http://www.conjur.com.br/2012-mai-17/senso-incomum-quanto-vale-narcisismo-judicialcentavo?pagina=3> acesso em 10/11/2012 SENSO INCOMUM Quanto vale o narcisismo judicial? Um centavo?

Por Lenio Luiz Streck Pgina 1 de 3 Na dcada de 1980, li muito Cornelius Castoriadis. Diz ele, em sua Instituio Imaginria da Sociedade cito de cabea que tudo o que existe no mundo social-histrico est indissociavelmente entrelaado com o simblico... No que tudo seja (s) simblico... Mas nada existe fora de uma rede simblica. O gesto do carrasco, ao cortar a cabea do condenado, real por excelncia, mas a sua fora maior est na sua dimenso simblica. Por isso, feita em praa pblica, para que a choldra a enxergue... Pois a deciso do TST rejeitando um agravo porque faltou pagar um centavo mais vale por seu simbolismo do que por sua realidade. Ou seja, real por excelncia, mas o seu simbolismo... A que a coisa pega! O que mais vem por a? At onde vamos? No acham que j chega? Que tipo de sociedade estamos construindo? Estamos no sculo XIX? Para quem no sabe da histria, a vai: a Orientao Jurisprudencial 140 da SDI-1 do TST considera deserto o recurso quando o recolhimento efetuado em valor insuficiente ao fixado nas custas e nos depsitos recursais, ainda que a diferena seja de apenas um centavo. A partir desse entendimento, a 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento, por unanimidade, a um recurso contra a desero de um Agravo (Proc. Ag-AIRR 131-80.2010.5.10.0014). De acordo com o artigo 899, pargrafo 7 da CLT e da Instruo Normativa 3, do TST, a recorrente deveria efetuar o depsito da metade do valor mximo do Recurso de Revista que visava destrancar, ou seja, R$ 5.889,51 (metade de R$ 11.779,02). Mas a recorrente depositou um centavo a menos. isso. Pensem bem: como explicaramos a algum no familiarizado com o dia a dia do operador do Direito o que acabou de acontecer? Depois de um pigarreio, poderamos dizer: Olhe, o seguinte: na Justia do Trabalho, se o empregador condenado em alguma demanda, ele tem de recolher um valor previsto em lei para poder recorrer da deciso. Se ele recorre e perde, pode at caber um novo recurso. Mas, para recorrer novamente, necessrio depositar praticamente o dobro do valor anteriormente recolhido. Ok? Agora, se esse segundo recurso no for admitido, cabe ento um terceiro, contanto que o pretendente-ao-terceiro-recurso deposite ainda mais dinheiro, sempre seguindo uma intrincada frmula legal. E se esse terceiro recurso no for admitido, cabe um quarto. Eis a. Opa! Mas no era nem isso o que deveria ser comentado... Na verdade, o que me leva a comentar o caso no o fato de caber tantos recursos, ou o de se exigir o depsito de mais e mais dinheiro para o exerccio de um direito (?) processual. O que me leva a comentar o fato de que, depois de o empregador/recorrente ter recolhido, ao que consta, mais de R$ 20 mil nessa verdadeira via crucis processual, um deles no foi sequer admitido porque faltou recolher um... Centavo!

