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Coordinador

RICARDO MNDEZ SILVA

Derecho internacional de los derechos humanos


Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FUNDACIN DE DERECHO PBLICO, VENEZUELA FUNDACIN EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA HISPAMER, NICARAGUA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA UNIVERSIDAD DE LIMA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 98
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Isidro Saucedo

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

RICARDO MNDEZ SILVA Coordinador

MXICO, 2002

Primera edicin: 2002 DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0002-8

CONTENIDO Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo MNDEZ SILVA XI

PONENCIAS La revisin del rgimen interno de la tortura . . . . . . . . . . Magdalena AGUILAR CUEVAS La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos M. AYALA CORAO El mejor parmetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis de la BARREDA SOLRZANO Los derechos no enumerados en su relacin con el derecho constitucional y el derecho internacional . . . . . . . . . . . . Germn J. BIDART CAMPOS Las leyes de amnista salvadorea frente al derecho internacional Sidney BLANCO REYES La paradoja de la autolimitacin de la soberana: derechos humanos y migraciones internacionales . . . . . . . . . . . . . . Jorge A. BUSTAMANTE Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio Mxico-Unin Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge A. CALDERN SALAZAR
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La aplicacin judicial de los tratados internacionales de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Ulises CARMONA TINOCO El principio de interpretacin conforme a los tratados de derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana CASTAEDA OTSU Es constitucional la pena de muerte en Mxico? . . . . . . . . Enrique DAZ-ARANDA Amnista y derechos humanos. A propsito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domingo GARCA BELAUNDE El acceso de la vctima a la jurisdiccin internacional sobre derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio GARCA RAMREZ El comisario para los derechos humanos del Consejo de Europa: naturaleza, competencias y procedimientos de actuacin . . . lvaro GIL-ROBLES La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . Csar LANDA Revisin del rgimen constitucional de los tratados . . . . . . . Luis MALPICA DE LAMADRID La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos por el derecho constitucional iberoamericano . . . . . . . . . Pablo Luis MANILI Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo MNDEZ SILVA

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Algunas reflexiones sobre las consecuencias de la globalizacin: nomos de la Tierra y ius imperii . . . . . . . . . . . . . . . . Ral MORODO Integracin de las normas internacionales en los ordenamientos estatales de los pases de Iberoamrica . . . . . . . . . . . . Loretta ORTIZ AHLF Propuestas de reformas a la Constitucin mexicana en materia de tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge PALACIOS TREVIO El derecho internacional humanitario y el ordenamiento jurdico interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cristina PELLANDINI Los mecanismos de proteccin en el sistema interamericano de derechos humanos y el derecho interno de los pases miembros. El caso argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Calogero PIZZOLO El derecho al desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor RODRGUEZ ESPINOZA Aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno guatemalteco . . . . . . . . . . . . . . . Rodolfo ROHRMOSER VALDEAVELLANO Terrorismo, seguridad nacional y seguridad colectiva . . . . . . Bernardo SEPLVEDA AMOR Los derechos econmicos y sociales en el contexto del rea de Libre Comercio de las Amricas . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge WITKER
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Mxico y el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis CABALLERO OCHOA

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Proteccin internacional de los derechos humanos en los delitos contra la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rebeca Elizabeth CONTRERAS LPEZ Mxico y el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis PERAZA PARGA La responsabilidad del Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . Mauricio Ivn del TORO HUERTA
CONCLUSIONES GENERALES Y RELATORA

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Conclusiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relatora. Mesa 3. Derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo MNDEZ SILVA Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los talleres de Formacin Grfica S. A. de C. V., el 26 de agosto de 2002. En esta edicin se emple papel cultural de 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros; consta de 2,000 ejemplares.

PRESENTACIN El VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional fue ocasin propicia para que las pticas disciplinarias de los constitucionalistas y los internacionalistas se conjuntaran en un dilogo vivificante. Hasta hace pocos aos el constitucionalista se haba centrado en la dimensin interna, avanzando por supuesto en el anlisis comparativo de ordenamientos y legislaciones, mientras que el internacionalista deambulaba entre las fuentes propias de su materia, y pocos eran los cruces y las vas de encuentro. La llamada globalizacin ha impuesto procesos de interaccin intensos entre los planos interno e internacional, y los ha fusionado una esfera macro que comprende prcticamente todos los rdenes de la vida gregaria e individual. A la par, las materias en general y las contrataciones en particular han ganado en complejidad tcnica y se precisa de los enfoques y mtodos inter y transdisciplinarios para que sean desentraados, entendidos y resueltos los problemas a los que dan lugar. As, el Comit Organizador del VII Congreso, principalmente el doctor Hctor Fix-Zamudio, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y el doctor Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas, contemplaron la inclusin de una mesa de trabajo sobre el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario. Tal inclusin obedece al propsito de lograr una proteccin de la persona humana in extremis y responde a exigencias prcticas y nuevos desarrollos doctrinarios. Sabido es que cada una de las ramas jurdicas arriba apuntadas surgieron en pocas histricas distintas y han tenido sus propios cauces de creacin normativa. Sin embargo, tienen el mismo fin, y nunca como ahora las emergencias humanitarias que asolan al mundo ofrecen una mezcla explosiva de situaciones que demanda coordinacin regulatoria, interaccin institucional, suma de esfuerzos humanos y financieros, as como asimilacin de las experiencias obtenidas en cada una de las vertientes de tutela. La vinculacin ms estrecha entre constitucionalistas e internacionalistas corre pareja con la
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necesidad de trazar puentes entre las tres ramas del derecho internacional cuyo fin compartido es la proteccin de la persona humana. Hoy da, en materia de derechos humanos se da la relacin inescapable de lo interno y lo internacional, de lo pblico y lo privado, el enlace entre lo sustantivo y lo adjetivo, el derecho y el deber; de los mecanismos judiciales y cuasijudiciales de proteccin; de los instrumentos declarativos y obligatorios; la ampliacin temtica general y la ramificacin detallada de los derechos particulares, la amalgama de lo poltico, lo civil, lo econmico, lo social y lo cultural, lo preventivo y lo punitivo, el interjuego de las escalas nacional, internacional y supranacional. Hace una treintena de aos el individuo no era sujeto de derecho internacional. Ahora lo es, de modo incontestable, dentro del mbito material de los derechos humanos. Y tambin, la soberana estatal que permita el amurallamiento de las autoridades gubernamentales en lo tocante al trato de sus nacionales, ha admitido la excepcin notable del rgimen de los derechos humanos. Parecera que la consideracin del individuo ha pasado de la condicin de sbdito, a la de ciudadano y a la de persona humana, sobre la base en este ltimo estadio, del principio rector de la no discriminacin y de la proteccin de los grupos vulnerables. Trato igualitario entre los iguales y deferencia normativa a quienes padecen limitaciones o abuso por su condicin individual o grupal. En este sentido, la persona humana se hace acreedora a un sistema de tutela por su pertenencia a un pas y a una sociedad, y de ellas reclama el respeto a su dignidad e integridad, pero le son debidas fundamentalmente por ser parte de la familia humana, por la simple y total circunstancia de ser miembro de la humanidad. Todo derecho humano, en un sentido finalista, debera ser un derecho de la tercera generacin, a efecto de que su realizacin plena incumba a todos los actores estatales, a las agencias pblicas internacionales, a las formaciones no gubernamentales, a las empresas, a los sindicatos, a los acadmicos, a las judicaturas tanto internas como internacionales, a los voluntarios y a los individuos aisladamente considerados. La concepcin del individuo en calidad de miembro de la familia humana exige el reconocimiento indeclinable de la universalidad de los derechos humanos y de la indivisibilidad y complementacin de los mismos. Faltan largos trechos por recorrer en esta direccin; por otro lado, en lo social no existen avances definitivos exentos de retrocesos. La universalidad que fue conquistada en la declaracin del 10 de diciembre

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de 1948 por consenso, 48 votos a favor y 8 abstenciones, rara avis in terris, encara duras pruebas. Algunos pases capitalistas ponen el acento en los derechos civiles y polticos y slo con un tono declamatorio abogan realmente por los derechos econmicos, sociales y culturales, negndolos a menudo con polticas econmicas restrictivas, reduccin de la ayuda externa, medidas correctivas de choque, privatizaciones que desconocen aquella olvidada nocin del inters pblico, y varios largos etcteras. La falta de una genuina civilizacin planetaria y la concomitante ausencia de una fuerza solidaria, provoca no slo que ms de la mitad de la poblacin mundial viva sumida en una marginacin espantosa, imposibilitada de cumplir sus potencialidades, vctima de la miseria, la insalubridad y la intemperie. Lo verdaderamente grave, lo irreparable, es que pases enteros, grupos de pases y regiones dentro de muchos de ellos, estn condenados a una pesarosa y lenta extincin. Por su parte, algunos Estados en desarrollo tienden a privilegiar los derechos econmicos y sociales en detrimento de los derechos polticos y civiles que, aunque se pretendan olvidar, estn consagrados en la Declaracin de 1948 y ampliados en el Pacto de Naciones Unidas de 1966. El control poltico ha favorecido demencialmente a los regmenes autoritarios, a veces en nombre de infamantes banderas ideolgicas. Recuerdo que Julius Nyerere, uno de los lderes preclaros de la descolonizacin africana, se preguntaba con un tono de decepcin en 1985, con motivo de la rememoracin de los veinticinco aos de la adopcin de la Declaracin 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Concesin de la Independencia a los Pases y los Pueblos Coloniales Qu hemos hecho con la independencia? . No son pocos quienes caen en la trampa de negar la universalidad en nombre de prcticas o costumbres locales. La universalidad implica los mnimos de los que debe gozar una persona, independientemente de su lugar de origen o de su condicin personal. No significa la imposicin arbitraria de la uniformidad o la despersonalizacin. Al contrario, esos mnimos proclaman la factibilidad de que todo individuo pueda desarrollar a la ltima potencia sus realidades espirituales y sus aptitudes fsicas. Los derechos humanos han marchado precisamente por los rumbos del reconocimiento de la diferencia y de las preferencias individuales y han reiterado la premisa de que todo ser es nico e irrepetible en el cosmos. El objetivo es eliminar el asesinato de Estado, la tortura, las desapariciones forzadas en nombre de cualquier causa, prohibir las mu-

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tilaciones, la lapidacin de las mujeres, la mutilacin genital femenina, la desfiguracin del rostro de las mujeres con cido, del asesinato de las nias recin nacidas, que responden a costumbrismos inaceptables y que deben reconstituirse por el camino de la educacin, la cultura y la apertura social, principalmente. A menudo esas costumbres no esconden otra cosa que culturas masculinas fundadas en una misoginia atvica, agresiva, y en la inseguridad de gnero. Algo avanza en el mundo, y esos avances deben defenderse, sobre todo cuando los procesos de globalizacin ponen en cercana a los ms de diez mil grupos sociales que las Naciones Unidas han considerado con una identidad propia, y que actan con su original personalidad social al interior y allende las fronteras de poco ms de 190 Estados. En momentos tambin cuando fuerzas disasociantes imponen y exacerban los prejuicios sociales y raciales. Nunca como hoy, ante el derecho a la identidad propia y el respeto a la diferencia ajena, debe promoverse la tolerancia como aceptacin de la pluralidad y la diversidad. En estos tiempos de crisis en lo que aun la tolerancia frente a los dems trata de ser desvirtuada filosficamente como una actitud de debilidad respecto a las convicciones propias. Todas las preocupaciones enunciadas son atendidas con intentos de normatividad que fluyen tanto de los rdenes domsticos como de los procesos internacionales de cooperacin, en los que el comportamiento consuetudinario y la celebracin de tratados han dado pautas de conducta obligatoria. Se revela como una preocupacin dominante entre los estudiosos la naturaleza de los tratados de derechos humanos y la jerarqua que deben tener en los ordenamientos jurdicos internos. Por principio, se ha abierto paso la conclusin de que son tratados de ndole diferente. No son acuerdos en los que prevalezca el inters de los Estados suscriptores o los compromisos inter allia; contienen un rgimen en beneficio de la poblacin y en ello descansa su rango superior. Consecuentemente, la tendencia que identifican los doctrinantes es que estos tratados no deben ser objeto de denuncia en el plano internacional, sino que es menester eliminar las reservas y perseguir una membresa universal. La universalidad de los tratados de derechos humanos, adems de ser una precondicin ideolgica, debera estar respaldada por una efectiva vigencia positiva resultante de la obligatoriedad reconocida convencionalmente por la totalidad de los Estados del globo. Y su contenido devenir indefectiblemente en normas imperativas de derecho internacional. Respecto a las reglas de interpretacin, los tratados de derechos

