10 Imprudencia Médica, Vargas

Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte Seccin: Estudios Ao 17 - N 2, 2010 pp.
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ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIN DE LO

INJUSTO PENAL
LA IMPRUDENCIA MDICA.
TATIANA VARGAS PINTO* RESUMEN: Son frecuentes las consecuencias negativas para la vida y salud de las personas producto de actos mdicos y, sin embargo, quienes actan raramente deben responder civil y penalmente por los riesgos que tales actos suponen y su n curativo. Esta nalidad explica que las conductas dolosas sean excepcionales. De all que la responsabilidad penal en este mbito se centre en el examen de la imprudencia. Cundo existe una imprudencia mdica?; cundo procede cargar al facultativo mdico con las consecuencias daosas por su conducta? Estas son las principales preguntas que debe resolver el juzgador y que se enfrentan a diversas di cultades como: la precisin del deber de cuidado, el rol del consentimiento del paciente, la in uencia del principio de con anza cuando se trabaja en equipo, etc. Semejantes problemas se abordan en general, pero tambin desde la prctica. PALABRAS CLAVE: Imprudencia actividad mdica lex artis injusto imputacin.
SOME PROBLEMS OF ACCUSATION OF THE CRIMINAL UNFAIRNESS SPEAKING OF MEDICAL NEGLIGENCE

ABSTRACT: e negative consequences to peoples life and health due to medical acts are frequent, and yet, the perpetrators are seldom liable or criminally accountable for the risks that such acts suppose and their curative purpose. is nal aim explains why those negligent conducts are exceptional. erefore, the criminal accountability in this sphere focuses in the exam of negligence. When can we talk about medical negligence? When can we charge a physician for the damaging consequences of his/her conduct? ese are the main questions judges
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Doctora en Derecho por la Universidad de los Andes (C ), profesora de Derecho Penal de la Universidad de los Andes (C ). Correo electrnico: tatianavp@uandes.cl Fecha de recepcin: 3 de octubre de 2010. Fecha de aceptacin: 20 de diciembre de 2010.
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Tatiana Vargas Pinto
must solve and they face diverse di culties such as: e precision of the duty of health care, the role of consent by the patient, the in uence of the principle of reliability when team working, etc. ese types of problems are managed in general, but also from the practical eld. KEY WORDS: Negligence medical activity lex artis unfairness accusation. 1) ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL MDICA DESDE UN CASO PARADIGMTICO
La actual intolerancia social frente a cualquier dao se ha extendido tambin al mbito mdico. No estamos dispuestos a soportar consecuencias lesivas, pues alguien debe pagar. Resulta difcil establecer responsabilidad si ese alguien es un mdico; primero, porque no suele buscar con su conducta la produccin de tales resultados. Normalmente, las conductas no son dolosas. Casos excepcionales se pueden encontrar en la comisin de abortos y ciertas operaciones de ciruga esttica1. Los comportamientos que pueden generar responsabilidad son en general imprudentes. Por otra parte, los riesgos propios de la actividad mdica impiden aceptar fcilmente la responsabilidad por los perjuicios que provoquen. En este sentido, resulta particularmente interesante la sentencia de la Corte Suprema de 16 abril de 20092 que, si bien casa en la forma de o cio la sentencia de alzada, sorprende al con rmar la doctrina del Segundo Juzgado del Crimen de Coyhaique y de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, aunque esta ltima la sostiene nicamente respecto de la matrona y no del mdico tratante. En las sentencias se condena por cuasidelito de aborto, al estimarlo un delito contra las personas, ms all del ttulo del Cdigo Penal que lo contempla espec camente. La sorpresa se genera no solo por admitir el cuasidelito de aborto, sino tambin por la argumentacin de la Corte Suprema. Mantiene la condena para ambos profesionales y recurre a la proteccin de la madre, pero no cambia a la criatura no nacida como sujeto pasivo del delito ni a su vida dependiente como objeto de tutela afectado.
Ver, C
T . 5 de diciembre de 2006. Rol: 1258-2006; C R . 9 de marzo de 2005. Rol: 37-2005; T O P S (2). 28 de noviembre de 2006, RUC 0500508827-7, con relacin a la C A S . 26 de enero de 2007, Rol: 2556-2006; C A S . 25 de septiembre de 2007, Rol: 302-2005; C A S . 13 de mayo de 2008, Rol: 6974-2005; C S . 18 de noviembre de 2008, Rol: 6222-2007. C S . 16 de abril de 2009, Rol: 1882-2008. A
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La imprudencia mdica. Algunos problemas de imputacin de lo injusto penal
La sentencia de la Corte Suprema en su considerando vigsimo primero expresa que: en ningn caso implica que aquellas conductas culposas que atentan en contra de la madre, quien se erige como un sujeto pasivo de la accin desplegada, aun cuando solo puedan afectar la vida e integridad fsica o psquica de ella, no puedan ser comprendidas en las guras previstas en los artculo 490 y 491 del Cdigo Penal, en tanto afectan la salud integral de la primera, tambin tutelada por dichas guras. En el caso en anlisis no cabe duda que las conductas, o ms bien las omisiones en que incurrieron los profesionales de la salud, y especialmente el mdico Redondo Caro en la atencin inicial del proceso de parto, se materializaron en la madre, afectando tambin la vida de la hija que llevaba en su vientre, y que dependa de ella, de manera que sujeto pasivo podra ser la madre, en este caso la paciente, que no recibi la atencin mdica necesaria y oportuna que deba ser dispensada por el equipo mdico particular tratante, quienes generaron con su comportamiento un riesgo jurdicamente desaprobado por el ordenamiento. Sin, embargo, agrega que fue el riesgo generado por la negligencia omisiva del equipo mdico y no otro, el que en de nitiva se materializ, directa e inequvocamente, en el resultado de muerte de la criatura que llevaba la madre en su vientre, que es quin tiene la calidad de sujeto pasivo, no obstante que los hechos provocaron en la madre un sndrome angustioso depresivo, segn se desprende de los documentos agregados a fs. 1, 110 y 1.111. El tratamiento conjunto del aborto con los delitos de homicidio se hace con base en el bien protegido que se afecta, la vida, y no por su consideracin de delito contra las personas, al ubicarse en otro ttulo (del orden de las familias y la moralidad pblica). As, se rechaza el castigo penal de los abortos imprudentes y una interpretacin que los considere dentro de los arts. 490-491, que sancionan supuestos imprudentes, aparece extensiva. Normalmente se ha entendido que la referencia a los delitos contra las personas remite a los tipos que se contemplan en el Ttulo VIII del libro II que los trata, como en el caso de las agravantes de premeditacin y de alevosa que se limitan a estos delitos (art. 12 Ns 13 y 5). De todas maneras, esos delitos pueden interpretarse como aquellos en los que se afectan personas, sin restringirse a los contemplados en ese ttulo. Se ha procedido de este modo frente a la agravante de astucia, fraude o disfraz, por no comprenderse la limitacin a esos tipos4. Una interpretacin similar se ha dado para la agravante de reincidencia espec ca del art. 12 N 16: los delitos de la misma especie se han entendido como los regulados
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Cabe advertir que la Ley 20.480 que modi ca el CP., y otras leyes, para la sancin de femicidio hace aplicable la alevosa para algunos delitos sexuales (art. 368 bis). P , Sergio / O , Luis (directores); M , Jean Pierre (coordinador) (2002).Texto y comentario del Cdigo Penal chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 197 y 198.
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bajo un mismo ttulo (a partir del art. 509 del CPrP), pero tambin los que afectan un mismo bien jurdico (desde el art. 351 del CPP). Entonces, puede salvarse la extensin de la Corte? Para resolverlo se ha de tener presente algunas breves consideraciones sobre la interpretacin en materia penal. 1.1) INTERPRETACIN EXTENSIVA La interpretacin extensiva supone aplicar una ley a un caso no contemplado explcitamente, a diferencia de la analgica, en la que el supuesto al que se pretende aplicar no est ni siquiera en forma implcita. Ambas se rechazan por el principio de legalidad5, pero varios autores han aceptado la extensiva mientras siga siendo interpretacin, determine el alcance de la ley y se mantenga dentro de los trminos que emplea6. Si cabe dentro de ellos no habra mayor problema. Se respeta el sentido literal de las palabras, que no procede respecto de la interpretacin analgica, en cuanto suponga creacin de delitos. De este modo, es interesante la concepcin de persona que manejan las sentencias citadas, donde ese otro sujeto vivo tambin es el producto de la concepcin: La calidad de persona entonces, del otro a que se re ere el Cdigo Penal, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas del entramado del Cdigo Civil, as el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos ms adelante para su debida proteccin por su condicin de prevencin y de prohibicin, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad. Relaciona el concepto de persona con el homicidio, ese otro que requiere el homicidio, y el aborto sera un homicidio, pues se mata a otro. Para ello se a rma tambin en un argumento sistemtico, que como suele entenderse ha de servir de criterio auxiliar o complementario. La Corte Suprema cita, adems de la CPR y de algunos tratados internacionales, la
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En general, P L., Sergio / M A., Jean Pierre / R G., Mara Cecilia (2003). Lecciones de Derecho penal chileno: Parte general. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 99, 112, 114. C U , Enrique (2005). Derecho penal: parte general. 7 ed. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 197, seala que si de la ley se deduce que se aplica a un mayor nmero de casos que los que aparecan en su consideracin literal, nada obsta que se aplique a todos ellos, sin que importe una violacin del principio de legalidad. La interpretacin solo interpreta no extiende ni restringe. Incluso acepta la interpretacin analgica, en cuanto supone atribuir a un texto de signi cado dudoso, el mismo que se le otorga en otra u otras leyes, sobre todo cuando versan sobre el mismo asunto. Pero precisa que en caso de duda se ha de prescindir de la extensin sospechosa. L P , Diego-Manuel (2002). Curso de Derecho penal: parte general I. Madrid: Universitas, pp. 170 y 171, incluso admite la interpretacin analgica distinta de la integracin analgica cuando no hay disposicin aplicable mientras se mantenga dentro del sentido literal posible y, por ello, siga siendo interpretacin.
