ou direito do consumo, preferimos direito do consumidor, que a designao adotada em Frana e, em outros pases. O direito do consumidor concebido como conjunto de princpios e regras destinadas proteo do consumidor, logo se verifica que no o consumo o objeto central da tutela instituda, e, sim o prprio consumidor. Esta terminologia tambm se revela por ser mais adequada do ponto de vista constitucional e legal vez que a defesa do consumidor preocupao expressa no art. 5,XXXIII. Direito do Consumidor e resp. civil.

7 O CDC ao lado da Lei de Locaes (Lei 8.245/91), a Lei do Seguro (Dec. Lei 73/66), a Lei dos Condomnios e Incorporaes (no. 4.591/64) entre outras, criam o que chamamos de microssistema jurdico, instituindo uma tutela especial protetiva, muito similar da legislao trabalhista, da criana e do adolescente, do idoso e, outras leis ou estatutos tendentes a criar uma esfera particular de normatizao (muito especfica quer em razo do direito material, quer em razo do direito processual). A Lei 8.078/1990 chamada de Cdigo de Defesa do Consumidor somente ser aplicada se houver relao jurdica de consumo, o que no impede a aplicao das demais leis especiais no mesmo caso concreto, sempre respeitando os princpios norteadores da matria. A relao jurdica de consumo possui trs elementos: o subjetivo, o objetivo e o finalstico. O primeiro elemento se refere s partes envolvidas na relao jurdica, ou seja, consumidor e fornecedor. Por elemento objetivo entendemos que recai no produto ou servio, o objeto sobre o qual recai a relao jurdica propriamente dita. O elemento finalstico traduz a ideia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou servio como destinatrio final. Ser efetiva a relao de consumo quando ocorrer direta transao entre o consumidor e fornecedor, ou presumida quando realizada por simples oferta ou publicidade inserida no mercado de consumo. A relao jurdica constitui a categoria bsica do Direito cujo conceito fundamental na Cincia Jurdica. toda relao social disciplinada pelo Direito. Muito rduo o labor no sentido de se exarar precisa definio de consumidor, e, temos acirrada divergncia conceitual em torno da significncia do vocbulo consumidor. Vejamos as diferentes acepes que podemos extrair do CDC sobre o conceito de consumidor: Acepo 1: Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Acepo 2: Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Acepo 3: Art. 17 Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.

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8 Acepo 4: Art. 29 Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparamse aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Diante desse busilis se enfrentam duas correntes doutrinrias. A corrente maximalista ou objetiva que pressupe conceito jurdico-objetivo de consumidor, entendendo que a Lei 8.078/90, ao defini-lo como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, apenas exige para sua caracterizao, a realizao de um ato de consumo. A expresso destinatrio final deve ser lida de forma ampla, bastando que o consumidor seja o destinatrio ftico de bem ou servio, isto , que retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que foi inserido o fornecimento do bem ou da prestao do servio. A aquisio de um computador ou software para exerccio profissional da advocacia, pouco importa se por um advogado principiante ou por grande banca de advocacia, qualifica o adquirente como consumidor (...) O uso de eletricidade na fabricao de produtos por uma grande indstria ou o acar adquirido por uma doceira no so circunstncias hbeis a elidir a relao de consumo, desde que o produto adquirido ou desaparecer ou sofre mutao substancial no processo produtivo. Grifou Cavalieri que pela definio legal ex vi o art. 2 do CPC basta que o consumidor seja o destinatrio final de produtos e servios, incluindo aquilo que utilizado, adquirido para empenho de atividade ou profisso, bastando, para tanto, que no haja a finalidade de revenda. No h razo plausvel para se distinguir o uso privado do uso profissional, o importante, a ausncia de intermediao ou revenda. Os maximalistas defendem em ltima anlise que o CDC seria um Cdigo geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, devendo se aplicar uma interpretao extensiva para que as suas normas possam servir cada vez mais s relaes de mercado. Podem ser consumidor: pessoa fsica, pessoa jurdica e coletividade de pessoas (consumidor por equiparao ou by stander). Pela doutrina maximalista prega a interpretao mais extensa que possvel e considera a definio do art. 2 puramente objetiva, no importando se tem ou no objetivo de lucro quando adquirido o produto ou servio. Destinatrio final seria o destinatrio ftico, aquele que retira do mercado e o utiliza, e o consome. No ser consumidor quem adquirir ou usar o produto ou servio que integre diretamente o processo de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda.

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9 A simples retirada do bem do mercado de consumo, como ato objetivo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, profissional ou no. A pessoa jurdica ser consumidora sempre que usar como destinatria final. A corrente subjetiva entende ser imprescindvel conceituao de consumidor que a destinao final seja entendida como econmica, isto , que a aquisio de um bem ou a utilizao de um bem satisfaa uma necessidade pessoal do adquirente, seja pessoa fsica ou jurdica, no objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial. No se admite que o consumo se fala com intuito de incrementar atividade profissional lucrativa, e isto, ressalte-se o produto ou servio revenda ou a integrao de processo de transformao, beneficiamento ou montagem de outros bens ou servios, quer simplesmente passe a compor o ativo fixo do estabelecimento empresarial. O consumidor, na esteira do finalismo, portanto restringe-se, em princpio s pessoas, fsicas, no profissionais que no visem lucro em suas atividades e que contratam com profissionais. No h de se cogitar em consumo final, mas intermedirio, quando um profissional adquire produto ou usufrui servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu negcio. O conceito finalista de consumidor restringe-se em princpio s pessoas fsicas ou jurdicas no profissionais que nem visem lucro. No h dvidas de que o trabalhador que deposita o seu salrio em conta corrente junto ao banco consumidor de servios por este, prestados ao mercado de consumo. Est, portanto, sob a tutela do CDC. Contudo, se tratar de contrato bancrio com um exercente de atividade empresarial, visando ao implemento de sua empresa, deve-se verificar se este pode ser tido como consumidor. Se o empresrio apenas intermedeia o crdito, a sua relao com o banco no se caracteriza, juridicamente, como consumo, incindindo, na hiptese, portanto, apenas o direito comercial. A corrente subjetivista sofreu certo abrandamento, na medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Ao revs do preconizado pelos maximalistas, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio, apenas como exceo, e vista da vulnerabilidade comprovada de determinado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a consider-lo consumidor. Para os maximalistas, como visto, quer se cuide de um s profissional, iniciante ou no. Os finalistas, por outro lado, e a princpio, excluiriam a relao de incidncia de referida legislao em ambos os casos; excepcionalmente, porm, nas hipteses de profissional iniciante ou de uma pequena banca e,

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10 ainda, caso se tenha no plo oposto da relao contratual uma grande fornecedora, a relao passaria a ser regida pela legislao consumerista. A linha de precedentes adotada pelo STJ inclinava-se pela teoria maximalista ou objetiva, posto que vinha considerando consumidor o destinatrio final ftico do bem ou servio, ainda que utilizado no exerccio de sua profisso ou empresa. Neste sentido: vide Resp 208.793/MT, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, unnime, DJ 01/08/2000; Resp 329.587/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Terceira Turma, unnime, DJ 24/06/2002, Resp 286.441/RS, Min. Rel. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 03/02/2003. Resp 286.441/RS, DJ 03/03/2003, Resp 488.274/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 23/06/2003, Resp 468.148/SP, DJU 23/06/2003, Resp 445.854/MS, Rel. Castro Filho, 3. T. DJU 28/10/2003. Mais recentemente, entretanto, no julgamento do Resp 541.867/BA, na segunda Seo do STJ, Rel. Min Barros Monteiro, a corrente subjetivista prevaleceu: na h falar em relao de consumo quando a aquisio de bens ou utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, tem como escopo incrementar a sua atividade comercial. Tratava-se de pequeno comrcio (farmcia) filiado ao sistema de cartes de crdito. Em razo de equvoco perpetrado pela administradora do carto, que confeccionou e emitiu o carto com a numerao de crditos errada, os valores que deveriam ser repassados filiada foram repassados a terceira pessoa. Discutiu-se longamente se espcie configurava ou no relao de consumo. Discutiu-se longamente se a espcie configurava ou no, relao de consumo. A deciso do STJ, por maioria, foi no sentido da no-existncia, conforme segue: Competncia. Relao de consumo. Utilizao de equipamento e de servios de crdito prestado por empresa administradora de carto de crdito. Destinao final inexistente. Fico assentado no voto majoritrio que o consumo intermedirio no configura relao de consumo, de modo a conceituar como consumidor apenas a pessoa fsica ou jurdica que adquire os bens de consumo para uso privado fora da sua atividade profissional. Para a corrente finalista ou subjetiva, o consumidor aquele que retira definitivamente de circulao o produto ou servio do mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou servio que retira efetivamente de circulao o produto ou servio do mercado. Adota-se assim, o conceito econmico de consumidor, sendo a pessoa que no mercado de consumo adquire bens como destinatrio final, deixando de sr Direito do Consumidor e resp. civil.

11 analisada a hipossuficincia ou vulnerabilidade no caso concreto, uma vez que est presumida. Consumidor por equiparao ser a coletividade de pessoas ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. O exemplo mais evidente o caso do fornecedor que veicula publicidade enganosa. Nesse caso, no necessrio que o consumidor adquira o produto ou servio e experimente prejuzos, bastando to-somente, que haja a veiculao da publicidade enganosa para a configurao da relao de consumo e a conseqente aplicao das penalidades previstas em CDC. 3. Conceito de fornecedor O art. 3 do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa fsica ou jurdica nacional ou estrangeira de direito pblico ou privado, que atua, na cadeia produtiva, exercendo atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. qualquer pessoa fsica a ttulo singular, ou jurdica. Sem dvida, o requisito fundamental para a caracterizao na relao jurdica de consumo a habitualidade, o exerccio contnuo de determinado servio ou fornecimento de produto. Aproveito para citar a didtica apostila de Alberto Rollo, in verbis: O conceito de fornecedor configura gnero do qual so espcies o fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante. Tal distino importante porque ora o CDC faz referncia ao gnero fornecedor e ora s espcies de fornecedor (fabricante, etc.). No pode haver confuso, sob pena de se incorrer em interpretao equivocada. Ex: o art. 32, caput do CDC aplica-se to somente aos fabricantes e importadores. J o art. 40, caput faz referncia ao gnero fornecedor. (...) Sociedade sem fins lucrativos No que tange a sociedades civis sem fins lucrativos de carter beneficiente e filantrpico, estas tambm podem ser consideradas fornecedoras quando, por exemplo, prestam servios mdicos, hospitalares, odontolgicos e jurdicos a seus associados. certo que, para o fim de aplicao do CDC, o enquadramento do fornecedor de servios atende a critrios objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurdica, a espcie dos servios, que presta e at mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de carter beneficiente e filantrpico,

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12 bastando que desempenhe determinada atividade no mercado de consumo mediante remunerao. Discutvel a possibilidade das sociedades cooperativas serem includas no rol de fornecedores de produtos e servios de CDC. No entanto, no h que se cogitar em relao de consumo, j que a sociedade cooperativa caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e presena do prprio cooperado nas decises das cooperativas. O Poder Pblico ser enquadrado como fornecedor de servio toda vez que, por si ou por seus concessionrios, atuar no mercado de consumo, prestando servio mediante a cobrana de preo. Do mesmo modo, os concessionrios de servios pblicos de telefonia, que atuam no mercado de consumo atravs de contratos administrativos de concesso de servios pblicos, so fornecedores de servios nas relaes com os usurios e, conseqentemente, devem observar os preceitos estabelecidos pelo CDC. No h nenhuma semelhana da relao de consumo com a relao tributria. O art. 3 CTN define tributo como sendo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. O preo pago pelo consumidor na prestao de servios conforme explicitado, no pode ser confundido com prestao pecuniria compulsria. No h de se confundir tarifas inseridas no contexto de servios, ou mais particularmente, preo pblico, pelos servios prestados diretamente pelo Poder Pblico, ou ento mediante concesso ou permisso pela iniciativa privada. Pode os entes despersonalizados serem fornecedores de produtos e servios bem como a pessoa jurdica de fato, ou seja, as no regularizadas na forma da lei. 4. Conceito de produto Corresponde ao elemento objetivo da relao de consumo, isto , o objeto sobre o qual recai a relao jurdica que denominada pelo CDC de produto. Pode ser bem mvel ou imvel, material ou imaterial, Corpreo ou incorpreo suscetvel de apropriao e que tenha valor econmico destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor considerado produto nos termos do CDC. Conceito de servio o presente no segundo pargrafo do art. 3 do CDC . Preferiu o legislador esclarecer que as atividades bancrias, financeiras, crdito e securitrias estariam tambm inclusas no rol de srvios, para que no houvesse dvida quanto incidncia do microssistema para estas atividades.

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13 Externou a jurisprudncia majoritria o entendimento de que o CDC aplica-se aos contratos bancrios, vez que as instituies financeiras esto inseridas na definio de prestadoras de servios, contempladas no art. 3, e segundo pargrafo, do CDC. Cessando definitivamente a controvrsia, editou o STJ a Smula 297. Tambm muito se discute a aplicao consumerista nas relaes de locao imobiliria. Externa a jurisprudncia majoritria que no se aplica o CDC nas relaes locatcias, vez que existe norma especfica que regulamenta a relao locatcia a Lei 8.245/91. SERVIOS DURVEIS So os servios contnuos, cuja prestao se prolonga no tempo, decorrentes de contrato (plano de sade, servios educacionais, etc.). So os servios que deixam como resultado um produto, ainda que no se prolonguem no tempo. O produto passa a fazer parte do servio. Ex: pintura da casa, instalao de carpete, box, consertos em geral, etc. SERVIO NO DURVEIS Exaurem-se aps uma nica prestao. Ex: servios de transporte, de diverso, hospedagem, etc.

Quanto ao produto, o CDC no distingue quanto sua gratuidade. interpretat distinguere o que implica no fato de que o produto gratuito est garantido pelo direito consumerista. A amostra grtis submete-se s regras dos demais produtos, quanto aos vcios, defeitos, prazos de garantia, etc... O segundo pargrafo do art. 3 do CDC define servio como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. A despeito da meno do legislador, quanto o enquadramento da atividade bancria como relao jurdica foi objeto de alguma discusso doutrinria e jurisprudencial. Queriam essas honrosas instituies estarem regidas pela Lei 4.595/64 por ser lei especfica, seria a nica legislao aplicvel para suas atividades, deixando de ser observada a lei geral, no caso em espcie, o CDC. No que tange expresso mediante remunerao esta deve ser entendida de maneira mais abrangente, vez que pode ser de forma direta ou indireta pelo consumidor. Pois muitas vezes o produto ou servio oferecido gratuitamente ao consumidor, mas o custo da inerente est embutido em outros pagamentos efetuados pelo consumidor. o caso clssico dos estacionamentos gratuitos de supermercados, shoppings, do servio gratuito de instalao de som no automvel, de outros Direito do Consumidor e resp. civil.

14 eletrodomsticos. Sem dvida, haver nestes casos, a incidncia das regras contidas no CDC apesar de ser a remunerao indireta. 5. Poltica Nacional de Relaes de Consumo Possui objetivos estampados no art. 4. Do CDC e so os seguintes: a) o atendimento das necessidades dos consumidores; b) o respeito dignidade, sade e segurana dos consumidores; c) a proteo dos interesses econmicos dos consumidores; d) a melhoria da qualidade de vida dos consumidores e a transparncia e harmonia das relaes de consumo. So princpios a serem observados por toda sociedade de consumo, quais sejam: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I); Ao governamental para a proteo do consumidor (art. 4, II) harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumidor (art. 4, III) Educao e informao dos consumidores (art. 4, IV) controle de qualidade e segurana dos produtos e servios (art. 4, V), coibio e represso das prticas abusivas (art. 4, VI); racionalizao e melhoria dos servios pblicos (art. 4, VII); estudo das constantes modificaes do mercado de consumo( art. 4., VIII). A vulnerabilidade fruto de presuno que decorre da lei e no admite prova em contrrio. A doutrina aponta trs tipos de vulnerabilidade do consumidor, quais sejam: a) tcnica; o consumidor no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo, tanto quanto s caractersticas como quanto utilidade do produto e servio; b) jurdica: reconhece o legislador que o consumidor no possui conhecimentos jurdicos, contbeis, de economia para esclarecimento, por exemplo, do contrato que est anuindo, ou se os juros cobrados esto em consonncia com o combinado; c) ftica (socioeconmica) baseia-se no reconhecimento de que o consumidor o elo mais fraco da corrente, e que o fornecedor se encontra em posio de supremacia, sendo o detentor do poder econmico. Mesmo com qualificao tcnica, jurdica o consumidor no perde sua qualidade de vulnervel, vez que mantida a vulnerabilidade ftica. certo que os consumidores bem informados e com qualificao tcnica e jurdica continuam vulnerveis aos apelos do mercado de consumo, considerando o fato de ser o fornecedor o detentor do poder econmico. A hipossuficincia outra caracterstica do consumidor, mas no se confunde com a vulnerabilidade. Para o CDC todos os consumidores so vulnerveis, mas nem todos so hipossuficientes.

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15 A hipossuficincia pode ser econmica quando o consumidor apresenta dificuldades financeiras, aproveitando-se o fornecedor dessa condio, ou processual, quando o consumidor demonstra dificuldade de fazer nova prova em juzo. A verificao da hipossuficincia deve ser atestada no caso concreto, e caracterizada quando o consumidor apresenta traos de inferioridade cultural, tcnica ou financeira. O CDC como fruto do Estado Social mediante a interveno na atividade econmica, ainda que tmida, pontua que a defesa do consumidor deve ser: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho. Na prtica atestamos a atuao estatal atravs da Secretaria de Direito Econmico (SDE), dos PROCONs, do Ministrio Pblico, bem como do incentivo para a criao de entidades civis de defesa do consumidor, trais como o IDEC e a ADECON. No podemos deixar de mencionar o Sistema (SINMETRO) constitudo pelo Instituto Nacional e pelo Conselho Nacional de Metrologia (CONMETRO) que homologa as normas de segurana e qualidade, atualmente a cargo da Associao brasileira de normas tcnicas (ABNT). De grande relevncia o princpio de proibio s prticas abusivas. No pode o fornecedor utilizar-se de marca idntica ou parecida com outra famosa, para enganar o consumidor, e conseqentemente, alavancar vendas. A manuteno de assistncia jurdica integral e gratuita fundamental para a educao e proteo do consumidor, propiciando o efetivo acesso justia. A assistncia gratuita disciplinada pela Lei 1.060/50 e pelo art. 5, inciso LXXIV da CF. A instituio de delegacias especializadas no atendimento aos consumidores vtimas de infraes penais previstas no art. 5 do CDC e a busca efetiva daqueles que cometem crimes de consumo. A criao dos Juizados Especiais e de Varas Especializadas no julgamento de causas relativas s relaes de consumo instrumento para a efetivao dos direitos de consumidores.

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16 6. Direitos Basilares dos consumidores So apresentados no art. 6 do CDC e, constitui patamar mnimo de direitos atribudos ao consumidor que devem ser observados em qualquer relao de consumo. So eles: * proteo de vida, sade e segurana; *educao e informao; *proteo contra publicidade enganosa ou abusiva e prticas comerciais condenveis; *modificao de clusulas contratuais; *preveno e reparao dos danos individuais e coletivos; *facilitao da defesa de seus direitos; *adequada e eficaz prestao de servios pblicos. Aponta Cavalieri como caractersticas peculiares do consumidor: a) posio de destinatrio ftico; a aquisio se d para suprimento de suas prprias necessidades, de sua famlia ou dos que se subordinam por vinculao domstica ou protetiva a este; no-profissionalidade; vulnerabilidade em sentido amplo (ou seja, tcnica, jurdica, cientfica ou socioeconmica e psquica). O CDC trouxe a personalizao do consumidor encarado como sujeito de direitos merecedor de tutela especial. O chamado homo economicus indica distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. Outrora, no era sujeito de direito mas apenas destinatrio de produtos e servios. Ento, o direito do consumidor resgatou a dimenso humana do consumidor e, sua tutela passou a ser um dever do Estado conforme o art. 5, XXII da CF. Deixa o consumidor de ser um mero nmero perdido em estatsticas ou ente abstrato, mas um sujeito de direito, titular de direitos bsicos. Os direitos bsicos do consumidor so aqueles interesses mnimos, materiais ou instrumentais, relacionados a direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevncia social e econmica, pretendeu o legislador expressamente tutelar. Lembremos de uma frase lapidar do discurso de Kennedy: consumidores somos todos ns.E, notria a interdisciplinaridade do Direito dos Consumidores. Tudo hoje direito do consumidor, o direito sade e segurana, o direito de defender-se da publicidade enganosa e mentirosa, o direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas, o direito de informao sobre os produtos e sua utilizao, o contedo dos contratos, o direito de no se submeter s clusulas abusivas, o direito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso das avenas, o direito de associar-se para a proteo de seus interesses, o direito a voz e representao com todos os organismos cujas decises afetem diretamente Direito do Consumidor e resp. civil.

17 seus interesses e at mesmo a proteo do meio ambiente. (apud Ada Pellegrini Grinover et al. CDC Comentado, 7. ed., Forense universitria, p.118-119). O rol descrito no art. 6 do CDC no deve ser lido como exaustivo, pois incide l apenas uma sntese dos institutos de direito material e processual previstos no direito consumerista, na realidade, uma pauta ou ementa daquilo disciplinado nos ttulos e captulos seguintes. O art. 6 do CDC a coluna dorsal do CDC e, repisando, no rol exaustivo, tanto assim que o artigo seguinte expe claramente in verbis: Os direitos bsicos previstos no CDC no excluem outros decorrentes de tratados e convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, regulamentos administrativos, bem como os demais direitos oriundos dos princpios gerais de direito, analogia, bons costumes e eqidade. O esprito da lei no privilegiar o consumidor, mas sim, dot-lo de recursos materiais e instrumentais que possam coloc-lo em situao de equivalncia com o fornecedor, visando o equilbrio e a harmonia alm da boa-f objetiva nas relaes de consumo. Proteo incolumidade fsica do consumidor, direito de segurana (right to safety) Todos ns sabemos que a vida, a sade, a segurana e a paz so bens jurdicos inalienveis e indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana. Portanto o art. 4 caput do CDC impe o respeito a esses todos valores acima elencados. No basta apenas a qualidade/adequao preciso tambm qualidade/segurana. H para os fornecedores o dever de segurana, desse modo, deve se certificar que seus produtos e servios no atentem sade, ou segurana, excetos aqueles riscos considerados normais e previsveis (risco inerente). Donde se conclui a absoluta indispensabilidade dos produtos e servios serem instrudos com ostensivos avisos contendo informaes precisas nos rtulos e, embalagens, e mesmo nas peas publicitrias. A no-observana do dever de segurana acarretar certamente em responsabilidade objetiva do fornecedor e igualmente, responsabilidade administrativa e penal (crimes contra as relaes de consumo). Direito educao para o consumo O sujeito vulnervel que o consumidor principalmente em face de ser noprofissional, e por vezes no reunir conhecimentos suficientes para formular juzo de oportunidade e convenincia da contratao, do efetivo custo-benefcio e da real utilidade do produto ou servio, deve sua manifestao de vontade e Direito do Consumidor e resp. civil.

18 anuncia ser precedida de todas as informaes necessrias para que possa emitir vontade livre e consciente e, portanto, plenamente jurgena. O direito educao envolve dois aspectos: o formal e o material. Temos no primeiro aspecto o que desenvolvido atravs das polticas de insero da temtica pertinente ao direito do consumidor seja nos currculos escolares, bem como pela disciplina de Direito do Consumidor dotado de autonomia cientfica e pedaggica nos cursos universitrios, constituindo vigorosa ferramenta da cidadania ativa. No segundo aspecto, ocorre atravs das mdias em geral que pode se dirigir ao pblico em geral ou especfico, com o fito de dar informaes e instrues cabais para prover os esclarecimentos aos consumidores. Ademais, a educao um direito de todos e um dever do Estado conforme os termos do art. 205 da CF o que sublinha que os entes pblicos possuem o dever de educar e informar o cidado sobre a melhor forma de se comportar no mercado de consumo. Direito informao ou right to be informed O direito informao reflexo direto do princpio da transferncia e est intimamente ligado ao princpio da vulnerabilidade. o direito informao que permite ao consumidor ter uma escolha consciente e, por fim, emitir, o consentimento informado (grifo meu), vontade qualificada ou, ainda consentimento esclarecido. A terceira ltima peculiaridade do direito informao, sua abrangncia posto que presente em todas as reas de consumo e deve ser observado antes, durante e mesmo depois da relao consumerista, desta forma toda oferta e apresentao de produtos e servios devero assegurar corretas informaes de maneira clara e ostensiva e adequada promovendo os alertas quanto nocividade ou periculosidade. Vide ainda o art. 36 CDC: os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro aos consumidores, se no lhes forem dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo. O direito informao por sua vez, traz para o fornecedor o dever de informar devendo est munido de cooperao, na lealdade, na transparncia, na correo, na probidade e na confiana que devem existir nas relaes de consumo. O dever de informar deve preencher trs requisitos: adequao suficincia veracidade. Qualificada a manifestao de vontade onde as informaes forem claras, precisas e divulgadas de forma adequada, alm da forma honesta e verdadeira.

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19 O dever de informar vai desde o dever de esclarecer, ao dever de aconselhar e, por fim, o dever de advertir principalmente em face de eventual risco ou perigo ao consumidor. 7. O controle de publicidade Consolida-se a proteo do consumidor contra a propaganda enganosa e/ou abusiva o que revela a vigncia da boa-f objetiva que imprime novo paradigma tanto para as obrigaes civis como para o contrato de maneira em geral. Revela assim a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase prcontratual ou extracontratual alm da preocupao tica. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta contratual e conforme o art. 30 do CDC vincula o fornecedor. importante distinguir o que vem a ser publicidade enganosa da publicidade abusiva. Cavalieri aponta que est definida a enganosa no primeiro pargrafo do art. 37 do CDC, aquela onde se encontra informao total ou parcialmente enganosa, e pode ocorrer, mesmo mediante omisso. J abusiva a publicidade agressiva, desrespeitosa, discriminatria que promove violncia, que explore medo, superstio ou credo (religioso ou ideolgico). Por exemplo, aquela que se aproveita da ingenuidade de uma criana, ou violente valores sociais, ambientais ou culturais, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana, ou de outrem. PUBLICIDADE ENGANOSA Exemplos: - danoninho que vale por um bifinho; - aparelhos de ginstica passiva, que prometem corpo perfeito, em quinze dias; - remdios milagrosos para a calvcie ou para fazer desaparecer cabelos brancos; - aparelho que tira os plos do corpo com facilidade - creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas em 30 dias de uso; (retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo) PUBLICIDADE ABUSIVA Exemplos: - Beneton que coloca criana loira como anjo e criana negra com chifre e com tridente; - Publicidade de carro que induz as crianas a terem vergonha do carro de seus pais; Direito do Consumidor e resp. civil.

20 - Publicidade que induz a criana a desrespeitar seus pais; - Publicidade em que um adulto aparece colocando saco plstico na cabea, o que leva as crianas imitao. (retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo) Quanto aos responsveis alude bem o art. 30 do CDC tanto aquele que veicula, quanto o que produziu a pea publicitria. Cabe tambm apor a distino entre publicidade e propaganda. O termo publicidade significa o ato de vulgarizar, de tornar pblico um fato, com intuito comercial de gerar lucros. A propaganda pode ser definida como a propagao de princpios e teorias, visando a um fim ideolgico. Assim a publicidade se traduz por ser conjunto de tcnicas de ao coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando e aumentando ou mantendo clientela. J a propaganda definida como conjunto de tcnicas de ao individual utilizadas no sentido de promover a adeso a um dado sistema ideolgico (poltico, social e econmico). 8. Prticas abusivas Prticas abusivas expresso genrica e que afronta a principiologia e a finalidade do sistema de proteo ao consumidor, bem como se relaciona com o abuso do direito (art. 187 do CC). So comportamentos ilcitos e nem h a necessidade do consumidor ser lesado. Assim sendo, mesmo que o cliente sem pedir, tenha recebido o carto de crdito internacional, e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, trata-se de prtica abusiva. Descreve o CDC tais prticas nos arts. 39, 40 e 41 e, merece destaque o Decreto 2.181 /97 que dispe sobre a organizao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) que estabelece as normas gerais para aplicao das sanes administrativas previstas no CDC. Observe-se ainda que as clusulas abusivas so nulas de pleno direito conforme prev o art. 51 do CDC que um natural corolrio da reprimenda que recebe as prticas abusivas. O art. 6, inciso VI do CDC consagra o princpio da efetividade da preveno e da reparao de danos ao consumidor. Pontifique-se que so trs ideias distintas: real efetividade, da preveno e da reparao. Efetivo aquilo que atinge o seu objetivo real. O CDC como aporte normativo traa um microssistema jurdico autnomo voltado para a proteo do consumidor e, foi estruturado por princpios e valores particulares e especficos.