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humanos obligan, en una lgica humanista, a buscar el margen ms amplio de proteccin de la persona humana. Al interior de los Estados, las reglas de recepcin deben prever la aplicacin directa e inmediata de los mismos, incluso cuando no hayan entrado en vigor internacionalmente pero estn debidamente aprobados y ratificados en el mbito domstico. En lo concerniente a la jerarqua de los tratados de derechos humanos las posturas normativas varan, pero las Constituciones internacionalistas, as llamadas por el maestro Fix-Zamudio, han dado grandes zancadas y les han concedido un nivel semejante al de los ordenamientos supremos. En algunos pases persiste una tendencia conservadora, reduccionista, pero la tendencia con todo y los remilgos o los retrocesos inevitables apunta a la equiparacin constitucional. Es una apuesta segura al mediano plazo. Toda vez que el VII Congreso abarc a la realidad iberoamericana, aunque no exclusivamente hacia otros pases y regiones, el ncleo de inquietudes prevalecientes se ha centrado en el sistema interamericano de derechos humanos y sus dos instancias o brazos de operacin: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En momentos de cerrazn poltica al interior de algunos pases, estas instancias brillaron como un foco esperanzador, correctivo de los desmanes autoritarios. Se reconoce la notable labor desplegada, los antecedentes y el meritorio acervo jurisprudencial integrado con el correr de los aos, las innovaciones conceptuales y tericas aportadas por los comisionados y los jueces. Han debido guardar ecuanimidad en la consideracin tcnica de los casos y firmeza en el ejercicio de sus funciones. La inteligencia de su visin y criterio saltan a la vista en sus recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas; sin embargo, sus labores sufren la incomprensin de algunos gobiernos que quisieran contener el alcance de su accin, padecen la falta de apoyo presupuestario de la Organizacin de los Estados Americanos, y las limitaciones del esquema organizativo y funcional: la Corte no es permanente, tiene siete jueces que sesionan cuatro veces al ao, cada vez durante quince das, con un mnimo de personal de apoyo. Por aadidura, el acceso de las vctimas atraviesa por un penoso peregrinar, primero, el agotamiento de los recursos internos, despus acudir a la Comisin Interamericana que analiza el caso, cita testigos, realiza audiencias, formula recomendaciones y, en la situacin de no acatamiento por parte del gobierno respectivo,

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puede pasar el caso a la Corte, que a su vez determina su competencia, sigue el procedimiento y emite al final una sentencia. Suelen transcurrir varios aos en estos lances procesales. Por aadidura, y a pesar de existir disponible el recurso y la instancia, acceden slo aquellas vctimas que disponen de financiamiento para seguir una causa ante la Comisin en Washington y ante la Corte en San Jos de Costa Rica. O bien, en virtud de que su causa es apoyada por importantes organizaciones no gubernamentales que litigan el asunto como propio y cuentan con la asesora legal conveniente. Ocurre algo semejante al suceder interno, y cito el caso de Mxico cuyo sistema de justicia es gratuito y el agraviado puede acogerse al juicio de amparo, pero para los cincuenta millones de pobres son ilusorios el alimento, la vivienda, la salud, la educacin, y les es debida tambin la justicia. No cabe duda que uno de los problemas capitales de la justicia en el mundo es el del acceso real a ella de las vctimas. Resolver este dilema es obligacin compartida por los jurisperitos, la sociedad civil y los estadistas. Una evolucin significativa en el derecho internacional, que comprende la necesaria adecuacin de los sistemas constitucionales, ha sido la aprobacin el 17 de julio de 1998 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, concebida para juzgar cuando entre en vigor a los presuntos responsables de crmenes graves de trascendencia internacional: genocidio, lesa humanidad y de guerra. Con antecedentes como los tribunales de Nremberg y Tokio al trmino de la Segunda Guerra Mundial, y los de la ex Yugoslavia y de Rwanda, constituidos en 1993 y 1994 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, respectivamente, pretende ser el complemento del rgimen tutelar de la persona humana, exigir responsabilidades para las atrocidades que ensombrecieron y ensangrentaron el escenario recin clausurado del siglo XX. En la Conferencia de Roma votaron en contra del Estatuto pases que en su conjunto integran a la mitad de la poblacin mundial, entre ellos China, los Estados Unidos, Israel, Irn, Sudn. Para que entre en vigor el Estatuto e inicie sus funciones la Corte se requieren sesenta ratificaciones. Al momento de celebrarse el VII Congreso haba 49 ratificaciones. El proceso ha avanzado ms rpido de lo que inicialmente se contempl. Dada la tendencia, es previsible que el Estatuto se perfeccione jurdicamente a lo largo de este ao 2002. Pero lo importante sera que los pases del universo iberoamericano cerraran filas, afinaran convicciones y procedieran a ratificar en grupo el instrumento constitutivo.

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Ello respondera a los ideales humanistas de la regin, a la necesidad de levantar un muro de contencin a los oprobios del pasado, a pronunciar un nunca ms a las masacres de las dictaduras, por la va de los compromisos jurdicos para afirmar un rgimen de responsabilidades de cara a las catstrofes humanitarias que asolan al planeta. La participacin masiva del grupo iberoamericano en este proyecto de la conciencia universal humanista asumira enorme importancia. Es ya leccin de Perogrullo referirse al parteaguas en las relaciones internacionales que signific el atentado terrorista perpetrado contra blancos norteamericanos el 11 de septiembre de 2001. Un acto de esta magnitud afecta los derechos humanos y es en s mismo una tragedia inenarrable. Est lejos de ser el primero y no ser el ltimo. No es la peor calamidad de la historia y sin embargo mueve a la condolencia profunda. Entre apreciaciones polticas y un antinorteamericanismo reinante procede clarificar que toda la evolucin del pensamiento humanitario ha tenido por meta apartar a los inocentes y a la poblacin civil de la inevitabilidad de las guerras. Ello tratndose de conflictos armados. Con mayor razn cuando no existe un conflicto y se viven tiempos formales de paz. El terrorismo ha sido conceptuado por las Naciones Unidas como contrario a la Carta de San Francisco y como una amenaza a la paz y la seguridad internacionales. En este sentido, no pueden clasificarse los actos de violencia indiscriminada como terrorismo bueno o terrorismo malo, en funcin de los fines polticos que se persigan. En todos los casos constituye un crimen injustificable. As lo han reconocido los Estados miembros de la ONU, aunque algunos ms tardan en votar que en tratar de oponer excepciones. Ahora bien, la lucha contra el terrorismo no debe traer aparejada la violacin del derecho internacional humanitario en caso de conflicto, sino que impone la proteccin de la poblacin civil, el trato previsto a los combatientes como prisioneros de guerra, prohibe el enclaustramiento humillante, la salvaguarda de las garantas individuales y del debido proceso, la exclusin de los tribunales militares, la discrecionalidad de los juicios y las diligencias secretas. La angustia que provocaron los atentados ha abonado el campo para las medidas de excepcin y para el desfogue de los sentimientos de venganza. Un Estadista, con su pensamiento y su accin, debera hacer surgir en su pueblo y en la humanidad los mejores sentimientos y luchar por desentraar y atacar las causas profundas que alimentan el odio ciego. En estos das se difundi la no-

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ticia de que un grupo de familiares de las vctimas del 11 de septiembre formaran una organizacin no gubernamental cuya finalidad sera que el combate al terrorismo no tenga lugar por medios violentos ni cobre vctimas inocentes. A ellos deberamos sumarnos. La Mesa Tres del Congreso cont con treinta y seis ponencias y cuatro comunicaciones. Todas ellas de altsimo nivel acadmico y con notables aportaciones. Fueron sesiones que mucho nos ensearon a todos, participantes y pblico en general. Es tiempo de darle la palabra a nuestros ponentes... Ricardo MNDEZ SILVA

LA REVISIN DEL RGIMEN INTERNO DE LA TORTURA Magdalena AGUILAR CUEVAS

SUMARIO: I. Introduccin. II. Un poco de historia. III. La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. IV. Legislaciones estatales en materia de tortura. V. Compromisos internacionales de Mxico en la materia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN Durante todos los tiempos la tortura ha sido utilizada en sus mltiples formas con el fin de controlar, someter y quebrantar la resistencia del sujeto; y su objetivo ha consistido en obtener informacin, una confesin; o bien, castigar o intimidar, ya que el agente activo de la tortura es un servidor pblico u otra persona a instigacin del primero, para poder manejarlo bajo el control de las instituciones a travs de los ms sofisticados instrumentos, intentando llegar a los lmites de la resistencia humana; generalmente, la tortura va acompaada de un proceso de privacin de la libertad, lo cual provoca serias alteraciones en la vida de la persona, de su familia y del grupo social. Las torturas son actos causados de manera intencional encaminados a producir dao y pueden ser fsicas, sicolgicas, sociales y sexuales, y afectan de manera importante la salud de la persona que la sufre. La tortura, al atacar la dignidad del individuo, al poner en riesgo su integridad fsica y su vida, al coaccionar su albedro, niega los derechos humanos, principios vitales de la convivencia civilizada. Asimismo, la tortura provoca efectos traumticos permanentes que perturban de manera importante el estado sicolgico, emocional y la salud mental de las vctimas mucho tiempo despus de la agresin, que en casos extremos puede llegar a la desintegracin de la personalidad.
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MAGDALENA AGUILAR CUEVAS

Algunos sectores de la poblacin esgrimen una serie de razones para justificar la tortura, una de estas razones es la seguridad pblica para tolerar tan aberrante prctica; porque si bien, quienes critican con toda razn el desbordamiento de la actividad policial, exigen tambin que las investigaciones policiales terminen forzosamente con un resultado positivo, orillando de esta manera a la autoridad a violar los derechos humanos para justificar su actuacin. Pocas prcticas hay tan deleznables como la de maltratar, herir, amenazar e incluso asesinar en nombre de la eficacia policiaca. La autoridad no puede cometer delitos para perseguir criminales, y el Estado, con todo su poder, debe salvaguardar la integridad de cualquier detenido, independientemente de la gravedad de su delito, su peligrosidad y sus condiciones particulares.

II. UN POCO DE HISTORIA En junio de 1990 se cre la Comisin Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en una poca en que el pas estaba en crisis en materia de derechos humanos y en otros aspectos. La ciudadana cada da era ms consciente de sus derechos y exiga que la ley se cumpliera, reclamaba una procuracin de justicia acorde con los requerimientos del momento. Los excesos cometidos por los miembros de las corporaciones policiacas no solo iban en aumento, sino que incluso se hacan ms frecuentes y cotidianos. La impunidad ensombreca la vida pblica del pas, al igual que hoy. Pero ahora, despus del cambio democrtico, con mayor razn, debe lucharse contra la impunidad para estar acorde con la nueva filosofa que define como binomio indisoluble la dedicada procuracin de justicia y el respeto pleno a los derechos humanos. La confianza en la institucin fue en aumento entre la sociedad y la opinin pblica, esto permiti que la CNDH se elevara a rango constitucional en enero de 1992, y que junto con las comisiones estatales, conformaran el sistema nacional de proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos en el pas. Posteriormente, mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de septiembre de 1999, dicho organismo nacional se constituy como una institucin con plena autonoma de gestin y presupuestaria, modificndose la denominacin de Comisin Nacional de Derechos Humanos por la de Co-

LA REVISIN DEL RGIMEN INTERNO DE LA TORTURA

misin Nacional de los Derechos Humanos. Esta reforma ha constituido un gran avance en la funcin del ombudsman en Mxico. Durante el primer ao de actividades de la CNDH, la tortura ocup el primer lugar de hechos violatorios con 375 quejas de un total de 3,256 expedientes registrados. Aunado a esto los otros hechos violatorios de gran incidencia eran las detenciones arbitrarias, la falsa acusacin y el abuso de autoridad, esto nos permite ver que el principal problema en materia de violaciones a los derechos humanos tiene que ver con derechos fundamentales como la libertad, la vida, la integridad personal y la seguridad jurdica de las personas y se ubica en las procuraduras de justicia y los cuerpos policiacos. Cinco aos despus, en el informe de mayo de 1995, fueron 31 las quejas por tortura de los 8,912 expedientes y ocup el 15o. lugar entre los hechos violatorios. Para noviembre de 2000, tuvo el lugar 51 entre los hechos violatorios con nueve quejas por tortura de los 4,473 expedientes registrados.1 Al presentar su informe anual de actividades 2001, el presidente de la CNDH sostuvo que el mayor nmero de violaciones a los derechos humanos de las personas se cometen en el mbito de la procuracin de justicia y tienen que ver detenciones ilegales, incomunicacin, tortura y abusos de autoridad; muchos de estos abusos fueron cometidos por agentes policiacos.2 Cunto hemos avanzado contra la prctica de la tortura? Los nmeros nos dan la posibilidad de entender la magnitud del fenmeno, pero debemos tambin apreciar el lado humano, el sufrimiento que implica y la violacin a la ley que persiste. La legislacin por s misma es incapaz de transformar al hombre si no se soporta en un orden moral que dirija la conducta humana al respeto absoluto de la dignidad de la persona humana. La tortura es un problema complejo y multifactico, intervienen en su permanencia factores jurdicos, estructurales, de corrupcin, de falta de preparacin, econmicos, sicolgicos y morales. Para afrontar el problema hay que atacar todos los factores que permiten su persistencia.
1 Comisin Nacional de Derechos Humanos Informe de Actividades 2000, Mxico, CNDH, pp. 14-15. 2 Informe anual que rinde el presidente de la CNDH (16 de noviembre de 2000-31 de diciembre de 2001). Comunicado de prensa, 26 de febrero de 2002; http: //www.cndh.org.mx/Principal/document/boletines/feb2002/fr_febrero.htm.

