L’ADAPTATION DU CONTART

AUX

.
CHANGEMENTS INTERNATIONAUX

La mondialisation de l’économie et de l’indépendance des marchés ont

contribué largement à l’expansion du vecteur du commerce mondial.

Certes, depuis la création de l’organisation mondiale du commerce, on

assiste à la levée progressive des barrières douanières et à l’ouverture des

marchés, ce qui peut constituer un facteur favorable au développement

des rapports économiques entre le nord et le sud ; dans ce cadre, les

contrats internationaux constituent l’instrument privilégié au

développement des dites activités.

Cependant, la définition du contrat international suppose la réunion

de certains critères :

Un critère économique, et un critère juridique, en vertu de ce

dernier : est international, le contrat qui présente des liens avec plusieurs

systèmes juridiques (élément d’extranéité). Quant au critère économique,

le contrat international est celui qui matérialise une opération du

commerce international.

Néanmoins, le contrat international est qualifié par plusieurs

juristes comme étant un contrat à risque : certes, la distance séparant les

contractants, la disparité des systèmes juridiques, les différences

culturelles ….sont des facteurs qui aggravent le caractère international

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d’un contrat, ce qui nécessite une grande vigilance pour la préparation d’un

bon contrat.

En effet, les contrats internationaux sont souvent procédés de

longues discussions, et ponctués de stades progressifs d’engagements

même si théoriquement l’ensemble des obligations ne naissent qu’au

moment de la signature de la convention définitive.

Il importe d’être très claire sur la portée engageante des échéances,

de correspondances, et d’autres écrits précontractuels lesquels doivent

être apprécie sur la base de leur contenu réel et non de leurs intitulés

parfois trompeurs.

Il faut être particulièrement attentif aux différences de sens avec des

expressions étrangères d’allure équivalente ; il convient aussi à chaque

étape d’avancement du contrat de préciser ce qui subsiste des documents

précédemment signés entre les parties ; la formule la plus sûre consiste à

annuler les écrits extérieurs dont les éléments toujours valables sont

incorporés dans le dernier texte.

Il est utile également de soumettre aux partenaires au moment voulu

de la signature d’un engagement la possibilité d’inclusion des clauses, telle

une clause dite : « disclosure clause » qui contraint l’un des partenaires

au silence, et lui interdit d’utiliser à son profit les divulgations à lui faites

dans l’hypothèse ou le contrat n’est pas conclu.

Toutefois, par suite des bouleversements économiques : ( crise

économique, guerre,forte inflation, fluctuation imprévisibles du marché…),

l’équilibre du contrat se trouve gravement compromis, cette question se

pose pour les contrats dont l’exécution s’échelonne dans le temps (

certains contrats de longue durée portant sur la réalisation de grands

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ouvrages) , ces contrats sont conclus en considération des circonstances

économiques qui peuvent changer par suite d’événements imprévus

provocants un déséquilibre du contrat, ce qui nécessite l’introduction des

clauses spéciales prévues à cet effet.

TITRE I : DIFFICULTES LIEES A LA NEGOCIATION ET A LA

FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL :

La phase de la négociation et de la formation du contrat international

constitue une étape décisive durant laquelle se dessine le contrat, et de ce

fait permet d’éviter toutes difficultés relatives à son sort.

A- AU NIVEAU DE LA NEGOCIATION :

C’est au cours de la phase de négociation que diverses difficultés

surgissent, et aggravent la tache des contractants.

La négociation doit être loyale, et se faire en plusieurs étapes :

1- LA LANGUE DE NEGOCIATION :

L’originalité du contrat international se manifeste dans le fait qu’il

met à la prise des parties, de nationalités différentes, s’exprimant souvent

en des langues diverses.

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 Certes, la langue de rédaction du contrat international pose souvent

le problème d’interprétation notamment lorsque chacune des parties

contractantes prévalant sa langue nationale.

Il est donc souhaitable que les parties concernées se mettent d’un

commun accord sur une langue universellement utilisée. L’utilisation de

l’anglais en l’occurrence en tant que langue de communication quasi-

universelle, est devenue elle aussi source de difficultés, car elle véhicule

des concepts de common law qui ont des origines coutumières différentes

de ceux écrits.