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21 frugal ouvir nas hordas acadmicas e jurdicas que o CDC paternalista, ou que acabou com os contratos ou com a autonomia da vontade, ou ainda que fomenta a malfica indstria do dano moral. Tudo no passa de toleimas oriundas da total ignorncia sobre os princpios e as finalidades do sistema jurdico consumerista. Lembremos que a igualdade buscada e defendida no princpio da isonomia, requer que seja trate os iguais igualmente, e os desiguais, desigualmente na proporo de suas desigualdades. A razo de ser do CDC porque o consumidor vulnervel, sendo o sujeito de direito mais fraco na relao jurdica, e no pode estar exposto a ofensas, violaes e agresses por parte do segmento mais alto e dotado de poder econmico. Ao lado da ideia da efetividade, se encontra em primeiro lugar, o firme propsito de prevenir a ocorrncia de danos ao consumidor. E a preveno possvel por meio da educao e da divulgao dos direitos bsicos do consumidor. A tutela jurisdicional atravs de medidas cautelares ou de provimentos antecipatrios, a forma de preveno. Decorre da, a necessidade da efetiva reparao dos prejuzos causados ao consumidor. Vide o esquema: Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes. Dano moral: = abalo psicolgico injusto e desproporcional. O direito ao ressarcimento e preveno dos danos abrange no s o direito individual do consumidor, como tambm o direito coletivo e difuso dos consumidores. Pode-se falar, segundo a doutrina, at mesmo em dano moral difuso. Ex. dano coletivo leso a consorciados. Dano difuso bolacha com menos peso no pacote. O Cdigo de Defesa do consumidor faz referncia EFETIVA PREVENO E REPARAO DO DANO, o que significa que tanto a moral quanto o patrimnio do consumidor devem ser mantidos ntegros. Significando que o ressarcimento deve ser integral, compreendendo, no caso do dano material, o dano emergente e os lucros cessantes, assim como tambm a indenizao pelo dano moral. Qualquer forma de tarifamento ilegal, especialmente aquela que vem sendo aplicada ao extravio de bagagem em vos nacionais. A indenizao dos danos acarretados ao consumidor tem fundamento duplo, qual seja o de recompor o estado patrimonial do consumidor ou proporcionarDireito do Consumidor e resp. civil.

22 lhe algum conforto compensatrio do dano moral e o de desestimular o fornecedor, punindo a conduta nociva por ele adotada. O direito preveno do dano material ou moral garante ao consumidor o direito de ir a juzo requerer tutelas de urgncia, de requerer as tutelas especficas da obrigao e, ainda, a possibilidade de propor quaisquer aes em defesa de seus interesses, hbeis preveno do dano. A antecipao de tutela no CDC tem previso legal especfica (ART. 84, 3 DO CDC exige a relevncia do fundamento da demanda e o fundado receio de ineficcia do provimento final). O art. 273 do CPC exige mais, que exista prova inequvoca, (grifo meu) a verossimilhana da alegao e que haja receito de dano irreparvel ou de difcil reparao ou, ainda, que fique caracterizado o abuso de defesa ou propsito protelatrio. A facilitao da defesa dos consumidores prev o art. 6, VIII do CDC decorre do reconhecimento legal de sua hipossuficincia ftica, socioeconmica e tcnica e, no raro, econmica o que acentua a vulnerabilidade, inclusive na esfera processual. A inverso do nus da prova em favor do consumidor, se d a critrio do juiz, quando estiver convencido da verossimilhana das alegaes daquele ou, alternativamente, da sua hipossuficincia. Tradicionalmente pela regra de Paulo, o nus da prova caber a quem alega e, aceitvel quando os litigantes esto em p de igualdade na demanda. Todavia, o CDC rompendo dogmas prev inverso probatria ope legis (vide arts. 12, 3, 14, 3 e 38) e, ora prope a inverso probatria ope judicis conforme prev o art. 6, VIII do CDC. Pode o juiz proceder inverso do nus da prova quando verossmil a alegao do consumidor e/ou em face da sua hipossuficincia. Verossmil aquilo que crvel ou aceitvel dentro de uma realidade ftica. No se cogita de prova robusta, cabal e definitiva, mas da chamada primeira aparncia, proveniente das regras de experincia comum que viabiliza um juzo de probabilidade. 9. MOMENTO DA INVERSO DO NUS DA PROVA No chegaram a um consenso nem a doutrina e nem a jurisprudncia de maneira que existem duas correntes. Para uma, a inverso do nus da prova deve ocorrer na sentena, ou imediatamente antes da sentena. Para a outra, a inverso do nus da prova deve ocorrer at o saneador ou no saneador. Muito discutido o momento da inverso do nus da prova, pois para alguns doutrinadores deve ocorrer no momento do julgamento, mas para doutrina majoritria, a inverso dever ser decretada se possvel at o despacho saneador. Direito do Consumidor e resp. civil.

23 Ambas as correntes so sustentadas por doutrinadores de relevo e por inmeros acrdos dos diversos Tribunais do pas. Outro busilis tormentoso o Poder pblico assumindo a condio de fornecedor: Decorre do princpio da eficincia dos servios pblicos, inserido no art. 37, caput da Constituio Federal, em decorrncia da emenda constitucional 19/98. No basta a continuidade dos servios pblicos. Tem eles que ser, antes de mais nada, eficientes. Contar caso Campo Limpo Servical, que conseguiu a eficincia dos servios pblicos. Vide ainda os ARTS. 8 A 10 e 22 DO CDC. Responsabilidade pelo fato do produto e do servio. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO pressupe a existncia de um acidente de consumo, verificado na venda de um produto. Ex: venda de um produto diet, que contm acar, para diabtico, que morre. PREVISO LEGAL: art. 12 do CDC. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIO pressupe a existncia de um acidente de consumo, verificado na prestao de um servio. Ex: conserto de telhado que, na primeira chuva, provoca o alagamento da casa, danificando todos os mveis. Queda do avio da TAM. PREVISO LEGAL: art. 14 do CDC.

RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO: pressupe a existncia no produto de uma caracterstica que lhe torne imprprio ou inadequado ao consumo ou que, ainda, lhe diminua o valor. Ex: carro riscado. PREVISO LEGAL: arts. 18 (vcios de qualidade) e 19 (vcios de quantidade) do CDC.

RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO SERVIO: pressupe a existncia no servio de uma caracterstica que lhe torne imprprio ou inadequado ao consumo ou que, ainda, lhe diminua o valor. Ex: instalao de box, que permite o alagamento do banheiro. PREVISO LEGAL: art. 20 do CDC.

Os artigos 12 a 14 do CDC tratam dos defeitos dos produtos e dos servios e da responsabilidade civil deles decorrente. A responsabilidade civil traada pelo Direito do Consumidor e resp. civil.

24 CDC parte do princpio de que os vcios e os defeitos so caractersticas inerentes ao mercado de consumo. E isso verdade, posto que so inerentes produo industrial (de massa) o vcio e o defeito. Por mais cauteloso que seja o fornecedor, sempre acabaro ocorrendo na produo vcios e defeitos. Se fosse possvel eliminar os vcios e defeitos, a conseqncia disso seria inviabilizar a competitividade dos produtos e dos servios no mercado de consumo, tornando-os demasiadamente caros. J, portanto, que os vcios e os defeitos fazem parte da produo de massa, nada mais natural que quem ordinariamente aufere o lucro arque tambm com o prejuzo. Trata-se da teoria do risco da atividade, segundo a qual o empreendedor deve embutir no preo dos seus produtos os valores das indenizaes que certamente ter que arcar, partindo-se da premissa de que em toda a produo existem produtos viciados e defeituosos. A responsabilidade civil objetiva, adotada pelo CDC, tem por fundamento essa teoria do risco da atividade ou do negcio. A teoria do risco da atividade a BASE DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. (grifo meu). 10. A teoria do risco da atividade. Como j dito anteriormente, com a revoluo industrial, houve a aglomerao de pessoas nos grandes centros urbanos, aumentando a complexidade social. Passou a existir mais mo de obra e aumentou a demanda, dando origem produo em srie. O sculo XX teve incio sob esse novo modelo de produo e de escoamento da produo: fabricao em srie, oferta em srie, padronizao e uniformizao dos produtos, tudo para diminuir o custo e atingir um maior nmero de consumidores. A produo artesanal j d margem a falhas, na medida em que o ser humano por essncia falvel. Na produo em srie as falhas humanas atingem toda uma srie de produtos, tornando-os viciados ou defeituosos. Para evitar esses vcios e defeitos seria necessrio elevar os demasiadamente os custos, inviabilizando o preo final do produto, restringindo o acesso amplo ao mercado de consumo, grande benesse da produo em massa. O fornecedor permanentemente corre o risco, portanto, de inserir no mercado produtos e servios defeituosos. Ainda que o risco de vcio venha a ser nfimo, em razo da grande escala de produo sempre surgiro defeitos. Ex.: defeito de 0,1% em 100.000 unidades representa a introduo no mercado de 100 produtos defeituosos.

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25 Se os vcios e defeitos so inevitveis, deve o CDC garantir o ressarcimento dos consumidores pelos prejuzos sofridos. Para ensejar o ressarcimento, basta a colocao do produto defeituoso ou viciado no mercado. No se perquire de dolo ou culpa do fornecedor. No justo sob o prisma da isonomia que 99.900 consumidores recebam o produto em perfeitas condies e que cem fique no prejuzo. Por isso, a indenizao desses 100 produtos defeituosos deve j estar englobada no risco da atividade, elevando um pouco o custo final do produto a fim de repartir o prejuzo do defeito entre todos indistintamente. Por isso se justifica a responsabilidade objetiva do fornecedor. Na verdade, no ele quem est pagando a indenizao dos vcios e defeitos, porque esta j est embutida no custo. A Constituio Federal garante a explorao da atividade econmica (CF art. 170) desde que em harmonia com uma srie de outros princpios. Uma das vrias caractersticas da atividade econmica o risco. Todo negcio implica em risco. A ao do empreendedor pode ter sucesso ou fracassar. Cabe ao empresrio sopesar os riscos do negcio. Se houver erro de clculo o negcio vai falncia. O risco sempre do empresrio. O fornecedor no pode abaixar o preo, e assim diminuir o risco da atividade (quanto menor o preo geralmente menor a qualidade). A qualidade dos produtos essencial porque configura pressuposto ao atendimento do direito bsico do consumidor proteo sade, segurana e durabilidade. No h como entender que o produto de qualidade quando no foram atendidos os direitos bsicos do consumidor. direito bsica do consumidor a modificao das clusulas contratuais que fixem prestaes desproporcionais ou sua reviso, em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Assim o CDC introduziu a teoria da impreviso no ordenamento jurdico, que gera direito ao consumidor de rever a avena por supervenincia de fato novo, a fim de adequar o contrato nova realidade. Isso implica na relativizao do princpio do pacta sunt servanda. E, reafirma mais uma vez a funo social do contrato e da proteo do consumidor. Tambm direito basilar do consumidor a adequada e eficiente prestao de servios pblicos, mesmo no caso das concessionrias e permissionrias conforme estipula o art. 22 do CDC. H quem sustente que, em razo da obrigatoriedade da continuidade do servio pblico, o consumidor mesmo inadimplemente no pode ter interrompido o servio. Embora jurisprudncia majoritria se incline que diante da falta de pagamento das prestaes mensais ou faturas, o Poder Pblico e Direito do Consumidor e resp. civil.

26 demais empresas prestadores podem efetuar o corte de fornecimento do servio, sem que isso acarrete direito indenizao para o consumidor.

11. Periculosidade dos Produtos e Servios O art. 8 do CDC determina que os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. A lei no exige que o produto oferea segurana absoluta mas segurana mnima que o consumidor pode esperar. No so defeituosos os produtos tosomente por trazerem risco intrnseco, no entanto, a periculosidade deve ser previsvel para o consumidor. H produtos que so colocados no mercado de consumo que, por si ss, poderiam causar prejuzos sade do consumidor, tais como agrotxicos, remdios, fogos de artifcio entre outros. As informaes a respeito da correta utilizao do produto ou servio devem acompanhar o prprio produto, seja na forma de manual de instruo, demonstrativo do consumidor, bula alertando explicitamente quantos os riscos que a utilizao indevida pode ocasionar segurana do consumidor. Os conceitos de nocividade e de periculosidade so abertos devendo o juiz, perante cada caso concreto, examinar os critrios aceitveis de risco para o consumidor, levando em considerao a utilidade do produto ou servio, bem como a possibilidade de manter-se ou no no mercado de consumo. No caso do fornecedor descumprir seu dever de informao a respeito da periculosidade do produto ou servio, sua omisso dever ser suprida por comunicao promovida pelo poder pblico conforme prev o art. 10, terceiro pargrafo do CDC. Vide os anncios de recall. a seguinte classificao quanto periculosidade dos produtos: a) periculosidade latente ou inerente produtos que trazem consigo um perigo peculiar e prprio, no entanto essa periculosidade deve ser informada e prevista pelo consumidor; b) periculosidade adquirida diferentemente da periculosidade inerente, os produtos ou servios apresentam defeitos de fabricao que pem em risco a incolumidade fsica do consumidor. Destarte, a periculosidade sempre imprevista pelo consumidor.

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27 c) periculosidade exagerada aquele produto que mesmo com todos os devidos cuidados no que tange informao dos consumidores, no so diminudos os riscos apresentados no podendo ser inseridos no mercado de consumo. O fornecedor tem o dever de indenizar nas hipteses de o produto ou servio apresentar periculosidade exagerada, uma vez que no poderia t-los inserido no mercado de consumo, bem como quando apresenta periculosidade adquirida por apresentar defeito no previsvel ao consumidor, sendo adotada, aqui, a teoria do risco do negcio. Neste caso, o fornecedor ser responsabilizado se deixou de prestar informaes suficientes e adequadas. A responsabilidade civil juntamente com os contratos uma das fontes das obrigaes. Em sentido literal, responsabilidade exprime a obrigao de responder por alguma coisa. O Cdigo Civil dispe no art. 927 do CC os fundamentos da responsabilidade, e para doutrina civilista, os requisitos para o dever de indenizar so: a ao ou omisso voluntria, nexo de causalidade, dano e culpa. relevante a distino entre a responsabilidade civil subjetiva da responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva repousa na teoria clssica sendo baseada no elemento culpa. A responsabilidade civil objetiva no prescinde do elemento culpa, bastando apenas que haja um nexo de causalidade entre a ao e omisso e o resultado. Caber ao autor a prova to-somente da ao ou omisso do agente e o resultado danoso para que haja o ressarcimento. Ento, na responsabilidade civil subjetiva exige-se culpa, nexo de causalidade e dano. Ao passo que na responsabilidade civil objetiva exige-se nexo de causalidade e dano. O CDC adota a regra da responsabilidade civil objetiva, de sorte que o consumidor no precisa comprovar a culpa do fornecedor para que tenha prejuzos advindos da relao de consumo. No entanto, a responsabilidade subjetiva a adotada pelo CDC na hiptese de responsabilidade civil do profissional liberal. A responsabilidade civil de fornecedor de produtos e servios tratada pelos arts. 12 a 25 do CDC, e preferiu o legislador ptrio diferenciar a responsabilidade pelo fato do produto ou servio previsto nos arts. 12 a 17 e, a responsabilidade por vcio do produto ou servio previsto nos arts. 18 a 21 do mesmo diploma legal. Vcio ou defeito qualquer qualificao de desvalor atribuda a um produto ou servio por no atender a legislao expectativa do consumidor. Direito do Consumidor e resp. civil.

28 O vcio no atinge a incolumidade fsica do consumidor, ficando adstrito somente ao produto ou servio. J defeito do produto ou servio capaz de causar dano sade do consumidor. Na verdade, o defeito o vcio acrescido do resultado danoso, alguma coisa extrnseca ao produto que cause um dano maior ou simplesmente mau funcionamento, o no-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago. O defeito vai alm do produto ou do servio para tingir o consumidor em seu patrimnio jurdico, seja moral e/ou material. Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hiptese de defeito, pois a que consumidor atingindo. O defeito do produto ou servio que sempre pressupe a existncia de um vcio expe o consumidor a risco de dano a sua sade ou segurana e dele decorre o acidente de consumo. O CDC garante efetiva reparao de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos, em razo dos prejuzos causados nas relaes de consumo, tudo em conformidade com o disposto no art. 6, inciso VI. O dano moral ao consumidor deve igualmente ser reparado, e tanto o dano material como o moral so plenamente cumulveis, conforme esclarece a Smula 37 do STJ. A jurisprudncia e a doutrina apontam dificuldades em fixar o valor da indenizao por danos morais vez que no h tarifao possvel a ser aplicada. A indenizao deve ater-se a termos razoveis principalmente para no configurar enriquecimento indevido, devendo ser evitado os abusos e exageros. Ocorrer responsabilidade solidria em virtude de lei (CDC) entre os fornecedores, na forma do art. 25, primeiro pargrafo. E o segundo pargrafo ainda atribui que sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizao a incorporao. Importante notar que tambm a responsabilidade do comerciante ser solidrio somente em algumas hipteses mencionadas pelo CDC. A vontade do legislador ptrio ao fixar a responsabilidade solidria entre os causadores do dano nas relaes de consumo est em consonncia com o princpio bsico de reparao dos danos aos consumidores. A responsabilidade solidria gera a unidade de prestao, seja qualquer for o nmero de devedores, o dbito ser sempre nico, podendo o consumidor

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29 exigir a reparao dos danos de qualquer dos fornecedores de produtos ou servio, ou at somente de um dos causadores do dano. 12. Responsabilidade pelo fato do produto
Consideraes sobre responsabilidade pelo fato das coisas.

A base fundamental da responsabilidade civil est em que o homem responde pelos danos que causa. Sem dvida, representou um grande passo na evoluo da responsabilidade civil o reconhecimento da responsabilidade de algum pelo fato de outrem. Por essa razo, Aguiar Dias insurge-se contra o conceito de responsabilidade pelo fato das coisas, sob o simples argumento de que coisa no capaz de fato. Nesse mesmo diapaso dispe os Mazeaud ao proclamaram que "o fato" de uma coisa inanimada inconcebvel: quando uma caldeira explode, dizem eles, porque o homem acendeu o fogo; quando o automvel atropela o pedestre, porque o motorista o ps em movimento. Assim por trs de uma coisa inanimada h inexoravelmente o fato do homem. Admite-se, no entanto, que h coisas mais perigosas do que outras. Ponderase que quando o homem utiliza a fora estranha aumenta sua prpria fora, este aumento rompe o equilbrio antes existente entre o autor do acidente e a vtima. Georges Ripert afasta a distino entre as coisas mais perigosas e menos perigosas, bem como Marty e Raynaud. Foi necessrio grande esforo doutrinrio para que o direito se desprendesse daquele conceito, para enunciar o princpio segundo o qual se construsse a teoria da responsabilidade pelo "fato das coisas". Pormenoriza essa fase evolutiva, o direito francs como o fato dos animais e runa dos edifcios. E modificaes profundas foram acrescidas para responder s novas necessidades surgidas do desenvolvimento tecnolgico, industrial e social. Somente depois de cinqenta anos de trabalho jurisprudencial veio a primeiro plano a responsabilidade pelo fato das coisas inanimadas em geral. Segundo Planiol, Ripert e Boulanger foi somente no fim do sculo passado que a jurisprudncia teve a ideia de encontrar no 1 do art. 1.384 do Cdigo de Napoleo uma regra geral que abrigasse tal gnero de responsabilidade civil. Ocorreu atravs da ideia de presuno de culpa, assim explicados os arts. 1.385 e 1.386, e, num desenvolvimento lgico foi possvel utilizar a mesma explicao "quando o dano provinha do fato de uma coisa inanimada". Assinalavam os Mazeaud que o art. 1.385 editava uma "presuno de culpa". No se contentou em reforar a presuno antes editada pelo art. 1.384, estendendo-a consideravelmente para aplicao sobre as coisas, mveis, imveis, perigosas e no perigosas. Direito do Consumidor e resp. civil.

30 Da presuno de culpa criou-se a presuno de responsabilidade. Expresso muito criticada como no tendo sentido, pois que ou uma pessoa responsvel ou no; o que no cabvel dizer que se presume ser responsvel. O fato, porm, que no obstante combatida, a chamada presuno de responsabilidade, esta encontra boa acolhida entre prestigiados mestres franceses. Parte da doutrina enxerga na teoria da responsabilidade pelo fato das coisas, uma consagrao parcial da teoria do risco (Planiol, Ripert e Boulanger), o que repercute diretamente no conceito de guardio da coisa. Com efeito, determinar o conceito de "guardio" um dos cruciais pontos para a responsabilidade pelo fato da coisa, mas paradoxalmente, sobre estes que a jurisprudncia e a doutrina tanto hesitam. A guarda noo-chave que exprime a ideia de responsabilidade de pleno direito, ligando-se a certo poder sobre a coisa. Segundo Marty e Raynaud a deteno material de uma coisa no basta para caracterizar a figura do guardio. Liga-se mais o conceito de guarda jurdica do que ao conceito de guarda material. A saber o proprietrio presumido como guardio da coisa, desta sorte, em ocorrendo fato danoso, contra ele, ergue-se a presuno de culpa. Embora seja presuno relativa, posto que nem sempre o proprietrio tem o uso direto da coisa. Salientam os irmos Mazeaud que essa responsabilidade do proprietrio alternativa e no cumulativa, logo a vtima no pode em todos os casos voltar-se contra o proprietrio. Poder o dono da coisa elidir a guarda presuntiva da coisa provando que outra pessoa se servia da coisa, seja por locao, comodato, depsito ou penhor. Nesses casos, a responsabilidade passa do proprietrio ao cessionrio. H diversos critrios para se definir o princpio da responsabilidade pelo fato das coisas. Em primeiro plano, se posta o critrio do proveito, dizendo-se que o guardio da coisa quem dela se aproveita economicamente, que atrai a doutrina para a teoria do risco: ubi emolumentun ibi onus. Tal teoria contestada pelos partidrios da doutrina subjetiva, para os quais, fora da culpa, impossvel dizer por que a propriedade, o uso ou a deteno de uma coisa que constituem direitos, imporiam, ao mesmo tempo obrigaes. (Planiol, Ripert e Boulanger). O segundo critrio proposto pelos irmos Mazeaud o da direo material, assim: guarda pessoa que materialmente tem a dico da coisa ( a guarda do automvel ser o motorista, quando o dirige, mesmo que no seja preposto do proprietrio). Variao deste critrio ser o "direito de direo" onde se tem o conceito de guardio como a pessoa qual a situao jurdica confere um direito de direo relativamente coisa. Quando o proprietrio confia seu veculo ao motorista, permanece aquele como guarda de seu automvel. Quando um Direito do Consumidor e resp. civil.

31 ladro se apossa de uma coisa, a guarda continua com o proprietrio, posto que o ladro no tem direito sobre a coisa. Observam os Mazeaud que tal critrio inaceitvel por maior nmero de doutrinadores, e foi elaborado para evitar decidir que o preposto, e no o comitente, o guarda da coisa. Outro critrio que tambm influenciou a jurisprudncia francesa, aps longas hesitaes, o da "direo intelectual", que se define como o poder de dar ordens ou o poder de comando relativamente coisa. Distinto do critrio da direo material e do "direito de direo" somente considera situao de fato: guarda a pessoa que tem, de fato, um poder de comando em relao coisa. Como alega Carbonnier, guardio quem tem o uso, a direo e o controle da coisa. A lei pe a cargo da pessoa que exerce um poder sobre a coisa a obrigao de t-la sob seu comando; se a coisa lhe escapa a comando, o guardio responsvel, a menos que demonstre que por causa estranha no pde exercer seu poder. A noo de guardio e de guarda so fundamentais para determinao de quem responsvel pelo fato das coisas. Andr Bresson sustenta que o fato da coisa deve ser entendida como a imperfeio da ao do homem sobre a coisa. Cumpre apurar quem tinha o poder efetivo sobre a coisa no momento em que provocou o dano. Cabe ao julgador, portanto, verificar quem tinha de fato a guarda da coisa, sobre quem deve razoavelmente recair a presuno d culpa na vigilncia e a falta de vigilncia uma circunstncia material que pode ser estabelecida mediante prova direta. A distino entre a guarda jurdica e a guarda material no tem fundamento slido e contrria prpria significao da palavra "guarda" que supe um poder de vigilncia sobre a coisa e meios de evitar que esta venha a causar danos a terceiros. No se compreende guarda quando o controle da coisa se torna impossvel de ser exercido. Assim, a partir do momento em que perdeu a direo da coisa, deixa evidentemente de ser o guardio. Ao se deparar com o problema do furto do automvel em estacionamento, a jurisprudncia brasileira, para definir a responsabilidade pelo dano, cogita do depsito do bem, o que demonstra, que, sem se ter aprofundado na ideia de "guarda", chega a esse mesmo resultado. De qualquer maneira necessrio determinar a relao de causalidade entre a coisa e o dano, a responsabilidade pelo fato da coisa exige do juiz a determinao do vnculo causal. O guardio fica exonerado quando a coisa desempenhou funo meramente passiva na realizao do dano, o que estabelece que a coisa no foi a causa do acidente e induz que este teve uma causa inteiramente estranha. No cabe a distino entre coisas perigosas e no perigosas, bem como Direito do Consumidor e resp. civil.

32 animadas ou inanimadas. A responsabilidade pelo fato das coisas dirige-se para aquelas situaes em que a ocorrncia do prejuzo origina-se de circunstncia em que no a ao direta do sujeito que predomina no desfecho prejudicial. So danos causados por animais, pela runa de edifcio, por objeto que cai ou arremessado de um prdio, por acidente com a mquina. interessante a guisa de enriquecimento, a transcrio da recente jurisprudncia: In verbis: "A responsabilidade pelos danos causados por um cachorro do dono. A concluso da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que condenou os donos de trs ces a pagarem R$ 6 mil de indenizao a uma menina atacada pelos animais. O relator, desembargador Odone Sanguin, baseou-se no artigo 936, do Cdigo Civil de 2002. "Com efeito, o dispositivo em comento determina a responsabilidade objetiva do dono ou do detentor do animal, salvo se comprovar que o evento danoso se deu em virtude da culpa da vtima ou mesmo de fora maior", afirmou. Para os desembargadores, no ficou comprovada a culpa concorrente da menina. Testemunhas afirmaram que a criana estava indo para a escola e foi atacada pelos cachorros. Os depoimentos comprovaram que ela no provocou os animais, que estavam soltos em frente casa dos donos. (...)" De acordo com a deciso, os responsveis pelos ces no usaram os meios necessrios para mant-los dentro de sua propriedade. Em decorrncia disso, a vtima foi mordida pelos animais na cabea e ndegas. Ela sofreu diversas leses. Os mesmos ces tambm j haviam avanado contra vrias pessoas da comunidade, em outras ocasies. O desembargador lembrou de vrias notcias de mortes provocadas pelo ataque de ces decorrentes da conduta de seus donos. "Os quais de forma negligente e imprudente, deixam seus animais solta, s vindo a perceber o perigo quando j ocorrido grave dano ou mesmo a morte da vtima, o que, por sorte, no ocorreu na hiptese sub judice", constatou. Os danos morais foram fixados em R$ 6 mil porque a autora delimitou esse valor no recurso. Segundo o desembargador, em casos semelhantes, a Cmara tem estabelecido uma quantia indenizatria bem superior. Na primeira instncia, de Guarani das Misses (RS), a reparao foi determinada em R$ 2 mil. A autora da ao apelou, pedindo um valor maior pelo dano moral. Os donos dos ces tambm recorreram para pedir a reforma da sentena APELAO NONA CVEL CMARA 70018205005 CVEL Direito do Consumidor e resp. civil.

33 COMARCA DE GUARANI JOSE CARMELITA MARINA DAS MISSES POTACINSKI KIRSCH HAMERSKI POTACINSKI MAIA

APELANTE/APELADO APELANTE/APELADO APELANTE/APELADO Acrdo Vistos, relatados e

discutidos

os

autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, em: (1) rejeitar a preliminar; (2) negar provimento ao apelo dos rus; (3) dar provimento ao apelo da autora. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, alm do signatrio, as eminentes Senhoras Des. Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente e Revisora) e Des. Marilene Bonzanini Bernardi. Porto DES. Relator. RELATRIO Des. Odone Sanguin (RELATOR) Alegre, 23 ODONE de maio de 2007.

SANGUIN,

1. Trata-se de apelaes cveis interpostas, respectivamente, por JOS POTACINSKI e CARMELITA KIRSCH POTACINSKI (1 apelante) e MARINA HAMERSKI MAIA (2 apelante), nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais que move a 2 recorrente em face do 1 apelante, inconformados com a sentena de fls. 65/70, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a parte r ao pagamento: (1) de indenizao por danos morais na quantia de R$ 2.000,00, acrescidos de juros moratrios de 12% ao ano, com correo monetria pelo IGP-M, a contar do trnsito em julgado; (2) de danos materiais, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), corrigido pelo IGP-M-FGV e juros moratrios de 12% ao ano a contar dos respectivos desembolsos. Em face da sucumbncia recproca, condenou os requeridos em 90% e a autora em 10% das custas judiciais, bem como em honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor corrigido da condenao, restando suspensa a exigibilidade das partes em virtude de litigarem sob o amparo da assistncia judiciria gratuita. (...) VOTOS

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34 Des. Eminentes Odone Sanguin Colegas. (RELATOR)

6. A autora ingressou com a presente demanda aduzindo ter sido atacada por ces de propriedade dos requeridos enquanto se dirigia escola da localidade, o que provou danos fsicos e psicolgicos demandante, motivo pelo qual postula a condenao dos rus em danos morais e materiais. I Preliminar de nulidade da sentena.