MAGDALENA AGUILAR CUEVAS

Si bien la falta de conciencia social sobre la tortura y las razones que se tienen para justificarla explican su existencia, la impunidad de la que gozan sus autores se encarga de su supervivencia. La impunidad ms difcil de combatir la constituyen los obstculos para lograr individualizar la responsabilidad por la tortura; pero una vez individualizada la responsabilidad, no se aplican las sanciones conducentes y entonces estamos ante una impunidad manifiesta. La CNDH llev a cabo un anlisis profundo de la legislacin en materia de tortura, desde el aspecto jurdico, para detectar las carencias y omisiones, para que con el rigor cientfico-jurdico del conocimiento pleno del acontecer diario a travs de los casos investigados, proponer instrumentos eficaces para contrarrestarla. Como resultado de lo anterior, en la CNDH se elabor el anteproyecto de Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura. La Ley fue aprobada en diciembre de 1991 se reform el primer prrafo del artculo 3o. constitucional, segn decreto publicado el 2 de julio de 1992 y se volvi a modificar el 10 de enero de 1994. Destacan los siguientes puntos: a) la confesin slo es vlida si se rinde ante Ministerio Pblico o juez de la causa y en presencia del defensor o persona de su confianza del declarante y, en su caso, de traductor; b) invalidez de las pruebas obtenidas por medios ilcitos; c) se aument la punibilidad ajustndola a la gravedad de la conducta delictiva, y d) se establecieron criterios para la reparacin del dao. Se propuso que en todas las entidades federativas se legislara en materia de prevencin y sancin de la tortura. Aunque, desde un punto de vista eminentemente formal, la tortura constituye un delito en materia federal porque as est establecido en la Ley Federal contra la Tortura, sin embargo slo es delito en aquellas entidades que as lo hayan dispuesto, ya sea en sus respectivos cdigos penales o en leyes especficas. Adems, promovi otras reformas mediante las cuales se logr que el gobierno federal asumiera la responsabilidad directa para la reparacin de los daos y perjuicios por las actuaciones dolosas de los servidores pblicos, incluido el dao moral.

LA REVISIN DEL RGIMEN INTERNO DE LA TORTURA

III. LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA3 Las reformas de 1993 a la Constitucin mexicana vinieron a llenar vacos que existan en la propia Constitucin, as como a corregir errores de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Dichas reformas rescataron las garantas procesales del inculpado, necesarias para hacer efectivo el derecho en contra de la tortura y la autoincriminacin que la SCJ haba desvanecido a travs de su jurisprudencia, sosteniendo que en caso de discrepancia entre dos declaraciones prevaleca la primera, no obstante la conocida prctica de las policas de extraer confesiones . Alentar, en vez de desterrar prcticas de tortura por parte de las policas investigadoras, traa aparejada la negacin de la garanta a nombrar un defensor, y a la vez fomentaba la falta de profesionalizacin de las policas investigadoras.4 Como ya lo mencion anteriormente, estas reformas constitucionales de 1993 introdujeron aspectos importantes a la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, que ya haba sido reformada en 1992 y nuevamente se reform para incorporarle principios de los instrumentos internacionales firmados y ratificados por Mxico, como la reparacin del dao, la figura del tercero y su responsabilidad. Tambin se hicieron reformas de tipo procesal penal, como la obligacin del juez de fundar y motivar sus razonamientos para valorar la confesin El artculo 3o. establece:
Comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos [la Ley de 1986 no contemplaba la tortura squica] con el fin de obtener del torturado o de un tercero, informacin o una confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada. No se considerarn como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia nicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a stas, o derivadas de un acto legtimo de autoridad.
3 Diario Oficial de la Federacin del 27 de diciembre de 1991 (dicha Ley fue modificada por decreto del 10 de enero de 1994). 4 Madrazo Cullar, Jorge, Logros de la Comisin Nacional de Derechos Humanos en la Lucha contra la Tortura , Temas y tpicos de derechos humanos, Mxico, CNDH, 1995, pp. 53-60.

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El artculo 5o. seala:


Las penas previstas en el artculo anterior se aplicarn al servidor pblico que, con motivo del ejercicio de su cargo, con cualesquiera de las finalidades sealadas en el artculo 3o., instigue, compele, o autorice a un tercero o se sirva de l para infligir a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos o no evite que se inflijan dichos dolores o sufrimientos a una persona que est bajo su custodia. Se aplicarn las mismas penas al tercero que, con cualquier finalidad, instigado o autorizado, explcita o implcitamente, por un servidor pblico, inflija dolores o sufrimientos graves sean fsicos o psquicos a un detenido.

El artculo 4o. seala la penalidad consistente en: prisin de 3 a 12 aos; multa de 200 a 500 das de salario mnimo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos hasta por dos tantos del lapso de privacin de la libertad. En el artculo 7o. se menciona que en cualquier momento que lo solicite el detenido o el reo, su defensor o un tercero, deber ser reconocido por un perito mdico legista; y a falta de ste y si lo requiere adems, por un facultativo de su eleccin, quien deber expedir un certificado y en caso de apreciar que se han inflingido dolores o sufrimientos deber comunicarlo a la autoridad competente. En el artculo 11 se seala el deber de denuncia que tiene cualquier servidor pblico, ya que, en el ejercicio de sus funciones, al conocer de un hecho de tortura, est obligado a denunciarlo de inmediato, pues de no hacerlo ser sancionado con pena de prisin de tres meses a tres aos y una multa de 15 a 60 das de salario mnimo, independientemente de lo que establezcan otras leyes.5
5 El artculo 47 fraccin XX de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Pblicos seala: Todo servidor pblico tendr las siguientes obligaciones... denunciar por escrito, ante el superior jerrquico o la Contralora Interna, los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de cualquier servidor pblico que pueda ser causa de responsabilidad administrativa en los trminos de esta Ley, y de las normas que al efecto se expidan. Conviene insistir en la obligacin que tiene todo servidor pblico de denunciar por escrito ante su superior jerrquico los actos u omisiones en que incurra otro compaero de trabajo, pero cuando estas faltas sean cometidas por su jefe inmediato, la denuncia deber presentarse ante el superior de este ltimo o en su defecto ante la Direccin General de Responsabilidades e Inconformidades de la Contralora Interna en la PGR. Tambin, el artculo 117 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a su vez, que toda persona que en ejercicio de sus

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El artculo 10 se refiere a la reparacin del dao o indemnizacin; as, el responsable de los delitos estar obligado a
cubrir todos los gastos de asesora legal, mdicos, funerarios, de rehabilitacin o de cualquier otra ndole, en el que haya incurrido la vctima o sus familiares como consecuencia de los delitos. Asimismo, estar obligado a reparar el dao y la indemnizacin por los perjuicios causados a la vctima o sus dependientes econmicos en los siguientes casos: prdida de la vida, alteracin de la salud, prdida de la libertad, de ingresos econmicos, incapacidad laboral, prdida o dao a la propiedad, menoscabo de la reputacin. Y el Estado estar obligado a la reparacin de los daos y perjuicios en los trminos de los artculo 1927 y 1928 del Cdigo Civil.

Como esta ley slo se aplica a los funcionarios federales y a los del Distrito Federal, fue necesario que cada estado de la Federacin emitiera su propia legislacin en la materia.6 Algunos estados cuentan con una Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura como son: Aguascalientes, Campeche, Chiapas, Coahuila, Colima, Estado de Mxico, Jalisco, Michoacn, Morelos, Oaxaca y Quintana Roo. Los dems estados lo incluyeron nicamente en sus respectivos cdigos penales. Y como se podr apreciar a continuacin, es interesante ver el concepto de tortura que cada uno de los estados describe en el tipo penal de tortura, la penalidad tambin vara mucho entre los estados, otros no contemplan la reparacin del dao, o bien no consideran el deber de denuncia o de reconocimiento mdico.

funciones pblicas tenga conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, est obligado a participarlo inmediatamente al Ministerio Pblico, transmitindole todos los datos que tuviere, poniendo a su disposicin, desde luego, a los inculpados, si hubieren sido detenidos. 6 Desde un punto de vista eminentemente formal la tortura constituye un delito en materia federal porque as est establecido en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura; sin embargo, slo es delito en aquellas entidades que as lo hayan dispuesto, ya sea en sus respectivos cdigos penales o en leyes especficas.

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IV. LEGISLACIONES ESTATALES EN MATERIA DE TORTURA7 Aguascalientes Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Diario Oficial del 14 de mayo de 1995). El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura (LFPST) y contempla, asimismo, la misma punibilidad. En el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST, y establece, a su vez, el mismo deber de denuncia. Baja California Cdigo Penal del Estado (Diario Oficial del 20 de agosto de 1989). El artculo 307 bis contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 307 ter contempla la misma punibilidad que la LFPST, y la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en dicha Ley. Establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST. Baja California Sur Cdigo Penal del Estado. Decreto nm. 502, captulo IV. El artculo 319 contiene algunos elementos diferentes del tipo de la LFPST: comete el delito de tortura cualquier servidor pblico del estado o de los municipios que: ejerza sobre ella presin sicolgica, valindose de amenazas o insinuaciones terribles, o experimentaciones sicoanalticas, o
7 La investigacin de esta compilacin fue elaborada por el equipo de trabajo integrado por las licenciadas Magdalena Aguilar Cuevas, ngeles Escamilla y Mayra Rubio, de la Direccin de Promocin de la Cultura de Derechos Humanos de la PGR en noviembre de 2000.

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le administre sicotrpicos o cualquier otra sustancia de naturaleza anloga... El artculo 320 fija prisin de dos a seis aos, y multa de 200 a 500 das de salario. Asimismo, establece que ser destituido del cargo que viniera ocupando y quedar inhabilitado para desempear otro dentro de las administraciones pblicas estatal, centralizada, paraestatal o municipal, por un trmino igual al mximo de la pena. No contempla la reparacin. El artculo 32 establece que cualquier persona que conozca de la comisin del delito de tortura deber ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades correspondientes. Campeche Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura. Decreto nmero 160, Peridico Oficial del 28 de octubre de 1993. El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de LFPST. El artculo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST. En el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST. El artculo 11 establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST. Coahuila Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Coahuila de Zaragoza (Diario Oficial del 27 de julio de 1993). El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST. En el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST: el Estado estar obligado a la reparacin de los daos y perjuicios en trminos del artculo 70 del Cdigo Penal para el Estado de Coahuila. El artculo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.

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Colima Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura Decreto nmero 81 (Peridico Oficial del 13 de mayo de 1995). El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 4o. fija la misma punibilidad que la LFPST, independientemente de las sanciones que se les imponga de resultar otros delitos. En el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST. El artculo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST, adems de la inhabilitacin por un trmino no menor de seis ni mayor de 12 meses. Chiapas Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Diario Oficial del 9 de febrero de 1994). El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. A su vez, el artculo 4o. fija prisin de uno a 12 aos y multa de 100 a 500 das de salario e inhabilitacin para cualquier cargo, empleo o comisin pblicos hasta por dos tantos del lapso de privacin de la libertad impuesta. Segn el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST. En el artculo 11 se establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. El artculo 13 seala que siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes del estado procedern de oficio y con celeridad a realizar la investigacin y, en su caso, el ejercicio de la accin penal correspondiente. Chihuahua Cdigo Penal del Estado de Chihuahua. El artculo 135 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Por ejemplo, indica que comete el delito de tortura cualquier servidor pblico que inflija dolosamente a una persona dolores o sufrimientos graves.