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Ley N 20.120 de 2006 sobre la Investigacin Cient ca en el Ser Humano, su Genoma, y Prohbe la Clonacin Humana. Su art. 1 prescribe que Esta ley tiene por nalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cient ca biomdica y sus aplicaciones clnicas. En sntesis, esta interpretacin es aceptable en cuanto se mantiene dentro del tenor literal, con auxilio de otros criterios interpretativos como el sistemtico. Sin embargo, la argumentacin de la Corte presenta otros problemas todava dentro del tipo. 1.2) OTROS PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIN Por ms seductora y aprobada que resulte la citada interpretacin, ella se encuentra con otra piedra de tope. Para incorporar el aborto dentro de los cuasidelitos de los arts. 490-492, relativos a los delitos contra las personas, se debe resolver una di cultad adicional a la discusin sobre la nocin de persona. El tipo de aborto habla de una causacin maliciosa. Las palabras de la ley no solo limitan la conducta del agente a la accin, sino que exigen una determinada vinculacin subjetiva, un conocimiento directo, un dolo directo, que impide la sancin de la imprudencia. Aceptarla, junto con excederse de la conducta tpica, llevara a admitir tambin injurias y calumnias imprudentes adems de la castracin y las mutilaciones7, porque esos tipos s estn contemplados como delitos contra las personas, aunque suponen un especial conocimiento de que se obra en deshonra o descrdito de otro. Tampoco convencen los otros argumentos de la Corte respecto de la tipicidad de la conducta. Por un lado, habla de una negligencia omisiva que afecta la salud de la madre y las lesiones graves solo se cometen por accin (art. 397), salvo la modalidad de suministro de sustancias o abuso de credulidad (art. 398). Por otro lado, no establece nalmente responsabilidad por lesiones imprudentes a la madre, pues concreta el riesgo creado en el resultado muerte de su hija no nacida, que se mantiene como vctima. 1.3) PRINCIPALES DIFICULTADES PARA ATRIBUIR RESPONSABILIDAD Las di cultades descritas se radican en la atribucin de una conducta al tipo, su atribucin tpica. Sin embargo, los mayores problemas en la actividad mdica no se producen con la tipicidad de resultados daosos, donde se admite, por ejemplo, que en las operaciones quirrgicas se cau7
De hecho, as se pronuncia la C A de Iquique. 27 de noviembre de 2007, Rol: 267-2007, que condena por mutilacin imprudente de un seno en un contexto de ciruga esttica por un profesional mdico sin especialidad. Sin embargo, omiti un razonamiento mayor en torno al dolo.
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san lesiones8. La accin del mdico que hace una incisin con un bistur hiere a otro y calza con la descripcin del legislador. Esta aceptacin incluso se relaciona con una suerte de irresponsabilidad penal para quienes se desempean en este mbito9, caracterizado por riesgos, por la posibilidad de que se produzcan daos. La consideracin del riesgo genera la mayor di cultad a la hora de establecer la responsabilidad mdica, que excede la mera descripcin tpica: qu riesgos se permiten y cules no. Aqu se ha de retomar las ltimas consideraciones de la Corte Suprema citadas: fue el riesgo generado por la negligencia omisiva del equipo mdico y no otro, el que en de nitiva se materializ, directa e inequvocamente, en el resultado de muerte de la criatura que llevaba la madre en su vientre, que es quien tiene la calidad de sujeto pasivo, no obstante que los hechos provocaron en la madre un sndrome angustioso depresivo. Habla de la creacin de un riesgo que se concreta en la muerte de la criatura no nacida. Por qu se habla de la madre? Ahora, resulta adems criticable la referencia a la madre como sujeto pasivo, en cuanto se afecta su salud y considere el riesgo de la omisin negligente del equipo mdico respecto del resultado de muerte de la criatura no nacida. Los riesgos para los bienes jurdicamente protegidos y sus perturbaciones nos sitan en otro plano, no tanto vinculado con la descripcin legal, como con el objeto de la norma qu se sanciona y se enfrenta a las particulares caractersticas del mbito mdico. El caso que se comenta es paradigmtico por la imputacin de responsabilidad mdica al extender los alcances de tipicidad, fuera de lo normalmente aceptado y con dudosa aprobacin constitucional. Todava para estas interpretaciones (si se acepta la doctrina de la Corte en este aspecto) y, por supuesto, para las que se mantienen dentro de los trminos del legislador falta de nir la atribucin de riesgos y resultados jurdicamente relevantes, desde lo que la norma tutela, en una actividad especialmente compleja como la mdica. Sus caractersticas asuncin de riesgos para la vida y salud de las personas con nes curativos, as como el consentimiento de la vctima-paciente, conllevan la jacin del llamado riesgo permitido, que complica determinar la afectacin de un bien protegido: cundo se afecta y cundo
P , Ingeborg (2007). La justi cacin de la intervencin mdica curativa. Traduccin de Felip i Saborit, David. InDret, N 1, 14 pp., p. 3; G R , M del Carmen (2008). La responsabilidad penal del mdico. 2 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 256, 259, 260 y 265-326, acepta la vinculacin con las lesiones tanto frente a la conducta del mdico, como ante sus resultados. Expresa que los mdicos aunque lesionen al paciente desde un punto de vista meramente descriptivo, no lo hacen en el sentido jurdico del trmino. As lo destaca K , Carlos (1986). Responsabilidad penal del acto mdico. Revista Chilena de Derecho. T. XIII, pp. 259-269, p. 262. G M , Mario (1986). Responsabilidad del mdico y la jurisdiccin. Revista Chilena de Derecho. T. XIII, pp. 281-288, p. 283, no es tan categrico y admite la responsabilidad mdica desde tiempos remotos. No cuestiona su existencia, sino cundo procede y cmo.
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tal perturbacin se puede imputar a la conducta de un facultativo mdico. Se puede hablar de un bien protegido en un mbito que tolera ciertas actividades peligrosas por su utilidad o bene cio, con un n de sanacin o salvamento? Cuando se realiza una conducta relevante penalmente, qu puede imputarse? Las respuestas son ms difciles an si las conductas no son dolosas, sino imprudentes. La determinacin de responsabilidad aqu se enfrenta a las di cultades de la nocin de imprudencia, adems de las inherentes a la actividad mdica. Ellas se expondrn a continuacin ms all del caso de aborto expuesto, para las guras imprudentes en general que no suelen extender los alcances los tipos que se examinan10. 2) PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA LLAMADA MDICA IMPRUDENCIA
Las conductas imprudentes, a diferencia de las dolosas, no buscan los resultados daosos producidos, sino que no siguen el cuidado necesario y debido para evitar esas consecuencias previsibles11. Si bien se han utilizado distintas denominaciones para jar diversos conceptos de imprudencia12, ella apunta a una misma idea: una conducta activa o pasiva descuidada, que falta al cuidado debido. Pero qu es el cuidado debido? Cmo se relaciona con el resultado daoso? La primera cuestin apunta
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El lmite se apoya en el sistema de incriminacin de la imprudencia que se sanciona excepcionalmente (arts. 4, 10 n 13), adems de los clsicos principios de subsidiariedad y ultima ratio. Aqu, es interesante la idea de gravedad que destaca F C , Jos ngel (2002). El delito imprudente: la determinacin de la diligencia debida en el seno de las organizaciones. Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UACH. T. XIII, pp. 101-121, pp. 104, 111-113, ya para tipi car las imprudencias. Por ejemplo, la C A C . 5 de agosto de 2008, Rol: 9512007, seala: Que en los delitos culposos se le reprocha al agente no haber observado en su comportamiento el cuidado requerido y exigible para evitar un resultado indeseable, no buscado, pero previsible para l en una situacin concreta y que pudo haber sido evitado mediante una conducta ms diligente. E , Alfredo (1986). Tipos penales aplicables a la actividad mdica. Revista Chilena de Derecho. T. XIII, pp. 271-280, p. 271, distingue imprudencia, como creacin o aumento de riesgos, de negligencia, que re ere a la omisin de medidas preventivas o neutralizadoras de riesgos. Nuestro CP. distingue niveles de imprudencia con trminos diversos (imprudencia temeraria, negligencia culpable y mera imprudencia o negligencia, arts. 490-492) para sancionar de igual forma distintas situaciones, como lo haca el CP. espaol. Hoy este Cdigo solo habla de imprudencia. N , Carlos Santiago (2006). Los lmites de la responsabilidad penal. Buenos Aires: Astrea, pp. 418, 419, 424-432, utiliza los trminos imprudencia y negligencia para distinguir entre la llamada culpa consciente e inconsciente. En la imprudencia se conocera el resultado como probable y en la negligencia no, aunque s reconoce alguna vinculacin subjetiva en ciertas negligencias (infra, nota 60). En el Derecho anglosajn se hace una distincin similar: recklessness y negligence. La primera implica conciencia de riesgo, mientras que en la segunda falta. Ver A , Clarence (1949). e Law of arrest in criminal and others proceedings. Bu alo, N. Y: Dennis & Co. Vol. 2, pp. 1767, 1771 y 1772.
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a la misma nocin de imprudencia y la segunda a su imputacin frente a las consecuencias por las que se ha de responder si corresponde. Desde su de nicin, la imprudencia parece no tener que ver con la tipicidad solamente, pues faltar a un deber de cuidado implica infringir una norma de cuidado. Se determina como un concepto normativo que se vincula con lo antijurdico o injusto13. Afecta una norma jurdica, pero no quiere decir que no tenga relacin con la tipicidad. El tipo describe supuestos imprudentes en abstracto y la tipicidad tambin supone valoraciones a la hora de atribuir conductas al tipo, solo que a nivel general14. La separacin de niveles de enjuiciamiento solo procede si se acepta la distincin entre tipicidad y antijuridicidad. Por eso conviene primero precisar lo injusto penal y la relacin entre esas categoras (tipicidad y antijuridicidad), para luego revisar cundo una conducta falta al cuidado debido y puede imputarse penalmente. Para ello, se requiere de nir previamente la nocin de injusto que se toma como base de anlisis. A partir de all se examinarn las di cultades de imputacin del comportamiento y del resultado injusto. No es fcil establecer una falta al cuidado debido y cuando se determina no siempre cabe hacer responsable al mdico que realiza esa conducta peligrosa si el resultado daoso se produce por un comportamiento ajeno, por ejemplo, un mdico cirujano puede no emplear el cuidado debido en su intervencin y posteriormente se sume la conducta inadecuada o indebida del anestesista o de la enfermera, etc. A quin se imputa la muerte? No solo importa determinar las conductas por las que se ha de responder, sino tambin por qu resultados. La responsabilidad penal exige la imputacin objetiva de la conducta y del resultado. Otro problema aparece con la misma nocin de imprudencia. Su determinacin normativa cuestiona la calidad subjetiva de este tradicional elemento subjetivo. Qu queda de subjetivo? La conducta no se atribuye solo objetivamente. A rmar lo contrario no parece coherente frente a la estructura del comportamiento de una persona humana. La nocin de norma no se desvincula del comportamiento, es este el que se juzga como
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Ver G M (1986) 287. Esta de nicin normativa lleva a G , James (1913). Der Notstand, ein Schuldproblem. sterreichische Zetschrift fr Strafrecht. N 4, pp. 129-196, a adelantar la imprudencia desde el juicio de culpabilidad al injusto. C B , Mirentxu (2005). El delito imprudente. 2 ed. Montevideo-Buenos Aires: B de F, pp. 7, 27, 28, 55, 103, 104, 106, se remite al injusto que, sobre una norma de determinacin, integra solo con el desvalor de accin. H G , Esther (2001). La imprudencia mdica. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 49, 52, expresa que la infraccin de la norma de cuidado constituye el desvalor de accin, pero precisa que es uno de los tres elementos de la imprudencia. Suma la previsibilidad objetiva del resultado y el resultado objetivamente imputable que conforma el desvalor de resultado. La antijuridicidad supone una valoracin ms concreta. H G (2001) 39, aunque habla de una peligrosidad estadstica, alude a la infraccin de concretas normas de cuidado.