Cependant, en cas de difficulté d’interprétation, le principe retenu

par l’unidroit, est la préférence donnée à la version originale en vertu de

laquelle le contrat a été rédigé.

2- LE DEROULEMENT DES POURPARLETS :

L’offre et l’acceptation constituent une étape décisive dans le

processus des négociations, et précédant la signature du contrat ;

toutefois, elles soulèvent des difficultés relatives à leur identification et

à leur précision.

Ainsi l’offre doit être suffisamment claire et précise et doit

indiquer la volonté de son auteur d’être liée en cas d’acceptation. En vertu

de l’article 14 de la CVIM : « une proposition de clôture d’un contrat

adressée à une ou plusieurs personnes déterminées, constitue une offre si

elle est suffisamment précise, et si elle indique la volonté de son auteur

d’être liée en cas d’acceptation ».

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 Donc, l’offre doit être distinguée de la simple proposition ; l’offre

est la déclaration qui confère au destinataire le pouvoir de donner

naissance au contrat.

Toutefois, la principale difficulté est de savoir si en cas de présence

d’une offre conditionnelle, si cette condition affecte t’elle le

consentement de l’offrant, ou si elle ne fait que préciser les modalités des

contrats. N’a pas valeur d’offre, la proposition émise par une partie dont le

consentement dépend totalement de la réalisation de la condition.

S’agissant l’acceptation, elle soulève elle aussi des brèches en

relation avec l’offre ; ainsi l’acceptation doit être éclairée, pure et simple,

et faite par une partie qui a pu prendre connaissance de toutes les clauses

du contrat, et donc les termes de l’offre.

Le problème engendré par cette exigence a nécessité

l’intervention du législateur pour que cette condition soit respectée, et

que la partie la plus faible du contrat soit protégée (contrat d’adhésion).

En outre, l’acceptation soulève aussi des difficultés lorsqu’elle est

assortie d’une condition, et l’auteur de cette dernière doit préciser

exactement que la ou les conditions stipulées sont déterminantes pour

son consentement.

Il est de même lorsque le silence prévaut au lieu de l’acceptation ;

dans ce cas le silence vaut t’il acceptation ?

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 La jurisprudence considère que le silence vaut en effet acceptation

lorsque les parties concernées ont l’habitude de contracter pour les

mêmes contrats.

Toutefois, il n’on est pas de même pour les nouveaux contractants qui se

sont rencontrés pour la première fois.

B- AU NIVEAU DE LA FORMATION :

Les contrats internationaux sont généralement procédés de longues

discussions, et ponctués de stades progressifs d’engagement, même si

théoriquement l’ensemble des obligations ne naissent qu’au moment de la

signature de l’acte définitif.

Toutefois, la phase de formation soulève elle aussi des difficultés

accrues qui peuvent influencer le cours du contrat.

1- L’IMPRECISION DU PRIX :

Le prix constitue un élément essentiel pour la formation du contrat

international, il est la contre partie de la chose vendue ou louer, ou de la

prestation assurée…

Pourtant, le prix soulève une grande problématique, dans le cas ou il n’a pas

été stipulé par les parties.

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 Cette problématique se manifeste clairement dans l’article 14 et 55 de

la CVIM ; ainsi, l’article 14 de la dite convention fait de la fixation de prix

une condition expresse pour la validité du contrat ; tandis que l’article 55

prévoit que même en cas d’absence de fixation de prix, le contrat de vente

est valable.

On commentant ces articles, la jurisprudence considère que dans le cas

de la non stipulation du prix « article 55 », les parties sont réputées sauf

indication contraire, s’être tacitement référées au prix habituellement

pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche

commerciale considérée pour les mêmes marchandises vendues dans des

circonstances comparables.

Les principes d’unidroit relatifs à l’unification du droit international

privé, prévoit qu’au cas ou le contrat ne fixe pas de prix et ne prévoit pas

le moyen de le déminer, les parties sont réputées sauf indication contraire,

et selon les principes d’UNIDROIT se référer au prix qui avait été

pratiqué dans des ventes antérieurement conclues entre les mêmes parties

pour des produits identiques.