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A su vez, establece prisin de dos a 10 aos y multa de 30 a 200 das de salario, as como privacin del cargo e inhabilitacin de dos a ocho aos para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos. No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Durango Cdigo Penal, captulo nico, De la prevencin y sancin de la tortura . El artculo 349 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 350 establece prisin de dos a seis aos y multa de 200 a 500 das de salario, privacin del cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del tiempo de duracin de la pena privativa de libertad impuesta. No contempla la reparacin. El artculo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. Estado de Mxico Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Mxico. Decreto nmero 23 del 25 de febrero de 1994. En el artculo 2o. se dice que comete el delito de tortura cualquier servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones y con el fin de obtener de un inculpado o tercero su confesin, informacin u omisin de un hecho u otra conducta que dae al pasivo o a un tercero, realice cualquiera de los siguientes actos: Le inflija al inculpado, golpes, mutilaciones, quemaduras, dolor, sufrimiento fsico o psquico, lo prive de alimentos o agua . Aade que es igualmente responsable el servidor pblico que instigue, compela, autorice, ordene o consienta su realizacin, as como quienes participen en la comisin del delito. El artculo 3o. fija prisin de dos a seis aos y multa de 200 a 500 das de salario. Destitucin del cargo e inhabilitacin para desempear otro de esta misma naturaleza, por un trmino de hasta 20, sin perjuicio de las penas que correspondan a otros delitos que concurran. La reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST.

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El Estado y los municipios seala dicha legislacin estarn obligados subsidiariamente a la reaparicin de los daos y perjuicios en trminos del Cdigo Civil del Estado de Mxico. El artculo 11 indica que, siempre que haya motivos fundados para creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes del Estado procedern de oficio y con celeridad a realizar la investigacin y de no existir denuncia o acusacin y datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del inculpado, ejercitarn la accin penal correspondiente. Guanajuato Decreto 126 que adiciona el artculo 215 del Cdigo Penal para el Estado de Guanajuato (Peridico Oficial del 28 de agosto de 1990). El artculo 315 bis contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST: prisin de dos a 10 aos y multa de 200 a 500 das de salario; privacin del cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del tiempo de duracin de la pena privativa de libertad impuesta. Sin embargo, no contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Guerrero Cdigo Penal, captulo nico. El artculo 53 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST, aade el castigo por un acto, o que se le pretenda imputar. El artculo 55 dice que al servidor pblico de una corporacin policial del Estado que en ejercicio de sus funciones o con motivo de ella vulnera las garantas individuales de las personas, a travs de cualquier maltrato fsico o moral, o solicite o reciba cualquier ddiva, o incomunique torture al detenido, o bien a sabiendas de que ste no es responsable de determinada comisin delictuosa, provoque en forma maliciosa que se le impute sta, ya sea mediante confesin, firma de documentos, testimonios falsos o cualquier otro, para presumir falsamente su relacin y participacin en dicha conducta, se le destituir e inhabilitar para el servicio policial de manera definitiva sin perjuicio de que por tales conductas se hiciera acreedor a las penas que establezca el Cdigo Penal.

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El artculo 54 fija prisin de dos a ocho aos y multa de 200 a 400 das de salario, privacin del cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del tiempo de duracin de la pena privativa de libertad impuesta. No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Jalisco Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Peridico Oficial del Estado de Jalisco, 21 de diciembre de 1993). El artculo 2o. contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Comete el delito de tortura el servidor pblico que con fines de investigacin de hechos delictivos o infracciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o squicos, para obtener informacin o una confesin del torturado o un tercero. El artculo 3o. establece prisin de uno a nueve aos y multa de 200 a 500 das de salario e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del lapso de privacin de libertad. En caso de reincidencia, la inhabilitacin ser definitiva. La reparacin cubre los mismos aspectos que los sealados en la LFPST. Para fijar los montos, el juez tomar en cuenta la magnitud del dao causado. El Estado o los municipios estarn obligados subsidiariamente a la reparacin del dao ocasionado por sus servidores. No contempla el deber de denuncia. Hidalgo Cdigo Penal del Estado de Hidalgo. Captulo I Delitos cometidos por los servidores pblicos y tortura . El artculo 322 bis contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST: prisin de tres a 12 aos, multa de 200 a 500 das, privacin del cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por el mximo de la punibilidad sealada. La reparacin cubre los mismos aspectos que los sealados en la LFPST. Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. No podr invocarse como causa de justificacin orden de un jerrquico o de cualquier otra autoridad.

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Michoacn Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura. Decreto nmero 78 (Diario Oficial de la Federacin del 10 de marzo de 1994). El artculo 1o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. A su vez, el artculo 2o. establece prisin de tres a 10 aos, multa de 200 a 500 das, as como privacin del cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del tiempo de duracin de la pena de privacin de libertad. El artculo 8o. seala que la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST: el importe de la reparacin del dao ser cubierto de manera personal por el funcionario responsable del delito de tortura, sin demrito de lo establecido en el Cdigo Penal que obliga al Estado y municipios al pago subsidiario. El artculo 9o. establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST. El artculo 4o. dice:
Toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura, tendr derecho a presentar su queja y deber tramitarse de manera pronta e imparcial por las autoridades competentes. El gobierno del estado tomar medidas para asegurar que el agraviado en el delito, los familiares y testigos, queden protegidos en su integridad fsica, malos tratos, o intimidacin como consecuencia de la denuncia o testimonio prestado.

Morelos Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Morelos (Peridico Oficial del 22 de diciembre de 1993). El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST: la tortura en ningn caso se justificar, no podr argumentarse la presunta o determinada peligrosidad de la persona privada de su libertad; tampoco la inseguridad del Centro de Readaptacin Social, establecimiento carcelario o penitenciario. El artculo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST. El artculo 11 indica que la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST: el Estado est obligado subsidiaria-

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mente a la reparacin del dao en los trminos que disponga la legislacin aplicable. El artculo 12 establece que cualquier persona que conozca del delito de tortura deber ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades. Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. El agente del Ministerio Pblico que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de hechos que constituyan el delito de tortura debe de iniciar la averiguacin previa correspondiente y, en su caso, ejercitar la accin penal contra los responsables. El artculo 13 indica que siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes del estado procedern de oficio y con celeridad a realizar la investigacin y, en su caso, el ejercicio de la accin penal correspondiente. Nayarit Cdigo Penal del Estado de Nayarit (julio de 1995). El artculo 214 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. No se comete el delito de tortura cuando, como consecuencia de la ejecucin de la aprehensin o aseguramiento de la persona o cosas, se causen dolor o sufrimientos circunstanciales. Asimismo, establece prisin de dos a 10 aos y multa de 200 a 500 das-multa, privacin de su cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin. No contempla la reparacin. Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, est obligada a denunciarlo de inmediato. Nuevo Len Cdigo Penal del Estado de Nuevo Len. Decreto nmero 345 (Peridico Oficial del 21 de octubre de 1994). El artculo 321 bis contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 321 bis 2 fija prisin de tres a 12 aos, multa de 200 a 500 cuotas, destitucin del cargo e inhabilitacin para desempear cualquier otra por un tiempo igual al doble de la sancin privativa de libertad.

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A su vez, el artculo 321 bis 5 establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 143 de este Cdigo, el responsable del delito de tortura estar obligado a cubrir los gastos de asesora legal que hayan erogado las vctimas o sus familiares como consecuencia del delito. Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, est obligada a denunciarlo de inmediato. Oaxaca Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Oaxaca. Decreto nmero 153 (Peridico Oficial del 20 de noviembre de 1993). Contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 1o. seala que comete el delito de tortura el servidor pblico estatal o municipal que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o squicos, con el fin de obtener del torturado o de un tercero, informacin o una confesin; la castigue por un acto que haya cometido o se sospeche haya cometido; para obtener placer para s o para algn tercero, o por cualquier otra razn basada en algn tipo de discriminacin. El artculo 2o. fija prisin de dos a 10 aos y multa de 200 a 500 das de salario, as como inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos por dos tantos del lapso de privacin de la libertad. No contempla el deber de denuncia. El artculo 12 precisa que cualquier persona deber ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades correspondiente. Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. El agente del Ministerio Pblico que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de hechos que constituyan el delito de tortura debe de iniciar la averiguacin previa correspondiente y, en su caso, ejercitar la accin penal contra los responsables. En el artculo 13 se dice que, siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes del estado procedern de oficio y con celeridad a realizar la investigacin y en su caso el ejercicio de la accin penal correspondiente. Puebla Cdigo de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla.

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El artculo 449 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Comete el delito de tortura el servidor pblico que cause a una persona intimidacin, incomunicacin, dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o squicos. El artculo 450 fija prisin de tres a 12 aos, multa de 200 a 500 das de salario, e inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en el servicio pblico hasta por dos tantos del lapso de privacin de libertad. No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Quertaro Cdigo Penal, Delitos contra la tortura . El artculo 309 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 310 contempla la misma punibilidad que la LFPST. Segn el artculo 314, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST. En trminos del artculo 47 fraccin IV de este Cdigo, el Estado o los municipios en su caso estarn obligados al pago de la reparacin de daos y perjuicios. El artculo 315 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST. Quintana Roo Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado. Decreto nmero 105 del 13 de noviembre de 1992. El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST. De acuerdo con el artculo 10, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. En trminos del artculo 30 fraccin IV del Cdigo Penal del estado, la dependencia correspondiente a la que pertenece el infractor estar obligada subsidiariamente a la reparacin del dao. En el artculo 11 se establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST.

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Sinaloa Cdigo Penal del Estado de Sinaloa. El artculo 328 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 329 establece prisin de tres a 12 aos, multa de 200 a 500, as como privacin de su cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del lapso de privacin de libertad. Segn el artculo 333, la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST. Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, est obligado a denunciarlo de inmediato. Contempla las mismas sanciones de LFPST. San Luis Potos Cdigo Penal para el Estado de San Luis Potos. Fecha de aprobacin: 10 de septiembre de 1993. El artculo 167 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 172 fija prisin de dos a 10 aos, multa de 100 a 500 das de salario e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos por dos tantos del lapso de privacin de la libertad. No contempla la reparacin. Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, est obligado a denunciarlo de inmediato. Sonora Cdigo Penal para el Estado de Sonora (Boletn Oficial del 24 de marzo de 1994). El artculo 181 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. Asimismo, fija prisin de dos a 10 aos, multa de 20 a 300 das-multa y destitucin, en su caso, e inhabilitacin para desempear otro cargo, empleo o comisin pblicos, por el trmino de dos a 10 aos, independientemente de la pena que corresponda si resultare otro delito. En caso de reincidencia la inhabilitacin ser definitiva.

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No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Tabasco Cdigo Penal para el Estado de Tabasco, 16 de enero de 1997, captulo VII Tortura . El artculo 261 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. El artculo 262 establece prisin de tres a 14 aos y multa de 200 a 500 das, as como privacin de su cargo e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por dos tantos del lapso de privacin de libertad. No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Tamaulipas Cdigo Penal para el Estado de Tamaulipas, captulo IV De la tortura. El artculo 213 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Comete el delito de tortura el servidor pblico que ordene, consienta o aplique intencionalmente a una persona golpes, azotes, quemaduras, mutilaciones o cualquier otro tipo de evidencia fsica o moral con el objeto de obtener de ella o de un tercero informacin, confesin de culpabilidad, o cualquier otra conducta que dae al pasivo o beneficie al servidor o a un tercero. El artculo 262 seala prisin de tres a 12 aos, multa de 200 a 400 das de salario y destitucin del cargo e inhabilitacin de dos a 14 aos para desempear otro cargo, empleo o comisin pblicos. No contempla la reparacin ni el deber de denuncia. Tlaxcala Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado de Tlaxcala. Decreto nmero 232 del 18 de octubre de 1995. El artculo 2o. contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Comete el delito de tortura el servidor pblico que inflija directa o a travs de un tercero dolores o sufirimientos graves, intimide, incomunique a una persona con el fin de obtener del torturado o de un tercero informacin o una confesin; castigarla por un acto cometido o se sospeche haya cometido.