7. Requerem os demandados a desconstituio da sentena por cerceamento de defesa, considerando que no houve a intimao pessoal dos rus para a audincia de instruo, conciliao e julgamento, mas to-somente do procurador da parte, o que teria impossibilitado, inclusive, a apresentao do rol de testemunhas. Contudo, no merece prosperar a irresignao.

Compulsando os autos, verifico que o procurador da parte r, na data de 04/04/2006, restou intimado da audincia aprazada para 30/05/206, s 16 horas, conforme certido de fl. 50, tomando o causdico cincia inequvoca, dessa forma, acerca da realizao da solenidade. Ademais, observo que inexiste previso em nosso ordenamento jurdico que imponha a intimao pessoal das partes da data da audincia. Nesse sentido, vale transcrever a lio de Theotonio Negro (in "Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 31 ed., Saraiva, p. 294): "A intimao ao advogado e no parte, salvo quando a lei determinar o contrrio (VI ENTA - concl. 29, aprovada por unanimidade). [...]. Assim: - a designao de audincia s pode ser intimada ao advogado (RT 518/151, JTA 51/28, 98/270 [...])." Com essa orientao destaco o seguinte precedente exarado por esta Corte. Verbis: "(...) AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TTULO. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. AO CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO.(...). AUDINCIA. INTIMAO PESSOAL DA PARTE. DESNECESSIDADE. desnecessria a intimao pessoal da parte para que comparea audincia de instruo, pois que suficiente a intimao de seu procurador para o ato (...)." AC n 70013682687, Relator Des. Jorge Lus Dall'Agnol, julgado em 10/01/2006. Com a mesma orientao:Apelao Cvel n. 70 012 025 029, 7 Cmara Cvel, TJRGS, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em 27.07.2005; Agravo de Instrumento n. 70 011 948 510, 18 Cmara Direito do Consumidor e resp. civil.

35 Cvel, TJRGS, Rel. Des. Pedro Celso Dal Pra, julgado monocraticamente em 08.06.2005 Ademais, cabe destacar que sequer foi requerido o depoimento pessoal da parte, sendo suficiente a intimao do procurador para o ato, o que, alis, restou atendido. Nesse sentido: (1) "(...) APELAO CVEL. RESCISO CONTRATUAL. INDENIZAO. CONTRATO DE CONSTRUO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENA. CERCEAMENTO DE DEFESA. No se verifica prejuzo na ausncia de intimao pessoal da parte para audincia, mormente em face da desistncia de seu depoimento pessoal, observada a presena do procurador, demonstrando que a intimao via nota de expediente cumpriu sua finalidade (...)." (Apelao Cvel N 70005999834, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 24/03/2004); (2) "(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO COMPROVADO. E de ser rejeitada a alegao de cerceamento de defesa quando resta demonstrado que teve a parte tempo suficiente para a juntada do rol de testemunha, pois estava seu procurador devidamente intimado, com antecedncia de trs meses, da audincia de instruo e julgamento. No comparecimento do autor a audincia, por falta de intimao para prestar depoimento pessoal, que no gera qualquer nulidade, na medida em que o ru desistiu de tal prova. Estando o procurador intimado do ato da audincia e tendo ele comparecido a solenidade, e irrelevante o no comparecimento da parte. Agravo improvido (...)." (Agravo de Instrumento N 198044398, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 18/06/1998). Destarte, tendo sido o procurador dos rus devidamente intimado acerca da designao da audincia, no h falar em nulidade processual. Rechao, II pois, a preliminar Mrito argida.

8. A controvrsia lanada aos autos diz respeito pretenso indenizatria, por danos morais e materiais, pelo fato da autora, menor com sete anos de idade, ao transitar na via pblica em frente propriedade dos rus, ter sido atacada por ces de propriedade dos demandados. Examine-se. a) Responsabilidade Civil

9. Estabelece o art. 936, do Cdigo Civil de 2002, que: "O dono, ou detentor, do animal, ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior." Com efeito, o dispositivo em comento determina a responsabilidade objetiva do dono ou do detentor do animal, salvo se comprovar que o evento danoso se deu em virtude da culpa da vtima ou mesmo de fora maior. Direito do Consumidor e resp. civil.

36 Nesse sentido, leciona Srgio Cavalieri Filho1 , ao asseverar que: "(...) O art. 936 no mais admite ao dono ou detentor do animal afastar sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com cuidado precioso, ou seja, provando que no teve culpa. Agora, a responsabilidade s poder ser afastada se o dono ou detentor do animal provar fato exclusivo da vtima ou fora maior. Temos, destarte, uma responsabilidade objetiva to forte que ultrapassa os limites do risco criado ou do risco-proveito. Tanto assim que nem todas as causas de excluso do nexo causal, como o caso fortuito e o fato de terceiro, afastaro a responsabilidade do dono ou detentor do animal. A vtima s ter que provar o dano, e que este foi causado por determinado animal. A defesa do ru estar restrita s causas especificadas na lei, e o nus da prova ser seu. No estar afastada, a toda evidncia, a defesa fundada no fato de no ser dono nem detentor do animal (...).". 10. No caso sub judice, restou incontroverso o fato de ter a autora sofrido o ataque dos candeos, sendo estes inequivocamente de propriedade dos requeridos, circunstncia, alis, admitida expressamente quando da oferta da contestao, no depoimento pessoal das testemunhas e nas razes de apelao. Nesse sentido, os demandados asseveram na contestao de fls. 27/31 que: "(...) Os demandados sempre possuram animais de lidas domsticas, dentre os quais destacam-se trs cachorros. Vivem os Demandados na zona rural, prximo ao vilarejo da Linha Bom Jardim, mas indubitavelmente na rea rural, onde imperioso possuir ces para a guarda e proteo da residncia. Este fato conhecido por todos, sendo que, fora o incidente relatado na inicial, jamais houve outro ataque dos ces dos demandados a quem quer que seja (...)." 11. Por outro lado, os requeridos observam genericamente que o ataque dos ces teria ocorrido em virtude de terem os animais sido provocados por pessoas - a vtima ou mesmo terceiros - que transitavam perante sua propriedade (fl. 77). Contudo, nenhuma prova foi trazida para corroborar tal alegao. Alis, vale destacar que o prprio requerido Jos Potacinski referiu fl. 11, no Termo de Declaraes prestado perante a Delegacia de Policia de Guarani das Misses, que "(...) na data em que aconteceu o fato descrito na ocorrncia supra o declarante no estava em casa (...)". 12. Aduzem os rus, ainda, que "(...) ningum se sentia, nem tampouco ainda se sente, ameaado por ces que, diga-se de passagem, esto presentes em quase todas as residncias da Linha Bom Jardim (...)" . (fl. 76). Ocorre que, o contexto probatrio constante dos autos aponta exatamente no sentido contrrio.

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37 Nesse sentido, as testemunhas ouvidas em juzo sustentam em unssono que temiam ou mesmo que os ces de propriedades dos rus nelas avanaram, alm de destacar o grande porte desses animais, em evidente contrate com o tamanho da menina vtima do ataque. A depoente Edite Sziminski (fl. 54) sustenta em seu depoimento que: "(...) Reside a 500 metros da casa dos requeridos. No ano passado, recorda que os cachorros de propriedade dos requeridos vieram em direo da depoente, para atac-la. Na oportunidade, fez uso de pedras para afugentar os ces. Por vrias vezes os cachorros dos requeridos ameaaram atacar a depoente. Os cachorros dos requeridos so em nmero de 03 ou 04, sendo que andam soltos. Os cachorros so de grande porte (...) Nunca viu crianas provocando os cachorros de propriedade dos requeridos (...)." J a testemunha Romilda Rigodanzo Schneider (fl. 55), assevera que: "(...) Em vrias ocasies, os cachorros dos requeridos avanaram contra a depoente, quando teve que afugent-los (...). Os cachorros eram grandes (...). Nunca presenciou crianas ou adultos provocando os cachorros dos requeridos (...)." Por outro lado, Aurlia de Castro (fl. 56) afirma que: "(...) Por vrias vezes os cachorros dos requeridos vieram contra a depoente, para atac-la, quando usava de todos os meios para afugent-los, principalmente gritando (...). A depoente era catequista e necessitava cruzar em frente para ir at a igreja, razo pela qual tinha preocupao que os animais iriam atacar algum (...)." 13. Ademais, vale destacar que as testemunhas supramencionadas observaram que os animais sempre andavam soltos, acrescentando a testemunha Aurlia de Castro que solicitou aos requeridos para que fossem presos os ces: "(...) Comunicou o requerido Jos de que era necessrio conter os animais, pois poderiam atacar crianas, mas Jos disse que isso nunca aconteceu (...)." 14. Os demandados sustentam, ainda, que: "(...) houve apenas um arranho provocado pela superficial insero de um dente do animal na ndega da infante que, correndo para escapar do ataque e em virtude desde, caiu e sofreu tambm levssima escoriao na cabea (...)." (fl. 77). Contudo, esclarecedor foi o depoimento da testemunha Milton Polacinski (fl. 57), acerca dos fatos, o qual, tendo presenciado o ocorrido, assim referiu: "(...) Na data do fato, estava em frente a sua casa. Reside h cerca de 100 metros da residncia dos requeridos. Em certo momento, escutou barulho de cachorros e gritos de uma criana. Ao olhar, deparou-se com a autora Marina e os 04 cachorros de propriedade dos requeridos, narrando que um dos cachorros estava grudado na cabea da autora, enquanto outro nas ndegas. De imediato, foram at o local Maurcio, filho dos requeridos, e a requerida Carmelita. Maurcio pegou um dos cachorros pelas patas traseiras, mas encontrava dificuldade para desvencilhar o animal da menina (...). A autora foi atacada na rua. At o dia do fato, os cachorros dos requeridos geralmente andavam soltos. Os cachorros so de grande porte, acreditando que da raa Fila. (...) Nunca presenciou algum provocando os cachorros, ressaltando que Direito do Consumidor e resp. civil.

38 todo mundo tinha medo dos animais (...)." 15. O atestado colacionado s fls. 14 confirma as leses sofridas pela autora devido ao ataque dos animais, referindo a mdica Janina G. Bobrzyk, quando do atendimento prestado demandante, que a autora possua ferimentos em diversos locais do couro cabeludo e na regio gltea, decorrente de "mordedura de ces", motivo pelo qual a vtima inclusive foi suturada. Registro, ainda, que no auto do exame de corpo de delito acostado s fls. 15, h a seguinte descrio: "(...) Atesto para fins de Laudo de Leses Corporais que em data de 17/05/05, examinamos MARINA HAMERSKI MAIA, vtima de mordedura de ces na qual constatamos: 1 - Ao exame fsico constatei ferimentos cortantes em diversos locais do couro cabeludo e regio gltea esquerda, todos submetidos a sutura (...)." 16. De outra parte, os demandados no lograram comprovar a tese de que os animais foram provocados pela menina ou mesmo por terceiros, nus que lhes competia, ex vi do art. 333, II do CPC. Alis de todo inverossmil que uma menina de sete anos de idade poca do fato tenha provocado vrios ces soltos e de grande porte, ou mesmo que um adulto assim o faria, considerando o grande risco que tal ato representa. Logo, no restou comprovada nos autos a culpa concorrente da autora que, conforme atestado pelas testemunhas e mesmo pelas partes, pretendia, apenas, deslocar-se at a escola da comunidade, quando foi atacado pelos ces dos demandados. 17. Por outro lado, verifica-se, ao revs, que os rus no empregaram os meios necessrios para manter os animais dentro de sua propriedade, vindo estes a atacar a vtima em via pblica, dando-lhe mordidas na cabea e nas ndegas, que causaram as leses descritas nos documentos de fls. 14/15. 18. Diante disso, manifesta, pois, a responsabilidade dos requeridos, os quais, de forma negligente, deixaram soltos ces de grande porte, propiciando, dessa forma, as circunstncias nas quais se desencadeou o evento danoso, no empregando os meios necessrios a impedir o ataque dos animais a terceiros. 19. Ademais, impende destacar que o fato no era de todo imprevisvel, considerando que os animais j haviam avanado contra vrias pessoas da comunidade. Observo que os rus j haviam sido alertados do problema, optando pela inrcia em lugar de prudente agir. Agrava-se mais a conduta quando considerado que, nas proximidades da residncia dos requeridos existe estabelecimento de ensino e igreja, denotando grande trfego de pessoas e de crianas pelas imediaes. 20. Alm do mais, cumpre observar as reiteradas notcias de mortes provocadas pelo ataque de ces decorrentes da conduta de seus donos, os quais, de forma negligente e imprudente, deixam seus animais solta, s vindo a perceber o perigo quando j ocorrido grave dano ou mesmo a morte da vtima, o que, por sorte, no ocorreu na hiptese sub judice. Direito do Consumidor e resp. civil.

39 21. Destarte, ante a comprovao de agir ilcito, manifesto o dever de indenizar os danos provocados autora, se tratando hiptese descrita nos autos de danum in re ipsa, sendo desnecessria a comprovao da ocorrncia de prejuzo concreto. Destaco o seguinte precedente exarado por esta Cmara em caso semelhante: "(...) RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ATAQUE DE ANIMAL EM VIA PBLICA. RESPONSABILIDADE DOS PROPRIETRIOS. QUANTUM INDENIZATRIO. CRITRIOS PARA FIXAO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PEDIDO GENRICO. POSSIBILIDADE. NUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBNCIA RECPROCA. INOCORRNCIA. 1. Os donos, ou responsveis por animal, so obrigados a ressarcir qualquer dano por estes causados, quando inexistente culpa da vtima ou motivo de fora maior, conforme dita o artigo 936 do Cdigo Civil (...)." Apelao Cvel N 70011678067, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 01/06/2005. Com a mesma orientao: AC n 70014524300, Dcima Cmara Cvel, Relator Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 14/12/2006; Apelao Cvel N 70014657670, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 03/08/2006 ; Apelao Cvel N 70006189294, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 11/09/2003. b) Do quantum indenizatrio por danos morais

22. Merece guarida a insurgncia da parte autora para reformar a sentena, majorando-se o quantum indenizatrio arbitrado na sentena. 23. Nesse sentido, impende destacar que a indenizao por dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que no signifique um enriquecimento sem causa para a vtima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Nesta linha, entendo que a condio econmica das partes, a repercusso do fato, a conduta do agente - anlise de culpa ou dolo - devem ser perquiridos para a justa dosimetria do valor indenizatrio. No caso, a autora, de tenra idade, litigando sob os auspcios da assistncia judiciria gratuita, foi atacada por ces reconhecidamente de grande porte, o que, sem dvida alguma, alm da dor fsica experimentada, lhe provocou forte abalo psicolgico. Os rus, pela negligncia da conduta relativa aos ces de sua propriedade, colocaram em risco a vida da autora, inexistindo, contudo, comprovao de grande opulncia financeira por parte dos requeridos. Cabe destacar, por oportuno, que esta Corte tem comumente fixado montante indenizatrio a ttulo de danos morais em casos anlogos - ataque praticado por ces - em parmetros bem superiores ao que ora se estabelece. Contudo, Direito do Consumidor e resp. civil.

40 observo que a parte autora, na exordial, delimita o seu pleito fixando o teto indenizatrio por danos morais em R$ 6.000,00 (seis mil reais) (fl. 07), estando o aresto, dessa forma, limitado ao quantum referido na inicial, no podendo ultrapass-lo sob pena de violar o disposto no art. 460, do CPC, bem como incorrer em julgamento ultra petita. Nesse sentido destaco os seguintes precedentes do STJ: REsp 629001/SC, Quarta Turma; Relator Ministro Csar Asfor Rocha, julgado em 17/10/2006; Resp 612529/MG, Terceira Turma, Relator Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 03/03/2005. Por outro lado, cumpre observar que o quantum indenizatrio fixado na petio inicial meramente estimativo, consoante reiterada jurisprudncia do STJ e desta Corte, mas to-somente para fins de fixao do nus sucumbencial nas hipteses em que o decisum no defere a integralidade do montante postulado, no sendo possvel, contudo, fixar a condenao a ttulo de danos morais para alm dos limites estabelecidos pela prpria parte na exordial. Revista Consultor Jurdico, 8 de http://conjur.estadao.com.br/static/text/56388,1 junho de ) 2007 ( in

Aqui, como em todo tema ligado responsabilidade civil, defrontam-se as duas correntes: subjetivista e objetivista. Os primeiros doutrinadores no se desvencilham do conceito de culpa, aliando a ocorrncia de dano obrigao de guardar a coisa. Foi da que Ripert construiu a noo de culpa na guarda: h obrigao de guardar as coisas de que se utiliza, isto , impedir que estas causem danos. Do outro lado, os partidrios da teoria objetiva, procuram fundar a responsabilidade pelo fato da coisa na circunstncia de se encontrar esta na disponibilidade material de algum obrigado custdia, no se importando que ele a possua como dono ou a detenha em nome alheio, sempre que possa exercer sobre esta um controle fsico (Ruggiero). A doutrina foi particularmente exposta por Salleiles e Josserand, e pode ser resumida desta forma: quem utiliza uma coisa e dela tira proveito, suporta os riscos quando a coisa causa dano. Todavia certo que a responsabilidade originria da culpa ou definida ex re ipsa do proveito extrado da coisa, relevante a caracteriza o do conceito de guarda ou guardio. Caio Mrio obtempera classicamente pautado na jurisprudncia francesa de que guardio aquele que tem de fato, o poder de comando da coisa. De maneira geral, cabe ao proprietrio reparar o dano causado pela coisa, pois que pesa sobre seus ombros a presuno da guarda. Que poder ser elidida se produzir prova de que a guarda incumbe a outra pessoa. Tal pode acontecer quando o terceiro tem o consentimento ou autorizao do dono, ou quando o terceiro tem ou ainda se apossa da coisa no desconhecimento ou contrria a vontade do proprietrio. No primeiro caso, configuram o preposto, o detentor autorizado, o locatrio, o Direito do Consumidor e resp. civil.

41 comodatrio, transportador, os garagistas, o empregado da oficina, o operador da mquina ou do veculo, o usufruturio, enfiteuta. A guarda nesse caso est cometida ao terceiro. Em caso de furto ou roubo da coisa, a situao mais complexa, uma vez que a coisa escapa direo do proprietrio. O que pe fim guarda, menos a perda da coisa do que a utilizao dela por outrem, isto , o poder de uso, de controle ou de direo. O que se presume o nexo de causalidade. O que importa que incumbe responsabilidade ao dono da coisa, mas pode ser ilidida por prova em contrrio. No se trata de presuno irrefragvel ou absoluta. Preferindo o exame de casos de espcie ao enunciado de um princpio geral, assenta, contudo que de se presumir "o nexo de causa e efeito entre o fato da coisa e o dono: o dever jurdico de cuidar das coisas que usamos se funda em superiores razes de poltica social, que induzem, por um ou outro fundamento presuno de causalidade aludida e, em conseqncia, responsabilidade de quem se convencionou a chamar de guardio da coisa, para significar o encarregado dos riscos dela decorrentes." Guardio no uma noo comum da obrigao de vigiar. Surge uma noo nova capaz de definir uma obrigao legal que pesa sobre o possuidor, em razo de deteno da coisa. A qualificao de guardio serve para encarregar uma pessoa dum risco. No caso do detentor autorizado, ou stricto sensu, cumpre analisar os termos do contrato, ou a qualificao jurdica, visando a determinar os direitos que foram transmitidos ao contratante. Mas, no caso de preposio, o comitente permanecendo com o poder de comando, este o responsvel pelo dano da coisa. Se a pessoa detm a coisa, na incidncia ou contra a vontade do dono (seja ladro ou possuidor de m f) o dono perde o poder comando. Quando o preposto infiel se serve da coisa, utilizando-a sem autorizao, no mais guardio. Com relao s coisas inanimadas, De Page assenta que a responsabilidade permanece com base na culpa, e no sistema da jurisprudncia belga, consiste no fato de guardar uma coisa viciosa. A existncia de vcio, verdadeira condio de responsabilidade, deve ser provada pela vtima, a compreendida a relao de causalidade entre o vcio e o dano. Produzida a prova, a responsabilidade presumida e iuris et iure. Com relao aos animais, a regra geral que responde o dono do animal ou quem dele se serve pelo tempo em que o tem em uso. No importa, diz Ruggiero, se o ato danoso do animal seja realizado contra naturam sui generis ou secundum naturam. Se da mesma natureza do animal ou contrariamente a esta. Situa-se no precisamente na teoria da culpa, porque o dano pelo animal extraviado ou fugido atribudo ao dono, mesmo provando que fez tudo Direito do Consumidor e resp. civil.

42 que era necessrio para impedir o dano. Somente admitida a escusativa fundada em prova de caso fortuito. A origem da responsabilidade pelo fato caudado por animais provm do direito romano, segundo o qual o dominus era o responsvel, mas exonerava-se abandonando o animal (abandono noxal), conforme leciona Marty e Raynaud. O Cdigo Civil de 1916 em seu art. 1.527 aludia especialmente responsabilidade do dono ou detentor do animal por danos produzidos por estes. Clvis Bevilqua sem descartar a teoria subjetiva, afirma que h uma presuno de culpa do dono do animal ou de quem o guarda, apontando a chamada culpa in vigilando. O art. 936 do Cdigo Civil de 2002 salienta claramente a responsabilidade civil do dono do animal ou detentor, se no comprovar a culpa da vtima ou fora maior. Evidentemente se a vtima imprudente e ingressa em lugar privado da residncia, no momento em que foi atacada pelos ces, afasta-se o dever de indenizao do proprietrio, mormente se este os guardava e vigiava de forma adequada (RT787\229). Pablo Stolze esclarece que guardio no se entende apenas o proprietrio (guardio presuntivo), mas, at mesmo, o possuidor ou o mero detentor do bem, desde que, no momento do fato, detivesse o seu poder de comando ou direo intelectual. Se eu contrato um amestrador de ces, confiando-lhe a guarda do meu buldogue, e este durante a sesso de treinamento, se solta da coleira e vem a causar dano a terceiro, obviamente que, pela reparao do dano, responder apenas o expert, pois no momento do desenlace fatdico, detinha o poder de comando do animal, que estava sob sua autoridade. Pois raciocnio contrrio, alis, esbarraria no conceito de nexo de causalidade, uma vez que, no caso, o dano no poderia ser atribudo ao proprietrio do co, que o havia confiado a um peito. Foi o comportamento deste ltimo que representou a causa direta e imediata do resultado lesivo. A atribuio dessa responsabilidade no exige necessariamente perquirio de culpa. O guardio ser responsabilizado mesmo que no tenha atuado com culpa ou dolo, mas pelo simples fato de haver exposto a vtima situao de risco. Sendo a coisa ou animal de propriedade da Administrao Pblica, a responsabilidade civil objetiva que esta detm pela conduta de seus agentes a obriga reparao dos danos, independentemente do fato de o responsvel direto pelo bem mvel ou semovente ter tido culpa no evento danoso. No novo codex a responsabilidade no pode ser ilidida nesses termos, pois, partindo"se da teoria do risco, o guardio somente se eximir se provar a quebra do nexo causal em decorrncia da culpa exclusiva da vtima ou evento de fora maior, no importando a investigao de sua culpa.

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43 Sendo o animal furtado, e estando na posse do ladro, vindo atacar a terceiro, quem ser responsabilizado? Nosso mestre Caio Mrio esclarece que ao dono do animal pode ser imputada culpa in vigilando. Se foi por faltar ao dever de guarda que o furto ocorreu, a mesma reparao se justifica pela culpa in custodiendo se impe ao dono do animal. No entanto, se o furto ou roubo ocorreu no obstante todas as cautelas de custdia devida, o dono se exonera, equiparando-se o furto excludente da fora maior. O que aplicvel tambm se forem cometidos outros delitos que impliquem na subtrao do animal. Em se tratando de animais selvagens que tenham sido aprisionados pelo homem, exime-se o proprietrio das terras onde se encontrarem os animais selvagens ou silvestres, por no se delinear a hiptese de dono ou deteno. Quando o detentor do animal o empregado do dono, sem dificuldade, atribuise ao patro, amo ou comitente a responsabilidade pelos atos do empregado, servial ou preposto. Mas se o animal se encontra na deteno de outrem, fora da relao de preposio, cabe determinar at onde vai a responsabilidade do dono, ou se esta se exime, ou se esta se desloca para aquele que o detm. Portanto, a responsabilidade jurdica decorre da posse direta. Onde ocorre a transferncia no somente material da guarda, mas tambm em seu sentido jurdico, com a conseqente atribuio do dever de vigilncia, ou de comando efetivo, cabendo a quem o tenha a conseguinte assuno de responsabilidade. Descabe tambm distinguir entre animais perigosos ou no perigosos. uma causa exoneradora de responsabilidade o fato de o animal ter sido provocado por outro. Onde a soluo mais adequada seria repartir as responsabilidades, atribuindo a um e outro dono o ressarcimento dos danos em partes iguais. Com relao imprudncia do ofendido, com a provocao da vtima. H de se determinar se tal provocao fora de fato a causa nica do dano que sofreu, ou se a imprudncia no seria de molde a causar a leso, se se tratasse de um animal cuja periculosidade era grande. Definitivamente insere-se o fato do animal na doutrina objetiva, baste que o ofendido prove que houve o dano, e que foi este causado por um animal, para que responda por ele o dono ou detentor. Sobre o caso fortuito e fora maior Segundo in verbis o Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas, de Othon J. M. Sidou, caso fortuito advm do vocbulo latino casus significando acaso, obstculo ao cumprimento da obrigao por motivo alheio a quem devia cumpri-la. OBS: Caso fortuito e fora maior so consideradas expresses sinnimas, embora a rigor no o sejam. A diferena assenta na irresistibilidade pelo homem. Ambos so imprevisveis, mas havendo Direito do Consumidor e resp. civil.

44 possibilidade de ser obstculo removvel, h caso fortuito, por outra forma, sendo irresistvel, h fora maior. De acordo com Dicionrio de Direito Romano, de V. Csar da Silveira causus majores so acontecimentos mais fortes. Acontecimentos aos quais o homem no pode se opor, porquanto se devem a uma fora a que ele incapaz de resistir, e que acarretam a perda da coisa devida ou impossibilidade de entreg-la ao credor. Tal o caso da morte natural de um escravo, de um incndio, da destruio em conseqncia do vento ou das guas, do naufrgio, de um ataque do inimigo ou de assaltantes. Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevideri potest : caso fortuito o que no pode prever-se por nenhuma providncia humana. Noutro dicionrio o de Humberto Piragibe Magalhes e Christovo Piragibe Tostes Malta, caso fortuito acontecimento imprevisto e inevitvel. Fora maior o acontecimento inevitvel, aquilo a que no se pode resistir... Uma inundao, um incndio, uma guerra, um naufrgio so circunstncias de fora maior. Nessa inevitabilidade reside a caracterstica da fora maior e nisso ela se distingue do fato casual, o acaso ou caso fortuito, que o sucesso imprevisvel. (Hlio Tornaghi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.2, p.320-321, RT, 1975). J no Cdigo Civil Anotado de autoria de Maria Helena Diniz comentando sobre a inexecuo da obrigao inimputvel ao devedor. Est consagrado em nosso direito o princpio da exonerao do devedor pela impossibilidade de cumprir a obrigao sem culpa sua. O credor no ter direito a indenizao pelos prejuzos decorrentes de fora maior ou de caso fortuito (RT 726:301, 679:179, 642:184, 696:129, 444:122, 493:210, 448:111, 451:97 e 453:92). Adiante prev as excees responsabilidade do dano decorrente de fora maior ou caso fortuito. O credor ter direito de receber uma indenizao por inexecuo da obrigao por inimputvel ao devedor se: a)as partes, expressamente convencionaram a responsabilidade do devedor pelo cumprimento da obrigao, mesmo ocorrendo fora maior ou caso fortuito; b) o devedor estiver em mora, devendo pagar os juros moratrios, respondendo ainda, pela impossibilidade da prestao resultante de fora maior ou caso fortuito, ocorridos durante o atraso, salvo se prova que o dano ocorreria mesmo que a obrigao tivesse sido desempenhada oportunamente, ou demonstrar a iseno de culpa. O requisito objetivo da fora maior ou de caso fortuito configura-se na inevitabilidade do acontecimento e o subjetivo que a ausncia de culpa na produo do evento. O excelente professor Antnio Jos Levenhagen comentando o art. 1.058 do Cdigo Civil de 1916 esclarecia de forma didtica, in verbis:

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45 (...) a culpa a base da responsabilidade advinda da inexecuo total ou parcial das obrigaes. Tal conseqncia, entretanto, poder deixar de existir se o descumprimento da obrigao ocorreu por fora de um acontecimento de tal forma poderoso e que tenha ocorrido revelia da vontade do devedor, que, por isso, lhe exclua qualquer culpa. Esse acontecimento que, em direito, vem a ser o caso fortuito ou fora maior. A distino destaca Levenhagen, entre caso fortuito e fora maior, se bem que irrelevante na prtica tem suscitado acirradas polmicas doutrinrias e diversas correntes de opinio. No faltam doutrinadores renomados e tradicionais, que se aprofundaram no assunto, cada qual se servindo de argumentos mais sbios e eruditos, na procura da erudio. De sorte que h os que entendem que o caso fortuito se funda na imprevisibilidade, enquanto que a fora maior se baseia mais na irresistibilidade. Outros juristas, no entanto, sustentam que a fora maior exprime a ideia de um acidente da natureza (o raio, o ciclone) enquanto que o caso fortuito indica um fato do homem, como por exemplo, a guerra, a greve ou o motim. Enfim, como mencionamos, no se chega a um denominador comum quanto s possveis e reais concepes de caso fortuito e fora maior. No se pode negar, verdade que haja distino, mas esta inegvel, porm numa interferncia objetiva e palpvel ocasiona no campo da responsabilidade civil, no tocante aos seus efeitos. Teoricamente, de admitir-se a existncia de diferenas; entretanto, do ponto de vista prtico, a distino no apresenta qualquer utilidade e da porque as duas expresses so tomadas como sinnimas inclusive e principalmente em nosso Direito, onde o prprio Cdigo Civil, no art. 1.058, assim as considera, ao referir-se caso fortuito, ou fora maior. Ambos levam irresponsabilidade, desde que neles existam realmente dois elementos imprescindveis, a saber: 1. fato necessrio, ou seja, um fato estranho ao devedor e que no lhe pode ser imputado. Se o devedor teve participao na realizao desse fato, o acontecimento em nada lhe aproveitar continuando, portanto responsvel pela obrigao; 2. impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos do fato, do que redundou tornar-se impossvel o cumprimento da obrigao. Desde, portanto, que se verifique esse dois retromencionados elementos, numa acontecimento qualquer, a estar caracterizado o caso fortuito, ou fora maior, motivo legal que corresponde a excludente da responsabilidade do devedor. O Cdigo Civil de 1916, todavia em seu art. 1.058 e, respeito vontade manifestada pelas partes, permite venha o devedor assumir a responsabilidade pelos prejuzos resultantes de atos provindos de caso fortuito ou fora maior.