Les principes d’UNIDROIT prévoient également que le prix du contrat

est fixé par une partie ou pour une tierce, s’avère manifestement

déraisonnable ; il lui est substitué un prix raisonnable, malgré toutes

stipulations contraires. Et lorsqu’une tierce chargée de la fixation du prix

ne peut ou ne veut pas la faire, il est fixé un prix raisonnable où les parties

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sont présumées avoir donné au tribunal le pouvoir de désigner un

remplacent qui procédera cette détermination.

2-LES RISQUES INHERENTS AU PAIEMENT :

Les parties peuvent se heurter à une difficulté particulière qui

concerne le prix du contrat, à savoir la fluctuation de la monnaie.

Certes, les marchés monétaires connaissent des variations constantes

qui influencent inéluctablement la valeur de la monnaie, et de la sorte pose

des problèmes relatifs aux opérations des échanges.

Nonobstant, les parties doivent également déterminer au préalable par

quelle monnaie le contrat doit être payer, soit la monnaie du vendeur, ou de

l’acheteur, soit enfin fixer d’un commun accord une monnaie unique.

Cependant, le recours à la clause monétaire étrangère est autorisé en

matière des paiements internationaux ; dans ce cas l’expéditeur payé à

l’échéance en devise va emprunter le montant de sa créance non encore

exigible. Il sera par exemple financé en Dirhams marocain, la banque

effectue la cession des devises acquises sur le marché des échanges,

quand l’acheteur paye le vendeur rembourse la banque au moyen de ces

devises, et la banque rembourse les devises empruntées.

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 PARIE II : DIFFICULTES LIEES A L’EXECUTION DU CONTRAT

INTERNATIONAL :

L’exécution du contrat international, constitue une phase essentielle qui

matérialise les diverses opérations dont le contrat a connu. Cette phase

est assortie elle aussi par des difficultés qui entravent son exécution.

A-DIFFICULTES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE :

Il est universellement admis que les parties dans un contrat

international peuvent choisir librement une loi pour l’appliquer à leurs

contrats « loi d’autonomie ».

Toutefois, cette règle souffre d’une réserve notamment lorsque chaque

Etat concerné par l’exécution du contrat considère qu’une partie de sa

législation doit s’appliquer « loi de police contractuelle ».

1- CONFLIT DE LOIS :

Le conflit de lois soulève deux types de difficultés : la première

difficulté concerne la liberté de choix opérée par les parties ; cette

liberté permet telle de choisir n’importe quelle lois ?

S’agissant du deuxième difficulté elle concerne le cas ou les parties ont

négligé de désigné une loi.

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 i. LA LIBERTE DE CHOIX :

Même si les parties ont le choix de désigner n’importe quelle loi, la

pratique montre en effet que ce choix est limité.

Certes, ce choix s’opère en fonction soit du lieu d’établissement des

parties, soit du lieu d’exécution des difficultés obligatoires, ou encore du

pays dont les juridictions auront à connaître des litiges nés du contrat.

ii. L’ABSENCE DE CHOIX :

Soit par ignorance du caractère international du contrat, soit par

négligence des parties, le contrat peut ne contenir aucune clause désignant

la loi applicable.

Le droit des conflits de lois des Etats permet par une règle supplétive,

le rattachement à un ordre juridique, cette règle des conflits de lois est

issue du droit commun des conflits de lois, soit la conséquence du droit

conventionnel.

Ainsi, s’agissant de la solution du droit commun, dans certains

systèmes juridiques, l’absence de choix de la loi applicable conduit à la

désignation d’une loi de préférence, à un élément objectif de la relation

contractuelle, par exemple le lieu de construction du contrat. Le droit

français en revanche adopte divers indices tels que le lieu de construction

du contrat, le lieu d’exécution, les juridictions compétentes…

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 Quant au droit conventionnel, on se réfère à la convention de Rome

relative à la loi applicable aux obligations contractuelles de 19/06/1980.

Ainsi l’article 4 de la dite convention prévoit que la loi applicable à défaut

de choix sera celle du pays qui présente les liens les plus étroits avec la

situation contractuelle.