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Segn el artculo 3o., queda prohibido imponer penas de mutilacin, infamia, marca, azotes, palos y tormentos de cualquier especie. En el artculo 5o. se determina que la prisin ser de tres a 12 aos, la multa de 200 a 500 das de salario, o bien, habr destitucin del cargo e inhabilitacin para desempear cualquier otro de naturaleza pblica, hasta el doble del tiempo al de privacin de la libertad impuesta. El artculo 10 establece que la reparacin cubre los mismos aspectos que los establecidos en la LFPST: el Estado y los municipios estarn obligados subsidiariamente a la reparacin de los daos y perjuicios cuando el delito lo cometa un servidor pblico de su adscripcin, en ejercicio de sus funciones. Segn el artculo 6o., el servidor pblico que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de un hecho de tortura, y no lo denuncie de inmediato a las autoridades, se le impondr de uno a cuatro aos de prisin y multa de 30 a 300 das de salario mnimo. Veracruz Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado de VeracruzLlave y Cdigo Penal del Estado. El artculo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST. En el artculo 13 del Cdigo Penal, se dice que ser abuso de autoridad cuando se obligue a declarar al inculpado por medio de intimidacin, incomunicacin o tortura. El artculo 5o. establece que se le aplicarn de dos a 12 aos de prisin y multa de 200 a 500 das de salario mnimo vigente en la zona econmica en la poca de comisin del delito. Asimismo, en el artculo 254 se lee que se impondr de seis meses a seis aos de prisin y multa hasta de 200 veces el salario mnimo, a los servidores pblicos que ordenaren o cometieran cualquier acto ilegal o dejaren de cumplir los deberes de su funcin en perjuicio de los derechos de alguien o en beneficio propio o ajeno. El artculo 10 dice:
El servidor pblico que en el ejercicio de sus funciones conozca de un hecho de tortura est obligado a denunciarlo de inmediato; si no lo hiciere, se le

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impondr de 1 a 4 aos de prisin y multa de 300 das de salario mnimo sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes.

V. COMPROMISOS INTERNACIONALES DE MXICO EN LA MATERIA Mxico, como pas miembro de la ONU y de la OEA, es parte de ms de 58 instrumentos jurdicamente vinculantes que versan sobre diversos temas, entre ellos el combate a la tortura . El haber firmado y ratificado todos estos instrumentos universales sobre derechos humanos representa un avance significativo, mas no basta expresar su voluntad poltica para protegerlos; es tambin necesario cumplir con los compromisos adquiridos, porque como Estado parte, Mxico debe adoptar medidas administrativas, judiciales y jurdicas para tutelar los derechos humanos al interior de su territorio. Adems, tiene obligacin de presentar y sustentar informes peridicos a los mecanismos creados por los instrumentos para estudiar su observancia, las medidas adoptadas y los avances obtenidos a fin de dar cumplimiento a los compromisos contrados. Algunos de ellos, al momento de la ratificacin han sido objeto de una o varias reservas o declaraciones interpretativas interpuestas por el gobierno mexicano, lo cual resta fuerza a sus compromisos y significa que Mxico no los ha reconocido de forma integral. Precisamente, cuando Mxico ratific la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, el 23 de enero de 1986, no reconoci la competencia del Comit contra la Tortura (artculo 22) para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdiccin. Pero se comprometi a tomar las medidas pertinentes para impedir actos de tortura, tipificar como delitos los actos de tortura e investigar y sancionar a los torturadores, otorgar a las vctimas de tortura la reparacin e indemnizacin correspondiente. No olvidemos que en la medida en que sean ratificados por el Senado los diferentes instrumentos internacionales pasan a ser, de acuerdo al artculo 133 de nuestra Constitucin, ley suprema de toda la Unin. Por lo tanto, complementan y amplan el marco de proteccin de todos los mexicanos, nuestras garantas individuales y las posibilidades de desarrollo personal. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin acaba de resolver un amparo en revisin (1475/98) en el sentido de que los tratados internacionales, se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto a la Constitucin Federal .

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Adems es importante destacar que gracias a estos instrumentos internacionales y a los mecanismos de observacin y seguimiento se ha frenado en cierto modo las violaciones flagrantes a los derechos humanos en nuestro pas. Lo que s es incongruente con esta nueva tendencia de proteccin, es que Mxico haga reservas o declaraciones interpretativas a los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya que a veces hace inaplicable el instrumento. Esto es un reflejo de que Mxico no cuenta con una legislacin adecuada para la adopcin ntegra de dichos tratados, lo que en el futuro se tiene que enmendar. El 13 de diciembre de 2001 las Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores, Organismos Internacionales, y de Derechos Humanos del Senado de la Repblica emitieron un dictamen en el que consideran benfica la aceptacin de la declaracin para el reconocimiento de la competencia del Comit contra la Tortura, prevista en el artculo 22 de la Convencin, aduciendo que el delito de tortura se encuentra tipificado en diversos artculos de la legislacin penal, por lo que es evidente el compromiso que tiene Mxico en la erradicacin de dicha conducta perniciosa . Mxico tambin ha adquirido compromisos en materia de derechos humanos como parte del sistema interamericano, el cual est constituido por un conjunto de normas internacionales de carcter regional. Mencionaremos aquellos instrumentos que constituyen la base del sistema. En primer lugar, la estructura jurdica formal del sistema interamericano se sustenta fundamentalmente en el Pacto de San Jos, la Declaracin Americana y la Carta de la OEA.8

8 El artculo 23 del Reglamento de la CIDH establece que se puede presentar una peticin por violacin a los derechos humanos reconocidos, segn sea el caso, en: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. A esto se suma el derecho derivado, esto es, los respectivos estatutos y reglamentos de la Comisin y de la Corte.

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Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura9 La Convencin Interamericana deja muy claro que la tortura puede cometerse por aplicacin de mtodos tendentes a anular la personalidad de la vctima o la disminucin de su capacidad fsica o mental, aunque con ello no se est causando un dolor fsico o una angustia squica. El concepto de tortura en el artculo 2o. de la Convencin seala:
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendentes a anular la personalidad de la vctima a o disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico ni angustia squica. No estarn comprendidas en el concepto de tortura la penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo...

Este concepto va ms all del establecido en la Convencin contra la Tortura de Naciones Unidas, ya que lo ampla al considerar como tortura no slo el que se ocasione un dolor fsico o mental, sino incluso cualquier tipo de dao que puede causrsele a la vctima, a travs de mtodos de tortura ms sofisticados, como pueden ser los sicotrpicos y estupefacientes, que tienden a anular la personalidad o a disminuirle su capacidad fsica o mental, aunque no le causen dolor fsico o angustia squica.10 Adems, considera responsables del delito de tortura a las personas que aun no siendo servidores pblicos, pero a instigacin de un empleado pblico cometan, induzcan o sean cmplices.
9 Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. Pases signatarios, Argentina Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay, Venezuela. Entr en vigor el 28 de febrero de 1987. Mxico la firm el 10 de febrero de 1986 y la ratific el 22 de junio de 1987; fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de septiembre del mismo ao. 10 Artculo 2o., prrafo 1.

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El Estado parte en esta Convencin est obligado a garantizar a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura, el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente, asimismo, cuando exista denuncia o razn fundada que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades procedern de oficio y de inmediato realizarn una investigacin sobre el caso o el proceso penal respectivo. Tambin estn obligados a que todos los actos de tortura o intentos de cometer tales actos estn constituidos como delitos en las legislaciones nacionales y a expedir normas que garanticen una compensacin adecuada para las vctimas del delito de tortura. Ninguna declaracin que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podr ser admitida como medio de prueba en un proceso; una vez agotados los procedimientos internos, el caso podr ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado. Se tomarn las medidas necesarias para establecer la jurisdiccin sobre dicho delito cuando: la tortura haya sido cometida en el mbito de su jurisdiccin; el presunto delincuente tenga su nacionalidad o la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado; para establecer su jurisdiccin sobre el delito cuando el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su jurisdiccin y no proceda a extraditarlo; el delito se considerar incluido entre los delitos que dan lugar a extradicin, no se conceder la extradicin ni se proceder a la devolucin de la persona requerida cuando haya presuncin fundada de que corre peligro su vida, de que ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o de que ser juzgada por tribunales de excepcin en el Estado requirente. Cuando un Estado parte no conceda la extradicin, someter el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el mbito de su jurisdiccin, la decisin que adopten dichas autoridades ser comunicada al Estado que haya solicitado la extradicin.11 La erradicacin de la tortura en el mundo es uno de los grandes desafos que asumen los Estados, y Mxico no es la excepcin; en el Informe Especial de la CIDH sobre Mxico seal que el Poder Judicial ha sido muchas veces cmplice con la impunidad de los torturadores, ya que no ha demostrado la voluntad para sancionar a los responsables; por lo que considera que la falta de aplicacin de sanciones correspon11 Artculos 8o., 9o., 10, 12, 13 y 14 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

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dientes a personas o funcionarios, ha de tomarse como una negligencia judicial que propicia el encubrimiento de los responsables de los hechos de tortura. Ahora bien, Mxico tiene obligacin de informar a los siguientes mecanismos: a) Al Comit contra la Tortura,12 que es el rgano de las Naciones Unidas encargado especialmente de la vigilancia del instrumento multilateral de proteccin contra la tortura y otros tratos o penas infamantes. El Comit contra la Tortura cuenta con amplias facultades de examen e investigacin para garantizar su eficacia prctica. Sin embargo, slo puede recibir y examinar comunicaciones enviadas por personas bajo la jurisdiccin de un Estado parte siempre y cuando haya hecho una declaracin expresa de reconocimiento de la competencia del Comit. Mxico, hasta el momento, se ha visto renuente a reconocer la competencia de Comit contra la Tortura.13 Hasta la fecha, el gobierno mexicano ha presentado tres informes al Comit por conducto del secretario general de las Naciones Unidas, mismos que versan sobre las medidas que han adoptado para dar efecto a los compromisos contrados en virtud de la Convencin; y a su vez ste le ha hecho una serie de recomendaciones, como veremos ms adelante, muchas de las cuales no han sido atendidas.14

12 Artculos 17 a 24 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 13 El 13 de diciembre de 2001, las Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores, Organismos Internacionales y de Derechos Humanos, elaboraron el Proyecto de decreto por el que se aprueba la Declaracin para el Reconocimiento de la Competencia del Comit contra la Tortura, de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el propsito de ajustarse al derechos internacional. 14 Observaciones finales del Comit contra la Tortura sobre la presentacin del Tercer Informe de Mxico relativo a la aplicacin de la Convencin contra la Tortura, 24 de mayo de 1997.

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COMIT CONTRA LA TORTURA Tema Recomendaciones* Intensificar los programas de formacin y difusin destinados en especial a los servidores pblicos de los organismos responsables de hacer cumplir la ley y al personal mdico de las procuraduras de justicia. Incluir en estos programas lo relativo a la prohibicin de la tortura. (C) Implementar los procedimientos para informar a los detenidos acerca de sus derechos, los que debern ser comunicados a stos inmediata y directamente por los agentes pblicos en el acto de practicar su detencin y enterarlos sobre las prescripciones de los artculos 16, 19 y 20 de la Constitucin Poltica y las de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. (NM y S) El Comit sugiere al Estado en su prximo informe peridico, informacin nacional, esto es del Distrito Federal y de los Estados, incluir en especial sobre los siguientes aspectos: cifras sobre quejas por violaciones de derechos humanos, en general, y especficamen-te sobre tortura y recomendaciones emitidas por la CNDH y CEDHs. Averiguaciones previas iniciadas para investigar denuncias de tortura, casos en que se ha ejercido la accin penal y procesos en que se ha dictado sentencia firme, ya sean absolutorias o condenatorias y, respecto de las ltimas, la extensin de las penas impuestas y los casos en que se ha hecho efectiva la responsabilidad administrativa de los servidores pblicos imputados de tortura y sanciones impuestas. (S) Otorgar a las comisiones pblicas de derechos humanos facultades jurdicas para ejercer la accin penal en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, entre las cuales deben incluirse las quejas sobre prcticas de tortura. (Constitucionalmente el Ministerio Pblico es el que tiene el monopolio de la accin penal.) (MN) Aplicacin de procedimientos efectivos de control, para asegurar la observancia cabal de los instrumentos legales vigentes en Mxico por parte de los servidores pblicos, de los organismos responsables de la procuracin e imparticin de justicia y de la aplicacin de la ley, en especial de la Procuradura General de la Repblica y del Poder Judicial para la erradicacin de la tortura y la sancin penal y administrativa de los infractores. (S y LCI)
* Abreviaturas: MN marco normativo, C capacitacin, S supervisin y LCI lucha contra la impunidad.