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46 Condio sine qua non que o devedor expressamente assuma essa responsabilidade. Assim, portanto, se no contrato o devedor, expressamente assume a responsabilidade por quaisquer conseqncias, ainda que provindas de caso fortuito ou fora maior, no poder invocar em seu proveito a irresponsabilidade prevista em lei, salvo se tais conseqncias venham a atingir interesses de ordem pblica. Na parte final do art. 1.058 o referido Cdigo faz remisso aos arts. 955, 956 e 957, deixando claro com isso, que a mora impede a prevalncia da fora maior, ou caso fortuito, como excludente de responsabilidade. Ainda que haja clusula expressa do devedor, assumindo a responsabilidade incondicional pelas conseqncias, a mora impedir que a parte inocente se beneficie dessa clusula, salvo se provar que no teve culpa no atraso da prestao, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada (art. 957 C.C. /1916 in fine). Comentando o mesmo dispositivo do antigo Cdigo Civil, Silvio Rodrigues explica que o Cdigo de ento definia tais expresses dando-lhes conceito nico, se dessume que considera sinnimas. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 1.058 que exprime concepo, aceita por muitos doutrinadores, foi reafirmada por Arnoldo da Fonseca em sua obra Caso Fortuito e Teoria da Impreviso. Na opinio deste ilustre monografista, o caso fortuito ou de fora maior contm dois elementos: a) um elemento subjetivo, representado pela ausncia de culpa; b) um elemento objetivo, constitudo pela inevitabilidade do evento. A ausncia de culpa a elementar da concepo de caso fortuito, porque desde que o comportamento do agente facilitou ou concorreu para ocorrncia do evento malsinado, no se pode cogitar em fortuito, mas se deve atribuir a tal comportamento a origem parcial ou total do fato lamentado. A inevitabilidade do evento tambm compe o conceito de fortuito, pois, se o fato for resistvel e o credor no o houver superado, impercia ou negligncia, isto , a sua culpa. O critrio a ser adotado para medir a inevitabilidade do evento no o puramente abstrato, ou seja, tendo em vista um homem mdio, mas sim considerando tambm os elementos exteriores ao obrigado e ao seu raio de atividades econmicas, no desprezando a possvel conduta de outros indivduos, em condies objetivas anlogas, como ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca. A imprevisibilidade do evento no constitui requisito do caso fortuito, pois, embora previsvel o fato, no raro a vtima no se pode furtar ocorrncia nem lhe resistir aos efeitos. A imprevisibilidade pode, contudo, intensificar o elemento da irresistibilidade, pois, se o devedor no podia prever o acontecimento, mais difcil lhe seria resistir os efeitos.

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47 em tal sentido que se deve interpretar o pargrafo nico do art. 1.058 C.C. / 1916, quando define o fortuito como fato necessrio (isto , evento inescapvel, ainda que diligente o devedor), cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (e, portanto, irresistvel ou inexorvel). A sinonmia entre as expresses caso fortuito e fora maior, por muitos, sustentada, tem sido outros, repelida, estabelecendo os vrios doutrinadores que participam desta ltima posio, critrio variado para distinguir uma da outra. Dentre as distines conhecidas, Agostinho Alvim (Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias) d notcia em que a doutrina moderna vem estabelecendo e que apresenta efetivamente, real interesse terico. Segundo a referida concepo, caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, enquanto que a fora maior advm de acontecimento externo. Se o fato irresistvel e no emana de culpa do devedor, mas decorre, entretanto, de circunstncia ligada a sua pessoa ou a sua empresa, tal como molstia que o acometeu ou defeito oculto em maquinismo de sua fbrica, h caso fortuito. Se o fato externo, assim as ordens da autoridade ( fait du prince) os fenmenos naturais (raios, terremotos, inundaes, etc.) as ocorrncias polticas (guerras, resolues), ento se trata de fora maior. Evidentemente a fora maior excludente de mais eficcia do que o caso fortuito pontifica Silvio Rodrigues com aguda propriedade. Agostinho Alvim sugere excelente exemplo, capaz de melhor esclarecer a hiptese: um devedor guardou em casa, por largo tempo antes do vencimento, importante soma destinada ao pagamento de prestao devida. No intervalo tal soma foi roubada, em condies tais de modo a tornar impossvel qualquer resistncia. No h fortuito, mas culpa da vtima, pois, se no lhe era possvel defesa contra os ladres, podia ter evitado o evento, recolhimento o dinheiro a um banco. O ato da autoridade, fait du prince, irresistvel, pois cumprir a obrigao que o desobedece representa procedimento ilegal. Se a pessoa prometeu entregar a sua safra de arroz poca da colheita e lei posterior probe o embarque de cereais para fora do estado, ocorre fora maior, ato externo vtima, de carter necessrio e irresistvel. A obrigao se resolve. Ainda em consonncia com Agostinho Alvim, se a responsabilidade se funda no risco, s a fora maior serve de excludente se, entretanto a responsabilidade se funda na culpa, ento a mera prova do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade. Em concluso das distines ora apontadas, pode-se observar que as referidas expresses caso fortuito e fora maior so usadas indiferentemente, como Direito do Consumidor e resp. civil.

48 sinnimas. As divergncias apuradas por eminentes civilistas ptrios, to citados nos pargrafos anteriores, se embaraam principalmente, em questo de nomenclatura. O caso fortuito ou caso fortuito interno que to bem cogita Agostinho Alvim, caracteriza e se aproxima bastante da noo de ausncia de culpa que Medeiros da Fonseca admite. Os dois conceitos, por conotarem fenmenos parecidos, servem de escusa nas hipteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistncia deste, no se pode mais admitir o dever de reparar. J a expresso fora maior, com a extenso que lhe d Alvim, no se afasta muito, do conceito de fortuito que Medeiros das Fonseca define como ausncia de culpa mais inevitabilidade do evento. uma excludente maior e mais lata em escusar a responsabilidade ainda nos casos informados pela teoria do risco. Finaliza Silvio Rodrigues a destacar que o legislador de 1916 nem sempre fez adequada distino das expresses. Mas, ao aplicar a lei ao caso conceito, deve o juiz, em seu entendimento, depurar os conceitos e alcanar melhor aperfeioamento tcnico que a complexidade das relaes jurdica exige. Washington de Barros Monteiro tratando da excluso da responsabilidade acentua a no responsabilidade do devedor em face dos prejuzos resultantes, de caso fortuito, ou fora maior, se expressamente no se houver por eles se responsabilizado, exceto nos casos do arts. 955,956 e 957. Destaca Barros Monteiro que improcedente a aluso ao art. 955 e 956 do C.C. do 1916, bastando meno do art. 957 do mesmo diploma legal. Lembra Carbonnier existem acontecimentos que ultrapassam as foras humanas; diante destes, as instituies jurdicas, concedidas para a regular vida corrente, devem ceder. Uma greve que provoca a paralisao da fbrica e assim impede o industrial de entregar a mercadoria prometida; uma inundao que intercepta as vias de comunicao, tolhendo empresa transportadora o cumprimento do contrato de transporte; uma ordem da autoridade pblica (factum principis), retirando do comrcio o produto negociado. Nesses e muitos outros casos, surge fato estranho, alheio vontade das partes, cujos efeitos no se podiam evitar ou impedir ( vis cui resisti non potest Digesto, Livro 19, ttulo2, Fragmento 15 2o,) que tolhe s partes a obteno do resultado almejado la impossible nul neste tenu. Sujeito controvrsia a diferenciao entre caso fortuito e fora maior. Entendem, uns que essas expresses so sinnimas, ou, pelo menos, equivalentes do ponto de vista de suas conseqncias jurdicas. Afirmam outros, justamente o inverso, que se no confundem os dois conceitos, divergentes entre si por elementos prprios e especficos. A primeira corrente denominada subjetiva enquanto que a segunda a qualifica de objetiva. Direito do Consumidor e resp. civil.

49 Teoricamente, distinguem-se os dois conceitos vrias teorias procuram sublinhar-lhes os traos distintivos: a) b) c) d) e) f) teoria da extraordinariedade; teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; teoria das foras naturais e do fato de terceiro; teoria da diferenciao quantitativa; teoria do conhecimento; teoria do reflexo sobre a vontade humana.

De acordo com a primeira teoria, h fenmenos que so previsveis, mas no quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua verificao. Qualquer pessoa pode prever que no inverno vai gear, mas ningum pode precisar quando em que ponto e com que intensidade ocorrer o fenmeno. Em tal hiptese, entra este na categoria do caso fortuito. Por outro lado, existem acontecimentos que so absolutamente inusitados, extraordinrios e imprevisveis, como o terremoto e a guerra. Pela segunda teoria, vis major, aquela que, conquanto previsvel, no d tempo e nem meios de evit-la; caso fortuito, ao contrrio, o acontecimento de todo imprevisto. Para terceira teoria, resulta a fora maior de eventos fsicos ou naturais de ndole ininteligente, como o granizo, o raio e a inundao. O caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstculo que a boa vontade do devedor no logra superar, como a greve, o motim, a guerra. De conformidade com a quarta teoria, existe caso fortuito quando o acontecimento no pode ser previsto com diligncia comum; s a diligncia excepcional teria o condo de afast-lo. A fora maior ao inverso, refere-se acontecimentos que diligncia alguma, ainda que excepcional, conseguiria sobrepujar. Para a quinta corrente, se tratando de foras naturais conhecidas tais como terremotos, tempestades, temos a vis major; se cuidar, todavia, de alguma coisa que a nossa limitada experincia no logra controlar, temos a o fortuito. Finalmente, em consonncia com a sexta teoria, sob o aspecto esttico, o vento constitui caso fortuito; sob aspecto dinmico, fora maior. Washington de Barros Monteiro filia-se terceira teoria, entre ns, tambm adotada por Clvis Bevilqua e Joo Lus Alves . Reconhecemos, no entanto, com Radouant que praticamente, pouco importa saber, em face de determinada hiptese, se for caso fortuito ou de fora maior, pois ambos possuem idntica fora liberatria. Para que se configure o caso fortuito, ou fora maior exige-se os seguintes elementos: Direito do Consumidor e resp. civil.

50 a) o fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor. Como diz Arnoldo Medeiros da Fonseca, se h culpa no h caso fortuito; e reciprocamente, se h caso fortuito, no pode haver culpa do devedor. Uma exclui o outro. Por exemplo, um incndio pode caracterizar o fortuito, mas se para ele concorre com culpa o devedor, desaparece a fora liberatria; b) o fato deve ser superveniente e inevitvel. Nessas condies, se o contrato vem a ser celebrado durante uma guerra, no pode o devedor alegar depois as dificuldades oriundas dessa mesma guerra para furtar-se s suas obrigaes; c) finalmente, o fato deve ser irresistvel fora do alcance do poder humano. Desde que no pode ser removido pela vontade do devedor, no h de se cogitar da culpa pela inexecuo da obrigao. Finaliza Washington de Barros Monteiro que o devedor que alega a causa de excluso cabe prova respectiva, em conformidade com art. 333, II do CPC. Ser sempre presumida a culpa das estradas de ferro pelo inadimplemento do contrato de transporte contra essa presuno s se admite prova de caso fortuito ou fora maior (Lei 2.681, 7-12-1912, art. 1o, segunda alnea). Carlos Roberto Gonalves descreve o caso fortuito e fora maior constituem excludentes de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade. Prescreve o art. 393 do Cdigo Civil de 2002, texto correspondente ao art. 1.058 do Cdigo Civil de 1916. lcito s partes, como consta do texto, por clusula expressa convencionar que a indenizao ser devida em qualquer hiptese de inadimplncia contratual, ainda que decorrente do fortuito ou fora maior. O pargrafo nico do art. 393 do Cdigo Civil de 2002, como se observa, no faz distino entre um e outro. Em geral, a expresso caso fortuito empregada para designar fato ou ato alheio vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de mquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, motim, guerra, queda do viaduto ou ponte, defeito oculto em mercadoria produzida etc. E, fora maior para os acontecimentos externos ou fenmenos naturais, como raio, tempestade, fato do prncipe (fait du prince) etc. Modernamente, na doutrina e jurisprudncia brasileira, se tem feito, com base na lio de Agostinho Alvim, a distino entre fortuito interno (ligado pessoa, ou coisa, ou empresa doa gente) e fortuito externo, isto , a causa ligada natureza, estranha pessoa doa gente e mquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. A teoria do exerccio da atividade perigosa, adotada no pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, no aceita o fortuito como excludente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso da mquina ou da empresa, desfrutando cmodos, deve suportar tambm os incmodos.

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51 Essa diferenciao foi ressaltada no novo Cdigo Civil como excludente da responsabilidade civil do transportador (art. 734), no mencionando o caso fortuito, ligado ao funcionamento do veculo, acolhendo, assim, o entendimento consagrado na jurisprudncia de que no excluem a responsabilidade do transportador defeitos mecnicos, como quebra repentina da barra de direo, estouro dos pneus e outros, considerados como hipteses de fortuito interno. Vrias teorias que procuram discernir as duas excludentes e realar seus traos peculiares. O legislador preferiu, contudo, no fazer nenhuma distino expressa nem mesmo no aludido pargrafo nico. Mencionando as duas expresses como sinnimas. Efetivamente, se a eficcia de ambas a mesma no campo do no-cumprimento das obrigaes. Os termos precisos da distino entre estas deixam de ter relevncia. Percebe-se que o trao caracterstico das referidas excludentes a inevitabilidade, estar o fato acima das foras humanas. Na melhor lio doutrinria, exige-se para a configurao do caso fortuito ou fora maior, a presena dos seguintes requisitos: a)o fato deve ser necessrio, no sendo determinado pro culpa do devedor, pois do contrrio, no h caso fortuito; reciprocamente, se h caso fortuito, no pode haver culpa, na mesma medida em que um fato exclui o outro; b)o fato deve ser superveniente e inevitvel; Desse modo, se o contrato celebrado durante a guerra, no pode o devedor alegar depois as dificuldades dessa mesma guerra para furtar-se s suas obrigaes; d)o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano. Caio Mrio da Silva Pereira, mestre dos mestres, pontifica que a reparao tem como pressuposto essencial, em regra, a imputabilidade da falta, contratual ou extracontratual, ao agente. A contrario sensu, faltando imputabilidade, descabe completamente a indenizao. Se, ento, a prestao se impossibilitar, no pelo fato do devedor, mas por imposio de acontecimento estranho ao seu poder, extingue-se a obrigao, sem caber quaisquer ressarcimentos ao credor. Consagra o ilustre doutrinador que o Direito Romano em sua impecvel lgica, j tratava da liberao do devedor admitindo o fortuito, exprimindo-o sinteticamente, em termos que at hoje se ouve: casus a nullo praestantur. Os civilistas possuem razes para dividir em dois planos, no tocante sua caracterizao jurdica. Pela corrente subjetivista, liderada por Goldschmidt, justifica a exonerao do devedor em face de sua extrema diligncia, confundindo a fora maior com a ausncia de culpa. Alega Caio Mrio que o pecado dessa corrente doutrinria a extrema exacerbao, pois por demais rigorosa ao fixar que somente comea a vis maior onde acaba a culpa.

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52 E extremamente perigosa, pois admite a oscilao do critrio judicante em funo das aptides individuais do devedor. Doutro lado, h a escola objetivista, capitaneada por Exner, assentando a imputabilidade como regra e concedendo a liberao do devedor somente na hiptese surgir um evento cuja fatalidade se evidencie ao primeiro ao primeiro olhar, obstando a execuo e afastando a ideia de responsabilidade. Esta corrente pujante para sobrepor-se primeira escola, falhando ao abandonar as caractersticas pessoais, inequivocamente ponderveis na apurao da responsabilidade do agente. O direito brasileiro consagra o princpio da exonerao pela imputabilidade, anunciar-se em tese a irresponsabilidade do devedor por danos causados de causo fortuito e fora maior. No discerne a lei a vis maior do casus, e assim, procede avisadamente, pois que nem a doutrina moderna nem as fontes clssicas tm operado uma diversificao bastante ntida e segura de uma e outra figura. Adiante, o mestre Caio Mrio aduz que se costuma aludir ao caso fortuito o acontecimento natural, ou o evento derivado da fora da natureza, ou fato das coisas, como o raio do cu, a inundao, o terremoto. E, mais, particularmente, conceitua fora maior como o damnum que originado do fato de outrem, como invaso do territrio, a guerra, a revoluo, o ato emanado da autoridade (factum principis), a desapropriao, o furto etc. As demais distines, e no poucas ainda apontam, sem contudo, oferecerem gabarito determinante e hbil para efetuar a diferenciao ntida. Prefervel, mesmo com ressalva que apesar de haver critrio distintivo abstrato. Admitir que na prtica os dois termos correspondem a um s conceito (Colmo), unicamente considerado no seu significado negativo da imputabilidade. O legislador de 2002 reuniu os dois fenmenos tendo em vista serem causa idntica de exonerao do devedor e resoluo absoluta da obrigao, o que para o Direito suo. Conceituou-os conjuntamente como fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, o que abrange todo evento no imputvel, que obsta ao cumprimento da obrigao, sem culpa do devedor. Alega Caio Mrio que o legislador ptrio filiou-se ao conceito objetivista, isso com amparo em Clvis Bevilqua quanto redigiu o art. 1.058 C.C. de 1916. Apurando os requisitos genricos indispensveis, temos, a saber: a) necessidade pois no qualquer evento por mais grave e pondervel que bastar para liberar ou exonerar o devedor de sua responsabilidade. Apenas aquele que impossibilita o cumprimento da obrigao. De sorte que se por alguma razo pessoal ainda que relevante, nem por isso, restar exonerado o devedor, ficando adstrito a cumprir a prestao. Se esta se dificulta ou se torna excessivamente onerosa, no se cogita em fora maior ou caso fortuito. indispensvel que o fato ou obstculo seja estranho ao seu

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53 poder, e seja imposto por acontecimento natural ou fato de terceiro, de modo a constituir uma barreira intransponvel execuo da obrigao. b) inevitabilidade requer-se que no haja meios humanos e possveis de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execuo do obrigado. freqente ainda a referncia doutrinria imprevisibilidade do acontecimento, como termo de sua caracterizao extrema. O que no cabvel, na opinio culta de Caio Mrio, porque, mesmo que previsvel o evento surge como fora indomvel e inarredvel capaz de impedir totalmente o cumprimento obrigacional, o devedor no responde pelo prejuzo. Por vezes a imprevisibilidade determina a inevitabilidade, e, ento, compe a etiologia desta. O que no necessrio de ser destacado como elemento de sua constituio. Alinhou Caio Mrio entre as escusas de responsabilidade, se passada a inevitabilidade, se haveria responsabilizao. Assim que se o devedor estava em mora responder pelo fortuito, salvo provando que o dano ocorreria ainda que cumprisse em tempo. No se pode o julgador munir-se de padro abstrato par ajustar o fato, e para decretar a exonerao do devedor. Ao revs, cada hiptese deve ser ponderada segundo circunstncias peculiares, e em cada uma a evidncia de que o obstculo era necessrio, inevitvel execuo do avenado. Pondera Caio Mrio que os critrios para avaliao da vis maior devam ser elsticos Se a inevitabilidade fosse absoluta, ento o fortuito no precisaria de apurao. Por ser relativa, e, por admitir que um devedor tem fora para vencer outro no domina, que o critrio de apurao dos requisitos obedece a um confronto com as circunstncias peculiares de cada caso. Pontifica-se modernamente pela necessidade de aliar concepo objetivista um certo tempero subjetivo, resultando da uma concepo mista de fortuito sustentado com galhardia por boa parte de doutrinadores (Arnoldo da Fonseca, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Alfredo Colmo). Se a inexecuo se deveu verificao do caso fortuito ou fora maior casus vel damnum fatale, sendo acontecimento necessrio e inevitvel, desaparece ao credor, o direito de perceber qualquer indenizao. Era o que os romanos chamavam de periculum e os modernos chamam de riscos e perigos que envolvem os casos em que a prestao no pode ser cumprida, objetiva ou subjetivamente. Nem sempre a vis divina serve de escusa para inexecuo obrigacional, em algumas hipteses remanesce a responsabilidade, no obstante a interferncia do evento estranho, ainda que revestido dos seus extremos conceituais. a) Conveno - As partes podem livremente pactuar que o devedor responde pelo cumprimento, ainda que nos casos de fortuito ou fora maior, o

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54 que prevalecer com a declarao expressa, j que no se pode presumir o agravamento da responsabilidade. b) Mora uma vez configurada seu efeito perpetuar a responsabilidade do devedor em face da obrigao, sujeitando-o aos reflexos da inadimplncia, salvo se demonstrar que no teve culpa no atraso ou que o dano sobreviria de qualquer modo mesmo que a obrigao fosse tempestivamente cumprida. c) No caso de ter mandatrio, contra a proibio formal do mandante, substabelecido os poderes em um terceiro, responde pelo dano causado sob a gerncia deste, mesmo decorrente do fortuito, salvo provando que o dano teria acontecido, ainda que no tivesse realizado a substituio do representante. d) Na gesto de negcios, quando o gestor fizer operaes arriscadas, ainda que o dano costumasse faz-las,m ou quando preterir interesses deste por amor aos seus. e) Na tradio de coisas que se vendem contando, marcando ou assinalando, quando j postas disposio do comprador. f) No caso dos riscos profissionais previstos em lei.

Se o acontecimento extraordinrio no trouxer a impossibilidade total da prestao, eximir-se- o devedor da parte atingida ou se forrar da mora, se apenas tiver como conseqncia o atraso na sua execuo. Mas no poder invocar o fortuito para exonerao absoluta, beneficiando-se fora das marcas. Aponta Caio Mrio que o Anteprojeto de 1975 que desembocou no Cdigo Civil de 2002 adotou francamente o princpio da responsabilidade pelo risco criado, admitiu a conseqente escusativa, desde que seja provada a adoo de todas as medidas idneas e a evit-lo, e, desta forma, o excesso que se critica na doutrina desaparece no preceito. J. M. Leoni Lopes de Oliveira em seu Novo Cdigo Civil Anotado, obra de extremo apuro tcnico e excelente contedo doutrinrio aduz uma anlise na norma do respectivo dispositivo legal, destaca que o referido diploma legal optou por adotar o sistema anterior vigente, no que diz respeito ao caso fortuito ou fora maior. Inicialmente, no seu pargrafo nico, considera as expresses como semanticamente similares. Ademais, atribui a ambas as figuras o mesmo efeito, atribui as ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a excluso da responsabilidade pelo inadimplemento obrigacional. A doutrina ptria sempre sustentou inicialmente a sinonmia entre as expresses. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na fora maior exige-se a ausncia de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento. Ambas figuras desguam inadimplemento da obrigao. na excluso de responsabilidade pelo

Porm, vrios doutrinadores se esfalfam em estabelecer diferenas entre estas. Sintetizando as seguintes diferenas: Direito do Consumidor e resp. civil.

55 1) para uns o caso fortuito oriundo da fora fsica ininteligente, enquanto que fora maior deriva de fato de terceiro; 2) outros procuram identificar o caso fortuito com o carter imprevisto ao passo que a fora maior se identifica com carter invencvel do obstculo; 3) ainda h os que sustentam que no fortuito a impossibilidade relativa enquanto que na fora maior a impossibilidade absoluta; 4) finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito h impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a fora maior deriva de acontecimento externo. Dessa ltima corrente surgiu a diferenciao de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o ltimo exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao. O primeiro, por dizer respeito atividade do devedor, no exclui sua responsabilidade do devedor, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder. De tudo do que foi mencionado, Leoni destaca efetivamente que dentro do sistema ptrio as duas figuras se identificam apresentando os mesmos requisitos e as mesmas conseqncias. Vejamos, o que relata o ilustre doutrinador os requisitos: a) b) c) ausncia de culpa da parte do devedor; inevitabilidade do evento; supervenincia do fato irresistvel.

Assim, se o devedor agiu com culpa no poder alegar a excluso de responsabilidade prevista no art. 393 do C.C. que ora se comenta: Note-se que o pargrafo nico do referido dispositivo legal, afirma que o caso fortuito ou fora maior, verifica-se no fato necessrio. A expresso fato necessrio deve ser sempre considerada diante da impossibilidade de cumprimento da obrigao concretamente verificada. No abstratamente. Um assalto mo armada pode em um caso consistir em fator determinante da excluso de responsabilidade e, em outro no. Se, por exemplo, algum que deva entregar uma quantia elevada de dinheiro a outrem e a guarda em sua residncia, caso venha a ser assaltado, no poder alegar caso fortuito ou fora maior. evidente que o assalto inevitvel, mas se o devedor tivesse a diligncia normal no guardaria em sua residncia uma quantia to elevada de dinheiro que era objeto de uma obrigao de dar. Mas ao contrrio, a depositaria em estabelecimento bancrio. Nesse caso, podemos dizer que o devedor agiu com culpa, na forma de negligncia no podendo se socorrer, da excludente do caso fortuito ou fora

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56 maior. Como se pode verificar, somos dos que identificam o caso fortuito e a fora maior com a ausncia de culpa. O segundo requisito diz respeito inevitabilidade do evento. Observe-se que o que caracteriza predominantemente o caso fortuito ou fora maior no imprevisibilidade, mas sim a inevitabilidade do evento. Aqui se deve tomar cuidado para no confundir a dificuldade com inevitabilidade. Se a prestao pode ser para o devedor, no h de se falar em caso fortuito ou fora maior, salvo se a referida dificuldade que faz fronteira com a impossibilidade. O Cdigo Civil optou por adotar o mesmo sistema do Cdigo Civil anterior, no que diz respeito ao caso fortuito ou fora maior. Inicialmente, no seu pargrafo nico, considera as expresses como sinnimas. Ademais, atribuiu a ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a excluso da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao. A doutrina ptria amparada no direito positivo, sempre sustentou a sinonmia entre tais expresses, interpretao que se aplica tambm o texto ora vigente. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na fora maior exige-se a ausncia de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento. Argumenta-se mais: as duas figuras pelo sistema do Cdigo Civil desguam na excluso total da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao. Apesar disso, vrios doutrinadores procuram estabelecer diferenas entre caso fortuito e fora maior. Sintetizando as seguintes diferenas apresentadas pela boa doutrina: 1. para uns, o caso fortuito oriundo da fora fsica ininteligente enquanto que fora maior deriva de fato de terceiro; 2. outros procuram identificar o caso fortuito como carter imprevisto ao passo que a fora maior indica o carter invencvel do obstculo; 3. ainda h quem sustente que no caso fortuito a impossibilidade relativa enquanto que na fora maior, a impossibilidade absoluta; 4. finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito h impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a fora maior deriva de acontecimento externo. Dessa ltima corrente surgiu a diferenciao de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o ltimo exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao.O primeiro, por dizer, respeito atividade do devedor, no exclui sua responsabilidade, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder. Finalmente, o terceiro requisito o da supervenincia do acontecimento alegado de caso fortuito ou fora maior celebrao do contrato. Se, por exemplo, algum contrata com outrem a entrega de mercadoria durante estado de calamidade pblica em uma cidade em decorrncia de enchentes, no poder alegar este fato como excludente de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao. Direito do Consumidor e resp. civil.