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jurdico o antijurdico. Claro que las respuestas sern diferentes segn la nocin de norma que se tenga. Las cali caciones son complejas tanto en el mbito objetivo como en el subjetivo. Interesa aqu observar a grandes rasgos, por los lmites de esta exposicin, dos problemas: Qu es lo injusto penal en la imprudencia mdica y cmo se imputa? 3) ASPECTOS GENERALES DE LO INJUSTO PENAL
Es necesario recordar que toda decisin depende del punto de partida que se tome. As, tambin ocurre con la construccin y contenidos de las diversas categoras del delito. Por eso es importante precisar la perspectiva de anlisis y las bases del examen que aqu se realiza. Para enfrentar el problema de lo injusto penal, se comenzar por aspectos generalmente aceptados. De un lado, el tipo es la descripcin del supuesto de hecho que hace el legislador y la tipicidad es la caracterstica de una conducta que calza con el tipo. De otro lado, la antijuridicidad se considera un juicio valorativo que recae sobre la conducta en cuanto es contraria a Derecho y lo antijurdico o injusto es la misma conducta infractora, lo desvalorado. Normalmente, se entiende que una conducta antijurdica es contraria a Derecho al lesionar o poner en peligro un bien jurdico penal. En este sentido se habla de antijuridicidad material. Aqu ya se incorpora elementos discutibles a la nocin de antijuridicidad, como el bien jurdico penal. De modo que procede realizar algunas precisiones terminolgicas. 3.1) PRECISIONES TERMINOLGICAS En general, se distingue la antijuridicidad formal de la material15, a pesar de que no se le atribuye mayor relevancia. Formalmente, se concibe como contrariedad al Derecho, al ordenamiento jurdico. Por su parte, la antijuridicidad material se representa como perturbacin o afectacin de bienes jurdicos penales, de situaciones tuteladas por la norma jurdica penal. Como la antijuridicidad formal apunta a la contradiccin genrica de la conducta con el Derecho, se tiende a veri car con la ausencia de causas de justi cacin. La antijuridicidad material, en cambio, exige la afectacin de aquello protegido por la norma, del bien tutelado. Esta ltima idea es particularmente importante frente al concurso de delitos, que se muestra incluso respecto de bienes colectivos, como en una sen-
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En general, R , Claus (1997). Derecho penal: Parte general. Traduccin de la 2 ed. alemana de D. Luzn Pea; M. Daz y Garca Conlledo; J. de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, pp. 558-562.
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tencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua que se pronuncia sobre porte y tenencia ilegal de armas16. Entiende que ambas conductas afectan el mismo bien jurdico, la seguridad pblica, aunque conforman dos actos tpicos separables intelectualmente. Sostiene que el porte ilegal engloba el desvalor de la tenencia pues implica mayor peligrosidad, que la antijuridicidad material no aumenta un pice porque esa arma no est inscrita. Una antijuridicidad material ha englobado a la otra. El ataque contra el bien jurdico es nico, un solo peligro. Si bien se ha dejado de lado esta distincin, tiene relevancia frente a la idea de imputacin de injusto y a la relacin entre tipicidad y antijuridicidad que se toman para examinar las cuestiones de imputacin que se plantean. Este aspecto material parece requerir ms que la contrariedad genrica de la norma, un examen ms concreto de la lesividad o daosidad de la conducta. En este sentido, se parte de una nocin integral de norma penal que comprende tanto determinaciones como valoraciones17, determinaciones que se dirigen a los hombres pues se valoran ciertos estados y se desvaloran otros. Sucede que la antijuridicidad surgi formal como contradiccin a la orden jurdica y est volviendo a ese carcter, como en tesis funcionales, que pretenden satisfacer lo injusto con una contradiccin genrica de la norma penal construida como norma de de16 17
C A de Rancagua de 23 de abril de 2004, Rol: 217.637. H , Joachim (1994). Reglas de comportamiento y reglas de imputacin. Traduccin de F. Bald Lavilla. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. XLVII. Fasc. III, pp. 343-356, p. 345, destaca la doble calidad de las reglas de comportamiento, como dos caras de una moneda, con dos funciones: la con gurativa desde una perspectiva prospectiva y la de baremo de medicin desde una perspectiva retrospectiva. Aclara que en esta ltima perspectiva las reglas llevan valoraciones de las que resulta la antijuridicidad de la conducta, que distingue de las reglas de imputacin. Tambin K , Urs (2008). El tipo subjetivo en la construccin del delito. InDret, N 4, 35 pp., p. 8, separa norma de reglas de imputacin y concibe lo antijurdico con determinaciones y valoraciones. Semejante distincin de reglas (conducta e imputacin) lleva a F , Wolfgang (2009). Lo fascinante, lo acertado y lo problemtico de la teora de la imputacin objetiva del resultado en Sancinetti, Marcelo (compilador): Causalidad, riesgo e imputacin. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 345-381, pp. 373, 379-380, a considerar la creacin de un riesgo prohibido como la conducta prohibida y no como criterio de imputacin. M , Juan Pablo (2010). Norma e imputacin como categoras del hecho punible. Revista Estudios de la Justicia. N 12, pp. 165-185, pp. 170, 172, 173, adems de distinguir normas de reglas de imputacin, siguiendo a W , separa el contenido de la norma de sus funciones. A rma que el criterio teleolgico de legitimacin de la norma de comportamiento es la proteccin de bienes jurdicos y que es irrelevante que se aplique como norma de determinacin o de valoracin porque tiene funciones de prospeccin y retrospeccin. Este reconocimiento complica de todas formas la distincin con las reglas de imputacin. As, seala que por la imputacin el hecho punible se constituye como contradiccin de la norma, como injusto (pp. 174 y 176). Respecto de la inclusin de valoraciones, interesa la advertencia de G -P M , Antonio (2006). Introduccin al Derecho penal. 4 ed. Madrid: Ramn Areces, pp. 88 y 91-93: el Derecho penal no solo sanciona o refuerza un orden jurdico preexistente, sino que lo crea y tiene criterios propios segn su misin. No interesa la obediencia por la obediencia, sino en cuanto esa misin se cumpla.
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terminacin. La pena vendra solo a con rmar que aquella sigue vigente. Se evita hablar de perturbacin de bienes jurdicos aunque no se deja de lado la idea de n de la norma. Reconocer que esta tiene o, mejor, que cumple funciones no signi ca que est privada de contenido. De all que uno de los principales exponentes de este pensamiento no deje de lado la nocin de bien, aunque lo identi que con una expectativa, una pretensin de respeto18. Qu se respeta? Algo se respeta19. Las expectativas o pretensiones no eliminan contenidos; sino que su formulacin no los considera, a diferencia de una concepcin global de norma que integra valoraciones. Schneman se re ere expresamente a la introduccin de valoraciones en una normativizacin complementaria y no excluyente, que no ignora la realidad social. Como se observa, las decisiones de antijuridicidad dependen de qu se entienda por bien jurdico y, ms bien, qu nocin de norma penal se tenga o mantenga. Esta discusin puede remontarse a la distincin entre ley penal y norma penal, que desde Binding21 impera en nuestra dogmtica jurdica. El hecho de cumplir la ley penal no signi ca que se est infringiendo la norma penal. Aqu comienzan las diferencias: la relacin entre tipicidad y antijuridicidad. 3.2) RELACIN TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD Un estudio relativamente serio que se aproxime a lo injusto, aun para cuestionar su atribucin, no ha de eludir su integracin y, bsicamente, la relacin entre las categoras que lo constituyen, la tipicidad y la antijuridicidad. La doctrina nacional entiende normalmente que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad22. Una conducta que calza con los elemen18
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J , Gnther (2001). Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Traduccin de Manuel Cancio Meli. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 18, seala que el bien aparece como pretensin de su titular para que sea respetado. A rma as que no es un objeto fsico, sino que ha de representarse como norma, como expectativa garantizada. B R , Juan (2007). Obras completa. 2 ed. Santiago: EJS. T. II, pp. 82 y 83, expresa que el contenido de las normas no surge de ellas sino de valoraciones de algo en referencia, el bien jurdico. S , Bernd (2009). Obras. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores. T. I, p. 339. B , Karl (1922). Die Normen und ihre bertretung. Frankfurt del M.: Liepzig. Vol. I (reimp., Aalen, Hamburg, 1991), pp. 132 y ss. E , Alfredo (2001). Derecho penal: parte general. 3 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile. T. I, p. 238; P /M /R (2003) 211; P L , Sergio (2002). 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal: Comentario preliminar al art. 10 en Polito Lifschitz, Sergio / Ortiz Quiroga, Luis (directores); Matus Acua, Jean Pierre (coordinador). Texto y comentario del Cdigo Penal chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile. T. I, 93-100, p. 96; B R , Juan (1989). Manual de Derecho penal: Parte general. 3 ed. Barcelona: Ariel, p. 159. En la doctrina extranjera, J , Gnther (1995). Derecho penal parte general, fundamentos y teora de la
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tos del tipo es un indicio de que est prohibida por el Derecho, de que se infringe la norma penal, porque generalmente es as. Esa infraccin de la norma penal se suele representar como lesin o peligro para el bien que tutela. Es tan estrecha la relacin entre ambas categoras que muchos autores, sobre todo espaoles y alemanes23, consideran que la tipicidad supone la antijuridicidad. No las distinguen realmente, pues existira un solo gran juicio valorativo sobre la conducta. En este sentido, destaca la teora de los elementos negativos del tipo. Una conducta sera tpicamente antijurdica si adems de cumplir con los elementos del tipo, coincidir con el supuesto de hecho descrito por el legislador, no existen causas de justi cacin. Los elementos negativos del tipo apuntan a la falta de causas de justi cacin. Si ellas existen, la conducta no sera tpica y no solo jurdica o justi cada. Se podra pensar que no es tan relevante la discusin sobre si se consideran elementos negativos del tipo o si se contemplan como causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta ya tpica porque en cualquier caso no se ha de aplicar una pena. Sin embargo, tiene repercusiones. Las causas de atipicidad no son iguales que las causas de justi cacin o juridicidad y a rmar la tipicidad de una conducta no supone a rmar su antijuridicidad. Corresponden a dos niveles de valoracin diferentes que atienden a diversos parmetros y su identi cacin puede llevar a confusin. No necesariamente porque se cumpla la ley penal, realizndose el tipo, la conducta va a ser antijurdica aunque falten causas de justi cacin. Su equivalencia podra suponer una afectacin inmediata. Es fundamental la infraccin real de la norma. La identidad o uni cacin puede llevar a formalizar el juicio de atribucin, sin que interese perturbacin alguna. As, podra entenderse que la sola incisin que realice un mdico con un bistur provoca las lesiones y muerte del paciente, sin averiguar otros antecedentes sobre la afectacin de su salud y vida, o el n de la norma, por tal conducta. El mismo Jakobs24 entiende que la distincin de categoras tambin de la culpabilidad importa no tanto por motivos didcticos, como por su necesidad: porque cada una de ellas (presupuestos de imputacin) depende de la existencia de otras. Critica la teora de los elementos negativos del tipo, pues la falta de causas de justi cacin no obedece a elementos negativos25. Estos elementos explican la consideracin negativa de la conducta y que la ley las castigue porque ellos faltan. Tienen que estar
imputacin. Traduccin de J. Cuello; J. Serrano. 2 ed. (alemana). Madrid: Marcial Pons, p. 195. As, principalmente M , Adolf (1889). Lehrbuch des deutschen Strafrecht. Stuttgart, 30, p. 82. J (1995) 188. J (1995) 193.