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b) Al Relator Especial sobre la Tortura, quien realiza informes especiales de los pases e informa a la Comisin de Derechos Humanos sobre el fenmeno de la tortura en general. Para lo cual solicita a los gobiernos informacin sobre las medidas legislativas y administrativas adoptadas para impedir la tortura y remediar sus consecuencias en caso de que haya sido practicada. Asimismo, viaja a determinadas regiones del mundo para celebrar consultas con los representantes de los gobiernos y con miembros de las ONGs que deseen entrevistarse con l, y obtener de viva voz cul es la situacin real respecto las denuncias presentadas, lo cual toma en cuenta para la elaboracin de los informes. Su esfera de competencia abarca a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas.15
RELATOR ESPECIAL SOBRE LA TORTURA Tema Recomendaciones Slo tendrn valor probatorio las declaraciones hechas por los detenidos ante un juez y debe hacerse extensivo a todo el pas el sistema de videograbar los interrogatorios. (S y LCI) Los mdicos asignados a la proteccin, atencin y trato de personas privadas de libertad debe capacitrseles para tener conocimiento de las normas internacionales pertinentes, incluidos los principios de tica mdica aplicables a la funcin del personal de salud, en la proteccin de las personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. (C) Tortura Contar con servicios periciales autnomos e independientes y que cuenten con un nivel de remuneracin y condiciones de trabajo acordes con su funcin de profesionales respetados. (MN y C) Establecer un lmite legal a la duracin de las investigaciones de casos de derechos humanos, incluida la tortura, realizadas por las procuraduras, y la ley debera tambin prever sanciones cuando no se respeten esos plazos, as como incrementar la conciencia entre el personal de las procuraduras y de la judicatura de que no debe tolerarse la tortura y que los responsables de ese delito deben ser sancionados. (MN)

15 Informe de Nigel S. Rodley, Relator Especial sobre la Tortura sobre su visita a Mxico, 14 de enero de 1998.

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c) Al Comit de Derechos Humanos,16 el cual se estableci en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, para supervisar la aplicacin del Pacto y sus protocolos por parte de los Estados, quienes se comprometieron a presentar un informe cada cinco aos sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. Mxico ha presentado cuatro informes.17
COMIT DE DERECHOS POLTICOS Y CIVILES Tema Tortura Recomendacin El Estado debe tomar medidas para que se cumplan cabalmente los artculos 6o. (derecho a la vida) y 7o. (nadie ser sometido a tortura) del Pacto, incluyendo las acciones para recurrir contra la tortura en todos los Estados de la Repblica Mexicana y actualizar las disposiciones legales necesarias para asegurar que sea el Estado el que deba probar que las confesiones que se usan como evidencia sean dadas por propia voluntad del acusado, y que las confesiones extradas por la fuerza no puedan usarse como evidencia en el juicio. (MN y S)

d) A la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que tiene la funcin de promover la observancia y defensa de los derechos humanos en el continente, a travs de la recepcin y el estudio de casos individuales que le presentan por violaciones a los derechos humanos, mediante visitas in loco, en las cuales observa y evala la situacin de los derechos humanos en el Estado visitado y solicita a los gobiernos de los Estados miembros informes sobre las medidas que hayan tomado en esta materia; asimismo, cuando lo estima conveniente, formula recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas, igualmente recomienda las disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a estos derechos. De acuerdo con lo anterior, los Estados partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos
Artculos 28 y 40 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Observaciones del Comit de Derechos Humanos sobre el Cuarto Informe de Mxico relativo a la Aplicacin del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, 27 de julio de 1999.
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someten anualmente a las comisiones ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que la Comisin vele por que se promuevan los derechos derivados de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Tambin, los Estados parte estn obligados a proporcionar a la Comisin la informacin que sta le solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposicin de la Convencin Americana.18
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Tema Recomendaciones Que se adopten las medidas legislativas a fin de que la declaracin del inculpado prestada ante el juez competente de la causa sea la nica confesin vlida para el proceso, eliminado expresamente el valor incriminatorio de la confesin prestada ante la Polica Judicial y formular directrices precisas para las autoridades competentes a fin de solicitar el rechazo de toda declaracin en que existan presunciones o indicios fundados de que la misma fue obtenida mediante coaccin o tortura fsica o moral. (MN) Adoptar medidas para asegurar que los hechos de tortura sean calificados y sancionados como tales por los rganos jurisdiccionales competentes, acorde con la definicin internacional de dicha violacin al derecho a la integridad personal, as como ejercer una efectiva supervisin judicial de la detencin y de los rganos encargados de ejecutarla, en la cual el detenido queda bajo control exclusivo de la polica y dar las instrucciones pertinentes a efecto de que los agentes pblicos que llevan a cabo detenciones informen a los detenidos al momento de realizarlas, los motivos de la privacin de libertad, sus derechos y garantas en trminos que le sean comprensibles, de los derechos que le asisten e iniciativas concretas para educar y formar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, sobre la prohibicin absoluta de los actos de tortura, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y fiscalizar a los agentes estatales (ejrcito y policas) en las zonas de conflicto, a fin de evitar que se produzcan hechos de tortura. (MN, C y S)

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18 Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico, 24 de septiembre de 1998.

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Para dar cumplimiento, en tiempo y forma, a los compromisos ante el exterior en materia de derechos humanos y como parte del Programa Nacional de Promocin y Fortalecimiento de los Derechos Humanos se cre la Comisin Intersecretarial para la Atencin de los Compromisos Internacionales de Mxico en Materia de Derechos Humanos.19 El propsito es coordinar acciones con dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal para proveer el cumplimiento de los compromisos internacionales contrados Dentro de las actividades, la Comisin Intersecretarial trabaj conjuntamente con las ONGs en el diseo de un programa de 25 acciones para combatir la tortura , derivadas de las recomendaciones dirigidas a Mxico por los mecanismos internacionales de derechos humanos, al cual se comprometieron las instancias gubernamentales competentes. Una de las acciones a la que se le dio prioridad fue la elaboracin de una gua modelo estandarizada para el examen de integridad sicofsica, a fin de contar con un documento que de forma objetiva prevenga, detecte y coadyuve en los procedimientos de investigacin ministerial, procurando no slo detectar torturas o malos tratos, huellas externas o internas de lesiones o cualquier otra forma de violencia, sino tambin preservar la integridad sicofsica de las personas detenidas y evitar el encubrimiento de las torturas.20 Asimismo, promover que los delitos de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes estuvieron debidamente tipificados en sus distintas modalidades en concordancia con lo que sealan los instrumentos internacionales que previenen la tortura, de tal forma que fueran aplicables en los fueros local, federal o militar. Se promovi el establecimiento de mecanismos de indemnizacin respecto a la responsabilidad solidaria del Estado por violaciones graves a derechos humanos, esto ltimo no se ha logrado an.

Por Acuerdo Presidencial del 17 de octubre de 1997. El documento se trabaj en forma interdisciplinaria por el grupo de trabajo del personal de la Direccin General de Proteccin a los Derechos Humanos de la PGR integrado por Enrique Garduo Vargas, Mayra Rubio Espritu, Magdalena Aguilar Cuevas y Joaqun Gonzlez-Casanova, mismo que fue entregado a la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (OACNUDH) en septiembre de 2000 para su revisin, como parte de las actividades acordadas en el Memorndum de Intencin para la cooperacin tcnica firmado entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la OACNUDH en noviembre de 1999.
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Tambin, la Comisin Intersecretarial promovi que las instituciones de seguridad pblica, en coordinacin con la CNDH y los organismos pblicos de defensa de derechos humanos llevaran a cabo programas permanentes de capacitacin y profesionalizacin de los cuerpos policiacos y de los servidores pblicos, que participan en la custodia y tratamiento de las personas sometidas a presentacin, detencin, arresto administrativo, arraigo, prisin o internacin. Se busc un mayor acercamiento y colaboracin entre los organismos pblicos y civiles defensores de los derechos humanos para lograr una mejor procuracin de justicia. Implementar el acuerdo de Cooperacin Tcnica con la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU. Otra tarea muy importante de esta Comisin es el establecimiento y fortalecimiento de mecanismos de cooperacin con la sociedad civil para el diseo de polticas pblicas que ayuden a generar espacios reales a las organizaciones no gubernamentales para que puedan contribuir de manera efectiva en la promocin de una cultura de respeto a los derechos humanos. VI. CONCLUSIONES 1. La preocupacin por la proteccin de las garantas del inculpado en el proceso penal a no ser torturado, se refleja en las diferentes reformas hechas a la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura promulgada en 1986, remplazada por otra ley en 1991 del mismo nombre, cuyo anteproyecto fue elaborado por la CNDH. Posteriormente, y debido a las reformas constitucionales y legislativas, fue reformada en 1992 y en 1994. 2. La tortura est estrechamente relacionada con derechos tan importantes como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad y a la dignidad humana, valores fundamentales a los que nadie est dispuesto a renunciar, por lo que todo individuo, aun en calidad de presunto responsable de la comisin de un delito, tiene y debe gozar de las garantas mnimas comprendidas dentro del debido proceso. Es posible el ejercicio pleno y responsable de las funciones de seguridad pblica y la lucha contra el delito, con el respeto cabal a las garantas individuales. 3. Uno de los principales problemas dentro del proceso de respeto a los derechos humanos es cmo hacer para que los instrumentos de

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proteccin de los derechos humanos sean eficaces y cmo lograr una tutela judicial efectiva de los propios derechos, para que no permanezcan en el mbito de la teora y de las disposiciones jurdicas que no se aplican 4. La proteccin internacional de los derechos humanos es subsidiaria o complementaria de la de carcter nacional. Los Estados son los encargados de la proteccin cotidiana de los derechos fundamentales de sus habitantes. 5. El haber Mxico firmado y ratificado estos instrumentos universales sobre derechos humanos representa un avance significativo, no olvidemos que una vez ratificados por el Senado de la Repblica pasan a ser ley suprema de la nacin, por lo tanto complementan y amplan el marco jurdico de proteccin de los mexicanos. Mas no basta expresar voluntad poltica en el extranjero para protegerlos, es tambin necesario cumplir con los compromisos adquiridos. 6. Urge armonizar la legislacin nacional con los instrumentos internacionales que Mxico ha ratificado, as como adoptar las medidas administrativas, econmicas y constitucionales pertinentes para asegurar la aplicabilidad. En mi opinin, dicha legislacin no est suficientemente desarrollada para abordar de manera eficiente las recomendaciones de los mecanismos internacionales de derechos humanos. 7. En los ltimos cinco aos, Mxico ha recibido de parte de los mecanismos internacionales y comits de derechos humanos de la ONU y de la OEA recomendaciones para mejorar las deficiencias existentes en la procuracin e imparticin de justicia en nuestro pas, se han referido tambin a las condiciones infrahumanas y las fallas estructurales de las crceles mexicanas caldo de cultivo para la tortura. Varias de las recomendaciones, a la fecha, no han sido atendidas. 8. La Comisin Interamericana en sus informes generales sobre la situacin de los derechos humanos en nuestro pas y en sus visitas in loco ha expresado la necesaria compatibilidad e interdependencia entre los derechos humanos y la lucha efectiva contra la delincuencia, fortalecer el sistema de justicia, que no queden impunes los delitos y que se sancione a los responsables de acuerdo con lo que establece la ley. 9. Las situaciones de impunidad que existen en Mxico, a pesar de la apertura poltica, impacta la vida democrtica de la nacin afec-

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tando no slo a las personas que han sido vctimas de las violaciones a los derechos humanos, sino tambin a la sociedad en general.

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LA JERARQUA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS Y SUS CONSECUENCIAS Carlos M. AYALA CORAO
SUMARIO: I. Introduccin. II. La jerarqua de los tratados de derechos humanos en el derecho interno. III. La determinacin de los tratados relativos a los derechos humanos. IV. Consecuencias de la constitucionalizacin de los tratados relativos a los derechos humanos. V. Reflexin final.