2- CONFLIT DE JURIDICTION :

La règle de conflit de juridictions à pour objet de déterminer la

juridiction compétente pour juger un litige à caractère international. Les

critères de compétences des juridictions nationales peuvent être

également posés par le droit national, et par des conventions

internationales.

i. LA JURIDICTION ETATIQUE :

Dans le cas français comme dans le cas marocain, deux critères ont

été dégagés :

Le premier tenant aux personnes parties au litige ; le second tenant à la

règle de compétence juridictionnelle.

Ainsi, s’agissant le critère des parties au litige, les tribunaux

français et marocains sont compétents chaque fois qu’un français ou un

marocain est partie comme demandeur ou défendeur dans un litige à

caractère patrimonial ou extrapatrimonial, à l’exception des actions en

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partage des meubles situés à l’étranger, des actions relatives à des voies

d’exécutions pratiquées à l’étranger.

Quant au deuxième critère « règle de compétence juridictionnelle »,

les tribunaux français à l’instar de leurs homologues marocains sont

compétents chaque fois qu’un des critères de compétence territoriale

suivant est posée : le domicile du défendeur, le lieu d’exécution du contrat,

le lieu ou les faits se sont produits, le lieu de la situation de l’immeuble.

ii. LES CRITERES CONVENTIONNELS :

Les conventions de Bruxelles du 27 septembre 1968, et de Lugano du

16 septembre 1988 sont relatives à la compétence judiciaire et l’exécution

des décisions en matière civile et commerciale. C’est deux conventions

adoptent plusieurs critères relatives à leurs champs d’applications et aux

domaines de leurs compétences.

Ainsi, s’agissant du champ d’application de ces deux conventions, elle

s’applique en matière civile et commerciale quelle que soit la nature de la

juridiction, mais elle ne recouvre pas les matières fiscales, douanières, et

administratives.

Quant aux règles générales de compétences, les deux conventions

indiquées prévoient divers critères de compétences, à titre d’indication, on

peut citer le tribunal du lieu d’exécution de l’obligation.

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B- DELICATESSE DES CLAUSES INTERNATIONALES :

Il existe des contrats internationaux dont l’exécution s’échelonne sur

une longue durée, durant laquelle plusieurs circonstances peuvent surgir,

rendant de la sorte l’exécution du contrat difficile ; c’est la raison pour

laquelle les praticiens du commerce international préconisent l’insertion ou

l’adoption des clauses appropriées aux conséquences du bouleversement du

contrat.

1- CLAUSE DE LA FOCE MAJEURE :

Le concept de la force majeure est défini par le DOC marocain dans

l’article 269 : « tout fait que l’homme ne peut prévenir… » ; En tout état

de cause, et devant la diversité des systèmes juridiques, elle est

recommandé de recourir à la clause type force majeure, proposée par le

CCI. Dans ce cas les parties doivent indiquer expressément la mention

suivante : « la clause de force majeur d’exonération de la CCI fait partie

intégrante du présent contrat ».

En outre, la CCI, précise qu’une partie n’est tenue pour responsable de

la non exécution de l’une quelconque de ces obligations, dans la mesure ou

elle peut justifier que cette non exécution résulte d’un empêchement

indépendant de sa volonté, qui n’a pas été prévu au moment de la conclusion

du contrat, et elle n’a pas pu le surmonté ou évité ses effets.

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 2- CLAUSE DU HARDSHIP « imprévision » :

La clause d’imprévision permet aux parties concernées par le contrat

de demander un réaménagement du contrat suite à des événements

imprévus qui modifient l’équilibre de contrat, au point de faire subir à l’une

d’elles un préjudice excessif.

Toutefois, la demande de révision doit intervenir dans un délais

raisonnable, à compter du moment ou l’une des parties aura eu

connaissance de l’événement et de ces incidences négatives sur l’équilibre

du contrat, contrairement à la clause de force majeure qui peut être

intégrée dans un contrat par préférence, les dispositions relatives à

l’imprécision ne sont pas indiquées sous forme de clause types ; elles sont

laissées à la libre initiative des parties qui doivent en fixer les conditions,

et les modalités d’applications.

SABAN MOHAMED
Saban.mohamed@gmail.com
Tanger 2005/2006.

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