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ausentes para que la conducta sea tpica y proceda el castigo si se dan los dems elementos del delito. En cambio, la inexistencia de normas permisivas explica la sancin no por una especial consideracin de tal ausencia, como lo seran sin la voluntad o sin derecho, sino porque no existe un contexto especial que haga tolerable la conducta anmala. Esta es en general anmala. Por eso, para constatar la antijuridicidad de la conducta habla de otro paso mental al de la tipicidad, un escaln de la comprobacin del delito26. Con esta distincin, se comparte la solucin de Jescheck27 en cuanto las circunstancias de hecho que hacen aparecer la conducta como reprochable son del tipo y su valoracin como medida de su crecida reprobabilidad pertenece a la antijuridicidad. Ello, sin perjuicio de que la atribucin de una conducta al tipo ya implique valoraciones con relacin a la descripcin del legislador (generales). Por ahora, es fundamental tener en cuenta que la antijuridicidad nace como categora penal frente a la idea de infraccin de norma y que su desarrollo est ntimamente ligado a la nocin que de esta se tenga. Si la antijuridicidad determina una conducta contraria a la norma o al ordenamiento jurdico, no cabe una real separacin entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material; ello no puede ser formalmente contraria a la norma si no se afecta realmente su contenido. Pueden distinguirse conceptualmente, pero una conducta no puede ser antijurdica formalmente y jurdica materialmente ni viceversa. Se sigue as a Molina Fernndez28 con su tesis de la correspondencia: no son aspectos diferentes, sino dos perspectivas de una nica antijuridicidad. As, la accin formalmente prohibida lo est por tener un contenido material disvalioso: por lesionar o poner en peligro algn bien que el legislador ha estimado merecedor de proteccin. De suerte que la tipicidad supondr un primer juicio de atribucin genrico, frente a la descripcin del legislador, y la antijuridicidad una apreciacin ms concreta que se vincula con el objeto de la norma y, con ello, lo injusto tiene un contenido material. Con esta determinacin la imputacin del injusto en ducta y un resultado pueden se plantean a continuacin a prcticos. general, procede examinar qu ocurre con la imprudencia mdica. Cundo una conimputarse en este mbito? Estas cuestiones grandes rasgos y frente a ciertos problemas
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J (1995) 195. J , H-H / W , T. (2002). Tratado de Derecho penal. Parte general. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. 5 ed. Granada: Comares, p. 265. M F , Fernando (2001). Antijuridicidad penal y sistema del delito. Prlogo de Gonzalo Rodrguez Mourullo. Barcelona: J.M. Bosch, pp. 45-58.
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DIFICULTADES DE DETERMINACIN E IMPUTACIN DEL INJUSTO PENAL DESDE EL MBITO MDICO
Es particularmente complejo jar lo antijurdico en el mbito mdico por los riesgos inherentes y las nalidades que se persiguen. Los resultados lesivos son frecuentes y las actividades se realizan igualmente por los bene cios que se esperan: bsicamente, curar y precaver enfermedades. Los riesgos de daos se asumen por esos bene cios. As, ellos se toleran y se determina un sector de riesgo permitido, donde el mismo consentimiento del paciente-vctima tendr un especial rol29. La produccin de daos no generar responsabilidad per se30. Es necesario que esas consecuencias excedan el mbito de lo permitido y puedan imputarse al facultativo mdico. Al establecer esta responsabilidad, nuestros tribunales suelen enumeran requisitos sin mayor explicacin y orden31. Se entiende que debe haber una conducta, un resultado, infraccin a la lex artis y previsibilidad del resultado. Algunos agregan la causalidad o la sustituyen por la previsibilidad o la contravencin de la lex artis. Por ejemplo, la Corte Suprema, en un pronunciamiento de 15 de septiembre de 2008 (Rol: 7070-2007), realiza una exposicin semejante: comportamiento voluntario; resultado antijurdico; previsibilidad del resultado; obligacin de preverlo y relacin causal entre la conducta y el resultado tpico. Luego parece catalogar los requisitos cuando los resume en dos pilares: el deber de cuidado y la previsibilidad. Esos dos elementos parecen cimentar la imprudencia, pero, hasta ahora, no est muy claro cmo. La sola produccin de resultados daosos no hace responsable penalmente al facultativo mdico. Es necesario examinar su conducta y la relacin que existe con el resultado. El mbito de riesgo en el que se desenvuelve este profesional complica tanto la atribucin de semejantes efectos, como la imputacin de la misma conducta que genera el peligro. Estas di cultades pueden llevar a la total irrespon29
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P (2007) 4 y ss., destaca el consentimiento del paciente frente a la decisin de los riesgos que se asumen como menores dentro de un contexto de justi cacin por el estado de necesidad que involucra. No es un consentimiento aislado. Por eso seala que no solo excluye el injusto, sino que ni siquiera permite que aparezca. Por supuesto, la validez del consentimiento depende de la informacin dada. En nuestro pas, R P , Pilar (2010). El consentimiento al acto mdico. Una mirada comparada entre el Derecho francs y chileno. Revista de Derecho y Ciencias Penales de la Universidad San Sebastin. N 14, pp. 33-44, pp. 34 y ss., habla de un consentimiento previo obligatorio y lo conecta con la dignidad de persona. La produccin de daos no se considera su ciente incluso en caso de fallos tcnicos, que pueden no ser imputables. As, K (1986) 266, distingue su existencia de su valoracin jurdico-penal. Por ejemplo, C S . 22 de julio de 2009. Rol: 5575-2008; C A C de 5 de agosto de 2008, Rol: 951-2007; C S . 23 de abril de 2007. Rol: 6585-2006.
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sabilidad penal aunque se lesione al paciente, pero tambin podran, por el contrario, suponer una responsabilidad por resultados. Para evitar estos extremos y facilitar la resolucin de casos, se examinan los problemas ms relevantes con relacin a la imputacin de la conducta y del resultado en intervenciones mdicas imprudentes, sobre todo quirrgicas, pues nicamente cuando existe un diagnstico procede dar un tratamiento. 4.1) IMPUTACIN DE LA CONDUCTA En general, las consecuencias producto de intervenciones mdicas no generan responsabilidad si se mantienen dentro de los parmetros aceptados. Un comportamiento tendr relevancia cuando exceda o sobrepase los lmites de lo permitido y cree un riesgo prohibido que permita su imputacin. Si ella cumple con el cuidado debido se mantiene dentro del margen autorizado y si no lo sigue o lo supera crea un riesgo relevante. El problema es, qu es el cuidado debido? La norma de cuidado no est expresamente descrita y su determinacin se deja al juez32. Ella puede deducirse del ordenamiento jurdico, la ley y las normas. Tiene lmites. El primero es lo que dice el legislador, el tipo penal: la conducta y el resultado, conforme a los que procede el juicio de tipicidad. Luego se ha de examinar el caso concreto frente al contenido de la norma primaria que se colige de la ley penal y tambin de otras reglas y criterios extrapenales que pueden provenir de regulaciones expresas como las normas del trnsito o pueden estar inmersas en la propia actividad de que se trata, como la conocida lex artis. Ellas permiten determinar el cuidado que se debe emplear en cada caso, la norma de cuidado, y cundo se infringe, al sobrepasar los lmites de lo permitido que hacen imputable objetivamente la conducta al injusto. (4.1.1) Determinacin del deber de cuidado Para la determinacin del cuidado debido en la actividad mdica, adems de las normas generales que protegen la vida y salud de las personas, destaca precisamente la lex artis como conjunto de principios y reglas tcnicas propios del arte de la medicina, vigentes al momento de actuar. Sirve de gua para establecer la norma de cuidado en la situacin concreta. De all que cuando no se siguen esos parmetros se falta a dicha norma y la conducta es imputable. Es tal la gua, que en la prctica se es-
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C U , Enrique (1981). Contribucin al estudio de la responsabilidad mdica por hechos culposos. Revista de Ciencias Penales. T. XXXVII (1978-1981), 97-105, pp. 99 y ss., destaca que en este proceso es inevitable cierto grado de incertidumbre, pues depende del modo de deducir del juzgador.
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tablece como fundamento de la imprudencia mdica33. Normalmente se habla de una culpa media, con un estndar de cuidado medio, por los trminos del artculo 491 del CP.: negligencia culpable34. Incluso se ha aumentado el nivel de cuidado al considerarla como reglamentos que si se infringen permiten sancionar por mera imprudencia o negligencia segn el art. 49235. Independientemente que estas reglas del arte mdico aparezcan en protocolos (codi cados o no), son parmetros exibles que concurren a determinar el cuidado debido segn las circunstancias, que no jan un cuidado excesivo y determinan responsabilidad por culpa leve, ni establecen un cuidado mnimo que haga responsable por culpa grave. La posicin de garante del facultativo mdico exige que ponga todos los medios que tenga a su disposicin dentro de los lmites de su propia actividad36 y, dentro de estas condiciones, la lex artis establece exigencias medias, reglas para la conducta profesional media, segn las circunstancias del caso concreto. De todas formas, los estndares de cuidado no son fciles de jar por las distintas circunstancias fcticas y personales, las condiciones de los establecimientos hospitalarios, los recursos tcnicos y administrativos, los conocimientos y capacidades del mdico, etc. A la determinacin del deber de cuidado se suma la di cultad para precisar el contenido de esta lex para jar los lmites de lo debido. Los constantes cambios que se producen en este mbito pueden exigir que en el caso espec co no se sigan las reglas aceptadas hasta ese momento y no solo por avances tcnicos, sino tambin por las circunstancias particulares, como las caractersticas del paciente o el ambiente en el que se acte. Por eso se habla de una lex artis ad-hoc, que cambia en la situacin que se examina, por lo que el incumplimiento de la lex artis general no suponga una falta del cuidado debido37. En este sentido se puede hablar de una concreta norma de cuidado, segn el caso. Para apreciar estas reglas tcnicas y establecer el ncleo
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As, C S . 19 de enero de 2005. Rol: 9-2003; CS. Rol: 6585-2006; C. A . S . Rol: 6974-2005. La falta de cali cativos como temeraria o, por el contrario mera negligencia, que utilizan las otras disposiciones que sancionan la imprudencia en los delitos contra las persona, no muestra una exigencia particular, mayor o menor a la normal o media. De todas formas se ha criticado el agregado de culpable, por redundante si se alude a la falta de cuidado o por innecesaria si se trata de la imputacin personal necesaria en todo delito. As, E (2001) 318 y 319. Por ejemplo, C S . 4 de junio de 2008. Rol: 434-2008. Por las caractersticas de esta actividad, la obligacin de quienes aqu se desempean es de medios y no de resultados. Cierta discusin existe respecto de actividades innecesarias como la ciruga plstica. V F H , Jos Manuel (19998). Sistema de responsabilidad mdica. 2 ed. Granada: Comares, pp. 55-64. Se apoya tambin en la libertad del mdico para la eleccin del tratamiento segn un principio in dubio pro libertate como lo explica, S S , Jess-Mara (2001). Libertad de terapia e imprudencia mdica. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 2, pp. 549-588, 554 y ss.