I. INTRODUCCIN Los derechos humanos son objeto de estudio tanto por el derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el derecho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos dentro del captulo que Bidart Campos ha denominado el derecho constitucional de los derechos humanos.1 Mientras que en el derecho internacional pblico, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyeccin tal, que su evolucin ha permitido consolidar la formacin de una nueva rama denominada el derecho internacional de los derechos humanos.2 Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el tema de los derechos humanos, al tratamiento exclusivo de los internacionalistas. Ello ha permitido la elaboracin doctrinaria del tema de los derechos humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, an
1 Bidart Campos, Germn J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garantas, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss. 2 Cfr. Nikken, Pedro, El derecho internacional de los derechos humanos , Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, nm. 72, 1989; y Piza R., Rodolfo E., Derecho internacional de los derechos humanos: la Convencin Americana, San Jos, 1989.

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as ya se advierte que el tema de los derechos humanos no puede ser abordado exclusivamente por el derecho internacional ni por el derecho constitucional, sino por un mtodo multidisciplinario por las razones que expondremos en el presente trabajo. La especificidad de los derechos humanos requiere as de un tratamiento singular, que en los prximos aos debe permitir la formacin de un derecho de los derechos humanos como disciplina y rama jurdica autnoma. A manera de introduccin sobre el tema debemos decir que los derechos humanos tuvieron su primera evolucin en el derecho interno, particularmente en una rama del derecho pblico interno como es el derecho constitucional. En el constitucionalismo clsico de los siglos XVIII y XIX vemos nacer las primeras manifestaciones en materia de declaraciones de derechos.3 Las declaraciones de las colonias americanas y luego las primeras enmiendas a la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos de Amrica, comenzaron a verter declaraciones sobre derechos individuales que consistan en limitaciones al poder del gobierno. Con ocasin de la Revolucin francesa, casi un mes ms tarde, en agosto de 1789, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano comienza por proclamar que El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre . De esta manera, durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el nombre de principio de juridicidad ; en otras palabras el principio de legalidad o el Estado de derecho conforme al cual, el poder pblico nicamente tiene asignado los poderes, las atribuciones o las competencias que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalizacin del poder. A este principio va a ir acompaada la afirmacin de los derechos del individuo, fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales estarn girando las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las contenidas en las Constituciones de los nacientes Estados en Amrica Latina.
3 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la Carta Magna de 1215; la Petition of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el Bill of Rights de 1689; y la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776. Ver, Brewer-Carias, Allan R. Reflexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y la Revolucin Francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, 1992.

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El proceso de formacin del Estado nacional, y luego la formacin del constitucionalismo clsico, va sin embargo unido a la idea de la soberana absoluta del Estado. Conforme a sta, en el mbito interno, el Estado no reconoce ni iguales ni superiores; y en el mbito externo, slo reconoce iguales pero no superiores. En definitiva, este concepto de soberana absoluta va a llevar a la afirmacin de que cada Estado es autnomo en su mbito interno, para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos. Con la entrada del siglo XX, indudablemente que tanto los movimientos sociopolticos que se generan en Amrica Latina, fundamentalmente en Mxico, como los que se generan en Europa, fundamentalmente en Alemania, van a dar lugar al nacimiento de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitucionalismo clsico, generar una nueva visin sobre los parmetros fundamentales de la organizacin del Estado, y los derechos del ciudadano. Las Constituciones representativas de este movimiento son la de Quertaro en Mxico (1917), y la de Gemir en Alemania (1919). Si bien este movimiento constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados y stos van a comenzar a estar influidos por corrientes humanistas; de este movimiento nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las reas laboral, educacin, salud, y vivienda. Ello dar lugar a lo que en la doctrina alemana se llam ms tarde el Estado social, que inspir la Repblica de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista, si bien se afirman los derechos econmicos, la propiedad que era un tpico derecho individual absoluto e ilimitado, en virtud de su funcin social va a asumir una serie de limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado, los derechos polticos se amplan en torno al concepto de democracia, abrindose a un universo mucho ms complejo. Ms recientemente, se profundiza la democracia poltica hacia la democracia participativa , donde al pueblo como titular de la soberana se le reconoce el derecho a la participacin directa en los asuntos pblicos. Este movimiento en torno a los derechos va ir acompaado de una superacin del concepto mismo de soberana. sta va a ser relativizada, admitindose as lmites al derecho interno que van a derivar de los compromisos internacionales, y de principios universales que van a ser aceptados por los Estados. Dentro de estos principios y compromisos internacionales, los derechos humanos van a jugar un rol fundamental, como veremos a continuacin.

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El impacto de los crmenes ocurridos en la preguerra y durante la Segunda Guerra Mundial, va a llevar al reconocimiento expreso de los derechos humanos por los Estados integrantes de la comunidad internacional. Despus de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios y pactos internacionales que van a explicitar estos derechos, los cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional, fundamentalmente por los Estados. As, en 1948 esta evolucin comienza con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses ms tarde con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Dos aos despus, en 1950, la Convencin Europea de Derechos Humanos, que entrara en vigencia en 1953. En los aos sesenta, este panorama de instrumentos internacionales bsicos se va a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea General aprob y abri a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y con el Protocolo Facultativo, el cual entr en vigencia en 1976. En el mbito americano hace su entrada la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la cual entra en vigencia en 1978, despus de la ratificacin del nmero de Estados requeridos. En el caso de frica, la Organizacin de Unidad Africana aprob en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entr en vigencia en 1986. Desde la creacin de la ONU se han proclamado alrededor de treinta declaraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado no menos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han establecido numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo objeto es velar por el respeto de las obligaciones de los Estados en esa materia.4 Es indiscutible que desde la perspectiva del derecho internacional, el Estado se haya obligado al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el tratado, independientemente de la jerarqua que stos ostenten en el derecho interno.
4 Nikken, Pedro, Cdigo de derechos humanos, Caracas, 1991; y Garca de Enterra, Eduardo, Miguel et al., El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Madrid, 1983.

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Ahora bien, la jerarqua de los diversos instrumentos internacionales en general, y sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurdico estatal en particular, es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitucin. Es, por tanto, la Constitucin la llamada a establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurdico interno o las fuentes del derecho estatal. Como lo expres Jimnez de Archaga, la cuestin de cul norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno, es regida por el derecho constitucional de cada pas.5 Lo mismo ocurre con la decisin que adopte cada Estado, con relacin a su posicin monista o dualista sobre el derecho internacional: la determina su propia Constitucin. En trminos generales, las Constituciones le otorgan a estos instrumentos internacionales cuatro tipos de rango o valor: 1) supraconstitucional, 2) constitucional, 3) supralegal, y 4) legal.6 En momentos en los cuales se ha propuesto un apoyo y fortalecimiento del sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos, resulta interesante destacar las modalidades de jerarqua que tienen los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno; y cmo aqullos pueden priorizarse de manera de vincular al resto del ordenamiento jurdico. II. LA JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO

La jerarqua de los tratados en general en el derecho interno es establecida por la Constitucin de los Estados. Ello resulta con independencia de la vinculacin del Estado parte de un tratado con las obligaciones internacionales asumidas en virtud de ste. 1. Rango supraconstitucional Conforme a este sistema, anota Vargas Carreo, los tratados internacionales prevalecen an respecto a la Constitucin del propio Estado.7
5 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno , Revista IIDH, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero-junio de 1988, pp. 27 y 28. 6 Piza R., R., op. cit., pp. 86 y ss.

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Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitucin de los Pases Bajos de 1956, cuyo artculo 63 estableci: si el desarrollo del orden jurdico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitucin . Dicha Constitucin fue modificada en 1983, en cuyo artculo 91 se exige para la aprobacin de tratados que contradigan la Constitucin, 2/3 de los votos escrutados. Y el artculo 94 de dicha Constitucin vigente establece en consecuencia, que las normas jurdicas del Reino no sern aplicables, cuando sta sea incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones internacionales. En Amrica Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de Guatemala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango supraconstitucional de los instrumentos internacionales.8 La Constitucin de Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artculo 46, el principio general de que (slo) en materia de derechos humanos los tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno . Esta frmula genrica de preeminencia de los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos sobre el derecho interno , podra dar lugar a dudas acerca de si en ella est claramente comprendida la Constitucin. Sin embargo, dicha duda puede aclararse al conocerse que el origen de la norma se debe al impacto de la opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableci, que un pas no puede, aunque su Constitucin se lo permita (como era el caso de Guatemala), aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislacin interna .9 En el caso de Honduras, el artculo 16 establece que los tratados celebrados con otros Estados forman parte del derecho interno; y el artculo
Vargas Carreo, Edmundo, Introduccin al derecho internacional, San Jos, 1979. Piza R., R., op. cit., pp. 88 y 89. 9 Respecto al texto de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta el nmero OC-9/83, del 6 de octubre de 1987, vase su publicacin en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Madrid, 1989.
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18 consagra la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de conflicto. Pero adems de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitucin en su artculo 17 permite los tratados internacionales contrarios a ella, en cuyo caso exige su aprobacin por el procedimiento de reforma constitucional: Cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo . Una frmula similar a la de Honduras est contenida en la nueva Constitucin de Per de 1993, en su artculo 57: Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el presidente de la Repblica . En esos casos pareciera operar en la prctica una reforma de la Constitucin por va de un tratado internacional, que adquiere el carcter de una ley constitucional capaz de modificar el texto fundamental, en virtud de la autorizacin expresa o delegacin del poder constituyente. De lo contrario, en caso de no efectuarse la aprobacin del tratado por el procedimiento de reforma constitucional, el mismo resultara inconstitucional. En Espaa, la frmula utilizada tiene la lgica inversa, al exigir como condicin previa para la aprobacin de un tratado contrario a la Constitucin, la previa revisin de la misma; en cuyo caso, los rganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin:
Artculo 95: 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El gobierno o cualquiera de las cmaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.

Con lo cual resulta evidente que en Espaa si un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la Constitucin, su celebracin no puede concluirse sino hasta que, o en caso de que, la propia Constitucin se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese paso previo resultara inconstitucional.

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2. Rango constitucional Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarqua normativa de la Constitucin. En otras palabras, los tratados internacionales tienen rango constitucional, adquiriendo la supremaca y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitucin. Modelo de este sistema lo configura la Constitucin de Per de 1979, derogada por la que fue aprobada en 1993 que entr en vigencia en 1994. El artculo 105 de la referida Constitucin de 1979, estableca: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin . La nueva Constitucin de Argentina resultante de la reforma de 1994, si bien le da a los tratados en general una jerarqua superior a las leyes ; a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artculo 75 inciso 22, les otorga la jerarqua constitucional ; y los dems tratados sobre derechos humanos, podrn gozar de la jerarqua constitucional en caso de que luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Dicha norma expone el siguiente contenido:
Artculo 75. Corresponden al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a la leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados en su caso, por

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el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional (cursivas nuestras).

Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos humanos gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Por ello, esos tratados slo pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado, previsto en la Constitucin: la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. A pesar de la tendencia de los proyectos de reforma constitucional anteriores,10 la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, consagr a propuesta nuestra una norma singular, que consagra la jerarqua, al menos constitucional, de los tratados relativos a los derechos humanos:
Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico (cursivas nuestras).

El caso singular de Costa Rica, donde la Constitucin le otorg a los tratados una jerarqua supralegal, pero la jurisprudencia le ha asignado una jerarqua constitucional, ser analizado en el prximo acpite. 3. Rango supralegal En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor superior a las normas de derecho interno aunque no pueden modificar
10 La tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue la adopcin del sistema de rango supralegal. El artculo 16 de dicho Proyecto propuso agregar un nuevo aparte al artculo 50 de la Constitucin de 1961, con el siguiente texto: Los derechos y garantas establecidos por los tratados, acuerdos, convenciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, tendrn aplicacin preferente sobre cualquier disposicin legal o reglamentaria del orden jurdico interno .

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la Constitucin. Es decir, los tratados prevalecen en este caso sobre las leyes nacionales. Dicha frmula es la consagrada en la Constitucin de Alemania, en cuyo artculo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional pblico constituyen parte integrante del derecho Federal, y se sobreponen a las leyes: Las reglas generales del derecho internacional son parte integrante del derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y producen derechos y obligaciones inmediatos para los habitantes del territorio federal . La Constitucin de Italia utiliza una frmula sencilla en el encabezamiento del artculo 10, al expresar: El orden jurdico italiano se adecua a las normas de derecho internacional generalmente reconocidas . En el mismo sentido, la Constitucin de Francia establece en su artculo 55, la supremaca de los tratados internacionales sobre las normas legales ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales: Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por la otra parte . A semejanza del caso espaol antes citado, el texto fundamental francs establece en su artculo 54, que si el Consejo Constitucional declara que un acuerdo internacional contiene una disposicin contraria a la Constitucin, la autorizacin de ratificarlo o aprobarlo no podr producirse sino despus de la reforma de la Constitucin . Una frmula sui generis fue utilizada en la Constitucin Espaola (artculo 96.1) al establecerse una clusula que solo permite derogar, modificar o suspender los tratados, en la forma prevista en stos o conforme al derecho internacional:
Los tratados internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.