Eis a um daqueles casos que, lido com ateno, renderia boas teses. Ser razovel permitir que uma deciso judicial de uma demanda individual percorra tantas instncias? Ou: quais as garantias de aprimoramento qualitativo das decises posteriores em relao aos provimentos jurisdicionais que lhe antecederam? No h problemas com a garantia de acesso jurisdio na exigncia de expressivos depsitos prvios como condio admissibilidade de recursos das decises da Justia do Trabalho (cabe Habeas Corpus da deciso que condiciona a admisso do recurso ao prvio pagamento permitam-me a ironia... Ou nem tanto)? E por fim: qual o princpio jurdico (no sentido que Dworkin d a essa expresso), ou o argumento moral que justifica dando de barato que caibam, enfim, todos esses recursos a recusa a examinar o mrito de uma irresignao pelo fato de que faltou, em meio a mais de R$ 20 mil de depsitos prvios, um miservel centavo? Insisto: se esses depsitos servem para garantia do pagamento do valor da condenao, que diferena far o ilustre centavo? Se, enfim, fizesse alguma diferena, no caberia a permitir que a parte complementasse o depsito? No se costuma dizer que cooperao processual um princpio? Ento: no teria o Tribunal o dever de colaborar com a parte, que se perdeu em meio ao emaranhado legal que regra esses estranhos depsitos recursais? E o princpio da cooperao processual? Heim? No vale nada? Bom, eu sempre disse que ele o PrinCoopProc no era princpio porque no tinha normatividade. Muitos me criticaram. Bueno. Que tal atacarem essa deciso do TST por falta de cooperao para com a parte? Com a palavra, meus Amigos processualistas civis que defendem o tal princpio. Seguindo. Alm de mais 2.321 perguntas que o TST deveria responder, a primeira a mais simples: ser que um depsito equivalente a 99,99983020658764% do valor determinado no pode ser considerado metade? E se fosse um centavo a mais, valeria? E por falar nisso, algum anda vendo moeda de um centavo por a? A Casa da Moeda no cunha moedas de um centavo desde 2004...! Vejam, eu no me atreveria a dar um centavo de esmola a um mendigo. D priso em flagrante pelo crime de injria real! Justia, para mim, para solucionar problemas, no para cri-los. Justia sem justia. Justia sem justeza. Justia que vive para a prpria realeza. Uma justia narcsica que no olha para o mundo. Interpretar, mesmo, ao que parece, s um detalhe nessa mquina autofgica. Trata-se de uma cegueira (anti)hermenutica. E de total ausncia de DNA jurdico nas decises. Explico: examinando os milhes de julgados do TST, veremos que, por vezes, o Tribunal no d bola, mas no d mesmo, para a letra da lei (sic), como fez no caso em tela. Inova princpios a mancheias. Alis, o TST constri leis. Inclusive do tipo que fala em centavos. Mais vale um gosto que um centavo? Ou um vintm? Fetiche da lei? Ao perdedor, um centavo... Dei-me a pachorra de ir atrs de uma informao que vai interessar aos leitores fieis desta coluna. Encontrei 3.390 incidncias no TST acerca do princpio da verdade real (sic), inclusive algumas dizendo que o Direito Processual do Trabalho o direito da verdade real (vejam Processo: AIRR 253040 13.2004.5.09.0513). No Processo n AIRR - 71540-44.2003.5.19.0004, l-se que a busca da verdade real uma mxima almejada pelo processo do Trabalho. Uau! E assim por diante. De todo modo, permito-me dizer que, primeiro, o prprio princpio (sic) da verdade real uma fraude filosfica. No resiste, hoje, a 30 segundos de discusso. Trata-se de