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de la norma de cuidado H 38 introduce una idea clave: neutralizar focos de peligro existentes o de impedir la creacin de nuevos riesgos. (a) El problema de los conocimientos especiales del mdico Corcoy39 aclara que las reglas tcnicas sirven como baremo para la determinacin del cuidado debido y que no implican an infraccin de la norma de cuidado. Otra cosa es que para determinar esta infraccin se ha de tener claro el deber de cuidado. En esta precisin se presenta el problema de la in uencia de los conocimientos y capacidades especiales del mdico. Si tales capacidades se dejan fuera de la norma de cuidado, un mdico particularmente experto que no haga uso de ellas y provoque la muerte o lesin del paciente no crear un riesgo prohibido si cumple la norma de cuidado que se establece por parmetros medios. Esos conocimientos no tienen relevancia para el contenido injusto de la conducta. Algunos entienden si jan el concreto deber de cuidado y se consideran, por tanto, en el nivel de lo injusto40. Ese mdico experto tendr un deber de cuidado espec co. Esta comprensin resulta interesante desde que no dejar libre al experto que no utiliza sus conocimientos y capacidades especiales, a pesar de que cumpla segn parmetros objetivos de un mdico medio. Sin embargo, impacta cuando se observa que se cumple la lex artis comn y que la inclusin de esos conocimientos supondra exigencias ms altas en ciertos casos. Existe un problema de desigualdad, pero la mayora discute semejante incorporacin bsicamente porque confunde la antijuridicidad con la culpabilidad41. Ahora, ya no se trata de la relacin
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H G (2001) 55. C B (2005) 76, 79, 86, 87, 100. C 15. En Schnke, A. / Schrder, H. (2006). Strafgesetzbuch Kommentar, nm 118 ss.; R (1997) 1015-1018. C B (2005) 98, 103-110, 122, 123, equipara conocimientos especiales con capacidades y considera que ambos condicionan la peligrosidad objetiva de la conducta. H G (2001) 71, 72, sigue esta lnea. Entiende que existen distintas normas de cuidado para un profesional mdico con menos capacidades y para otro con ms experiencia y conocimientos. Sin embargo, conecta tambin esta problemtica con los delitos de omisin para establecer la creacin de riesgos imputables. En similar sentido, S , Gnter (2005). Derecho penal. Parte general I. Traduccin de Manuel Cancio Meli; Marcelo Sancinetti. 4 ed. Buenos Aires: Hammurabi, p. 505, aunque luego precisa los lmites de las capacidades en lo injusto. V W , Alex (2008). Pena y sentido. Estudios de Derecho penal. Lima: Ara, pp. 177, 185-189 y 193, considera los conocimientos y capacidades especiales para determinar el deber de cuidado y no fraccionar la nocin de imprudencia, pero limitar tal inclusin frente a la confusin entre deber y poder. Distingue entre la materia de lo jurdicamente debido en el tipo y las condiciones de las exigencias jurdicas en la culpabilidad. S , Eberhard (1991). Atribucin objetiva e imprudencia. Cuadernos de Poltica Criminal. N 44, pp. 449-458, pp. 450 ss. C M , Jos (2008). Derecho penal: Parte general. Montevideo - Buenos Aires: B de F, pp. 471-473, 475, 476, critica la inclusin de capacidades especiales y las separa de los conocimientos especiales que s considera relevantes para el deber objetivo de cuidado, pues se incluyen en la situacin del autor y del caso
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entre las categoras que integran lo injusto, tipicidad y antijuridicidad, sino que se extiende a la imputacin personal: no solo si, por ejemplo, el mdico hiere a otro con un bistur y afecta la vida jurdicamente protegida, sino si el especialista est jurdicamente obligado a evitar tal lesin, en cuanto poda y deba cumplir la norma. La confusin se suele resolver recurriendo a la omisin42, si se establece una posicin de garante de la indemnidad del bien que est bajo su cuidado, existe una fuente de peligro cuya realizacin en el resultado depende de la conducta del profesional mdico. En estos casos la creacin de un riesgo relevante, por sobre el nivel permitido, puede incluso ser dolosa, es decir, puede conocerse y buscarse. El problema de esta solucin, si se conserva un criterio objetivo para medir el cuidado debido, es que parece mantener un parmetro distinto: los conocimientos y aun capacidades especiales del mdico tendran relevancia para la omisin y no para la accin, donde bastara el criterio objetivo general43. Jorge Barreiro44 tambin alude a la omisin, pero no deja de considerar aspectos subjetivos en la determinacin del deber de cuidado objetivo. Siguiendo a Welzel, seala que este deber se de ne tanto por la
concreto. F C (2002) 110 y 111, rechaza esta inclusin para determinar el deber de cuidado, que ha de tener una naturaleza objetiva y general. Distingue, adecuadamente, como otra situacin el no estar en condiciones de comprender el deber objetivo de cuidado. Parece separar este aspecto subjetivo, pero no es tan claro cmo ni dnde lo ubica cuando, por otro lado, a rma que la previsibilidad del resultado se ha de situar en la imputacin personal y en el tipo (p. 109). Qu se considera y dnde? En los trminos de S S , Jess-Mara (1986). El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona: Bosch, pp. 122, 135-137, 146, 147, 206, 207, con relacin a expectativas de proteccin de bienes jurdicos y a deberes de actuacin prudente en situaciones peligrosas, como tambin lo expresan J /W (2002) 624 y 625. S , Friedrich (2009). Disvalor de accin, disvalor de resultado y justi cacin en los delitos imprudentes en Sancinetti, Marcelo (comp.): Causalidad, riesgo e imputacin. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 217-243, pp. 218 y 219, describa as el ncleo de los tipos imprudentes, con relacin al riego para bienes jurdicos ajenos dentro de un determinado mbito de relacin. J , Gnther (1996). La imputacin objetiva en el Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 56, 65, 104 y 105, acude a argumentos relativos a la posicin de garante justamente para actividades riesgosas como la conduccin de vehculo. En nuestro pas, V W , Alex (1999). Parmetros para el enjuiciamiento de la infraccin al deber de cuidado en los delitos imprudentes. Revista Chilena de Derecho. N 2. Vol. 26, pp. 323-336, pp. 325, 334 ss., critica esta subjetivacin de la previsibilidad objetiva y recurre a la omisin, aunque ms tarde la propondra de otra forma segn se expone en la nota siguiente. V W (2008) 180, 188, objeta la solucin dominante de la omisin, al suponer dos conceptos de imprudencia. Propone resolver el problema con una nocin unitaria de imprudencia que incluye conocimientos y capacidades especiales, pero no deja de lado la omisin. Acude a la idea de la verdadera omisin de las medidas de cuidado para con gurar el injusto imprudente, que se determina con consideraciones individuales (pp. 187, 189). Advierte que su solucin no funciona en todos los casos, sino cuando el deber de cuidado se concreta en un deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas (pp. 190 y 191), sin que se distinga demasiado de las tesis que remiten a la omisin. J B , Agustn (1990). La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica. Madrid: Tecnos, pp. 43, 65 y 66.