57 Quanto o nus probatrio salienta a doutrina majoritria que ao credor cabe provar simplesmente a inadimplncia da obrigao na forma e no tempo devidos. O devedor que alega que o inadimplemento se deve ao caso fortuito ou fora maior prov-lo. Provada cabalmente a existncia de caso fortuito ou fora maior o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do inadimplemento. Tal soluo encontra amparo no sentimento de justia. No seria justo e nem razovel exigir que o devedor respondesse por perdas e danos, mesmo diante de um acontecimento necessrio e inevitvel que determinou o no cumprimento da obrigao. Salienta o art. 393 uma exceo ao princpio de excluso da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes quando decorrente de caso fortuito ou fora maior. Trata-se da hiptese em que o prprio devedor assume o risco. Se o devedor se responsabilizou pelo caso fortuito ou fora maior no poder alegar tais acontecimentos como excludentes de responsabilidade civil. Aqui so pertinentes duas observaes preciosas a serem feitas: a) b) exige-se que a assuno do risco tenha sido feita de maneira expressa; o risco assumido h de ser ordinrio e nunca o fora do comum.

Consultando o notvel Pablo Stolze que esclarece que o inadimplemento fortuito da obrigao tambm pode decorrer de fato no imputvel ao devedor. Dize-se nesse caso, ter havido inadimplemento fortuito de obrigao, ou seja, no resultante de atuao dolosa ou culposa do devedor, que, por isso, no estar obrigado a indenizar. Fatos da natureza ou atos de terceiros podero prejudicar o pagamento, sem a participao do devedor que estaria diante de um caso fortuito ou fora maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar determinado servio, e, no dia aprazado, vtima de um seqestro. No poder em tal caso, em virtude de evento no imputvel sua vontade, cumprir a obrigao avenada. Mas, nesse ponto de nosso raciocnio, uma pergunta se impe afinal de contas, estando essa espcie de inadimplemento diretamente ligada ideia de evento fortuito, o que se entende por caso fortuito ou fora maior? Esclarece Pablo Stolze que a doutrina no pacfica sobre a questo. Segundo Maria Helena Diniz, na fora maior conhece-se o motivo ou a causa que d origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como por exemplo, um raio que provoca um incndio, inundao que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicao, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuzos, etc.. J no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advm de causa desconhecida, como cabo eltrico areo que se rompe e cai sobre fios telefnicos causando incndio exploso de caldeira de usina, provocando

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58 morte.(In Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes, 16a edio, Saraiva, 2002, v.2, p.346-347). Slvio Rodrigues lembra que a sinonmia entre as expresses casos fortuitos e fora maior, por muitos fora sustentada, tem sido repelida por outros doutrinadores, estabelecendo, os vrios escritores que participam dessa derradeira posio, critrio variado para distinguir uma da outra. Dentre as distines conhecidas, Agostinho Alvim noticia de uma diferena importante para a doutrina moderna, o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto que a fora maior advm de acontecimento externo. (In Silvio Rodrigues, Direito Civil, parte Geral das Obrigaes, 30a., edio,2002, So Paulo, Saraiva, vol.2, p.239). Para demonstrar que os doutrinadores efetivamente no adotam critrio uniforme quanto a definio dos referidos termos, vale conferir o pensamento ilustrado de lvaro Villaa Azevedo: Pelo que acabamos de perceber, caso fortuito o acontecimento provindo da natureza sem qualquer interveno da vontade humana.... A fora maior por sua vez, o fato de terceiro ou do credor: fato de terceiro ou do credor: a atuao humana, no do devedor que impossibilita o cumprimento obrigacional. Sem pretender pr fim controvrsia, pois seria inadmissvel a pretenso, entendemos que a caracterstica bsica da fora maior sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez tem sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parmetros do homem mdio. Nessa ltima hiptese, portanto, a ocorrncia repentina e at ento desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigao (um atropelamento, um roubo). No concorda Pablo Stolze Gagliano com aqueles que, seguindo o pensamento do culto Arnoldo Medeiros da Fonseca, visualizam diferena entre ausncia de culpa e caso fortuito, por entender que a primeira gnero, no qual estaria compreendido o segundo. Melhor a concluso de Slvio Venosa, no sentido no existir interesse pblico na distino dos conceitos, inclusive pelo fato de o Cdigo Civil Brasileiro no t-lo feito (art. 393 C. C. e art. 1.058 C.C.1916). Nesse mesmo sentido, reconhecendo que, o caso fortuito e fora maior e a ausncia de culpa so definies que se identificam, Orlando Gomes citando Barassi, pontifica: o conceito de caso fortuito resulta assim de determinao negativa. Caso, segundo Barassi conceito antittico de culpa. (Orlando Gomes, Obrigaes, 8a edio, Rio de Janeiro; Forense, 1992, p.179).

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59 Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer tenha ocorrido fora maior, a conseqncia , em regra, a mesma, extingue-se a obrigao, sem quaisquer efeitos para as partes. Alis, tanto o Cdigo de 1916 como tambm o de 2002 em regras especiais condensaram o significado das expresses fundindo-o em conceito nico, consoante se deduz do arts. 393 do C.C./2002 e art. 1.058 do C.C/1916, respectivamente. Analisando a primeira parte do art. 393 do C.C. de 2002 que o devedor, luz do princpio da autonomia da vontade, pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigao, mesmo se configurando o evento fortuito. Desta forma, se certa empresa celebra um contrato de locao de gerador com um dono de boate, nada impede que se responsabilize pela entrega da mquina no dia convencionado, mesmo na hiptese de suceder um fato imprevisto ou inevitvel que, naturalmente, a eximiria da obrigao (um incndio que consumiu todos seus equipamentos). Nesse caso, assumir o dever de indenizar o contratante se o gerador que seria locado houver sido destrudo pelo fogo, antes da efetiva entrega. Esta assuno do risco, no entanto, para ser reputada eficaz, dever constar de clusula expressa do contrato. Esta matria, ligada ocorrncia de eventos que destroem ou deterioram a coisa prejudicando o cumprimento obrigacional interesse chamada teoria dos riscos. Por risco, expresso to difundida no meio jurdico, entenda-se o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar, por caso fortuito ou de fora maior. Por tudo isso, podemos concluir que apenas o inadimplemento absoluto com fundamento na culpa do devedor impe o dever de indenizar, por conseguinte, para o devedor inadimplente a responsabilidade civil por seu comportamento ilcito.

A responsabilidade civil pelo vcio do produto ou do servio, os vcios esto disciplinados no art. 18 e os vcios do produto por quantidade esto disciplinados no art. 19 do CDC. J a responsabilidade por vcio do servio est disposta nos arts. 20 e 21 do mesmo diploma legal. O vcio do produto o torna imprprio ao consumo, produz a desvalia, a diminuio do valor e frustra a expectativa do consumidor, mas sem coloc-lo em risco. Caso o produto inserido no mercado de consumo apresente vcios, deve o fornecedor ressarcir o consumidor pelos prejuzos causados, lembrando que o CDC adotou a teoria da responsabilidade objetiva, razo pela qual o Direito do Consumidor e resp. civil.

60 consumidor no precisa provar a culpa do fornecedor para o recebimento da indenizao. No se trata aqui do vcio redibitrio previsto nos arts. 441 a 446 do CC em vigor. Destaca Cavalieri que foi grande a inovao introduzida pelo CDC, a garantia assegurada por essa lei bem mais ampla que aquela prevista no CC de 1916 o que ficou minorado com a disciplina dos vcios redibitrios no CC nos arts. 441-446. Enquanto os vcios redibitrios pelo CC dizem respeito aos defeitos ocultos da coisa (art. 441), os vcios de qualidade ou de quantidade de bens e servios podem ser ocultos ou aparentes. O art. 24 do CDC estabelece a garantia legal de adequao do produto ou servio independente do termo expresso, sendo proibia qualquer forma de exonerao do fornecedor a respeito deste dever. Sendo assim, deve o fornecedor cuidar para que seus produtos ou servios sejam de qualidade sem vcios ou defeitos, sob pena de responder pelos prejuzos experimentados pelo consumidor. O vcio de qualidade definido pelo art. 18 do CDC. Como j expliquei, vcio defeito menos gravo, circunscrito ao produto ou servio o que apenas causa o seu mau funcionamento ou no-funcionamento. Embora o art. 18 do CDC faa aluso s duas espcies de vcios, se disciplina exclusivamente a responsabilidade do fornecedor pelos vcios de qualidade dos produtos, ou seja, aqueles vcios capazes de torn-los imprprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor. Dentre os vcios de qualidade podemos citar: defeito no sistema do freio do veculo, defeito no sistema de refrigerao, som ou imagem em aparelhos eletrodomsticos; A estes podem ainda ser somados os vcios aparentes, como os que decorrem do vencimento do prazo de validade, da deteriorao, alterao, adulterao, avariao, falsificao, corrupo, fraude ou mesmo, a desobedincia de normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao conforme os termos do pargrafo sexto do art. 18 do CDC. bom frisar que os fornecedores no esto proibidos de ofertar e colocar no mercado de consumo, produtos com vcios, porm estes devem ter abatimento de preo proporcional a sua desvalia, e devem os consumidores serem alertados e devidamente informados desses vcios. Por medida de cautela dever a nota fiscal mencionar tais razes determinantes do abatimento de preo, pois do contrrio, presumir-se- que o

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61 produto deveria ser perfeito e em bom estado, e ento, o fornecedor responder pelas sanes previstas no primeiro pargrafo do art. 18 do CDC. A inteno da lei foi conceder ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo mximo de trinta dias. A garantia no poder ser inferior a sete dias e nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos termos do art. 50 e pargrafo nico do CPC, a garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito, preenchido pelo fornecedor e entregue ao consumidor, no ato do fornecimento. O termo de garantia deve ser padronizado, esclarecendo, de maneira apropriada, seu objeto, forma, prazo e lugar em que dever ser exercitada. A previso de garantia contratual no impede que o consumidor ao fim dos 30 dias, acione as alternativas previstas no primeiro pargrafo do art. 18 pleiteando substituio do produto, a restituio da quantia paga ou o abatimento do preo. No poder faz-lo, se consumarem os prazos decadenciais previstos no art. 26 do CDC, a saber: 30 (trinta) dias tratando-se de fornecimento de produtos no-durveis; 90 (noventa) dias tratando-se de fornecimento de produtos durveis. O art. 18 do CDC determina que os responsveis pela reparao dos vcios dos produtos so todos os fornecedores coobrigados e solidariamente responsveis. Sendo assim, todos os partcipes da cadeia produtiva so considerados responsveis diretos pelo vcio do produto, razo pela qual poder o consumidor escolher qualquer um destes, para requerer a reparao devida. Questo debatida , por exemplo, se o comerciante responde pelos vcios de qualidade do produto. Boa parte da expressiva doutrina entende que h responsabilidade do comerciante, tendo em vista a responsabilidade solidria entre todos os fornecedores. (vide STJ Resp 143042/RS, STJ, Resp 402356/MA). Ter certamente o comerciante direito a ao de regresso contra o fabricante. Ou seja, em derradeira anlise, o fabricante sra o autntico responsvel pela indenizao. Constatado o vcio do produto, tem o fornecedor o direito de repar-lo no prazo mximo de 30 (trinta) dias. E, se assim no o for, poder escolha do consumidor, exigir, alternativamente: a substituio total ou de parte do produto; restituio da quantia paga e o abatimento proporcional do preo.

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62 O CDC exige do fornecedor inicialmente apenas a reparao dos defeitos ou a substituio das peas viciadas. Tais obrigaes so exigveis a partir de 30 (trinta) dias da comunicao do defeito persistente. Vencido o prazo da garantia e persistindo o vcio, o consumidor poder: exigir a substituio por outro produto; exigir a devoluo imediata da quantia paga, pleitear o abatimento do preo. Cabe ao consumidor a escolha da sano, e poder ser quaisquer dessas acima, sem precisar justificar ao fornecedor, mas se houver a impossibilidade de substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie , marca ou modelos diversos mediante a complementao ou restituio de eventuais diferenas de preo. 13. Produto in natura aquele que no sofre industrializao, e ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato. Sendo assim, na maioria das hipteses ser o comerciante responsvel pela reparao do dano, salvo quando puder ser claramente identificado o produto. O vcio de quantidade de produto est disciplinado no art. 19 do CDC. Assim sempre que houver divergncia de peso, tamanho, ou volume do produto em relao s indicaes constantes no recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, isso gera a obrigao de o fornecedor ressarcir os prejuzos experimentados pelo consumidor. possvel haver variaes inerentes natureza do produto, sem que se configure vcio de quantidade do produto. Respondem solidariamente os fornecedores pelos prejuzos causados por vcio de quantidade. E, o segundo pargrafo do art. 19 do CDC ainda alude sobre a responsabilidade do fornecedor imediato, que o comerciante, se a divergncia resultar de medio ou pesagem ou este realizada ou se o instrumento utilizao para medio ou pesagem no houver sido aferido oficialmente. As sanes previstas nesses casos esto abordadas nos incisos I ao IV e primeiro pargrafo do art. 19 do CDC, cabendo apenas ao consumidor escolher uma das alternativas, a saber: abatimento proporcional ao preo;complementao do peso ou medida; substituio do produto por outro da mesma espcie; a restituio da quantia paga( atualizada e acrescida de perdas e danos); a substituio do produto por outro de espcie, marca ou modelos diversos ,mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. No h prazo assinalado para o fornecedor sanar os vcios do produto, sendo correto que deve este agir imediatamente, e cumpri a deciso do consumidor, conforme as opes previstas na lei consumerista. Direito do Consumidor e resp. civil.

63 Vcios do servio Esto elencados no art. 20 do CDC, e restaro considerados como viciados os servios sempre que se apresentarem inadequados para os fins que deles se esperam ou no atenderem s normas regulamentares para prestao de servios. Durante do vcio de qualidade ou quantidade do servio, poder o consumidor alternativamente, exigir: a sua reexecuo sem custo adicional, a imediata restituio da quantia paga, o abatimento do preo. Admite ainda o CDC que a reexecuo do servio seja feita por terceiro sempre por conta e risco do fornecedor. Em se tratando de servio de reparo, reviso ou manuteno o fornecedor obrigado a utilizar peas novas ou originais, salvo com autorizao do consumidor. O emprego de pelas no originais sem autorizao do consumidor constitui crime, previsto no art. 70 do CDC. possvel identificar a relao de consumo que se trava entre cidado comum e a pessoa jurdica de direito pblico conforme prev o art.22 o que abarca rgos pblicos, empresas concessionrias, permissionrias de servio pblico como fornecedores de servio. Muito se debate acerca da possibilidade de efetuar cortes de servios pblicos considerados essenciais em face do inadimplemento do consumidor, principalmente no que tange a gua e luz. A majoritria jurisprudncia se coloca no sentido de que o direito continuidade do servio pblico est assegurada pelo art. 22, primeiro pargrafo e ainda o art. 6 do CDC. Mas, permite-se o corte daqueles que deixam de honrar com o pagamento de faturas mensais ou peridicas relativas ao consumo do servio em questo. A continuidade dos servios pblicos se baseia no fato de j haver a regular prestao ou se h possibilidade e a necessidade de prest-los, no podendo interromper sua prestao, sem justo motivo, exceto na hiptese de caso fortuito e fora maior. Mas ainda, tem o dever de ampliar o fornecimento desses servios pblicos essenciais a todos aqueles que deles necessitarem. Convm ressaltar que o art. 6, terceiro pargrafo, inciso II da Lei 8.987/95 preceitua que no caracteriza descontinuidade do servio sua interrupo em situao de emergncia ou aps aviso prvio, quando motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, ou ainda, por inadimplemento do usurio considerado o interesse pblico. (grifo meu) O art. 23 do CDC cogita que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade. Baseio-se na boa-f objetiva para insero deste dispositivo legal, em consonncia com o inciso III do art. 4 do CDC.

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64 O legislador impe s partes o dever de manter o mnimo de confiana e lealdade antes, durante e mesmo aps o cumprimento da obrigao. Desta forma, devem os fornecedores se munir de todos os cuidados indispensveis para que seus produtos e servios atendam as expectativas dos consumidores, e informando-os principalmente durante a execuo do contrato de consumo todos os detalhes indispensveis. 14.As excludentes de responsabilidade civil A figura do Estado de necessidade foi delineada nos arts. 160, II, 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil e so literalmente repetidos no art. 188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do Novo Cdigo Civil Brasileiro, estes descrevem atos lesivos, porm no ilcitos que no acarretam o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe subtrai a qualificao de ilcito. Segundo Maria Helena Diniz o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio e quando no exceder os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Ser legtimo quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio. No libera de quem o pratica de reparar o prejuzo que causou. No podemos, aceitar, que o prejuzo recaia sobre a vtima inocente, e que esta permanea irressarcida. Todavia, o agressor causador do perigo se sofrer prejuzo, restar no indenizado. Desta forma, se a vtima for inocente do perigo que gerou o estado de necessidade ter que ser ressarcida, ainda que quem esteja obrigado a reparar tenha ao regressiva contra o verdadeiro causador do perigo original. O Cdigo Penal define o estado de necessidade e exclui a ilicitude quando em situao de conflito ou coliso, ocorre sacrifcio do bem de menor valor. previsto no art. 24 do CP e pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade. No pode alegar tal estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, pois dele era exigvel conduta diversa. O perigo deve ser atual, no provocado pelo agente e o sacrifcio do bem deve ser o nico meio capaz de afastar o perigo. o caso do policial que deixa de prender criminoso por saber de que este possui ndole perigosa. Se de tal omisso resultar um dano, o Poder Pblico ficar sujeito a reparar o dano em razo da omisso de seu preposto, pois este tinha o dever legal de enfrentar o perigo em razo do cumprimento de suas funes pblicas. O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situaes jurdicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se v obrigado a causar um dano a outrem. o caso do alpinista que arremessa o companheiro ao abismo Direito do Consumidor e resp. civil.

65 que se sustenta na mesma corda, pois era sria a ameaa de romper-se com o peso dos dois. Silvio Rodrigues pontifica que a destruio ou deteriorao de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilcito, porque a ningum dado faz-lo. Todavia, a lei excepcionalmente entender ser lcito o procedimento de quem deteriora ou destri coisa alheia, se o faz para evitar um mal maior, contanto que as circunstncias tornem o ato absolutamente necessrio e no exceda ele os limites do indispensvel para remoo do perigo. E cita o exemplo do heri que, para salvar vidas humanas, lanou automvel alheio contra veculo que, sem motorista, descia pela ladeira praticou um ato nobilssimo, mas no obstante deve indenizar o prejuzo causado ao dono do automvel que assim ficou destrudo. A legtima defesa vem elencada no art. 160, I e pargrafo nico do C.C., exclui a reparao de dano vtima quando agiu ao revidar de imediato uma agresso atual ou iminente e injusta a um direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessrios. A agresso revidada deve ser injusta (na forma objetiva), tambm exclui a responsabilidade criminal do agente. A legtima defesa ou exerccio regular do direito reconhecido e o prprio cumprimento do dever legal exclui a responsabilidade civil, mas, entretanto, se ocorrer o aberratio ictus, e, terceira pessoa for atingida (ou algum bem) deve o agente reparar, tende este ao regressiva contra o agressor a fim de se ressarcir da importncia desembolsada. Carlos Roberto Gonalves ressalta que s a legtima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ilcito e apesar do dano, no faz jus ao ressarcimento. J a legtima defesa putativa no exime o ru de indenizar apesar de excluir a culpabilidade do ato, conservando a antijuridicidade do ato. Na legtima defesa putativa (erro de fato) o ato ilcito no culpvel para esfera criminal, no entanto, na esfera cvel mesmo a mais remota e leve culpa gera a obrigao de indenizar, pois tal fato fruto de negligncia e do julgamento equivocado dos fatos. Ensina o Professor Damsio Evangelista de Jesus em seu Cdigo Penal Anotado, ao abordar a excludente de ilicitude, interpretando a expresso direito, empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espcies de direito subjetivo (penal e extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exerccio de um direito, embora tpica, no antijurdico. Embora quem pratique o ato danoso em estado de necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo no acontece com aquele que o pratica em legtima defesa, no exerccio regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.

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66 Exige-se para que se configurem as excludentes da responsabilidade civil que autorizem o dano e a obedincia a certos limites. De sorte que o excesso na legtima defesa j possui carter antijurdico e, d azo a reparao. Na esfera civil, o excesso quer ocorra por negligncia, imprudncia ou impercia configura a hiptese disposta no art. 159 CC. Diverso do que ocorre na legtima defesa real, a putativa,s e baseia em erro, inexistindo agresso e, sim, um equvoco do pseudo-agredido. Sendo sua conduta ilcita, penalmente irrelevante, posto que ausente o dolo, mas ingressa na rbita civil e enseja a indenizao. Outra excludente a culpa exclusiva da vtima ou fato da vtima. quando a vtima se expe ao perigo concorrendo com culpa exclusiva ou concorrente para o evento danoso. Em se tratando de culpa concorrente responsabilidade do agente ser proporcional de acordo com a sua concorrncia para o dano. Diante da culpa exclusiva da vtima, resta totalmente excluda a responsabilidade civil do agente. tollitur quaestio (suprimida questo). No ocorre indenizao. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e Franois Terre apurar se a atitude da vtima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal doa gente, afastando sua culpabilidade. Surge dificuldade quando h concorrncia de culpa entre a vtima e o agente, pois leva o julgador ter que mensurar at aonde a vtima propiciou o dano, para ento delimitar a responsabilidade civil do agente. Na culpa anulada, ficar prejudicada responsabilidade civil de indenizar, devendo cada um recolher seu dano. Algumas leis, excepcionalmente, no admitem a reduo da indenizao em caso de culpa concorrente da vtima obrigando o causador o dano a pagar o valor integral. o que estabelece, por exemplo, o Decreto 2.681/1912(sobre a responsabilidade civil das companhias de estrada de ferro) prescreve a culpa concorrente da vtima, no exonera o transportador da obrigao de compor os danos. Somente a culpa exclusiva poder isent-lo. Na hiptese de passageiro pingente ou do passageiro no estribo do vago, devem as empresas de transporte reparar o dano conseqente de desastre ocorrido com passageiro que viaja perigosamente. Quanto ao fato de terceiro vem regulado nos arts. 1.519 e 1.520 CC concedendo ao ltimo, a ao regressiva contra o terceiro que criou a situao de perigo, para haver a importncia gasta no ressarcimento ao dono da coisa. Se o ato de terceiro a causa exclusiva do prejuzo, desaparece a relao de causalidade entre ao ou omisso do agente e o dano. Neste caso, o fato de terceiro se reveste de caractersticas similares ao caso fortuito ou fora maior, que poder ser excluda a responsabilidade do causador diretor do Direito do Consumidor e resp. civil.

67 dano. Marcada a inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro. H um aspecto dicotmico em relao ao fato de terceiro na culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto primeira, destaca-se o fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, e mesmo assim, no exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os danos causados vtima, gerando o direito de regresso em face de terceiro o real provocador do dano. O mesmo acontece em relao pelos atos praticados pelos seus prepostos. Vide smula 187 STF, in verbis: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Caso fortuito e de fora maior So fatos imprevisveis, incontrolveis pelo agente e, por isso, inevitveis. Fortuito em latim quer dizer casual; uma impreviso, um acidente, que mostra incontrolvel ao agente e superior s suas foras. O art. 1.058 nico do C.C no faz distino entre o caso fortuito e fora maior. A principal caracterstica inevitabilidade. O caso fortuito decorre de fato ou ato alheio vontade das partes: greve, motim, guerra, e etc. Arnoldo Medeiros da Fonseca reconhece pouca ou nenhuma diferenciao que se estabelece entre os dois conceitos. H um substractum em comum qual seja o da ausncia de toda e qualquer culpa por parte do responsvel na hiptese do fortuito ou da fora maior aliada impossibilidade absoluta (no relativa) de se cumprir aquilo por que se obrigou. Aponta Silvio Rodrigues que os dois conceitos parecidos e servem de escusa para responsabilidade fundada na culpa, desaparecendo o dever de reparar. Ensina a doutrina que para a configurao do caso fortuito, ou de fora maior, faz-se imperiosa a presena de certos requisitos: a) fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor, pois, se h culpa, no h caso fortuito; e se h caso fortuito no pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, citados por Carlos Roberto Gonalves, culpa e fortuito so coisas que gritam juntos; b) fato deve ser superveniente e inevitvel; c) o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano. So excludentes, pois afetam o nexo de causalidade, rompendo-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vtima.

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68 O caso de fora maior apesar do fato ser previsvel e inevitvel mais forte que vontade ou ao do homem. Na concepo de Esmen, a fora maior configura pelo carter do obstculo e no caso fortuito o carter imprevisto. Para o legislador, no se importa se caso fortuito ou de fora maior, excluindo a responsabilidade doa gente de reparar os danos causados vtima. A amplitude do conceito dado pelo legislador visa enfraquecer o princpio bsico da responsabilidade civil. Agostinho Alvim ensina que se torna por caso fortuito (ou fortuito interno) o acontecimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa. De outra sorte, o fortuito externo liga-se a um acontecimento externo, absolutamente estranho ao comportamento humano, o que se d com fenmenos da natureza (raios, terremotos). Esclarece Srgio Cavalieri Filho que est diante do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel. Por outro lado, a fora maior quando se est diante de um evento inevitvel ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes (act of God). Tal distino, segundo seus defensores, permite seja dado tratamento diferenciado. Sustenta o doutrinador que for responsabilidade contratual se fundada em culpa basta o caso fortuito para exonerar o devedor de sua responsabilidade. Todavia, se fundada na teoria do risco apenas a fora maior determinaria a excluso da responsabilidade. H uma tendncia doutrinria a sustentar que, se o fato determinador do dano decorreu de evento relacionado pessoa, coisa, ou empresa do agente causador do dano (caso fortuito ou fortuito interno), deve o julgador ser mais rigoroso no reconhecimento da excludente de responsabilidade. Devem-se apurar detalhadamente os requisitos da inevitabilidade e imprevisibilidade. A clusula de no indenizar est adstrita a ser excludente no mbito da responsabilidade contratual e consiste na estipulao, inserida no contrato, por meio da qual uma das partes declara, com a anuncia da outra parte, que no ser responsvel pelos prejuzos decorrentes do inadimplemento absoluta ou relativo, da obrigao ali contrada. Os riscos so transferidos para a vtima por via contratual. Paira grande controvrsia de sua validade ou no sobre a clusula de no indenizar, para uns deve ser nula por ser contrria ao interesse social. J para outros que a defendem em prol do princpio de autonomia da vontade.

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69 Tambm deve ser enfocada luz do CDC, insustentvel por contrariar os princpios institudos no art. 51, I da Lei 8.078/90, e que expressamente considera nula de pleno direito. Para Aguiar Dias, a clusula ou conveno de irresponsabilidade consiste na estipulao prvia por declarao unilateral, ou no, pela qual parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicao da lei comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as conseqncias normais de um fato da responsabilidade do beneficirio da estipulao. Para uns, tal clusula imoral, vedando-se principalmente nos contratos de adeso, principalmente para se proteger a parte mais fraca. Outros defendemna com base na autonomia da vontade, contanto que o objeto do contrato seja lcito. fato que o direito ptrio no simpatiza com tais clusulas e a jurisprudncia de forma radical no a admite nos contratos de transporte e, ainda editou a Smula 161 STF que decreta sua ostensiva inoperncia no que tange ao transporte. Tambm no se admite clusula de exonerao na matria delitual e sendo seu domnio restrito responsabilidade contratual. No ter validade se visa afastar uma responsabilidade imposta em ateno a interesse de ordem pblica. S ser tolerada se a clusula de no-indenizar for destinada mera tutela do interesse individual. inteiramente ineficaz a declarao unilateral do hoteleiro que no se responsabiliza pelos frutos das bagagens dos viajantes hospedados em seu hotel. Dois seriam os requisitos de validade para a clusula de no-indenizar: a bilateralidade do consentimento e a no-coliso com o preceito cogente de lei (ordem pblica e os bons costumes). So mltiplas as aplicaes cabveis da clusula de no-indenizar como no contrato de compra e venda, no que tange a no-garantia em razo de falta da rea com relao evico e aos vcios redibitrios; nos depsitos de bagagens de hspedes; no contrato de depsito bancrio; no contrato de seguro, de mandato e de locao. Nos contratos tpicos de adeso como os de leasing, os de SFH, e de utilizao de cartes de crdito. O CDC a considera abusiva e, portanto, nula no art. 51, a clusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualquer natureza, includos os acidentes de consumo e os vcios redibitrios. Tem-se por no escrita a clusula de no-indenizar em contratos bancrios de locao de cofres a clientes. No tocante a integridade da vida e da sade, sempre se exclui a clusula de irresponsabilidade. Direito do Consumidor e resp. civil.