uma mistura de dois paradigmas: a metafsica clssica e a filosofia da conscincia. Esse princpio uma mistura da falcia realista com o sujeito solipsista. Portanto, trata-se de um mero artifcio retrico. Incrvel: importaram o tal princpio l do processo penal para o Direito do Trabalho. Mas, vamos dar de barato: se de fato o TST acredita no Princpio da Verdade Real, por que, no caso do centavo, no o aplicou, se j o aplicara mais de trs mil vezes? E olha que, nesses milhares de casos, h cada coisa... Em nome da verdade (real), dispositivos foram deixados de lado, smulas foram ultrapassadas e fatos foram, por assim dizer, essencializados. Pergunto: a falta do malsinado centavo uma coisa que fica no mbito da verdade real ou da verdade formal? Lembro, aqui, da Novela do Curioso Impertinente, de Miguel de Cervantes. O fidalgo (que quer dizer, hijo de algo, e aqui o fao esteticamente apenas para homenagear as clebres Siete Partidas de Afonso X) Ancelmo acreditava na verdade real... J seu amigo Lotrio, no. E ele tentou avisar a Ancelmo, mas... Bueno, vamos a dejarlo... Vamos a hablar de otras cosas... Dizendo de outro modo: a tal Orientao do TST, que no deixa de ser uma interpretao de outra interpretao (do artigo 899, pargrafo 7 do CPP) a ser interpretada pelo intrprete do caso concreto do nico centavo (que a fez mal, alis), a tentativa (v) de aprisionamento da realidade atravs de verbetes com pretenses universalizantes, como venho denunciando h tantos anos. Esse o ponto. O furo mais embaixo. O problema no a tal da Orientao em si. o que ela representa simbolicamente. a crena em universalizaes antihermenuticas. E o poder discricionrio que disso dimana. A deciso como tantas outras que pululam em terrae brasilis a consubstanciao do senso comum terico-jurdico, atrelado ao pensamento matemtico abstrativizante (no sentido kantiano, mas bem que poderia ser aritmtico tambm), que no consegue enxergar que a interpretao s se d no caso concreto e que h princpios. Ou no conhecem a existncia do princpio do acesso Justia? Pois negar um recurso por um centavo rasg-lo e pisote-lo (no o centavo, o princpio...!). Quantas decises o TST tem prestigiado o princpio do acesso Justia? No Brasil existem, por baixo, 30 mil livros jurdicos publicados sobre tudo que tema. E sobre o princpio do acesso Justia deve ter uns 800. Dissertaes de mestrado e teses, umas 200. Todos os livros, dissertaes e teses dizem que princpios so normas. Ora, se so normas, os princpios devem valer mais do que uma instruo normativa ou coisa que o valha, pois no? Ora, ser que um princpio constitucional como o do ACESSO JUSTIA no vale mais do que uma regra secundria feita pelo TST? Se uma regra (Orientao) do TST vale mais do que um princpio constitucional, melhor fecharmos o parlamento, desmontarmos o poder constituinte e voltar a estudar o caso Marbury versus Madison (o velho Marshall era o cara, pois no?). Ou vamos nos entregar fragmentao, estudando os manuais de baixa densidade que conformam o imaginrio jurdico. Eles dizem e incentivam isso. bom que continuem simplificando o direito (se o direito fosse fcil, seria periguete, ou seja, fcil de pegar... Por isso a minha luta pela desperiguetizao do direito...). No caso e aqui permito-me um pouco de pieguice (que o caso, afinal, requer) vou parafrasear Martin Luther King: o que me preocupa, aqui, no o que a maioria da comunidade jurdica pensa sobre isso; o que me preocupa o silncio dos

bons! Mas, onde eles esto? Ora, direis, ouvir estrelas... Bueno. isto. Poderia parar por aqui. A crtica est feita. Mas... Creio que isso no basta. Como disse no incio, preocupa-me o efeito simblico disso tudo. Saramago tem dois romances que se complementam: o Ensaio sobre a Cegueira, em que as pessoas, menos uma, ficam cegas e o Ensaio sobre a Lucidez, onde as pessoas de um determinado pas, sem qualquer mobilizao prvia (sem Twitter, sem texto no ConJur, sem nada) decidem votar em branco. Abstenes e votos em branco. Desobedincia civil. Talvez em terrae brasilis os advogados (e os estagirios) pudessem fazer um Ensaio Cotidiano sobre a Lucidez, para