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creacin de un riesgo para bienes jurdicos, como por la previsibilidad objetiva del resultado. Con esta previsibilidad se est aludiendo a una vinculacin subjetiva, que aparece como otra forma de relacin entre conducta y resultado. De todas formas, una previsibilidad objetiva con el parmetro del mdico medio no toma en cuenta en realidad la situacin del espec co mdico en el caso concreto, a pesar de que este mismo autor destaca la necesidad de determinar el cuidado debido frente a las circunstancias de tiempo y lugar, as como las del mdico, quien tendra el deber de examinar su propia capacidad antes de actuar45. El examen general del cuidado debido no agota su precisin, pues solo corresponde a una primera apreciacin de la conducta segn el supuesto descrito en el tipo penal, pero no es su ciente para determinar lo injusto segn la relacin entre tipicidad y antijuridicidad y la idea que de esta ltima se sigue (una correspondencia entre lo formal y lo material). Se requiere un examen ms concreto al enfrentar el contenido normativo, qu se protege y cmo se afecta46, que excede la investigacin del deber objetivo de cuidado dentro de los parmetros del hombre medio. Apreciar la situacin concreta para establecer el deber de cuidado no implica incluir un anlisis individual completo, que suponga un juicio individual de reproche al sujeto que infringe la norma de cuidado. La misma posicin del autor no implica todava un juicio de reproche individual47. La situacin, con la consideracin del paciente, de las circunstancias del hecho y del autor, de ne en concreto el deber de cuidado y puede llevar a precisar una lex artis ad-hoc, sin un examen individual sobre la concreta exigibilidad de la norma para ese infractor48. El Tribunal
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J B (1990) 49 y 50. Este anlisis toma una nocin de norma penal que integra imperativos y valoraciones, cuya infraccin se examina por etapas o niveles segn el parmetro que se tome. M P , Santiago (2008). Derecho penal. Parte general. 8 ed. Barcelona: Reppertor, p. 291, seala que la separacin entre el deber objetivamente exigible y el poder individual no implica descartar la situacin del autor, que determina el deber objetivo de cuidado sobre la base de lo exigible a un hombre diligente en la situacin concreta del autor. S (2005) 506 y 136, entiende que ya en los deberes de cuidado se considera cierta capacidad, pues la prohibicin no puede abarcar ms que la capacidad humana de dominar los cursos del acontecer. El poder tendra un lugar en lo injusto y otro en la culpabilidad. En el primer caso importa al tratarse de conductas voluntarias y en la culpabilidad se considera como posibilidad de reconocer la exigencia del deber y conformarse a ella, una posibilidad de decisin responsable. En similar sentido, W (2008). 187, 190 y 193, pretende mantener la separacin entre tipicidad y culpabilidad, a pesar de incluir las capacidades especiales en el injusto. Adems de distinguir la materia de la prohibicin en el tipo de las condiciones en que tal exigencia jurdica puede dirigirse a un sujeto, seala que la posibilidad real de actuar toma la perspectiva individual, con capacidades corporales e intelectuales y conocimientos tcnicos, que distingue de la con guracin psquica del sujeto o de los factores de su motivabilidad. B R , Juan (1995). El delito culposo. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 40-42, precisa que no tiene sentido la discusin entre doctrinas generalizadoras e individualizadoras porque el deber de cuidado siempre se establece con base en la concreta situacin,
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Supremo espaol49 describe esta lex artis como: ...aquel criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la Medicina ciencia o arte mdico que tiene en cuenta las espec cas caractersticas de su autor, de la profesin, la complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente, y en su caso, la in uencia de factores endgenos estado o intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma organizacin sanitaria para cali car dicho acto conforme o no a la tcnica normal empleada. La comprensin del sentido antinormativo de la conducta realizada supone una apreciacin mayor que se vincula con su imputacin nal al agente, la determinacin del autor culpable50. Algo ms se ver al respecto en la estructura subjetiva de la imprudencia, que tambin se examina a nivel de injusto y de imputacin personal o culpabilidad. (b) Inuencia del principio de conanza En la actividad mdica aparece otra situacin relevante al precisar el deber de cuidado: la posibilidad de compartir riesgos cuando se trabaja en equipo, cul es el cuidado debido de cada interviniente? Para delimitar la norma de cuidado tiene relevancia el llamado principio de con anza, que justamente se desarroll en un mbito de riesgo donde existen diversos actores, el de la conduccin en el tr co viario o rodado. Segn este principio, los sujetos pueden actuar con ando en que los dems cumplirn las normas. Su vigencia no es total. Tiene mayor e cacia en un plano horizontal o de igualdad, que en una relacin vertical o de superioridad y subordinacin. En el mbito mdico se distingue ms claramente entre quienes tienen igual jerarqua, por ejemplo, un mdico cirujano y un mdico anestesista. En este plano cada interviniente puede con ar en que el otro har o cumplir lo que le compete. Desde un punto de vista vertical, cuando existe una relacin de jerarqua como en el caso de un mdico y de un auxiliar, el principio de con anza tiene menos fuerza. El superior
que obliga a considerar las caractersticas espec cas del sujeto actuante. Esta solucin toma la distincin entre la valoracin abstracta del tipo legal y su concrecin en una referencia sustancial. No termina de resolver los con ictos entre el mbito del deber y el de la culpabilidad, pero ya anuncia distintos niveles de valoracin que sirven para completar el anlisis que facilita su separacin. T S espaol. 7 de febrero de 1990. RJ. 1990\1668. As tambin, T S . 29 de junio de 1990. RJ. 1990\4945; T S . 11 de marzo de 1991. RJ. 1991\2209, etc. Tiene relevancia la distincin de M P , Santiago (1994). Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XLVII. Fasc. I, pp. 5-28, pp. 27 y 28, entre antijuridicidad y antinormatividad (antijuridicidad completa). Como imputacin total o plena, ver V P , Tatiana (2007). Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinacin de la incertidumbre penalmente relevante. Pamplona: omson Aranzadi, pp. 431-433.
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no puede con ar en que quien est a su cargo cumpla efectivamente con la orden impartida o con la funcin encargada. Este principio delimita del deber de cuidado y no determina su infraccin51. Por ejemplo, el cirujano puede con ar en que el anestesista realice una conducta propia de su especialidad sin que deba extender su actuar a veri car que lo haga. El comportamiento debido del cirujano se delimita hasta lo que le toca al anestesista, pero esto no signi ca que aquel no tenga responsabilidad si no cumple con el cuidado exigido en esa ciruga. Este principio rige solo hasta que existe una duda sobre la adecuacin de la conducta del otro. Cuando hay indicios de un comportamiento incorrecto no se puede seguir con ando; el deber de cuidado se ampla o se entiende que surge un deber de cuidado secundario52. Interesante resulta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 200853, rati cada por la Corte Suprema54, respecto de un procedimiento entre un mdico y una enfermera, en el que el principio tiene relevancia incluso frente a esta ltima. Se registra que el profesional mdico manifest dudas sobre la cantidad de jeringas. Cuestiona no solo la cantidad; expresa que no le calzan. Este mdico no veri ca la naturaleza del contenido de las jeringas, tampoco lo hace la enfermera. En el dictamen se establece que no cabe aqu admitir la excusa de la enfermera Rabanal en orden a que el procedimiento intratecal es un acto mdico indelegable y, por tanto, de exclusiva responsabilidad de la mdico Magdalena Celis, porque en este caso se est evidentemente en presencia de un trabajo mdico de equipo, en que todos participan con su particulares y parciales actos a la realizacin del n comn, y por tanto, si bien ella no inocul al paciente el medicamento que caus su muerte, colabor en la administracin del mismo preparando al paciente para ser inyectado y con sus dichos cooper activamente para mantener el equvoco respecto de la naturaleza de los medicamentos que deban administrarse va intratecal. Tambin el caso de aborto55 con el que se present la problemtica de la imprudencia mdica introdujo consideraciones sobre la con anza. La defensa del mdico imputado sostuvo el principio con relacin a la enfermera, en cuanto este con que ella no se retirara y seguira sus instrucciones. El voto
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P , Ingeborg (2006). Divisin del trabajo y de la responsabilidad en la actuacin mdica. Traduccin de Nuria Pastor. InDret, N 4, 13 pp., p. 5, precisa que este principio tiene exclusivamente la funcin de limitar los deberes de cuidado y no la responsabilidad de quienes intervienen. Ver S S , Jess-Mara (1994). Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de mdico anestesista. La perspectiva del Tribunal Supremo. Derecho y Salud. Vol. 2, pp. 41-58, p. 42 C A C . 23 de julio de 2008. Rol: 1326-2005. C S . 16 de junio de 2009. Rol: 5076-2008. C A C de 5 de marzo de 2008, Rol: 322007, con relacin a la citada CS. Rol: 1882-2008.
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disidente de la Ministro Araneda Espinoza de la Corte de Apelaciones de Coyhaique se pronuncia al respecto. Seala que se opone al principio de con anza la teora del trabajo en equipo en que los miembros observan a su lder y segn la actitud de este, es su desempeo, sin perjuicio del modo en que se plantea. Esta idea obedece a la menor e cacia de este principio en las relaciones verticales, que puede hacer surgir el citado deber secundario de cuidado y no implica necesariamente responsabilidad penal. (4.1.2) Infraccin del deber de cuidado La delimitacin de la norma de cuidado no determina per se la creacin de un riesgo penalmente relevante. Interesa la infraccin al cuidado debido, en cuanto ella crea un peligro que contradice la norma y que, por tanto, excede de lo permitido en ese mbito. En similar sentido, el consentimiento informado del paciente sirve para jar riesgos permitidos por la necesidad de la intervencin a la que el paciente-vctima consiente. De 56 explica la relevancia del consentimiento informado para hecho, P decidir cul es el riesgo mayor y cul es el menor como especial justi cacin en un contexto de necesidad. El consentimiento de la vctima por s solo tiene una vigencia muy restringida, sobre todo cuando se trata de bienes vinculados con la existencia de la persona, como la vida, la salud y la integridad corporal. La situacin cambia en el mbito mdico en operaciones salvadoras en general precisamente por las exigencias de la intervencin, sus caractersticas y nalidades. La voluntad de la vctimapaciente como justi cacin no se considera aisladamente, sino que en una situacin de con icto entre bienes y males, propia de un estado de necesidad57. El consentimiento informado ja un mbito permitido, pero aun as el facultativo puede no desempearse con el cuidado al que estaba obligado. Si su conducta excede de los lmites tolerados, crea un riesgo penalmente relevante y cabe su imputacin al agente. Los criterios de imputacin objetiva de la conducta, que tienen especial relevancia en la imprudencia, son comunes a todo delito y se distinguen de los delitos dolosos, como destaca Sancinetti58, por su intensidad. Una vez que se
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P (2007) 4 y ss. En general, P /O (Directores); M (Coordinador) (2002) 140 y 141. S , Marcelo (1997). Subjetivismo e imputacin objetiva en Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 73, 134. Los delitos dolosos suponen un paso ms all con relacin al riesgo creado, pues la peligrosidad ex ante de la conducta no solo se conoce sino que se busca. F C (2002) 106, subraya este fundamento normativo de la imprudencia, pero aclara que tambin est en el dolo, solo que all la infraccin del deber es tan palmaria que no requiere detenerse o insistir. La distincin de magnitud en este aspecto lo muestra especialmente J , Gnther (1972). Studien fahrlssigen Erfolgsdelikt. Berlin: de Gruyter, pp. 104 ss; J (1995) 312 ss.
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imputa la conducta, puede ser que no se produzca un resultado lesivo. Nada habr que imputar ex post. Tambin es posible que exista un resultado daoso que se deba a otro factor y no a tal conducta. No basta imputar un comportamiento ni siquiera si hay dao. Adems, es necesario vincular el resultado a esa conducta. 4.2) IMPUTACIN DEL RESULTADO Como se observ, otro de los requisitos que se sealan para establecer responsabilidad penal es la existencia de una relacin causal, aunque simplemente se nombre como un elemento ms de imputacin. La causalidad es un vnculo que se da entre una accin y un efecto material, como una operacin descuidada y la amputacin de algn miembro. Este nexo entre intervencin y consecuencia no es su ciente. Es una primera conexin entre accin y efecto material a nivel de tipicidad y se exige una vinculacin normativa, que analice los riesgos creados frente a la afectacin de aquello que se protege jurdicamente. Se habla de la necesidad de imputar objetivamente el resultado a la conducta59. En general, este se imputa cuando se muestra como la concrecin del riesgo creado por la conducta peligrosa, que se excede de lo permitido60. De hecho, si se vuelve a la sentencia de la Corte Suprema sobre aborto imprudente, se deja constancia de que el riesgo generado por la negligencia omisiva del equipo mdico y no otro, el que en de nitiva se materializ, directa e inequvocamente, en el resultado de muerte de la criatura que llevaba la madre en su vientre, que es quien tiene la calidad de sujeto pasivo. De modo que si es concrecin de otro riesgo no cabe imputarse. Puede ocurrir que un mdico cree objetivamente un peligro relevante si, por ejemplo, deja una compresa dentro del cuerpo del paciente y que este desarrolle un paro cardiorrespiratorio por una dosis inadecuada de anestesia porque el anestesista cre otro riesgo relevante al que cabe imputarse el resultado muerte. La imputacin nal de lo injusto desde una concepcin que no se satisface con normas de determinacin y que contempla valoraciones61 no se agota con la creacin de un riesgo prohibido ex ante y requiere la produccin de un resultado ex post por aquel riesgo. Por eso se ha sealado que en la imputacin del resultado se trata de identi car el riesgo que
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La insu ciencia de la causalidad y la necesidad de otro vnculo se destaca penalmente a partir de H . Ver H , Richard (2009). Causalidad e imputacin objetiva en Sancinetti, Marcelo (comp.): Causalidad, riesgo e imputacin. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 105-134, pp. 105-134. Se reconoce como el segundo pilar fundamental de imputacin bsicamente gracias a los estudios de R (1997) 362 ss. Los requisitos de imputacin cambian, como se ha dicho, segn la nocin de injusto que se tome y pudiera bastar la creacin de un riesgo ex ante prohibido si lo injusto se conforma con una norma de determinacin.