70 Prescrita a ao de reparao de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenizao. A responsabilidade do agente causador do dano se extingue. A obrigao de reparar de natureza pessoal (art. 177CC) prescrevem em 20(vinte) anos. Se o fato tambm ilcito penal, a prescrio da ao penal no influi na ao de reparao do dano, que tem prprios prazos de prescrio. No se deve confundir o prazo especial de cinco anos do art. 178, 10, I CC referente prescrio das prestaes alimentcias decorrentes do parentesco ou de casamento, e no indenizao estipulada em forma de penses peridicas em decorrncia de ato ilcito (Art. 1.537 e 1.539CC). O no pagamento de penses alimentcias pode acarretar at priso civil do devedor. Quanto ao art. 1.245 CC, manda que perdure a responsabilidade do construtor pelo prazo de cinco anos, desde que haja fornecido os materiais. um prazo de simples garantia, pois durante o qinqnio o construtor fica adstrito a assegurar a solidez e a segurana da construo, entretanto, se excedido prazo poder o proprietrio demandar o construtor pelos prejuzos que lhe advieram pela imperfeio da obra. S a cabo de vinte anos, prescreve a ao do primeiro contra o segundo para reposio da obra em perfeito estado. A teoria da unidade de prazo para ao e para a garantia no tem apoio srio do sistema legal. O CDC distingue os prazos. So decadenciais regulados no art. 26 e, so de 30(trinta) dias tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; j os durveis o prazo de 90(noventa) dias. A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da efetiva entrega do produto ou do trmino da execuo dos servios (1). Sendo vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito embora o prazo seja idntico tanto para os vcios aparentes quanto para os ocultos. A diferena reside na fluio deste. O prazo prescricional, porm, nico para todos os casos de acidentes de consumo. Danos causados por fato do produto ou do servio prescrevem em cinco anos; contando-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Respeitados os princpios consumeristas como a de proteo ao consumidor poder ser outro prazo desde que seja favorvel ao consumidor, podendo ento a vtima se valer do prazo prescricional vintenrio (art.177CC) e, ainda a Smula 194 STF.In verbis: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por e defeitos da obra. 15. O contrato no CDC

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71 O cdigo civil francs ou Cdigo Napoleo fora elaborado sob as irradiaes do liberalismo e foi a fonte inspiradora de todas as codificaes editadas no final do sculo XIX, incio do sculo XX, inclusive o nosso Cdigo Civil de 1916. Tais codificaes arquitetaram o paraso legislativo da liberdade individual, nas quais as restries de direito de propriedade, autonomia da vontade e liberdade de contratar foram contigenciadas aos limites do mnimo indispensvel dignidade da pessoa humana e convivncia social. Com a revoluo industrial, o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, as duas grandes guerras mundiais, o desfacelamento do bloco socialista e outros fatores causaram profundas e definitivas transformaes sociais e econmicas, e estas, por sua vez impuseram modificaes na ordem jurdica. A sociedade contempornea, e particularmente a partir da segunda metade do sculo XX as relaes de consumo se intensificaram e, ainda surgiram novas dotadas de extrema dinmica e de carter impessoal. O modelo tradicional contratual foi influenciado pelos dogmas do liberalismo, a autonomia da vontade e da liberdade de contratar, revelou-se insuficiente para atender uma sociedade industrializada, caracterizada pela produo e distribuio em massa. Para atender a essa nova realidade, a disciplina de contratos passou por uma repaginao, surgindo novos paradigmas, entre eles, a funo social e a boa-f objetiva. Outro fator importante foi a valorizao da teoria da impreviso, e do princpio da conservao dos contratos e, ainda, a regulao dos chamados contratos de adeso aonde as clusulas ou condies gerais so predispostas unilateralmente e aplicadas a toda uma srie de futuras relaes contratuais. No Brasil, o CDC foi o pioneiro em propor uma renovao terica do contrato, em face das novas realidades econmicas, polticas e social, teve que se adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio das partes no contrata. Thomas Wihelmsson enumerou cinco grandes mudanas no direito contratual: A neutralidade de contedo se ope orientao de contedo contratual. Assim defendia-se a neutralidade do Estado ante o contedo contratual, devendo apenas certificar a regularidade formal da conveno e se s partes fora assegurada a liberdade de se preservar o contrato, o que fora livremente ajustada pelas partes (autonomia das vontades), o que, entre estas, teria fora de lei (pacta sunt servanda). Outra caracterstica: a abordagem esttica de outrora em comparao a abordagem dinmica o que propicia aparecimento de novos modelos contratuais e obrigacionais.

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72 Outro fator que antes havia um antagonismo entre os contratantes que mormente foi substitudo pela cooperao entre os contratantes. Na sociedade contempornea o contrato deve cumprir sua funo social que atinge com o adimplemento das obrigaes convencionais. No modelo tradicional contratual a resoluo problema apenas dos contratantes. O pensamento contratual moderno no se limita relao contratual individual: vai alm, aceitando vrios mtodos de criao contratual coletiva. Outrora o contrato se esmerava no voluntarismo, pela patrimonialidade e pelo individualismo. A nova concepo contratual recoloca a pessoa como valorfonte, de onde deriva todos os valores jurdicos, com especial nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana. O contrato social e tem como finalidade criar uma cooperao social saudvel propiciando a solidariedade, por justia social. Abandonamos a chamada era dos direitos declarados para ingressarmos na era dos direitos concretizados onde as bases do direito contratual est apoiada na eqidade e na boa-f objetiva. O contrato contemporneo repudia enfaticamente a leso, o prejuzo no razovel, e a primazia inexorvel do mais forte sobre o mais fraco. Prima ento a avena por justia contratual. O intervencionismo do Estado nas bases negociais se assevera bastante e, se traduz no dirigismo legislativo, administrativo e judicial.

16. Desconsiderao da personalidade jurdica Sendo a pessoa jurdica um ente incorpreo criado por lei, ou fico jurdica pode ser conceituada como associao de pessoas com a finalidade de atingir certas tarefas previstas em seu contrato social. A pessoa jurdica tem origem exatamente na necessidade do homem conjugar esforos de forma organizada para execuo de tarefas mais complexas. O sculo XX foi o sculo da pessoa jurdica, pois hoje em dias, so raras as atividades em sociedade que so desempenhadas pelo homem como pessoa natural ou fsica. A pessoa jurdica dada a sua importncia mais disciplina particularmente por nossa legislao na atividade da empresa. Possui personalidade jurdica prpria e sua existncia distinta das de seus membros. possvel que a pessoa jurdica assuma os direitos e obrigaes na rbita cvel, sem atingir diretamente as pessoas que formam a sociedade.

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73 Assim no se pode confundir a pessoa jurdica com seus scios, embora haja muitas chances de fraudes e abusos devido a pessoa jurdica ser um ente abstrato, muitas vezes possui capacidade financeira limitada para assumir responsabilidade perante terceiros. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consiste na possibilidade do afastamento da autonomia da pessoa jurdica, passando os scios a responderem pelos prejuzos causados pela pessoa jurdica. Em princpio a prpria empresa responsvel perante as atividades de seus administradores, enquanto investidos nessa qualidade de titulares e representantes da empresa, mas pode ser a personalidade desconsiderada se houver desvio de finalidade. ato excepcional a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa e poder ser decretada pelo juiz somente nos casos expressos em lei, e de forma justificada. O CDC acolheu a disregard doctrine protegendo o consumidor, a parte vulnervel da relao jurdica. o que prev o art. 28 do CDC em seu pargrafo quinto. Porm, os pargrafos segundo e quarto do mesmo artigo, versam sobre a responsabilidade subsidiria ou solidria, no havendo que se falar em interveno judicial para declarar a desconsiderao em questo. A deciso judicial que desconsidera a personalidade jurdica no implica em dissoluo da sociedade empresria, mas o afastamento desta para que haja a reparao do dano causado ao consumidor. Ademais, caso o juiz decreta a desconsiderao da personalidade, o patrimnio atingido ser o do proprietrio, do acionista controlador ou do scio majoritrio. Portanto, nas situaes em que a personificao da empresa no implicar bice punio dos verdadeiros responsveis no h de se cogitar em desconsiderao, razo pela qual os prejuzos devem ser reparados pela pessoa jurdica e no diretamente pelos seus scios. A decretao da desconsiderao faculdade do juiz de depender da anlise dos seguintes requisitos: leso ao patrimnio do consumidor, patrimnio da pessoa jurdica insuficiente, prtica de atos fraudulentos ou encerramento das atividades da empresa. O pargrafo quinto do art. 28 dever ser interpretado luz de seu caput conforme nos ensina Fbio Ulhoa Coelho. Portanto, a mera insatisfao do credor no autoriza, singularmente, a desconsiderao conforme assenta a doutrina na formulao maior da teoria. Cobrana de dvidas A lei de proteo ao consumidor prev restries aos fornecedores no que tange forma de cobrana de dbitos junto aos consumidores, determina o seu

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74 art. 42 que o inadimplente no poder ser exposto ao ridculo ou a qualquer constrangimento ou ameaa. No so todas as hipteses de cobrana que geram o dever de indenizar o consumidor por dano moral. O simples envio de carta pelo fornecedor informando da possvel inscrio de seu nome nos cadastro negativos, sem dizeres ofensivos, e cobrando a dvida j paga ou prescrita, no h que se cogitar em indenizao por danos morais , pois corresponde somente a um aviso. Dever o credor lanar mo dos meios legais para exigir o cumprimento da obrigao assumida e no paga pelo consumidor. Assim poder ingressar com ao de cobrana em face de consumidor e de estar julgada improcedente o pedido, isso no configura constrangimento ou ameaa, mas apenas exerccio regular de direito. A repetio de indbito O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por igual valor ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel (art. 42, pargrafo nico). Percebe-se que a repetio do indbito condicionada ao efetivo pagamento da cobrana pelo consumidor. A simples carta de cobrana no preenche a exigncia do artigo citado, no gerando direito de indenizao ao consumidor. O fornecedor que deixa de cumprir o disposto no art. 42 do CDC comete crime descrito no art. 71 do mesmo diploma legal e, se submete pena de trs meses a um ano de deteno. O art. 43 do CDC trata do acesso a informaes existentes em cadastros e fichas bem como suas fontes respectivas. Este direito se coaduna com o direito informao presente no art. 6, III. O consumidor tem direito ainda ao aviso prvio quanto ao registro ou inscrio do nome do consumidor no banco de dados. Tal direito independe da qualidade do devedor. Se o devedor for avalista, ou fiador, at mesmo se j constar seu nome negativada, tem o direito de ser informado de que seu nome est sendo negativado para se resguardar de danos futuros. A comunicao vlida aquela precedida de dias antes do registro do dbito do atraso, mas o CDC no fixa o prazo para tanto. Na prtica, as empresas enviam tais correspondncias com prazo mdio de dez dias antes da efetivao do registro negativo. No somente a notificao da mora mas tambm a oportunidade de acesso sendo possvel a retificao das informaes que esto sendo registradas. Direito do Consumidor e resp. civil.

75 Na inscrio indevida (negativando o nome) o dano moral presumido, no havendo necessidade de fazer prova quanto o prejuzo sofrido pelo consumidor, desde que comprovado o evento danoso, posto que a situao afeta sua honra, credibilidade, seu bom nome, reputao e, sem falar na vexatria restrio de crdito. O STJ entendeu que o dano moral no afasta o dever de indenizar.(Resp 437234/PB). Dvida sub judice. Muito se discute a respeito da manuteno da negativao do nome do consumidor no caso em que a dvida est total ou parcialmente sendo discutida judicialmente. O consumidor pode requerer a retirada de seus dados, comprovando a propositura de ao que contesta a existncia integral ou parcial do dbito, bem como deve demonstrar o fumus boni iuris. H entendimento jurisprudencial no sentido de que necessrio, em sendo contestao apenas de parte do dbito que o consumidor deposite o valor referente parte tida como incontroversa, ou preste cauo idnea(Resp 527.618/RS, Rel. Min. Csar Asfor Rocha). Prazo de manuteno das informaes negativas No mximo cinco aos conforme o art. 43, primeiro pargrafo do CDC a contar do fato ou da relao de consumo, ou do inadimplemento, e no da data de cadastro ou registro. O quinto pargrafo do art. 43 determina que os Sistemas de Proteo ao Crdito no devem manter ou disponibilizar dados referentes a dbitos prescrito. Sendo assim, este prazo pode ser diminudo a prescrio do direito do fornecedor ocorrer antes de cinco anos, o caso, por exemplo, da prescrio cambiria que se d em trs anos. Verifica-se, portanto que o registro nos rgos de controle cadastral no tem vinculao alguma com a prescrio atinente espcie de ao. Portanto, se a vida executiva no puder mais ser acionada, porm remanescendo o direito cobrana por outro meio processual, num prazo igual ou superior a cinco anos, no h obstculo algum manuteno do nome do faltoso no SERASA e no SPC, e afins pelo lapso qinqenal. Dois momentos previstos na lei para impedir a persistncia dos registros negativos: o prazo de cinco anos previsto no art. 43 do CPC e a prescrio da dvida.

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Responsabilidade de grupos societrios e sociedades controladas O segundo pargrafo do art. 28 do CDC aponta a responsabilidade subsidiria das sociedades integrante de grupos societrios e sociedades controladas. No se trata propriamente de desconsiderao, mas hiptese legal de responsabilizao de terceiro. E, prev que sejam quitadas as obrigaes perante o consumidor pela sociedade que tiver maior respaldo financeiro e patrimonial, ainda que tenha sido firmada com sociedade de menor cabedal, bastando a ligao societrio para afirmar a responsabilizao. Parte da doutrina aponta que o consumidor no pode ajuizar diretamente contra as demais empresas que compem o grupo societrio. No entanto, para outros doutrinadores, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para que j se posse inicialmente demandar, a sociedade empresarial cobrando-lhe sua responsabilidade subsidiria. O quarto pargrafo do art. 28 do CDC ainda estabelece a responsabilizao das sociedades coligadas, que so regidas pelo art. 243, primeiro pargrafo da Lei das Sociedades Annimas e conservam sua autonomia, respondendo pelos prejuzos causados aos consumidores mediante a comprovao de culpa no evento danoso. H sociedades coligadas quando uma sociedade participa do capital social da outra, com dez porcento ou mais, sem assumir o controle acionrio. A sociedade coligada no poder ser responsabilizada pelos atos da outra empresa a no ser que tenha participado do ato, caso em que ser solidariamente responsvel. 17.Prticas comerciais Abrangem as tcnicas e mtodos utilizados por fornecedores para incrementar a comercializao dos produtos e servios destinados ao consumidor, bem como os mecanismos de cobrana e servio de proteo ao crdito. As prticas comerciais esto reguladas no capitulo V que dividido em seis sees: Disposies Gerais art. 29, Oferta arts. 30 a 35, Publicidade arts. 36 a 38, Prticas Abusivas arts. 39 a 41, da Cobrana de Dvidas art. 42 e Banco de Dados e Cadastro de Consumidores arts. 43 a 45. Observa-se que o art. 29 do CDC amplia o conceito de consumidor, desta forma, a mera exposio s prticas comerciais, em razo de sua Direito do Consumidor e resp. civil.

77 vulnerabilidade do consumidor, j merece tratamento especial na forma do CDC.

18.Oferta. considerada toda informao, publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A oferta declarao unilateral, e caracteriza obrigao pr-contratual gerando vnculo com o fornecedor e automaticamente proporcionando ao consumidor a possibilidade de exigir aquilo que fora ofertado. Devem estar presentes para se configure a oferta e a vinculao: a veiculao e a preciso da informao. Se a oferta deixa de chegar ao conhecimento do consumidor, no vincula o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta (informao ou publicidade) deve ser suficientemente precisa. O simples exagero chamado tambm de puffing no obriga ao fornecedor. o caso de expresses metafricas como: o melhor sabor, o mais rpido alvejante, e,etc. A Lei 10.962/04 em complemento ao CDC dispe sobre a oferta e as formas de afixao de preos de produtos e servios para o consumidor. Por meio de etiquetas ou similares, expostas em vitrines, ou outros meios de divulgao; em auto-servios, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direito ao produto, sem a interveno do comerciante, mediante impresso ou afixao do preo do produto na embalagem, ou afixao de cdigo referencial ou de barras.

Princpio da veracidade da oferta (art. 31 do CDC). As informaes devem ser verdadeiras, corretas, claras e precisas alm de ostensivas e, em lngua portuguesa nas mais variadas formas de divulgao. Vide: ( TAParan, Apelao Cvel 23617- Curitiba, Juiz Anny Mary Kuss, 6. Cam,.Cv. julg 16/12/1003, Ac. 189730, Public. 6/2/2004).

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78 O princpio da vinculao da oferta preceituado no art. 30 do CDC e verificamos a necessidade de dois requisitos bsicos que devem estar presentes para que a oferta vincule o fornecedor: a veiculao e a preciso da informao. A oferta no ter fora obrigatria se no houver veiculao da obrigao. Uma proposta que deixe de chega ao conhecimento do consumidor no vincula o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta (informao ou publicidade) deve ser suficientemente precisa . De sorte que o simples exagero metafrico ou chamado puffing no obriga o fornecedor. Traa a Lei 10.962/04 em complementao ao CDC sobre a oferta e respectivas formas de afixao de preos de produtos e servios. O princpio da veracidade da oferta exige conforme prev o art. 31 do CDC que a oferta contenha informaes corretas, claras, precisas e ostensivas e, em lngua portuguesa sobre suas caractersticas tais como qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e de origem entre outros dados e, ainda, o alerta contra os riscos que os produtos ou servios possam oferecer sade, segurana dos consumidores. Deixando o fornecedor de cumprir a oferta, o consumidor, pode sua escolha exigir: Reivindicar o cumprimento forado da obrigao, ou optar pela substituio por outro produto ou pela prestao de servios equivalente, ou rescindir o contrato com restituio da quantia eventualmente antecipada, monetariamente corrigida, alm de perdas e danos. Tais medidas esto inseridas no art. 35 do CDC. Determina ainda o art. 32 do CDC que os fabricantes e importadores devem assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto. regra importante pois o fornecedor continua responsvel pelo produto ou servio prestado mesmo no perodo ps-contratual, regra bastante usual no reparo de veculo automotores que por ser considerado bem durvel, no raras vezes o consumidor necessita efetuar troca de peas que no esto mais disponveis no mercado em razo de o fabricante ou montador deixar de produzir. Pode o consumidor exigir a pea de reposio e as perdas e danos decorrentes da inobservncia da norma contida no art. 32 do CDC. O fornecedor solidariamente responsvel pelos atos praticados por seus prepostos ou representantes autnomos nas hipteses em que comercializa seus produtos ou servios atravs da prestao de servios de terceiros (art. 34 do CDC). No pode o fornecedor se eximir de responsabilidade perante o consumidor em razo de descumprimento das regras estabelecidas pelo CDC, principalmente no que tange oferta de produtos. Princpios aplicveis propaganda no CDC Direito do Consumidor e resp. civil.

79 O princpio da vinculao e da veracidade da oferta so aplicveis plenamente na publicidade, conforme se v do art. 37 do CDC. H mais dois outros princpios: o da identificao da publicidade e o princpio da inverso do nus da prova. Determina o art. 36 do CDC que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor possa de forma fcil e imediata identificar o produto ou servio. Insere-se nesse contexto, a publicidade simulada cujo carter publicitrio do anncio disfarado para que seu destinatrio no perceba a inteno promocional da mensagem veiculada. a publicidade sob as vestes de reportagem que acaba por influenciar a sociedade de consumo, e verdade pelo CDC. O fornecedor dever manter em seu poder os dados fticos, fsicos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem, para o fim de esclarecer a qualquer interessado sobre a veracidade e transparncia da publicidade, podendo o consumidor lesado pedir indenizao para o anunciante. O nus de comprovar a veracidade da campanha publicitria sempre do fornecedor. O nus da veracidade da informao ou de comunicao publicitria cabe sempre a quem as patrocina vide o art. 38 do CDC. Sendo a inverso da prova um dos direitos bsicos do consumidor, sendo declarada pelo juiz sempre que constatar a verossimilhana das alegaes, ou quando for o consumidor hipossuficiente, sendo para este prova diablica ou impossvel. Por essa razo a publicidade enganosa ou abusiva deve ser colacionada aos autos pelo consumidor, para que se faa a prova do contido da publicidade, no bastando simples alegaes do consumidor sobre a existncia da publicidade. Contrapropaganda uma penalidade administrativa estabelecida pelo art. 56, XII do CDC sempre que o anunciante infringir os preceitos determinados nos arts. 36 e 37. A penalidade administrativa de contrapropaganda imposta ao fornecedor pela autoridade competente da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, aps processo administrativo com observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa, quando o anunciante incorre em publicidade enganosa ou abusiva. A contrapropaganda tem como objetivo desfazer os efeitos perniciosos causados por publicidade abusiva ou enganosa e consiste no esclarecimento do engano ou do abuso cometido pelo anunciante. Esclarea-se que os custos advindos da contrapropaganda so de responsabilidade do infrator e esta pode ser feita em jornais, revistas, mdia eletrnica ou televisiva sempre objetivando os esclarecimentos dos consumidores.

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80 O Conselho Nacional de Auto-regulamentao Publicitria (CONAR) rgo de iniciativa privada composto de empresas publicitrias com o fim de autoregulamentar o trabalho publicitrio. E, elaborou em 1978 o Cdigo brasileiro de auto-regulamentao publicitria que inclui os seus conselhos de tica e de auto-regulamentao para a publicidade. Prticas abusivas Reprisando, so aquelas em desconformidade com os padres mercadolgicos de boa conduta, boa-f objetiva em relao ao consumidor. Esto previstas no art. 39 do CDC. Observemos o rol do CDC: Venda casada consiste no fornecimento de o produto ou servio sempre condicionado venda de outro produto ou servio. Essa prtica est expressamente vedada pelo art. 39, II do CDC, de forma que o consumidor no est obrigado a adquirir um produto ou servio imposto pelo fornecedor para que possa receber o que realmente deseja. Apesar de proibida, infelizmente ainda comum no nosso mercado de consumo. Venda quantitativa que consiste na exigncia d consumidor em adquirir em quantidade maior ou menor do que aquela de que necessita.. Em razo disso, perfeitamente legal a prtica de certos supermercados que promovem ofertas em limitar a quantidade razovel de compra dos referidos produtos em promoo para cada consumidor, desde que o fornecido tenha como objetivo o interesse dos demais consumidores. Recusa em atender demanda ocorre quando imotivadamente o fornecedor deixa de atender aos consumidores na medida de suas disponibilidades de estoque e, ainda, em conformidade com os usos e costumes( art. 19, II do CDC). o caso do taxista que se recusa fazer uma corrida, ou do cliente inadimplente que quer pagar produto a vista a recebe recusa do fornecedor. A palavra estoque deve ser entendida de maneira extensiva e abrange a definio no somente do produto que est exposto em vitrina ou prateleira, mas tambm aquele produto armazenado no interior da loja. Alguns fornecedores cuidam para que seus anncios mencionem a quantidade de peas que tm em estoque com o fito de cumprir o art. 39, II do CDC. O art. 21, inciso XIII da Lei 8 884/94 caracteriza infrao ordem econmica recusar a venda de bens ou prestao de servios dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.

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81 O art. 29 da mesma lei ainda dispe que os lesados podero por si ou por representantes e, ainda pelos legitimados no art. 82 do CDC podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que configurem infrao ordem econmica, bem como pleitear a indenizao de perdas e danos independentemente do processo administrativo que no ser suspenso pela demanda judicial. Fornecimento no solicitado prtica abusiva pois o consumidor tem o direito de receber somente os produtos ou servios que tenha expressamente solicitado. (art. 34, III do CDC). A jurisprudncia j considerou abusiva a remessa de carns de cobrana de prestaes de plano de sade, incorporando-o a servio no contratado pelo consumidor (TJRJ, Apel.Cv. 114119/98), ou ainda, a remessa de carto de crdito a consumidor sem requerimento expresso (TJDF Apel. Civ 1998 1.1072900-0). Aproveitamento da hipossuficincia e vulnerabilidade do consumidor( art. 39, IV do CDC) quando fornecedor se prevalece da fraqueza, ignorncia do consumidor tendo em vista a sua idade, sade, conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos ou servios. o caso da exigncia nas clnicas e hospitais e veterinrios de cheque cauo para prover atendimento, internao e at cirurgias at que a empresa responsvel pelo plano de sade d a anuncia plena ao atendimento. Com fundamento tambm nesse dispositivo legal com art. 51, inciso XV poder o consumidor requerer a nulidade do negcio jurdico bem como perdas e danos cabveis. A exigncia do fornecedor de vantagem excessiva do consumidor (art. 39, inc. V do CDC) no precisa ser concretizada basta que a mesma seja exigida para se configurar prtica abusiva. proibido que o fornecedor execute servios sem a prvia e expressa elaborao de oramento e autorizao do consumidor, ressalvadas as prticas anteriores entre as partes. O oramento ter validade de dez dias, salvo estipulao em contrrio, e deve constar alm do preo, a discriminao dos componentes, equipamentos e materiais que sero utilizados, bem, como em separado apontar o valor da mo-de-obra e a data de incio e trmino da execuo do servio (art. 40). Novamente, outra prtica abusiva prevista em CDC a transmisso de informao depreciativa relativa ato praticado pelo consumidor, no exerccio regular de direito.

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82 Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin alega que nenhum fornecedor pode divulgar informaes depreciativas ou pejorativas sobre o consumidor quando tal se referir ao exerccio de direito seu. No lcito, portanto, a divulgao entre os demais fornecedores que o consumidor sustou o protesto de um ttulo, ou que gosta de reclamar da qualidade do produto ou servios, que o consumidor membro de uma associao de consumidores ou que j representou o Ministrio Pblico ou props ao. Tambm abusiva a recusa de venda de bens mediante pagamento vista, ressalvados os casos regulados por leis especiais. Caso haja a recusa, o fornecido poder ser obrigado a cumprir a oferta nos termos do art. 84 do CDC. A proteo contratual do consumidor conta com alguns princpios gerais que regem os contratos e so estudados amide no Direito Civil. o princpio da autonomia da vontade que garante a livre manifestao de vontade, a fim de que possam criar, extinguir ou modificar direitos e obrigaes. O Estado Social veio a impor limitaes a autonomia de vontade criando normas de ordem pblica que a mitiga sob pena de nulidade do contrato ou da clusula contratual. Outro princpio a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda) que garante aos contratantes e terceiros interessados a eficcia e exigibilidade daquilo que fora pactuado, desde que esteja em consonncia com o ordenamento jurdico. Da decorre o princpio da intangibilidade do contrato, ou seja, ningum poder alter-lo unilateralmente seu contedo, nem pode o juiz intervir nesse. Essa a regra geral. O princpio da supremacia da ordem pblica reflete sobre os deveres dos contratantes que devem respeitar tanto as limitaes autonomia privada impostas pela lei, com o fito de resguarda a parte mais fraca (vulnervel) da relao jurdica de consumo. A eficcia contratual entre as partes e a terceiros orientada pela relatividade dos efeitos do contrato, que traduz regra geral determinando a avena como vlida vetorialmente entre as partes contratantes. Importantssimo o princpio da funo social do contrato previsto no art. 421 do CC e fundamentado originalmente no art. 170 da CF e, ainda no art. 5. Da LICC que garante a interveno estatal no mbito patrimonial e tem como desdobramento o princpio da conservao dos contratos e prpria reviso do contrato. Boa-f objetiva tambm est amparada pelos arts. 4, III e 51, IV do CDC e, mais recentemente pelo art. 113 e 4222 do CC de 2002. E, impe efeitos antes, durante e depois do contrato cumprido e consumado. Fazendo surgir deveres conexos ou anexos como o dever de cooperao, informao, de no vir contra fato prprio(venire contra factum proprium), e garantir a conduta dos Direito do Consumidor e resp. civil.