enfrentar a cegueira que se abate nas instituies. Por isso, insisto, sempre homenageando o velho Stphane Hessel: indignai-vos! Vou dizer de novo: Indignai-vos! Nossa sociedade, ao invs de capilarizar a democracia, capilarizou o poder discricionrio, que acaba se transformando em autoritarismo. Nossa sociedade est gestando um ovo da serpente do autoritarismo. Voc nem se d conta porque, de um modo ou de outro, faz parte disso. como o que ocorre no livro O Jovem Trless, do grande Robert Musil. Do guarda de trnsito, que multa arbitrariamente (ou seria discricionariamente?) ao porteiro do prdio, ao agente que revista a sua mala no aeroporto, ao ministro que edita uma Portaria, ao rbitro de futebol, ao chato do sndico do prdio, ao meirinho dos Juizados Especiais etc. Nossa herana patrimonialista nos contaminou. Somos autoritrios. Em vez de investir na infraestrutura das cidades, os governos contratam... Guardas de trnsito. Em vez de fazer polticas pblicas de sade, os governam fornecem... Advogados para os utentes (e com isso reforam o poder discricionrio do Judicirio). Em vez de construir presdios, o governo federal investe em... Concesso de indultos e anistias. E j no sabemos como cortar isso. Perdemos nossa capacidade de indignao. Perdemos nossa capacidade de enxergar a diferena. Todos os gatos so pardos, compreendem? O poder discricionrio... Inexoravelmente se transforma em autoritarismo. E os utentes em geral? Indignam-se no varejo e se omitem no atacado. Somos uma perfeita simbiose entre a anorexia e bulimia. Somos anorxicos informacionais porque no temos apetite por conhecimento; queremos apenas informaes e... Por intermdio de drops. E somos tambm bulmicos, porque, quando algum conhecimento reflexivo passa pelo filtro, vomitamo-lo. As instituies encarregadas de aplicar a lei e fazer justia deveriam dar o exemplo de democracia. O que leva um Tribunal a decidir sem critrios? O que leva um Tribunal (e aqui a questo lato sensu) a decidir hoje de um modo e amanh de outro? O STJ deixa de aplicar o artigo 212 do CPP sem fazer qualquer juzo de constitucionalidade... E, no dia seguinte, nega um recurso apegando-se literalidade da lei. Ainda nestes dias, o STJ negou validade ao dispositivo da Lei das Interceptaes Telefnicas. No deu bola para o texto da lei; para o STJ, onde est escrito 15 dias mais 15, leia-se, 15, mais 15, mais 15, mais 15... Na Europa, uma deciso dessas seria considerada um escndalo hermenutico. Ou seja: um dia a lei vale tudo (objetivismo); no outro, o paraso o subjetivismo. Em um dia, o STJ nega um recurso em um caso de furto de dois frangos, uma panela e outros objetos, todos avaliados em R$ 88,50 (REsp 1.094.906); no outro, concede um Habeas Corpus para trancar a Ao Penal em um caso de sonegao fiscal no valor de R$ 4.239,36 (HC 101.505), com base na insignificncia! Poder discricionrio isso! H poucos dias o TST concedeu um HC para um jogador de futebol, invocando um precedente sem qualquer contexto. Poder discricionrio isso. E houve um

silncio eloquente da comunidade jurdica. Se examinarmos a histria do TST e isso vale para outros tribunais de terrae brasilis constataremos uma histria de discricionariedades e decisionismos. Uma observao que vale como tutela antecipatria: antes que chovam crticas s minhas crticas discricionariedade, peo que leiam o que escrevo em vrios livros, todos baseados em Gadamer e Dworkin. Negar a discricionariedade no quer dizer proibio de interpretar... Isso seria uma estultice. Critico a discricionariedade a partir do que entendo por Direito, isto , Direito um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador! No Brasil, mormente depois da Constituio, instaurou-se um imaginrio decisio-discriciovoluntarista. Sob pretexto de derrubarmos o juiz boca-da-lei (que, na Justia do Trabalho, nunca foi assim),[1]coloca-se no seu lugar o imprio dos princpios. Mas sem (muitos) limites... Por vezes, nenhum limite! Por isso, nunca sabemos como ser a deciso. E com a chegada da ponderao, a coisa piorou. Prova-se qualquer coisa. Basta repetir o mantra eu pondero. Tenho denunciado isso desde os anos 1990. Trata-se de uma crise paradigmtica, que explico em Hermenutica Jurdica (e)m Crise,Verdade e Consenso e no O Que Isto Decido Conforme Minha Conscincia? No posso me ocupar disso aqui, para a coluna no ficar muito extensa (h reclamaes de que as colunas esto muito longas...). Ento, serei breve: importamos indevida e equivocadamente a jurisprudncia dos valores, a teoria da argumentao alexyana (que foi lida por aqui de forma simplista, a partir da vulgata ponderativa ou ponderacional...) e o ativismo norte-americano. Tudo aqui chega tarde. Resultado: passamos a achar que o verdadeiro protagonismo na fase ps-Constituio no deveria ser da sociedade, do executivo ou do parlamento e, sim, do Judicirio. como se estivssemos na fase do socialismo processual preconizado na virada do sculo XIX para o sculo XX. Ainda no exorcizamos os fantasmas de Klein, Menger e Von Blow. Urgentemente. Admito que o Judicirio possa ser protagonista em face da incompetncia dos demais poderes... Sempre admiti isso. S o que ele no pode(ria) achar que pode decidir de qualquer modo. O Direito no aquilo que os tribunais dizem que . Se isso fosse verdadeiro, deveramos desistir de fazer Direito; fechar as faculdades e os cursos de ps-graduao. Se a doutrina no serve para nada, temos que dar razo ao min. Humberto Gomes de Barros, que disse, com poucas contestaes (fui um dos poucos que bateu nisso) que No me importa o que pensam os doutrinadores. (ver o Ao contrrio do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz). Criaram-se lendas urbanas, que so inclusive repetidas nas salas de aula: de cabea de juiz, barriga de grvida e urna no se sabe o que vai sair. Ledo engano. A contemporaneidade acabou com pelo menos dois dos trs vrtices do tringulo do mistrio: o exame de ultrassom, que existe at no hospital na fronteira com a Colmbia e os institutos de pesquisa apontam com certeza o sexo da criana e o resultado das eleies. E quanto cabea do juiz?[2] Bem, com uma teoria da deciso, deveramos ter uma previsibilidade acerca do que ser decidido. Afinal, o Direito compe-se de uma estrutura discursiva, composta de doutrina e jurisprudncia, a partir da qual possvel sempre fazer uma reconstruo da historia institucional, extraindo da aquilo que chamo de DNA do Direito (e do caso). Isso quer dizer

que sentena no vem de sentire; sentena no uma escolha do juiz; sentena deciso (deciso). H uma responsabilidade poltica dos juzes e tribunais, representada pelo dever (has a duty) de accountability (hermenutica) em obedincia ao artigo 93, inciso IX, da CF. Portanto, a sentena ou acrdo no deve ser, em uma democracia, produto da vontade individual, do sentimento pessoal do decisor. E isso no uma ideia minha. Alis, parafraseando Fernando Pessoa, a crtica discricionariedade no uma ideia minha; a minha ideia sobre a crtica discricionariedade que uma ideia minha. No inventei isso. Perguntem para Dworkin e Habermas...! E tudo isso que estou escrevendo no contra o TST, o STJ etc. a favor da democracia. E a favor das Instituies. Despiciendo repetir esse alerta. Diminuir ao mximo a discricionariedade nas decises dever de quem decide. Os direitos dos cidados no podem ficar refns da intuio (ou dos humores) do julgador (ou Tribunal). Isso parece evidente. Portanto, no tm razo aqueles que repetem o que disse Kelsen no oitavo captulo daTeoria Pura do Direito (a interpretao feita pelos juzes um ato de vontade). Ele disse isso porque era um