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aparezca como su explicacin62. De modo que no solo es necesario que se cree un riesgo, ni siquiera que se produzca tambin un resultado lesivo para la situacin protegida por la norma. Ambos han de estar conectados fctica y jurdicamente. Junto a la causalidad, debe haber una relacin 64 B de riesgo entre la conducta peligrosa y el resultado63. J habla de una relacin normativa, un nexo de antijuridicidad, donde el resultado ha de ser consecuencia de la infraccin del deber objetivo de cuidado, en cuanto ese resultado fuera de aquellos que la norma de cuidado infringida trataba de evitar. El problema es que luego seala que la imputacin objetiva del resultado requiere tambin una relacin de adecuacin, como la previsibilidad objetiva del resultado por la conducta descuidada. Se re ere al deber subjetivo de cuidado aunque se realiza con parmetros objetivos, que no tienen en cuenta consideraciones personales del agente. Sucede que la estructura de la imprudencia tiene aspectos subjetivos que aparecen difusa y confusamente en la determinacin de la norma de cuidado, quiz por su menor intensidad frente al dolo, y que se presentan en las consideraciones nales. Por otro lado, para establecer la relacin de riesgo aade otros criterios super uos o no conectados con el resultado. Junto con el n de proteccin de la norma, agrega el de la conducta alternativa ajustada a Derecho y la teora del aumento del riesgo. En el primer caso se incorpora un juicio hipottico que impide imputar el resultado si este se hubiere producido igualmente con una conducta conforme a la norma. Sin embargo, se trata de veri car si el resultado se debe a la conducta infractora o a un factor ajeno, no contemplado por el n de la norma. Por su parte, el aumento del riesgo por sobre los niveles permitidos se re ere a la conducta prohibida y no al resultado. 5) CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA IMPUTACIN DEL RESULTADO Y LA ESTRUCTURA DE LA IMPRUDENCIA
Tambin la imputacin del resultado plantea di cultades que explican la inclusin de aspectos ms all de la mera constatacin de su relacin con la conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante. Ocurre que, si bien el examen del nexo entre el riesgo prohibido ex ante y la con62
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C M , Manuel (2004). Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva. En Daz-Aranda, Enrique / Cancio Meli, Manuel: La imputacin normativa del resultado a la conducta. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 15-43, p. 34, con relacin a la explicacin de J . En este sentido, M P , Santiago (2001). Signi cado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal en Cerezo Mir, Jos: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa. Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia, pp. 389-408, pp. 394 ss. J B (1990) 64-69.
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secuencia lesiva ex post importa una apreciacin objetiva, esta atribucin se re ere a una conducta personal que conlleva aspectos subjetivos, evidentes sobre todo cuando se habla de una conducta imprudente. Entonces, tambin hay consideraciones subjetivas en la imputacin objetiva del resultado? Aunque el problema aparece ya en la delimitacin del deber de cuidado con la referencia a conocimientos y aun a ciertas capacidades especiales del profesional mdico, el desarrollo de la llamada teora de la imputacin objetiva a partir de Honig para la imputacin del resultado no aparece tan objetiva. Parte de una conducta como manifestacin de voluntad y considera imputable el resultado que es propuesto como n. En cualquier caso, habla de una nalidad objetiva, una posibilidad objetiva de la conducta de perseguir nes, que remite a un observador objetivo y a tesis generalizadoras, a pesar de la relevancia que atribuye a la consideracin del caso concreto. 5.1) ASPECTOS SUBJETIVOS Sin entrar en el juicio de reproche individual que se centra en la culpabilidad como ltimo nivel de imputacin ni en la discusin sobre los lmites entre injusto y culpabilidad, estas re exiones no pueden dejar de cuestionar lo subjetivo la imprudencia como tradicional elemento subjetivo. No parece quedar mucho si se determina como un concepto normativo y la imputacin de la conducta se hace desde un deber objetivo de cuidado, una conduccin material que no observa la lex artis y los dems parmetros que determinan el deber de cuidado. La mera infraccin de un deber objetivo de cuidado por un comportamiento externo, aunque se concrete en el resultado, no parece satisfacer exigencias de imputacin de la imprudencia. El resultado debe estar conectado a la conducta tambin por un nexo subjetivo: por la previsibilidad del riesgo, se haya o no previsto. Normalmente, el agente que realiza una conducta mdica prev que puede producirse un resultado daoso y confa en que no ocurrir, no busca su efectiva produccin como n (directamente) ni como medio (indirectamente)66. Se observa una vinculacin subjetiva entre conducta y resultado propia de la llamada imprudencia con representacin o culpa consciente. Incluso se confunde con el llamado dolo eventual, donde tambin hay representacin de un probable resultado, una conciencia de
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H (2009) 114 y ss. Una interesante C S . 20 de noviembre de 1997. Rol: 376-1997, se remite a la tesis o regla del voluntario indirecto para la imputacin de efectos dainos no buscados. Para que la conducta sea lcita y no proceda la atribucin de esos efectos, ella debe ser buena o indiferente; el agente debe tener un n honesto, que intente el efecto bueno; el efecto inmediato debe ser el bueno y debe existir una causa proporcionada que compense el mal producido.
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riesgo67. Tambin puede no conocerse la probabilidad de tal efecto, pero habr imprudencia si el resultado era previsible en trminos de que el agente haya debido representrselo. El comportamiento del facultativo mdico puede crear un riesgo prohibido, porque excede los lmites permitidos o porque derechamente tiene lugar fuera del mbito tolerado, que se realiza en un resultado daoso cuya produccin ni siquiera haya sido previsible por tal conducta. En este caso, aunque se imputa una conducta peligrosa y se causa una consecuencia lesiva que se conecta objetivamente con ella, falta no solo la representacin del resultado como posible efecto de tal comportamiento, sino que ni siquiera caba semejante previsin. Hacer responsable al agente supondra cargarlo con las consecuencias de su conducta por ser peligrosa sin considerar nexos subjetivos, que se asemeja a los llamados delitos cuali cados por el resultado, donde se obliga a soportar otras gravosas rami caciones imprevisibles por estar conectadas objetivamente con la conducta del agente. Las declaraciones que a rmen alguna clase de responsabilidad objetiva en materia penal han de rechazarse. Es difcil que ocurran supuestos como los descritos porque normalmente los resultados son previsibles aunque en el hecho no se prevean, sobre todo en el mbito mdico. As, la previsibilidad del resultado por la conducta que se realiza muestra el lado subjetivo de la imprudencia68. Pero, es una previsibilidad sin ms69? Nadie contestara de modo a rmativo seriamente, pues todo puede ser previsible, menos lo imposible claro est. Se trata de determinar si en el caso concreto exista un deber de prever el resultado por la conducta realizada, que se in ere de la clase de comportamiento, su peligrosidad, y se determina tambin con relacin a la concreta posicin del autor. Nino70
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Distintas tesis, diferencia de magnitud de la representacin respecto de la probabilidad del resultado. En general, en nuestro medio se entiende que en el dolo eventual existe adems una voluntad que se mani esta como indiferencia o conformidad respecto del posible resultado. As, C S . 18 de noviembre de 2008. Rol: 6222-2007. Algunos, como C B (2005) 123, 124, consideran que el deber subjetivo determina el deber objetivo de cuidado, por lo que no sera independiente. En este sentido, a rma que en la determinacin del cuidado objetivo se realiza un juicio de previsibilidad objetiva sobre los conocimientos especiales del individuo (p. 261). En general, nuestros tribunales agregan la previsibilidad del resultado solo para distinguir la imprudencia del dolo, donde el resultado se busca. Por ejemplo, C A S . Rol: 302-2005; C A C . Rol: 951-2007; CS. Rol: 9-2003. N (2006) 427-432, entiende que en los casos de conocimiento intermedio existe una consiente ejecucin de una actividad genricamente peligrosa, por lo que la atribucin subjetiva estara dada por el conocimiento de la peligrosidad genrica de la conducta. Situacin que lo lleva a a rmar la necesaria distincin de gravedad entre la imprudencia (consciente), que conoce la peligrosidad concreta de la conducta, negligencias intermedias, que advierte la peligrosidad genrica, y la negligencia (imprudencia inconsciente). Como esta diferencia no se plasma jurdicamente tampoco en nuestro Derecho, interesa re ejarla al momento de graduar la pena dentro de los marcos legales.
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distingue un mbito intermedio entre los casos de negligencias en que falta el conocimiento de la peligrosidad genrica y que, por tanto, no satisfacen el principio de asuncin de pena y los de imprudencia donde se advertira el resultado como posible, la peligrosidad concreta de la conducta. Son supuestos en los que no se conoce la peligrosidad concreta de la conducta, pero s su peligrosidad genrica. Uno de los ejemplos que cita es el de un mdico que conoce que cierta droga es peligrosa para personas con problemas cardacos y que, con ando en la improbabilidad de que los pacientes tengan tales males, omite hacer los exmenes para averiguar alguna afeccin de ese tipo, por lo que en el hecho no conoce el riesgo del medicamento para los pacientes a los que se lo prescribe. La obligacin de prever el riesgo de un dao se destaca en forma particular en un pronunciamiento de la Corte Suprema de 1997 ya citado71, frente a la produccin de daos no buscados directamente pero que se producen en forma necesaria y que son, por tanto, previsibles. Mani esta que, aun en estos casos, para imputar un efecto malo se requieren tres condiciones: previsin, posibilidad de impedirlo y obligacin de hacerlo. Esta idea remite de nuevo a una nocin normativa, con la anotacin de que el deber de previsin es un deber subjetivo o interno de cuidado. De modo que si un facultativo mdico no prev las consecuencias lesivas de su conducta peligrosa, aquellas pueden atribuirse tambin subjetivamente a tal conducta si tena el deber de prever su produccin y no lo hizo. La vinculacin subjetiva se observa aqu no por el conocimiento del riesgo concreto, sino por la falta de un conocimiento debido al infringir un deber subjetivo de cuidado. Esta sola imputacin no supone la creacin de un riesgo objetivo, es decir, una imputacin objetiva. El mdico puede no conocer el riesgo de la conducta debiendo haberlo hecho y, a pesar de ello, comportarse con precaucin sin crear riesgos relevantes penalmente. La infraccin de este deber subjetivo implica el desconocimiento de la peligrosidad (concreta) de la conducta, pero tampoco niega todo conocimiento. Como todo es posible, el deber se establece con relacin a los conocimientos del autor en esa situacin. No habr un deber subjetivo de cuidado si el agente no tena la posibilidad de conocer los riesgos de su actuacin. Esta posibilidad se examina en concreto y solo se transformar en un deber si la conducta que se asume o realiza es de tal magnitud que en ese caso debi omitirse o desarrollarse con medidas de cuidado. Ello ocurrir no cuando falte todo conocimiento del riesgo, sino cuando el autor conozca al menos la peligrosidad genrica de su conducta, como dira Nino: en casos de negligencias intermedias. Las meras negligencias no harn surgir deber alguno porque falta toda vinculacin subjetiva. En la imprudencia siempre existe un conocimiento que del hecho por su autor,
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Supra, nota 66.