83 contratantes sempre no sentido do efetivo cumprimento das obrigaes avenadas. A violao dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva constitui espcie e inadimplemento contratual, independentemente de culpa. Princpios contratuais no CDC * Princpio da transparncia (art. 46 CDC). * Princpio da interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47 CDC). * Princpio da vinculao oferta (art. 48 CDC). * Direito de arrependimento (art. 49 CDC). 18.Contratos de Adeso e o CDC. Atendendo s demandas impostas pela economia de massa, os fornecedores passaram a adotar os chamados contratos de adeso. Onde as partes deixam de negociar as clusulas contratuais de forma paritria, vez que so preestabelecidas pelo fornecedor e impostas ao consumidor. A simplificao do consentimento contratual em face do contrato de adeso gera aquela situao popular pegar ou largar, ou seja, ou contrata conforme exposto ou definitivamente no contrata. E, muitas vezes esto diante de servios indispensveis ao cidado. Essa prtica por vezes prejudica muito o consumidor aderente pois muitas vezes as clusulas impostas so desfavorveis e apenas benficas ao fornecedor somente, ou seja, pela parte mais forte da relao jurdica. Define o CDC o contrato de adeso em seu art. 54 . Questo intrigante que devem os referidos contratos serem fiscalizados pelo governo atravs de autarquias ou agncias reguladoras. S a guisa de exemplificao, temos o contrato de seguro que so fiscalizados e aprovados pela Superintendncia de Seguros Privados(SUSEP), contratos de telefonia so regulados pela ANATEL, os de prestao de servios eltricos so regulados pela ANEEL. Cumpre notar que os referidos contratos de adeso so previamente aprovados por rgo regulador, e podem ser discutidos judicialmente se no estiverem em conformidade com o CDC. Determina o primeiro pargrafo do art. 54 do CDC que a insero de clusula contratual exigida pelo consumidor no desnatura o contrato de adeso. A resoluo contratual disciplinada nos arts. 474 e 475do CC. E, a clusula reservada para as hipteses de inexecuo contratual por uma das partes, o que pode ocorrer por culpa ou no de qualquer dos contratantes.

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84 Em todos os contratos, em razo da lei civil, existe clusula resolutria tcita, onde existe a possibilidade de distrato mediante o descumprimento contratual por qualquer das partes. O CDC permite a insero de clusula resolutria nos contratos de adeso, desde que seja alternativa e, que caiba ao consumidor a escolha de manter ou no o contrato, mesmo estando inadimplente. Segundo expressa dico do segundo pargrafo do art. 54 do CDC a resoluo contratual somente poder ser efetivada quando o fornecedor desenvolver ao consumidor os valores devidos, mediante a compensao dos frutos percebidos e os prejuzos experimentados pelo consumidor. Devem os contratos de adeso ser redigidos em termos claros, com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar a compreenso do consumidor, o que nos relata o terceiro pargrafo do art. 54 do CDC. Mesmo as clusulas particulares de restrio aos direitos do consumidor s sero vlidas se respeitarem o sistema de proteo ao consumidor e, no devem adotar o aspecto abusivo, seno recairo na sano prevista no art. 51 do CDC. De qualquer maneira, lembremos que vige plenamente o princpio da interpretao mais favorvel ao consumidor.

19.Sanes Administrativas Concedeu o CDC Unio, aos Estados e ao Df o poder de editar normas gerais reguladoras do consumo com o objetivo de disciplinar a produo, industrializao, distribuio e o consumo de produtos e servios, sempre de acordo com os princpios e as normas estabelecidos pelo CDC. O art. 24, V da Cf confere o poder de legislar concorrentemente sobre as normas de produo e consumo, razo pela qual o art. 55 do CDC que est em perfeita sintonia com a Carta Magna. A predominncia do interesse geral e a repartio de competncias entre os entes polticos da Federao fator predominante. Estabelece o terceiro pargrafo do art. 55 do CDC a formao de comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas emanadas da Unio, Estados e DF. Alm do poder de fiscalizao, h o de notificao para que os fornecedores prestem informaes relevantes sobre questes de interesse dos consumidores. Tipos de sanes administrativas Direito do Consumidor e resp. civil.

85 Esto previstas no art. 56 do CDC, a saber: - multa - apreenso do produto - inutilizao do produto - cassao do registro do produto junto ao rgo competente - proibio de fabricao do produto - suspenso de fornecimento de produto ou servios - revogao de concesso ou permisso de uso - cassao de licena do estabelecimento, de obra ou de atividade. - interveno administrativa - imposio de contrapropaganda. H distines a serem notadas nas sanes administrativas, pois algumas so pecunirias, outras objetivas (que envolvem bens ou servios colocados no mercado do consumo, proibio de fabricao ou suspenso do fornecimento de produtos ou servios) e, outras sanes subjetivas referentes s atividades empresariais ou estatais dos fornecedores de bens ou servios como a cassao de alvar, a interdio total ou parcial do estabelecimento ou ainda a imposio de contrapropaganda. A aplicao da pena de multa conforme prev o art. 57 do CDC observar: a gravidade da infrao a vantagem auferida pelo fornecedor a condio econmica do fornecedor

O valor no deve ser menor que o correspondente a 200(duzentas) UFIRs e nem superior a 3.000.000 UFIRs. A UFIR de junho de 2008 est na ordem R$ 1,0641. A multa no possui carter confiscatrio, devendo ser aplicada com prudncia. Reverter o valor arrecadados para Fundo que trata a Lei de Ao Civil Pblica a Lei 7.347/85 visando a reconstituio de bens lesados. J os valores arrecadados pelos Estados, Df e Municpios sero recolhidos aos fundos de proteo ao consumidor. So sanes impostas por vcios dos produtos e servios: a apreenso de produtos, a inutilizao dos produtos, a cassao de registro do produto ou servio junto ao rgo competente, a proibio de fabricao do produto, suspenso de fornecimento de produto ou servios, revogao de concesso ou permisso de uso. A reincidncia de infraes poder redundar na cassao de alvar de licena, de interveno e de suspenso temporria da atividade empresarial. 20.Infraes Penais

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86 Optou o CDC por criminalizar onze condutas em face da especializao, a harmonizao e punio dos comportamentos considerados graves e lesivos. H a preocupao de preveno de novos delitos contra as relaes de consumo e, da efetividade das normas civis e administrativas do CDC. Legislao aplicvel Decreto 22.626/33 que define o crime de usura Lei 1.521/51 crimes contra a economia popular Lei 4.591/66 crimes relativos s incorporaes imobilirias Lei 7.290/86 crimes contra o Sistema Financeiro da Habitao Lei 8.137/90 que define os delitos contra a ordem econmica. Ainda o Cdigo Penal prev condutas tpicas como: art. 175 ( fraude no comrcio); art. 177 (fraudes e abusos na fundao e administrao da sociedade de aes); art. 272 ( falsificao, corrupo e adulterao de substncias ou produtos alimentcios); art. 273, 274, 277, 278. Desta forma, o CDC no a nica legislao aplicvel no que tange matria penal devendo ser interpretado na forma dos arts. 2 e 3 do CDC. 21. Defesa do consumidor em juzo Aes coletivas Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos Legitimidade art. 82 CPC Em resumo: Procedncia eficcia erga omnes. Improcedncia Direitos difusos por falta de provas sem eficcia. Por outro motivo eficcia erga omnes.

Procedncia - eficcia erga omnes. Direitos coletivos .

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Improcedncia

87 por falta de provas sem eficcia. por outro motivo eficcia ultra partes.

Procedncia Direitos individuais homogneos

- eficcia erga omnes.

Improcedncia - sem eficcia.

Recomendaes de leituras: 1. Apreciaes doutrinrias e jurisprudncias sobre contratos bancrios. Disponvel em: http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?sessionid=jB3Wl3jWWrUOXF! XFjWNbi!$jWONXONjirNOjO&p=jornaldetalhedoutrina&id=47190&Id_Cliente= 2.Sobre juros nos contratos de emprstimo. http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/657260 3. Consideraes sobre o contrato de adeso. http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/385851 4. Sobre a reviso contratual. http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/601567 Disponvel em:

Disponvel

em:

Disponvel:

Questes para debate e aprendizado: I - A pessoa fsica que desenvolve atividade de montagem de produtos para venda comercial pode ser considerada consumidora ou equiparada a consumidora quando adquire a matria-prima para o desenvolvimento de suas atividades? II A pessoa jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatria final pode ser considerada consumidora? III Quer pagar quanto? Dizia a propaganda de famosa empresa revendedora de eletrodomsticos e mveis em geral. Na sua opinio, propaganda enganosa ou abusiva?

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88 IV Uma pessoa jurdica de direito pblico pode ser considerada fornecedora? Explique e fundamente juridicamente. V Analise a afirmativa abaixo e responda se verdadeira ou falsa. Justifique com fundamento no CDC. No tem proteo do CDC as vtimas do evento que no participam diretamente da circulao jurdica do bem ou de seu uso. VI Paciente submetido a cirurgia de prstata que, em decorrncia, tornou-se impotente sexual, sem culpa do mdico, tem direito a haver reparao moral do profissional liberal por no ter sido previamente informado da possibilidade dessa ocorrncia? VII Uma empresa farmacutica que insere novo medicamento no mercado de consumo, mas que deixa sobre os riscos de desenvolvimento de doena cardaca em razo da utilizao do medicamento pode ser responsabilizada pela morte de pacientes decorrente de um infarto? Qual fundamento legal? VIII Explique a consistncia da inovao que o CDC operou ao adotar a culpa objetiva quanto ao fabricante em que tal inovao se estrutura ou justifica. IX Faa distino de publicidade e propaganda. X- A decretao da inverso do nus da prova sempre efetivada a critrio do juiz na forma do art. 6, inciso VIII? XI Thiago adquiriu da Magnum Eletrnica Ltda., aparelho porttil de rdio e reprodutor de CD no valor de R$ 400,00. passados quatro meses da compra, Thiago sem ter antes procurado o servio de atendimento ao consumidor da Magnum, dirigiu-se ao juizado Especial Cvel e ali aforou a ao visando ao recebimento de indenizao, porque desde o momento da compra havia percebido que antena externa do aparelho havia sido danificada, o que impedia o rdio de funcionar. A indenizao pedida era no valor de R$ 600,00 valor equivalente ao preo de aparelho de nvel superior, o que, no entender de Thiago, ajuda-lo-ia a compensar os contragostos decorrentes da compra do aparelho danificado. Questo: Na qualidade de advogado da Magnum Eletrnica, atue no seu interesse considerando que a audincia de tentativa de conciliao restou infrutfera. D seu parecer e indique qual a maneira melhor de defender os interesses de Thiago.

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22. Anexo Notcias jurisprudenciais recentes do direito consumidor.

250% ao ano
Se taxa abusiva, Justia pode limitar cobrana de juros

possvel a limitao dos juros nos casos em que cabalmente demonstrada a abusividade dos ndices cobrados. Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justia rejeitou o Recurso Especial apresentado pelo Banco GE Capital contra deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que limitou a taxa de juros cobrada em emprstimo pessoal. Em 2005, Adroaldo Klaus dos Santos pegou um emprstimo de R$ 853,76 com o banco. O pagamento seria em seis parcelas de R$ 196,27, o que somaria um total de R$ 1.177,62. A taxa de juros contratada foi de 11% ao ms, ou 249,85% ao ano. Por unanimidade, a 3 Turma do STJ constatou a cobrana de juros abusivos e determinou sua adequao ao patamar da taxa mdia praticada pelo mercado. Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, no se pode deixar de considerar abusivo e excessivo o contrato contestado, j que a taxa cobrada pelo banco representa mais do que o dobro da taxa mdia praticada naquele perodo, a qual girou em torno de 70,55% ao ano. Ela ressaltou ainda que, na poca da contratao, o Comit de Poltica Monetria (Copom) iniciava o processo de reduo da taxa Selic de 19,75% para 19,50% ao ano. Nancy Andrighi destacou, em seu voto, que a impossibilidade de limitao da taxa de juros remuneratrios livremente pactuada pelas partes j est pacificada no STJ, mas existe uma exceo bem definida pela jurisprudncia: a possibilidade de limitao dos juros nos casos em que cabalmente demonstrada a abusividade dos ndices cobrados. Para ela, est comprovado nos autos que, enquanto a taxa mdia de juros do mercado girava em 70,55% ao ano, o recorrente cobrou, no contrato sub judice, a taxa de 249,85% ao ano. Citando vrios precedentes da Corte, a relatora reforou o entendimento de que as instituies financeiras no podem cobrar percentuais muito acima da mdia do mercado. Restando patente a abusividade na taxa de juros cobrada pelo recorrente e tendo o TJ-RS julgado na conformidade da jurisprudncia deste STJ, limitando os juros taxa mdia do mercado, a irresignao no merece prosperar, concluiu a relatora. O voto foi acompanhado pelos demais ministros da Turma.

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Juros sem limite No dia 11 de junho, o Supremo Tribunal Federal aprovou sua stima smula vinculante, que trata da necessidade de edio de lei complementar para aplicar taxa mxima de juros reais de 12% ao ano, cobrados nas operaes de crdito. Contudo, a norma que limitava a taxa j foi revogada pela Emenda Constitucional 40/03. Por isso, na prtica, a Smula se aplica apenas a processos residuais. A maioria dos ministros entendeu que a controvrsia ainda atual. Por isso, todas as instncias do Judicirio devem acompanhar o entendimento do Supremo. Embora a maioria dos tribunais j tenha se adequado ao entendimento do STF, alguns juzes ainda se mostram resistentes e decidem de forma contrria. Leia a deciso RECURSO ESPECIAL N 1.036.818 - RS (20080046457-0) RECORRENTE : BANCO GE CAPITAL SA ADVOGADO : MRIO DE FREITAS MACEDO FILHO E OUTRO(S) RECORRIDO : ADROALDO KLAUS DOS SANTOS ADVOGADO : EDUARDO CESTARI DA SILVA GRANDO E OUTRO(S) RELATRIO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pelo BANCO GE CAPITAL S/A, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Ao: ADROALDO KLAUS DOS SANTOS ajuizou, perante o Juzo de Direito da Comarca de Canoas (RS), ao revisional de contrato bancrio em face do BANCO GE CAPITAL SA. Afirmou ter aderido a contrato de emprstimo no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) que deveria ser pago em seis parcelas mensais de R$ 196,27 (cento e noventa e seis reais e vinte e sete centavos). Quitou apenas uma prestao e, em juzo, pleiteou, resumidamente: a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), com inverso do nus da prova; o afastamento da "venda casada" do seguro pessoal; a limitao dos juros remuneratrios taxa mdia de mercado ou Taxa Selic; a vedao da capitalizao mensal dos juros; a reduo da multa moratria; o afastamento da comisso de permanncia; a descaracterizao da mora; a possibilidade de repetio de indbito; e, em sede de antecipao de tutela, o depsito judicial das prestaes segundo seus clculos e a no incluso de seu nome nos rgos restritivos ao crdito (fls. 2/15).

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Sentena: Os pedidos foram julgados improcedentes, com condenao do ora recorrido no pagamento das custas e honorrios advocatcios, que restaram suspensos, por ser o autor beneficirio da assistncia judiciria gratuita. Acrdo: Interposta a apelao pelo ora recorrido, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, to-somente para limitar a taxa de juros remuneratrios mdia de mercado e permitir a compensao e a repetio de indbito, readequada a sucumbncia (fls. 158163 "vs"). No ponto que interessa ao presente recurso, o acrdo trouxe a seguinte ementa: APELAO CVEL. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. AO REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRSTIMO PESSOAL. JUROS E OUTROS ENCARGOS. BANCO GE CAPITAL SA. JUROS REMUNERATRIOS. Taxa de juros efetivas de 11% ao ms e 249,85% ao ano. Aplicao do CDC. Onerosidade excessiva. Abusividade constatada no caso concreto. Limitao consoante a mdia do mercado. Apelo parcialmente provido no ponto. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNNIME" (fl. 158) Especial de Adroaldo dos Santos: Alegou que o tribunal tinha o dever de declarar de ofcio as nulidades existentes no contrato; que a capitalizao de juros no seria permitida; que a comisso de permanncia, por abusiva, devia ser afastada; e que a mora estava descaracterizada (fls. 167181). Especial do Banco GE Capital SA: Salientando ser uma instituio financeira e, portanto, estar submetida Lei 4.59564, o banco se insurgiu contra a limitao da taxa de juros remuneratrios, afirmando negativa de vigncia ao art. 4 da citada lei; desrespeito Smula 596 do STF; bem como dissdio jurisprudencial (fls. 224244). Juzo de Admissibilidade: Apresentadas contra-razes aos dois recursos, somente o especial interposto pela instituio financeira foi admitido na origem, determinado-se a remessa do Especial ao STJ. Agravo de instrumento: O agravo apresentado pelo ora recorrido, contra a deciso que negou seguimento a seu recurso especial, no foi conhecido, por deciso do i. Ministro Barros Monteiro, ento Presidente desta Corte (Ag 1.020.644RS, publicado no DJ de 13.03.2008). o relatrio. Passo a decidir. RECURSO ESPECIAL N 1.036.818 - RS (20080046457-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : BANCO GE CAPITAL SA

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ADVOGADO : MRIO DE FREITAS MACEDO FILHO E OUTRO(S) RECORRIDO : ADROALDO KLAUS DOS SANTOS ADVOGADO : EDUARDO CESTARI DA SILVA GRANDO E OUTRO(S) VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cinge-se a controvrsia a analisar a possibilidade de limitao da taxa de juros remuneratrios quando constatada a abusividade de sua cobrana. I Da violao ao art. 4 da Lei 4.59564 A jurisprudncia do STJ h muito se pacificou na impossibilidade de limitao da taxa de juros remuneratrios livremente pactuada pelas partes contratantes. Assim, por decises pessoais, os Ministros das duas Turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal modificam um sem-nmero de decises repetitivas onde a taxa de juros restou limitada a 12% ao ano ou Taxa Selic. Existe, todavia, uma exceo, bem definida pela jurisprudncia: a possibilidade de limitao dos juros nos casos onde cabalmente demonstrada a abusividade dos ndices cobrados. Neste sentido, os seguintes julgados: REsp 541.153RS, Segunda Seo, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 14.09.2005; AgRg no REsp 693.637RS, Terceira Turma, de minha relatoria; DJ de 27.03.2006; AgRg no REsp 643.326MG, Quarta Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 10.12.2007. Na espcie, a abusividade restou cabalmente demonstrada segundo o excerto do acrdo recorrido (fls. 160160 "vs"): O caso concreto, entretanto, suscita reflexo e anlise detida da taxa contratada. Depreende-se dos autos que o autor firmou com a r contrato de emprstimo pessoal em 1409-2005, no valor de R$ 853,76, prevendo taxas de juros de 11% ao ms (249,85% ao ano), conforme comprovante da fl. 20. Feito este breve apanhado da situao ftica, tem-se que invivel no considerar abusivo e excessivo o presente contrato, capitalizado, acrescido de juros moratrios e multa. Na espcie, os juros remuneratrios, isoladamente, resultam mais do que o dobro da taxa mdia praticada naquele perodo, que giraram em torno de 70,55% ao ano, o que, levando em considerao a inafastvel condio de hipossuficincia material da parte autora, bem como o modo de contratao facilitado pela propaganda, impende sejam considerados abusivos. (...) Assim, na hiptese, devem ser limitados os juros praticados no contrato ao patamar da taxa mdia de juros do mercado poca da contratao, j que a taxa praticada est flagrantemente abusiva e excessiva." (grifos no original)

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Est comprovado nos autos que, enquanto a taxa mdia de juros do mercado girava em 70,55% ao ano, o recorrente cobrou, no contrato sub judice, a taxa de 249,85% ao ano. A ttulo de comparao, a taxa cobrada pelo recorrente representa mais que o dobro da mdia de mercado, numa poca em que o Comit de Poltica Monetria (Copom) iniciava, ainda de forma tmida, a reduo da Taxa Selic (de 19,75% ao ano para 19,50%, em setembro de 2005, segundo dados do portal UOL Economia). No sentido de se permitir a reduo da taxa de juros, h recente precedente da e. Quarta Turma, em caso muito semelhante ao presente, onde Losango Promotora de Vendas e HSBC Bank Brasil cobraram, para um financiamento de R$ 1.000,00 (mil reais), uma taxa mensal de cerca de 14%. Confira-se: "Ao revisional de contrato bancrio. Juros remuneratrios. Verificao da abusividade da taxa prevista no contrato pelas instncias ordinrias. Taxa acima do triplo ao patamar mdio praticado pelo mercado. Adequao. I - Verificada a flagrante abusividade dos juros remuneratrios pelas instncias ordinrias deve sua taxa ser adequada ao patamar mdio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual. II - Recurso especial parcialmente provido." (REsp 971.853RS, Quarta Turma, Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) Do voto condutor desse julgado, colhe-se o seguinte: "A r. sentena apurou que a taxa de juros remuneratrios cobrada pelas instituies financeiras recorridas encontra-se acima do triplo da taxa mdia do mercado para a modalidade do negcio jurdico bancrio efetivado. Enquanto, a taxa mdia do mercado para emprstimos pessoais divulgada pelo Banco Central do Brasil para o ms da contratao no patamar de 67,81% ao ano, a taxa cobrada foi no importe de 380,78% ao ano, que mensalmente reflete o percentual de 13,98%. Assim, flagrante a abusividade na estipulao contratual. (...) Assim, verificada a flagrante abusividade dos juros remuneratrios pelas instncias ordinrias deve sua taxa ser adequada ao patamar mdio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual, isto , 67,81% ao ano, como determinam os precedentes deste Tribunal a respeito do tema." Assim, restando patente a abusividade na taxa de juros cobrada pelo recorrente e, tendo o TJRS julgado na conformidade da jurisprudncia deste STJ, limitando os juros taxa mdia do mercado, a irresignao no merece prosperar. II Do alegado dissdio jurisprudencial Demonstrada cabalmente a abusividade da fixao da taxa de juros cobrada, no h falar em divergncia entre julgados, que justificaria o conhecimento do especial com fulcro na alnea c do permissivo constitucional.

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O recorrente apontou como paradigmas acrdos que tratam de questes totalmente diversas da que ora se discute. Alguns dos julgados trazidos decidiram pela impossibilidade de reviso de contratos quitados (TAMG: Ap 0309704-5; TJRS: AC 70005798822); outros, afastaram, por variados motivos, a limitao dos juros em 12% ao ano (STF: RE 165.1202RS, RE 274.703RS e ADI 4; STJ REsp 343.617GO, REsp 192.090RS e REsp 400.796RS). Destarte, ausentes as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, nos termos do art. 541, pargrafo nico, do CPC e do art. 255, caput e pargrafos, do RISTJ, inexiste o alegado dissdio jurisprudencial; neste ponto tambm no prospera o inconformismo do recorrente. III Da Smula 596STJ Por fim, no se justifica a alegao de desrespeito da Smula 596 do STJ, uma vez que tal enunciado prescreve a inaplicabilidade do Decreto 22.62633 (Lei de Usura) s instituies financeiras. Tal hiptese, contudo no se verificou no caso sub judice. Forte em tais razes, NO CONHEO do recurso especial. Revista Consultor Jurdico, 24 de junho de 2008

Efeito vinculante
Supremo aprova nova smula sobre limitao de juros por Maria Fernanda Erdelyi

O Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta quarta-feira (11/6), sua stima smula vinculante. O enunciado conhecido e repete a Smula 648, que agora ganha efeito vinculante. A Smula trata da necessidade de edio de lei complementar para aplicar taxa mxima de juros reais de 12% ao ano, cobrados nas operaes de crdito. Contudo, a norma que limitava a taxa j foi revogada pela Emenda Constitucional 40. Por isso, na prtica, a Smula se aplica apenas a processos residuais. A maioria dos ministros entendeu que a controvrsia ainda atual. E, por isso, todas as instncias do Judicirio devero acompanhar o entendimento do Supremo. Embora a maioria dos tribunais j tenha se adequado ao entendimento do STF, alguns juzes ainda se mostram resistentes e decidem de forma contrria. O ministro Marco Aurlio, que ficou vencido, se ops transformao de uma Smula simples em vinculante. Ela diz respeito a interpretao de um artigo que no figura mais no cenrio jurdico, disse. "Qual seria o objetivo de transformar-se agora esse verbete em vinculante, se s temos, se que temos, casos residuais. Peo vnia para no baratear o verbete vinculante, portanto votar contra essa transformao.

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Diz a Smula 648, agora Smula Vinculante 7: A norma do 3 do art. 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada edio de Lei Complementar. Veja os enunciados das Smulas Vinculantes aprovadas at agora Smula Vinculante 1 Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n 110/2001; Smula Vinculante 2 inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias; Smula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso; Smula Vinculante 4 Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial; Smula Vinculante 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio; Smula Vinculante 6 No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Revista Consultor Jurdico, 11 de junho de 2008

Relaes digitais
Empresa de comrcio eletrnico deve despertar confiana por Kelly Cristina Salgarelli

O desenvolvimento da tecnologia, ao longo das dcadas, fez surgir a Era Digital. Com o uso crescente e cotidiano da informtica, as pessoas inseriram verdadeiros conceitos tecnolgicos em suas rotinas, antes tradicionais e humanizadas. Problemas inditos surgem com a mudana radical do agir, do pensar e do socializar com demais indivduos. O contato humano foi suprido pelo uso da mquina; seja na produo, industrializao ou comercializao de produtos. Fomos condicionados, ento, a processar e consumir informaes como autmatos. O Direito, como cincia dinmica e de aplicao direta sobre seres humanos, est sendo repensado. Segurana jurdica e liberdade de ao so conceitos que, antes to slidos e eficazes, foram colocados em xeque por novas formas de relaes sociais.

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Vivemos na sociedade de informao. Fomos apresentados a uma linguagem tecnolgica que, em pouqussimo tempo, dominou a semntica mundial. Falamos estrangeirismos que, muitas vezes, sequer sabemos o que significam ou de onde vieram. Apenas existem e fazem parte da nossa vida e daqueles que nos cercam. No h como negar a influncia da informtica na cincia do Direito, em especial no Direito Contratual e do Consumidor. A harmonia e a segurana nas relaes de consumo, objetivos clamados por toda sociedade organizada, se vem diante de um obstculo indito: A proteo do consumidor, pessoa humana e naturalmente frgil, diante de mquinas programadas para ofertar e vender produtos e servios, gerando lucro para quem as programa; mquinas estas que, sequer, tm estado de conscincia. O desafio enfrentado no sculo XXI pelos estudiosos do Direito o de manter a paz social, garantir o cumprimento dos contratos e respeito a direitos, o que dificultado perante uma sociedade que clama por informao, impulsionada por tecnologia e consumo. Mais uma vez cumpre ao Estado intervir na autonomia da vontade, regulando mercados e restaurando foras; e sociedade, por sua vez, representada por fornecedores e consumidores, cumprir seu papel fundamental, que o de agir conforme tica, justia e moral. Na sociedade atual, que ousamos chamar de sociedade de informao, obrigaes so firmadas, executadas e resolvidas aos milhares, diariamente. A novidade no reside nas relaes entre as pessoas, no reside no que contratam, mas no como contratam. Com o avano tecnolgico, a invaso da Rede mundial aos domiclios das pessoas tornou-se realidade ftica. A aliana entre tecnologia e consumo tornou-se inexorvel, de modo que a produo e consumo em massa no tardaram a utilizar tcnicas de propaganda e marketing, cada dia mais agressivo. Da mesma maneira que a tecnologia evoluiu para a melhoria das relaes sociais, admite-se que a evoluo negativa cresceu em igual proporo. Chamamos de evoluo negativa o surgimento de tecnologias e indivduos que utilizam mquinas para praticar ilcitos, deturpar e furtar informaes. O conceito de confiana nas relaes jurdicas sofreu, e ainda sofre, mundialmente. a que enquadramos a atuao direta e efetiva do Direito, pois uma de suas funes reside na proteo de expectativas legtimas. A confiana deriva de fundamentos e aes como acreditar, estar certo, ser fiel, e, tambm, de aes e expresses ligadas boa-f. valor ligado ao fiel cumprimento da obrigao, em torno do qual giram expectativas de conduta espelhadas na lealdade, transparncia e informao. No momento da contratao, legtimas expectativas so depositadas na outra parte. Se no forem ligadas pelo frgil liame da confiana, as partes simplesmente no contraem obrigaes e negcios jurdicos no so firmados.