pessimista moral. Disse isso exatamente porque era o contrrio do que ele queria na sua TPD. Por isso, Direito no loteria. Hoje minha causa cai em uma Cmara ou Turma... amanh em outra...! Ora, se no tivermos padres interpretativos (chamemos de princpios) as decises se convertem em produtos da vontade individual. E, assim, nos surpreendero a cada momento. Surpresas como: em um dia um Tribunal faz uma ode aos princpios, chegando a inventar princpios (sabemos que a fbrica de princpios vai de vento em popa) e, em outro, apegar-se a um exegetismo que faz inveja aos exegetas franceses do Sculo XIX ou aos aprendizes dos pandectistas alemes da jurisprudncia dos conceitos... (embora estes fossem muito mais sofisticados do que os neopandectistas de terrae brasilis). Chegamos ao cmulo de judicializar o amor de pai e filho... Em um dia, parece que prospera o Angelo I; em outro, o Angelo II (para quem no sabe do que estou falando, refiro-me a pea Medida por Medida de Shakespeare, que est nesta coluna, no texto possvel fazer direito sem interpretar?). No deveramos levar o Direito (mais) a srio, como alerta Francisco Borges Motta, no seu excelente livro Levando o Direito a Srio (Livraria do Advogado, 2012)? nesse contexto que analiso a deciso do TST do um centavo. No seu aspecto simblico. . Afinal, quanto vale o narcisismo judicial? Se, por um lado, R$ 0,01 foi considerado dinheiro suficiente para definir que no seria conhecido o tal recurso, por outro, R$19.999,99 no so considerados suficientes para que a Unio promova uma execuo fiscal, conforme a imperial portaria do min. Mantega (n.75/2012). E R$ 4.239,36 insignificante! Machado de Assis, no conto A Igreja do Diabo, j fizera a previso... a eterna contradio humana. Ou o meu reino por um centavo!

[1] Observao: a Justia do Trabalho, justia seja feita, colocou-se contra o juiz boca da lei muito antes da Constituio. S que e esse o ponto antes da CF isso era relevante. No havia Constituio, nem teoria constitucional... No havia ordenamento democrtico. Mas, ateno: sobrevinda a Constituio, deveria ter sido interrompido esse realismo jurdico ou outro nome que se queira. Os princpios e preceitos que tratam dos direitos fundamentais

foram introduzidos na CF exatamente para afastar a necessidade de axiologismos. E, fundamentalmente, a Constituio trata da democracia. E democracia controle de decises. accountability. E tratar as partes com equanimidade. Todas as partes. Fairness. essa a palavrinha mgica. Portanto, no me levem a mal. Estou apenas defendendo a democracia! [2] Ateno: se pensam que a aposta no protagonismo coisa de juristas e de cursos de psgraduao em Direito, tirem o cavalo da chuva. Na ps em Letras defendem-se dissertaes que dizem as mesmas coisas... Continua a aposta no sujeito solipsista. H pouco tempo um juiz defendeu a tese sobre intertextualidade. Na notcia, l-se excerto da tese: O magistrado, ao escolher as palavras para elaborar a sentena, ao selecionar os argumentos das partes, imprime a sua marca pessoal, a sua postura ideolgica. Ah, bom. De novo o mantra sentena vem de sentire? E a democracia? Ao invs de dependermos de uma reconstruo da histria institucional, da linguisticidade etc. (ver meu Verdade e Consenso), o juiz defende, intertextualmente, que devemos depender de sua marca pessoal, onde est a sua postura ideolgica. Na dcada de setenta, qualquer marxista denunciava isso. Achei que hoje, na democracia, as decises j no deveriam ser (e ter) a marca pessoal do juiz (o que diriam disso, p.ex., Habermas, Luhmann, Dworkin e Gadamer?). Ora, se meu direito depende da subjetividade do juiz, ento, lamento dizer, estamos frgeis, muito frgeis. E dependentes. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook. Revista Consultor Jurdico, 17 de maio de 2012