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solo que no coincide con el dolo, es de menor intensidad respecto de la probabilidad de realizacin del hecho tpico. 5.2) ESTRUCTURA DE LA IMPRUDENCIA Y EXIGENCIAS DE IMPUTACIN Es tal la calidad subjetiva de la imprudencia como forma de comportamiento humano, que no puede esconderse siquiera en el juicio normativo que implica . Se observ que incluso se discute la consideracin de aspectos subjetivos al determinar la norma objetiva de cuidado cuando se introducen conocimientos especiales. En realidad, toda infraccin de deber lleva a cuestionar la real separacin entre antijuridicidad y culpabilidad en cuanto no existe un verdadero deber si no se puede cumplir. Ciertamente, el concreto deber surgir de la clase de conducta y del sujeto que la realiz. Ha de considerar el destinatario de la norma y esto supone tener en cuenta el conocimiento de la conducta realizada, pero no necesariamente (todava) la comprensin de su sentido antijurdico. Un conocimiento y comprensin total genera la confusin de categoras (injusto y culpabilidad)73. El mismo Roxin74, que considera los conocimientos especiales para determinar el deber de cuidado, destaca que tal uni cacin es producto de las tesis individualizadoras extremas de lo injusto, al volver a la forma ms antigua de la teora de los imperativos. Kindhuser75 rati ca esta idea de construccin del delito propia de una teora imperativista radical que considera todos los criterios de imputacin al autor individual. Critica esta teora, pero tambin la imputacin objetiva de Honig, que,
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S (2009) 353, subraya la superposicin de categoras normativas desde la misma conducta voluntaria, que no pudo evitar ni siquiera L yB , pues siempre supone un poder individual. Adems, este solapamiento se evidencia a partir de la teora nalista del injusto personal, como tambin de la ampliacin de la nocin de culpabilidad con consideraciones preventivas, su ampliacin como categora del delito derivada de la responsabilidad y de la funcionalizacin por igual del injusto y de la culpabilidad con la daosidad social desde los nes de la pena (pp. 330 y 331). S (2005) 136, considera cierta capacidad en lo injusto por tratarse de una conducta voluntaria, aunque no se busque el resultado producido. Hay conocimiento y voluntad. Por eso reconoce el poder en lo injusto, aunque limitado a la conducta como capacidad humana de dominar los cursos del acontecer. En la culpabilidad sera posibilidad de decisin responsable. S (2009) 327, 328, 343, describe la separacin de estas categoras como uno de los avances ms importantes de los ltimos tiempos, que no cabe abandonar. A rma que desde los nes del Derecho penal tiene que derivarse dos perspectivas de valoracin que determinan la diferencia: la lesividad social, que considera la vctima y la valoracin social del hecho, y la evitabilidad individual, que se vincula con el autor. Como admite que esas valoraciones se superponen, se preocupa de resolver el problema segn la mayor a nidad que exista con la lesin social o con la reprochabilidad y si la perspectiva externa no lo soluciona de modo unvoco seala que ha de acudir a la perspectiva jurdico-dogmtica interna. Aclara que la armonizacin entre la perspectiva externa e interna solo es posible si el legislador considera injusto y culpabilidad segn esos criterios (pp. 353-356). R (1997) 1016. K (2008) 9.
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como se dijo, incorpora consideraciones subjetivas objetivadas76. A rma que interesan los conocimientos y capacidades del destinatario de la norma como capacidad de accin, que distingue de la capacidad de motivacin conforme a la norma. Esta ltima se da en un nivel ms concreto de juicio. De hecho, para tal separacin se vale de un silogismo prctico77 y de la distincin de niveles de juicio, donde la culpabilidad sera el ltimo ltro de imputacin78. Todo injusto ha de imputarse objetiva y subjetivamente, aun en el mbito de la imprudencia mdica. Su atribucin pasa primero por vericar una conducta, un resultado y una relacin causal segn el supuesto descrito en el tipo penal al que se asignan y luego por la imputacin objetiva y subjetiva de la conducta y del resultado segn la norma primaria que se deduce del tipo, que importa la creacin de un riesgo prohibido ex ante, la perturbacin a un bien protegido y una relacin de riesgo que los conecte objetiva (imputacin objetiva del resultado) y subjetivamente (conciencia potencial de riesgo por deber de prever el resultado)79. As, la estructura objetiva y subjetiva de la imprudencia exige para imputar un
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K (2008) pp. 10-17, 21 y ss. En la premisa mayor est el objetivo que se quiere alcanzar (la evitacin obligada del tipo), en la premisa menor est el conocimiento que el sujeto tiene de este objetivo, que en la imprudencia se estructura como representacin parcial del objetivo, un riesgo parcial conocido. En la conclusin se indica el comportamiento cuidadoso. K (2008) 6-8, 16, describe la culpabilidad como un concepto relacional ulterior necesario para la plena responsabilidad. Ms que su conexin con reglas espec cas de imputacin, se subraya la distincin de niveles de juicio tanto respecto de la culpabilidad, que tiene por objeto el injusto, como de la separacin entre antijuridicidad y tipicidad. Expresa que la primera no es una propiedad de la segunda, sino un predicado que la presupone. As tambin se entiende la distincin entre el objeto de imputacin por una norma y la comprobacin nal de si poda evitarse. Interesa particularmente la utilidad de la nocin de ltro, al veri car que dos ltros solo son funcionales si el ltro posterior es ms estrecho que el anterior. La disfuncin se produce cuando el ltro anterior no deja pasar algo que el posterior s debera dejar pasar, como en el caso de los conocimientos especiales. En trminos similares, M (2010) 175 y ss., distingue dos niveles de imputacin: uno relativo al injusto personal, segn la capacidad de accin intencional, y otro vinculado con la culpabilidad, que se determina por la capacidad de motivacin, de re exividad de la intencionalidad. Ms que la separacin entre norma e imputacin, que es compleja, interesa destacar los niveles de valoracin, que tambin admite frente a la tipicidad. Seala que la antinormatividad es una propiedad secundaria de todo comportamiento que exhibe las propiedades primarias exigidas por la descripcin tpica (p. 172). Se destaca la distincin de F C (2002) 107-110, entre la infraccin del deber de cuidado y los criterios normativos de imputacin objetiva del resultado, aunque considera aquella infraccin dentro de la accin tpica y no habla de imputacin objetiva de la conducta por la creacin de un riesgo jurdicamente relevante frente al objeto de la norma. Asimismo, exige una relacin causal adems de la concrecin del riesgo en el resultado (relacin de riesgo), pero contempla ambas vinculaciones en la teora de la imputacin objetiva como doble valoracin. Finalmente, incluye la previsibilidad como criterio de imputacin subjetiva, sin embargo, a rma que ha de ubicarse en la imputacin personal a la vez que la integra al tipo subjetivo. No se comprende su ubicacin ni la relacin con otros aspectos subjetivos del juicio de reproche personal.
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injusto: conducta creadora de un riesgo jurdicamente relevante; resultado antijurdico; causalidad entre accin y efecto si procede (delitos de resultado material por accin) y relacin de riesgo entre la conducta riesgosa y el resultado jurdico; y previsibilidad de tal resultado por esa conducta se haya o no previsto, es decir: conciencia de riesgo o infraccin de una norma subjetiva de cuidado (deba representrselo: casos de error de tipo evitable)80. Claro que solo habr delito y proceder la imputacin total o nal cuando se determine que el cumplimiento de la norma le era exigible concretamente al autor, que pasa a ser autor culpable. BIBLIOGRAFA A , Clarence (1949). e Law of arrest in criminal and others proceedings. Bu alo, N. Y: Dennis & Co. Vol. 2. B , Karl (1922). Die Normen und ihre bertretung. Frankfurt del M.: Liepzig. Vol. I (reimp., Aalen, Hamburg, 1991). B R , Juan (1989) Manual de Derecho penal: Parte general. 3 ed. Barcelona: Ariel. __________ (1995). El delito culposo. Santiago: Editorial Jurdica de Chile. __________ (2007). Obras completa. 2 ed. Santiago: EJS. T. II. C M , Manuel (2004). Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva. En Daz-Aranda, Enrique; Cancio Meli, Manuel. La imputacin normativa del resultado a la conducta. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 15-43. C M , Jos (2008). Derecho penal: Parte general. Montevideo Buenos Aires: B de F. C B , Mirentxu (2005). El delito imprudente. 2 ed. Montevideo-Buenos Aires: B de F. C U , Enrique (1981). Contribucin al estudio de la responsabilidad mdica por hechos culposos. Revista de Ciencias Penales. T. XXXVII (1978-1981), pp. 97-105. C U , Enrique (2005). Derecho penal: parte general. 7 ed. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile. C . 15. En Schnke, A. / Schrder, H. (2006). Strafgesetzbuch Kommentar. Mnchen: Au . Beck.
En similar sentido, salvo por la consideracin de la previsibilidad, R C , Carlos Mara (2005). Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad del riesgo. Granada: Comares, pp. 2 y 205, describe los elementos del tipo de lo injusto en los delitos de accin imprudente: infraccin del deber de cuidado; resultado material o peligro concreto en los delitos imprudentes de resultado, relacin de causalidad en ste e imputacin objetiva del resultado.
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Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte Seccin: Estudios Ao 17 - N 2, 2010 pp.

ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIN DE LO

SOME PROBLEMS OF ACCUSATION OF THE CRIMINAL UNFAIRNESS SPEAKING OF MEDICAL NEGLIGENCE

Tatiana Vargas Pinto

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Supra, nota 66.

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