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Temos que, se a contratao com base na confiana j to delicada, confiar em uma pessoa que sequer conhecemos torna-se muito mais difcil, qui quando o meio utilizado depende do perfeito funcionamento de fios e cabos de conexo. Como manter liames de confiana quando questionada a boa-f da outra parte contratante? Como acreditar que os dados informados trafegaro com segurana no caminho digital que percorrero e, ainda, se chegarem outra parte intactos, como saber que no sero utilizados indevidamente? Todas estas questes so suscitadas pelas pessoas antes de contratar eletronicamente, principalmente em relaes de consumo, quando, na esmagadora maioria das vezes, uma parte detm imensa gama tecnolgica, em detrimento da outra. Acreditamos que os contratos por meio eletrnico, dentro em pouco, iro dominar o mercado em geral, inclusive o de consumo. Ao passo que a Internet domina cada canto do globo, mais e mais pessoas se conectam e passam a integrar promissor mercado de consumo. Empresas que no tm site na Internet so consideradas ultrapassadas e, de certa forma, perdem credibilidade no mercado. Mas o consumidor ainda no encontra segurana ao realizar uma compra pela Internet. Grande parte dos consumidores, quando supera o medo e informa dados pessoais para uma compra, ainda opta pelo pagamento bancrio. Isto porque, se informar nmeros de documento e endereo j parece perigoso, imagine fornecer nmeros de carto de crdito e senhas bancrias? No obstante, este receio de contratar pela Internet bastante justificvel, eis que, no raro, temos notcias de quadrilhas e hackers que destroem sistemas, transferem valores monetrios e avariam equipamentos. O que fazer, ento, para conquistar a confiana do consumidor, para aumentar o trfego comercial no mercado de consumo e alavancar as contrataes na sociedade de informao? Cabe, em um primeiro plano, analisar os principais problemas relacionados falta de confiana na era digital. A confiana, fenmeno que induz estabilidade nas relaes, tema crucial, eis que fator determinante para realizao e consecuo do contrato. Destarte, segurana tecnolgica e boa-f so aliadas na conquista do consumidor, porquanto so fatores fundamentais na escolha e consecuo do contrato. A empresa que optar pelo e-commerce ter que despertar a confiana dos consumidores, enfrentando os bices modernos e principais fatores de desconfiana. Cabe aos fornecedores aliarem segurana jurdica s tecnologias, conferindo segurana ampla ao trfego de informaes, at porque o espao da internet no pode ser uma terra sem lei. Revista Consultor Jurdico, 23 de junho de 2008

Falha sistmica
Vcio da oferta em site pode afastar princpio da vinculao por Danilo Perclio Cardoso

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O comrcio eletrnico um dos setores em maior crescimento na economia nacional e tal pensamento foi ratificado em recente pesquisa realizada pelos Correios e empresa de marketing E-Bit, especializada em e-commerce no Brasil, no qual se verifica um aumento de 56% de encomendas para o Natal de 2006, totalizando um total de 1,4 milho de solicitaes de entregas provenientes do comrcio eletrnico. Segundo o relatrio, no ano de 2007, as vendas pela Internet movimentaram a quantia aproximada de R$ 4,3 bilhes, atingindo apenas na poca de Natal o total de R$ 1 bilho referentes s vendas realizadas. Tal mercado emergente tende a crescer ainda mais nos prximos anos em virtude do aumento de usurios da Internet com reduo dos custos na compra de computadores e servios de acesso rede, alm dos fatores que envolvem o comrcio eletrnico como, por exemplo, a comodidade para o consumidor, a diversidade nas formas de pagamento e o aprimoramento das entregas dos produtos. Por tais motivos, viu-se o Judicirio nos ltimos anos diante de uma relao contratual e comercial desconhecida e em crescimento trazendo sociedade, por conseguinte, novos dilemas e litgios a serem sanados. Uma das reclamaes mais proeminentes a da oferta de produtos nos sites das empresas em valores abaixo do mercado ou at em quantias nfimas ao valor real da mercadoria. Aps a solicitao da compra pelo cliente, o pedido no concretizado tendo em vista erro ou falha ocorrida no sistema. A negativa da compra gerou um posicionamento dos clientes de que teria havido, por parte da empresa, uma postura negligente com consumidor e que a veiculao da oferta seria propaganda enganosa de um produto, passvel de indenizao por danos morais sofridos e a determinao judicial da venda da mercadoria pelo preo vil e claramente bem abaixo de seu real valor. Contudo, em recente Ementrio de Jurisprudncias (9/2007) das Turmas Recursais do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, viu-se estabelecido a necessidade de se confirmar a anulao do negcio jurdico, utilizando-se o princpio da boa-f objetiva como norteador do negcio jurdico celebrado, conforme se verifica a seguir: Ementa n 2 COMPRA E VENDA INTERNET PRECO VIL BOA F OBJETIVA ANULAO DO NEGOCIO JURDICO

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Recurso Inominado. Compra e venda de equipamentos de informtica. Preo vil. Invalidade do negcio jurdico. CDC. Cdigo Civil. Autor que adquire atravs da Internet equipamentos de informtica por preo vil e nitidamente inferior ao preo de mercado em decorrncia de erro no preo do produto. Erro substancial passvel de percepo por pessoa de diligncia normal, e que "in casu" seria facilmente constatvel pelo autor, um analista de sistemas. A vinculao oferta prevista no art. 30 do CDC deve ser interpretada considerando o princpio da boa-f objetiva que deve nortear as relaes de consumo, inerente a ambas as partes, constante do art. 4., inciso III do mesmo Diploma. Negcio jurdico viciado com incidncia dos artigos 138 e seguintes do Cdigo Civil, inviabilizando a sua concretizao, como tenta o autor. Indenizao por danos morais que se afigura descabida sob pena de banalizao do instituto. Sentena que se reforma. Recurso conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. TURMAS RECURSAIS 0219039/2006 CAPITAL 3 TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS Unnime JUIZ CLEBER GHELFENSTEIN Julg: 24/05/2006 Atravs da jurisprudncia compilada do ementrio aludido, verifica-se a mitigao do princpio da hipossuficincia do cliente nos comrcios distncia perante a empresa, tendo em vista principalmente o conhecimento prvio do preo nitidamente inferior ao do mercado. Tambm h de se notar a necessidade de nortear a relao jurdica da boa f objetiva sendo a mesma vlida e vigente para ambas as partes, isto , apesar de o cliente possuir seus direitos, estes garantidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, o mesmo no pode se valer de falhas no sistema para locupletar-se s custas de um erro cristalino, visando um enriquecimento ilcito e proporcionando, por fim, perda financeira para a empresa comerciante. Alm disso, com a anulao da compra realizada, no podemos falar em qualquer tipo de dano moral do consumidor, tratando-se de mero e corriqueiro fato presente na vida do homem mdio. No artigo 138 do Cdigo Civil, observa-se a possibilidade de anulao do negcio jurdico quando for emanado por uma das partes erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Este erro substancial, conforme o inciso I do artigo 139 do CC, trata-se, no caso em tela, do preo vil da mercadoria, sendo esta caracterstica natureza do negcio e essencial ao objeto em questo. Tal ementa veio a segmentar posicionamento de nosso Tribunal de Justia e sanar possveis dvidas sobre este novo dilema em casos concretos no comrcio eletrnico, negcio em voga em nosso pas e de grande crescimento, afastando assim, em casos que tais, o princpio da vinculao contido no artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Consultor Jurdico, 7 de fevereiro de 2008

Promessa dvida
Drogaria condenada por depositar cheque antes da data

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A drogaria Village, de Porto Velho, deve pagar indenizao por danos morais e materiais a um consumidor que teve seu cheque pr-datado depositado antes da data combinada. A determinao do juiz Joo Luiz Rolim Sampaio, do 1 Juizado Especial Cvel de Porto Velho. Cabe recurso. No dia 15 de maro de 2007, o consumidor pagou R$ 157,08 com um cheque pr-datado. O combinado foi para que o cheque fosse depositado no dia 3 de abril. No entanto, o dono da drogaria apresentou o cheque ao banco nos dias 20 e 30 de maro. A conta do consumidor estava sem fundo naqueles dias. Ele s ficou sabendo do que aconteceu quando foi impedido de fazer compras em um supermercado porque seu nome estava inscrito na Serasa. Alm de perder o limite do cheque especial, ele ficou sem crdito no banco. O consumidor pediu 20 salrios mnimos (R$ 8,3 mil) por danos morais. No entanto, o juiz fixou em R$ 4 mil a indenizao. Para Sampaio, o valor deve estar de acordo com os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e do carter punitivo-pedaggico. O juiz fixou, ainda, indenizao de R$ 105,08 por danos materiais, j que o consumidor teve que pagar o cartrio para retirar o seu nome da Serasa. Segundo Sampaio, a drogaria no negou a apresentao antecipada do cheque. Apenas argumentou que o cheque ordem de pagamento vista e que somente houve a restrio de crdito porque o consumidor demorou a fazer o pagamento. Revista Consultor Jurdico, 23 de junho de 2008

Contrato vigente
Morte de titular no extingue plano dos dependentes A morte do titular do plano de sade no pretexto para o cancelamento unilateral dos servios pela prestadora aos dependentes do falecido. A deciso do juiz Yale Sabo Mendes, titular do Juizado Especial Cvel do bairro Planalto, em Cuiab. Na ao, a Bradesco Sade foi condenada a restabelecer, com as devidas coberturas e sem qualquer tipo de carncia, o contrato de prestao de servios mdicos e hospitalares de dois irmos que tiveram o plano cancelado unilateralmente aps a morte do pai, titular do plano. Alm disso, a empresa foi condenada a pagar R$ 7 mil de indenizao por dano moral e outros R$ 350 por danos materiais (valor referente a uma consulta particular paga por um dos reclamantes), acrescidos de juros e correo monetria a partir da deciso. Cabe recurso. Argumentos De acordo com o juiz Yale Mendes, a r afirmou ter comunicado famlia a deciso de cancelar o plano, mas no comprovou a atitude em documentos. Alm disso, assinala que numa atitude draconiana de simplesmente cancelar o contrato com a reclamante, e pior,

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ainda continuou recebendo as faturas dos meses subseqentes, portanto ela possui obrigao para com os seus clientes/consumidores. O titular do Juizado Especial Cvel considera que a responsabilidade pelas vendas e/ou prestao de servios para clientes da empresa que fornece diretamente ou disponibiliza os seus produtos. Ele explicou que verificada a ocorrncia de abusividade e/ou ilegalidade da clusula da suspenso ou denncia unilateral do contrato, torna-se possvel a reviso desde o incio da relao negocial. No presente caso dever o reclamante socorrer-se do Cdigo de Defesa do Consumidor Ptrio, logo, tenho que o Contrato de Prestao de Servios Mdicos Hospitalares deve ser restabelecido, com a cobertura dos servios aos autores pela parte reclamada, sem qualquer tipo de carncia, ressalvando apenas a no aplicao da clusula supra considerada ilegal, concluiu. A deciso prev ainda que caso a Bradesco Sade no efetue o pagamento devido aos autores no prazo de 15 dias, ser acrescido multa de 10% ao montante da condenao. O descumprimento da sentena pela empresa render uma multa diria de R$ 300. O caso Os reclamantes afirmaram que so clientes da Bradesco Sade h mais de cinco anos e, aps a morte do titular do plano, a empresa cancelou unilateralmente o plano, sem nenhuma comunicao prvia aos dependentes. Um deles teve que arcar com os custos de uma consulta em So Paulo e mesmo aps o cancelamento, continuaram a receber faturas do plano de sade, que foram quitadas. Na contestao, a Bradesco Sade alegou que o cancelamento do seguro sade ocorreu de forma legal diante da morte do titular, conforme determina o contrato celebrado entre as partes, e que por isso inexiste qualquer tipo de dano a ser indenizvel. Revista Consultor Jurdico, 19 de junho de 2008

Induo ao erro
Empresa condenada a pagar tratamento de cncer por Lilian Matsuura

Se o consumidor no tiver plena conscincia da restrio, abusiva a clusula de seguro de sade que cobre de forma parcial o tratamento de doena grave. Com esse entendimento, a 22 Vara Cvel de So Paulo condenou a Bradesco Sade a pagar todo o tratamento de cncer de uma segurada. Cabe recurso. Esta no a primeira vez que a empresa condenada por clusulas abusivas em seus contratos. Em 2004, a segurada descobriu que tinha de cncer de pulmo. Ela teve de se submeter a uma cirurgia e diversos tratamentos. O plano de sade se recusou a reembolsar o valor total dos gastos. Em outra ao, a segurada conseguiu parte do montante que pagou pelos procedimentos. Nesta, em que foi representada pelo advogado Jos Rubens Machado de Campos, do escritrio Machado de Campos, Pizzo e Barreto, pediu o ressarcimento do valor total.

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O juiz Carlos Eduardo Pratavieria observou que o contrato traz interpretao dbia ao consumidor, induzindo-o em erro. Segundo ele, o contrato deixa claro que h cobertura para cncer. No entanto, a restrio de reembolso atinente ao ps-operatrio no esclarece se o tratamento ofertado o suficiente para o caso em questo, nem se h outro tipo de opo. O juiz afirmou que a redao das clusulas leva o consumidor a acreditar que ter cobertura para tratamento de doenas graves como o cncer e na verdade isso no ocorre. Ele concluiu que a Bradesco Sade no deixou claro segurada que a cobertura seria parcial. Diante da ameaa de sobrevivncia da segurada, o juiz entendeu que a persistncia do contrato seria despropositada e absurda. Ele entendeu que os contratos de sade no podem se comparar queles direcionados apenas pela lgica do lucro. Nele est em jogo a vida das pessoas, que o valor primeiro e do fundamento ltimo de toda ordem jurdica, afirmou. Leia a ntegra da deciso Processo n 05.045405-6 Vistos. Xxx ajuizou esta ao em face de BRADESCO SADE S/A, aduzindo,em apertada sntese, que conveniada requerida e em janeiro de 2004 lhe foi diagnosticado um ndulo de origem cancergena, sendo obrigada a submeter-se cirurgia. Todos os gastos forma por ela suportados, mas o ru no a reembolsou integralmente. Parte foi objeto de acordo em outra ao. Por meio desta pede o reembolso integral das despesas efetivadas e das futuras para eficaz tratamento de sua enfermidade, includas consultas, exames e outros procedimentos recomendados pelos mdicos, notadamente os fisioterpicos de recuperao. Pede a declarao de nulidade de clusulas contratuais e interpretao mais favorvel ao consumidor, alm de fixao de preceito cominatrio. Deferida a antecipao de tutela para ao fim almejado, foi a r regularmente citada e contestou a ao argumentando, em sntese, que h expressa excluso contratual. Pede a improcedncia. Houve rplica. RELATADOS. DECIDO. Trata de questo unicamente de direito, que dispensa a produo de outras provas alm das que instruem os autos, motivo autorizante de se dar o julgamento no estado do processo, modalidade julgamento antecipado da lide. A relao que envolve as partes , certamente, de consumo. Embora a r no preste diretamente os servios mdicos por meio de rede conveniada, o contrato impe limitaes que vinculam o consumidor a atuao dentro de seus limites, sendo certo que o seguro, em si

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j representa relao de consumo, pois no deixa de ser um servio de garantia de cobertura ofertado pela seguradora. Afirma o ru que o contrato fora cumprido dentro de seus termos e deve-se observar o bracardo pacta sunt servanda. O contrato que envolve as partes de trato sucessivo, sem prazo certo para encerramento, da a necessidade de sua adequao aos ditames legais especficos, notadamente o CDC. Em seu art. 4, o CDC previu a implementao de uma Poltica Nacional de Relaes do consumo, tendo como objetivos: o atendimento s necessidades dos consumidores, respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo dos seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida e a transparncia e harmonia das relaes de consumo. Tratam-se de princpios norteadores, normas pragmticas que esto presentes em todo o corpo legal do CDC. Falando sobre o tema, Antonio Hermen de Vasconcelos e Banjamim ensina que: De fato, a lei, por mais ampla que seja, no possa de um captulo do direito. componente de um todo. Da nas palavras precisas de Antnio Junqueira de Azevedo , preciso no confundir todo direito com uma lei, um singelo esqueleto, sendo que a vida a este esqueleto vai ser dada pela doutrina, pela jurisprudncia e, principalmente, pelo prprio esprito do povo, fonte ltima da prpria lei, da doutrina e da jurisprudncia (grifos no original). Por conseguinte, compete ao intrprete a rdua tarefa de proceder inteleco da lei em sintonia com as exigncias atuais do esprito do povo, mesmo que ao faz-lo tenha de abandonar princpios e conceitos arraigados. E o esprito do povo hoje reclama uma tutela efetiva direta, clere e dinmica do consumidor. Eis a razo da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, instrumento primeiro de regramento do mercado de consumo e, ressalte-se, de tutela do consumidor, como norma de ordem pblica e interesse social (art. 1). (Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Ed. Saraiva, 1991, pg. 23 e 24). Deve-se ter em mente que no mais se pode oprimir o consumidor ao bel prazer dos fornecedores de servio. De h muito que as poderosas empresas de plano de sade e no mais todas fornecedoras de produtos e servios se escondem atrs de pareceres, nada imparciais ou eqidistantes, para fugirem de suas responsabilidades e, de uma forma ou de outra, levarem vantagens sobre os consumidores, normalmente mais indefesos, no sentido de infra-estrutura jurdica e financeira hipossuficiente. Tal postura comeou diminuir com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que veio colocar freio nessa conduta. Ponto central da discusso a cobertura do tratamento necessitado pela autora. Pelo teor da escritura do contrato, tem-se que a sua redao por mais deficiente, a ponto de trazer dbia interpretao ao consumidor, induzindo-o em erro.

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que de fcil entendimento que h cobertura do tratamento da autora (cancerologia), contudo, o direito exposto no contrato no exatamente aquele que o consumidor pretende obter. O caso concreto exemplo claro dessa deficincia de informao que macula a restrio da clusula, justamente porque maquiada pela forma de sua redao. Ao leigo basta a informao que so cobertos servios de tratamento de cncer. Desconhece ele em que consiste esse tratamento. O que lhe interessa que esteja protegido caso tenha a infelicidade de ser acometido por esse mal. Pela leitura do contrato, no resta dvida que h cobertura. A restrio de reembolso atinente ao ps operatrio no esclarece se o tratamento ofertado o suficiente para o caso em questo, nem se h outro tio de opo. Ora, parece bvio que ningum busca cobertura parcial de tratamento. Se a pessoa est acometida de uma doena, pretende ver-se tratada com todos recursos possveis e a redao da clausula, que conflita diretamente com aquela que d cobertura, no esclarece suficientemente o consumidor. A redao das clusulas atinge de morte a boa-f que deve haver nas contrataes, justamente por mascarar na mente do consumidor leigo, a ideia de que estaria ele coberto para o tratamento de gravssima doena, quando na verdade no est, da a necessidade de se impor os princpios basilares do direito consumerista, no interferindo na manifestao de vontade das partes, mas sim equilibrando essa relao do onipotente fornecedor de servios com o hipossuficiente consumidor, dando isonomia ao trato. Lembre-se que isonomia tratar de forma diferente pessoas em situaes sociais, fsicas, econmicas, jurdicas etc. diferentes. No cuidou o ru de esclarecer adequadamente o consumidor sobre o fato de que a cobertura para o tratamento do cncer era, em verdade, apenas parcial, de que um tratamento mais especfico poderia no ser prestado (CDC, art. 31 c.c. art. 39, inc. I). Nada disso fez, retirando do contrato a boa-f que dele se deve exigir, notadamente quando trazido o caso ao Judicirio. Assim, de se considerar abusiva a clusula restritiva de tratamento fisioterpico para continuidade do tratamento, assim como todo procedimento de acompanhamento posterior, sem que se tenha dado plena cincia dessa restrio e seus efeitos ao consumidor contratante (CDC, art. 51, inc. IV e XV), pois direito basilar seu (CDC, art. 6, inc. III). As clusulas restritas (2.1 j e 3, j e q) no so nulas por si s, mas apenas no se aplicam ao caso concreto da autora, pois as consultas e exames complementares, assim como a fisioterapia so necessrios e imprescindveis ao tratamento de cncer, para o qual o contrato d cobertura. So ineficazes autora as clusulas em questo, pelo que acima foi dito. Questo anloga limitao de tratamento aquela que visa tambm limitar os dias de internao em UTI. So similares as restries, porque do cobertura para o inicio do tratamento e, embora imperiosa a sua continuidade, simplesmente os consumidores tm a

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cobertura obstada, em prejuzo, no somente do tratamento em si, como da prpria vida e da dignidade humana. Sobre o tema, cuja anlise e fundamentao se encampa como luva ao caso dos autos, coloca p de cal no assunto, em brilhante voto, o Des. Cezar Peluso (AC 57.169-4-SP Apte. I. Sistema de Sade Ltda. Apdo. Esplio de C.O.R., representado por sua inventariante). (Voto n 10.823): ... Deveras nula a clusula contratual que, em plano de sade, limita o tempo de internao em unidade de terapia intensiva... poder-se-ia dizer, limita o tratamento de cncer ao que estiver disponvel em determinada rea geogrfica, ...e s-lo-ia ainda quando, por hiptese, tivesse sido acordada antes do incio de vigncia do chamado Cdigo de Defesa do Consumidor, que a averba de nulidade de pleno direito (artigo 51, caput, inciso IV, e 1, incisos, I, II e III, da Lei Federal n 8.078, de 11.9.90). especioso o argumento bsico, a que se reduzem as razes recursais, de que, na hiptese, o sistema jurdico no impe obrigaes no previstas no contrato. O de que se trata no de impor obrigaes que o contrato no contenha, seno de reconhecer a pronunciar a invalidez e a conseqente ineficcia de clusula que limite ou exclua a obrigao j compreendida nas virtualidades lcitas do negcio jurdico. Ou seja, o caso de remover obstculo prvio, unilateral e ilegtimo exigibilidade de obrigao genrica pactuada e, com isso, de recompor o equilbrio da avena, o qual no se situa nem afere apenas no plano das correspondncias de carter econmico ou financeiro, mas no quadro harmnico de todos os proveitos esperados pelos contraentes. A estratgia normativa, aqui, de atender ao princpio da conservao do contrato, fulminando de nulidade a clusula, sem a qual desata-se, quando concretizado a suporte ftico (fattispecie concreta), a obrigao da prestadora de servio, ou a seguradora. E tal nulidade vem do carter abusivo, que, em nada em nada entendendo com a figura do abuso de direito prevista no artigo 160, inciso II, do Cdigo Civil, seno com a demasia ou iniqidade do resultado prtico luz do sistema jurdico, agora objeto de represso normativa expressa, segundo o Disposto no artigo 51, caput, inciso IV, e 1, inciso I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e j o era, alis, da ordem precedente. E no precisa muito para o demonstrar. Tipificando-se, aqui, uma condio geral do contrato de seguros de servios mdicohospitalares, ou de plano de sade, qualificada pelas notas de preestabelecimento, unilateralidade, uniformidade, abstrao e rigidez, a qual se transformou em clusula de contrato de adeso, parece indiscutvel que, pr-excluindo obrigao da seguradora a prestar, aps curto limite temporal, em caso de internao em unidade de terapia intensiva, tal clusula pe o consumidor em desvantagem injuriosa e ofende os princpios cardeais do sistema, que o protege como pessoa humana, ao decepar-lhe direito fundamental inerente natureza do contrato e aniquilar a funo socioeconmica deste, que a de garantir pagamento das despesas mdico-hospitalares indispensveis ao resguardo, preservao ou recuperao da sade do aderente. Seria fraqueza de esprito insistir em que, se o doente fica, depois de certo perodo na unidade, privada do custeio das despesas necessrias continuidade do tratamento de crise aguda que, por pressuposio, lhe ameace a sobrevivncia, ento esto comprometido, do ngulo de seus interesses, o prprio objeto da tutela contratual, porque submete a risco insuportvel a vida mesma.

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Esse risco perverso tornaria despropositada e absurda a persistncia do contrato, porque, tendo por escopo ltimo socorrer, dentro de certos limites, a sade do aderente, condena-loia contraditoriamente, com a interrupo possvel do tratamento, a agonia dolorosa e a morte certa, a menos que, a despeito do adimplemento do prmio, dispusesse de recursos cuja posse o dispensaria da necessidade de ajustar o seguro. como se o contrato fora acordado para acudir doenas e crises graves, sim, mas sempre de prazo curto e predeterminado, aps o qual j no valeria apenas para um dos contratantes, o mais fraco e em risco de vida! Tal absurdo deve ser sobretudo discernido e realado nos horizontes dos valores constitutivos do contrato de seguro de sade, ou anlogo, o qual no pode equiparar-se a negcios jurdicos de efeitos estritamente patrimoniais. Nele est em jogo a vida das pessoas, que o valor primeiro e o fundamento ltimo de toda ordem jurdica. Por isso, so-lhe inoponveis as objees ou interpretaes baseadas nos clculos mesquinhos das operaes econmicas ou financeiras. No se pode reduzir tais contratos aos padres dos negcios governados apenas pela lgica dos lucros. preciso ir alm, enxergar um pouco mais alto, no sistema jurdico-normativo, e deixar-se iluminar pelos princpios que se radicam na dignidade da pessoa humana, hoje sublimada condio constitucional de fundamento da Repblica (artigo 1, caput, inciso III, da Constituio, e perante a qual devem justificar-se as normas jurdicas e toda a juridicidade (cf. Castanheiras Neves, Questo-de-Facto-Questo-de-Direito, Coimbra, Livraria Almeidina, 1967, pg. 507). Extrado de Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia a Sade, Ed. Saraiva, 2 ed. 2000, pg. 277/279. Ento, nenhum impedimento h para a cobertura integral do tratamento. Assim, por qualquer angula que se enfoque a questo, soa tranqilo a abusividade de limitao de tratamento, razo pela qual, pertinente e procedente os pedidos da autora, para que o ru arque com as despesas de tratamento, de forma integral, pois o tratamento no pode ser fracionado sem prejuzo ao doente. Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a r a arcar com todo ao tratamento da autora, j efetivado ou por se efetivar, nos moldes dos pedidos de fls. 19, alneas e e f, convalidando-se a antecipao de tutela, inclusive a multa cominatria. JULGO EXTINTO o processo nos termos do art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil. Pelos nus da sucumbncia, arcar o ru com as custas e despesas do processo, bem como honorrios de advogado da parte contrria, que se fixa em 05 (cinco) salrios mnimos (CPC, art. 20, 4). P.R.I. So Paulo, 12 de julho de 2006. CARLOS EDUARDO PRATAVIERIA Juiz de Direito Revista Consultor Jurdico, 1 de agosto de 2006

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Violao de direito
Falta de aviso sobre mudana de plano gera indenizao A Brasil Telecom foi condenada a pagar R$ 2 mil de indenizao para uma cliente que no foi informada sobre mudana em seu plano, contratado h cinco anos. Pela falta de notificao, ela teve o servio interrompido pois deixou de pagar uma tarifa que passou a ser cobrada pela empresa. A deciso do juiz Gonalo Antunes de Barros Neto, titular do Juizado Especial do Porto, em Cuiab. De acordo com o processo, a autora da ao contratou uma linha de telefone fixo no sistema pr-fixo em 2002. Em abril de 2007, ela inseriu R$ 15 em crditos no telefone. No dia seguinte, ao tentar utilizar o aparelho ouviu a mensagem de que o telefone estava desligado temporariamente. Quando entrou em contato com a empresa foi informada de que o telefone havia sido cortado por falta de pagamento de uma fatura no valor de R$ 24, referente assinatura bsica. De acordo com a cliente, a empresa no a comunicou sobre a extino do plano pr-pago e conseqente substituio automtica pelo plano AICE, que exige a cobrana de assinatura mensal. "Da anlise dos autos, verifica-se que a cliente teve suspensa a prestao do servio de telefonia, independente de prvia comunicao. Logo, a responsabilidade da r em compor os danos morais experimentados pela reclamante decorre da ntida imperfeio e inadequao dos servios oferecidos e da abusividade na suspenso, em razo da ausncia de notificao prvia", afirmou o juiz. Para Gonalo de Barros Neto, tal conduta evidencia a falha na execuo do servio prestado pela empresa, diante da desateno aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), "os quais se destinam a assegurar a incolumidade fsica e psquica dos consumidores, protegendo-lhes de prticas abusivas e humilhantes de fornecedoras de bens ou servios". O juiz utilizou, ainda, os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil para fundamentar sua deciso. De acordo com as normas aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outro, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito' e 'aquele que, por ato ilcito, causar dano a outro, fica obrigado a repar-lo. Processo 686/2007 Revista Consultor Jurdico, 30 de agosto de 2007

Dbito automtico
Unibanco condenado por limitar uso do sistema O Unibanco foi condenado a pagar reparao por danos morais de R$ 3 mil ao cliente Jorge Batista Rangel Filho, por causa de um erro na operao de dbito automtico. A deciso da juza da 11 Vara Cvel do Rio de Janeiro, Lindalva Soares Silva. Cabe recurso. Segundo os autos, em novembro de 2003, o correntista tinha R$ 946,40 de saldo e tentou comprar um celular no valor de R$ 909 pelo dbito automtico. Entretanto, o dbito no foi autorizado. A informao do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.

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Em janeiro de 2004, o cliente tentou novamente usar o sistema eletrnico para pagar uma prestao nas Casas Bahia no valor de R$ 97,50. Seu saldo era de R$ 902,62. A operao tambm foi negada por exceder o limite. Segundo o banco, as operaes no se realizaram porque estavam limitadas a R$ 100 por dia. Para a juza, o banco no deixa claro o limite de uso dirio do dbito automtico. No havendo qualquer restrio e sendo a caderneta de poupana modalidade de investimento em que os recursos esto disponibilizados ao depositante a qualquer tempo, de se esperar do cliente que prevalea a regra inerente ao contrato celebrado, de que o saldo da caderneta de poupana est integralmente sua disposio, afirmou. A juza tambm destacou que, atualmente, o meio eletrnico de pagamento muito usual. de se ressaltar que, nos ltimos tempos, a forma pela qual os clientes movimentam seus recursos financeiros mudou radicalmente, tudo em razo do emprego macio de recursos de informtica e telecomunicaes no mercado financeiro. Hoje, a forma mais comum de movimentao de contas bancrias atravs de carto magntico, registrou na sentena. Revista Consultor Jurdico, 2 de agosto de 2005

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