En Amrica Latina, el sistema de jerarqua supralegal de los tratados ha sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia.

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En el caso de Costa Rica, el artculo 7o. (incorporado en 1968) establece el rango superior de los tratados sobre las leyes (pero, se entiende, inferior a la Constitucin), al expresar: Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes . No obstante el aparente rango supralegal que se deriva para todos los tratados en Costa Rica, la jurisprudencia de la Sala IV (Constitucional) le ha reconocido a los tratados referentes a derechos humanos un valor constitucional, pudiendo incluso resultar en supraconstitucional en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas:
el artculo 48 Constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgndoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional... Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, privan por sobre la Constitucin (Sentencia 3435-92 y su Aclaracin 575993). Por eso algunos estudiosos han sealado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdiccin constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurdico ha experimentado Costa Rica, en los ltimos cincuenta aos (Sentencia 2313-95).

La Constitucin de El Salvador establece expresamente, artculo 144, que un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.

Asimismo, la Constitucin salvadorea aclara expresamente el rango infraconstitucional de los tratados, al disponer en su artculo 145:
No se podrn ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificacin se haga

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con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la Repblica.

En cuanto a Guatemala, conforme al artculo 46 de la Constitucin, en materia de derechos humanos, los tratados tienen preeminencia sobre el derecho interno. Por lo cual, independientemente de su ubicacin supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen una jerarqua superior a las leyes y dems normas del derecho interno. Conforme a la Constitucin de Honduras, tambin en todo caso, el tratado prevalece sobre la ley, segn el artculo 18: En caso de conflicto entre el tratado o convencin y la Ley, prevalecer el primero . Por su parte, la Constitucin colombiana declara en su artculo 93, que los tratados sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En Venezuela, a pesar de que, como se ver, el sistema del resto de los tratados es el del rango legal excepto como vimos supra los relativos a los derechos humanos los cuales tienen jerarqua constitucional, curiosamente, en materia de derecho internacional privado, el Cdigo de Procedimiento Civil reconoce la jerarqua superior de los tratados sobre el derecho interno.11 4. Rango legal Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el mismo rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad
11 El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce en los casos de derecho internacional privado, la aplicacin preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artculo 8o.: En los casos de aplicacin del derecho internacional privado, los jueces atendern primero a los tratados pblicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestin; en defecto de tales tratados, aplicarn lo que sobre la materia dispongan las leyes de la Repblica o lo que se desprende de la mente de la legislacin patria, y en ltimo lugar se regirn por los principios de dicho derecho aceptados generalmente .

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jerrquica a los tratados y a las leyes, es el ms difundido entre los Estados. El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitucin de los Estados Unidos, con la frmula tradicional consagrada en el artculo VI.2., al expresar que todos los tratados, as como la Constitucin y las leyes, sern la ley suprema del pas. Dicha expresin ha sido recogida por la jurisprudencia anglosajona bajo la expresin Internacional Law is part of the Law of the Land . La Constitucin de Mxico, consagra una frmula similar a la de los Estados Unidos de Amrica, al disponer en su artculo 133:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

Otras Constituciones latinoamericanas tampoco consagran normas expresas sobre el rango de los tratados, pero su jerarqua legal se infiere de normas que ubican a stos en el mismo rango de la ley. Tal es el caso de la Constitucin de Ecuador, cuyo artculo 137 establece:
La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las dems de mejor jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alteren sus prescripciones.

La Constitucin de Uruguay, aun cuando en su artculo 6o. hace referencia a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresamente su rango o jerarqua en el ordenamiento jurdico interno. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir que en esos casos los tratados tienen rango de ley.12
12 Jimnez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.

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III. LA DETERMINACIN DE LOS TRATADOS RELATIVOS A LOS DERECHOS HUMANOS Como qued visto, la Constitucin de Venezuela le otorga a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados, la jerarqua constitucional. Resta entonces por determinar, cundo estamos en presencia de un tratado relativo a derechos humanos. En primer trmino, es importante precisar que, a diferencia del sistema constitucional argentino, los nicos instrumentos de derecho internacional a los cuales se les asigna esta jerarqua constitucional, son a los tratados. Por lo cual, quedan excluidos otros instrumentos no convencionales como son especficamente la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Con relacin al trmino tratado , conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 2.1.a), debe entenderse todo acuerdo internacional celebrado por escrito celebrado entre Estados y regido por el derecho internacional, cualquiera que sea su denominacin particular: por ejemplo, convencin, pacto u otro. Ahora bien, un tratado se entiende que es relativo a derechos humanos cuando afecta o interesa a la proteccin de stos. Ello es cuando en definitiva su objeto y propsito es el reconocimiento y la proteccin de los derechos de la persona humana; y para este anlisis, es necesario ver el tratado en su conjunto. En ese sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al expresar lo siguiente:13
72. Para los fines de esta opinin la Corte debe determinar si este Tratado concierne a la proteccin de los derechos humanos en los 33 Estados americanos que son partes en l, es decir, si atae, afecta o interesa a esta materia. Al realizar este estudio, el Tribunal reitera que la interpretacin de toda norma debe hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los trminos empleados por el tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin (artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y que dicha interpretacin puede involucrar el examen del tratado considerado en su conjunto, si es necesario.
13

Corte IDH, opinin consultiva 16, del 1o. de octubre de 1999 (OC-16/99).

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Los tratados relativos a los derechos humanos tienen por su contenido, caractersticas que los diferencian del resto de los tratados tradicionales que se celebran para el beneficio mutuo de los Estados partes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado la naturaleza propia de los tratados de derechos humanos, cuyo objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana, tanto frente al propio Estado como frente a los dems Estados partes. En este sentido, en su Opinin Consultiva 2, la Corte IDH expres lo siguiente:14
29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. El carcter especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros, por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando declar que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convencin (Europea) son esencialmente de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las Altas Partes Contratantes ( Austria vs. Italy , Application 788/60, European Yearbook of Human Rights (1961), vol. 4, p. 140). La Comisin Europea, basndose en el Prembulo de la Convencin Europea, enfatiz, adems, que el propsito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convencin no fue concederse derechos y obligaciones recprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden pblico comn de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia comn de tradiciones polticas, ideas y rgimen de derecho (ibid., p. 138).

En consecuencia, los tratados que tienen por objeto y propsito la proteccin de los derechos que emanan de la dignidad de la persona
14

Corte IDH, opinin consultiva 2, del 24 de septiembre de 1982 (OC-2/82).

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humana, son tratados relativos a los derechos humanos. Tal es el caso de los tratados sobre derechos humanos tanto del sistema universal (ONU) como del sistema interamericano (OEA).15 Sin embargo, en otros casos, aunque los tratados no tienen el objeto propio de reconocer derechos humanos, s tienen por propsito la proteccin de las vctimas de violacin de los derechos humanos o asegurar la investigacin y sancin de los responsables de los crmenes internacionales contra los derechos humanos. Tal es el caso del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI).16 En otros casos, aunque el objeto y fin de todo el tratado no sea el reconocimiento de los derechos de la persona humana y su proteccin, puede ser que ste contenga una norma o un grupo de stas que conciernen a esta materia. Tal es el caso, por ejemplo, de la Convencin de Viene sobre Relaciones Consulares, la cual contiene normas sobre la notificacin o aviso consular de nacionales, que conforme a la Corte IDH son normas que conciernen a los derechos humanos.17

15 Vase, entre otros, Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, IIDH/Comisin de la Unin Europea, 1999; Cdigo de Derechos Humanos, Pedro Nikken, Caracas, 1991; y Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano (actualizado a mayo de 2001), CIDH/Corte, Washington, 2001. 16 Suscrito por Venezuela el 14 de octubre de 1998, fue publicado en la Gaceta Oficial 5.507 del 13 de diciembre de 2000; no obstante haber sido ratificado con anterioridad mediante depsito del instrumento en la Secretara General de la ONU el 7 de junio de 2000. 17 En este sentido, la Corte IDH estableci lo siguiente en la OC-16/99: 76. Por otra parte, Mxico no solicita al Tribunal que interprete si el objeto principal de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares es la proteccin de los derechos humanos, sino si una norma de sta concierne a dicha proteccin, lo cual adquiere relevancia a la luz de la jurisprudencia consultiva de este Tribunal, que ha interpretado que un tratado puede concernir a la proteccin de los derechos humanos, con independencia de cul sea su objeto principal. Por lo tanto, aun cuando son exactas algunas apreciaciones presentadas al Tribunal sobre el objeto principal de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, en el sentido de que sta es un tratado destinado a establecer un equilibrio entre Estados, esto no obliga a descartar, de plano, que dicho Tratado pueda concernir a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona en el continente americano .

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IV. CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS TRATADOS RELATIVOS A LOS DERECHOS HUMANOS La incorporacin de los tratados relativos a los derechos humanos en la Constitucin, y particularmente el otorgamiento de la jerarqua constitucional a stos en la Constitucin de Venezuela, tiene las siguientes consecuencias: 1. Incorporacin de los tratados al bloque de la Constitucin La primera consecuencia es la incorporacin de los tratados relativos a derechos humanos en el bloque de la Constitucin. Ello es, en Venezuela los tratados de derechos humanos tienen, para comenzar, la misma jerarqua que la propia Constitucin, por mandato expreso de la norma contenida en el artculo 23. De all que en las fuentes del derecho constitucional, adems de las normas constitucionales contenidas en el texto mismo de la Constitucin, deben entenderse incorporados todos los tratados relativos a los derechos humanos que hayan sido ratificados por Venezuela. As, figurativamente podemos decir que en los sistemas como el de Venezuela, donde los tratados concernientes o relativos a los derechos humanos tienen jerarqua constitucional, el bloque de la Constitucin est integrado por el propio texto de la Constitucin y por todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado. Consideramos que en nuestro sistema tiene sentido la utilizacin del trmino bloque de la Constitucin, como variante del trmino del bloque de la constitucionalidad introducido en Francia por el profesor Favoreu y la jurisprudencia del Consejo Constitucional.18 En efecto, en Francia el trmino bloque de la constitucionalidad puede ser, hoy en da, utilizado con precisin a diferencia de Espaa, donde es confuso para referirse a los instrumentos jurdicos que tienen el valor y el rango constitucional, o lo que equivale a estar contenidos en la propia jerarqua de la Constitucin. Ese bloque de la constitucionalidad contiene en Francia los siguientes elementos esenciales: la Constitucin de 1958, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la
18 Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Universidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, 1991.

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Constitucin de 1946, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica (elementos marginales). Sin embargo, en Francia las normas internacionales no forman parte del referido bloque de la constitucionalidad, a diferencia de Venezuela donde los tratados relativos a los derechos humanos s integran el bloque de la Constitucin. 2. La prevalencia de los tratados ms favorables a los derechos humanos sobre las normas de la propia Constitucin De conformidad con lo establecido en el artculo 23 de la Constitucin de Venezuela de 1999, los tratados relativos a derechos humanos no slo tienen como principio general la misma jerarqua que la propia Constitucin, sino que incluso prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica . Esta disposicin puede dar lugar a considerar que en estos casos donde el tratado prevalece sobre la Constitucin por contener normas que son ms favorables a los derechos humanos que la propia Constitucin y las leyes, se est en presencia de tratados de rango supraconstitucional en el derecho interno. Esta aplicacin preferente de los tratados ms favorables a los derechos humanos por encima de la Constitucin, se fundamenta en el principio de la progresividad de los derechos humanos. Los derechos humanos estn en constante evolucin, al menos desde 1948. Esta evolucin ha ocasionado que, por un lado, un mismo derecho sea reconocido en formas cada vez ms evolucionadas en los diversos instrumentos internacionales a travs de los aos. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carcter cada vez ms favorable a los ciudadanos. Por lo cual puede ocurrir que un mismo derecho se encuentre regulado simultneamente en varios instrumentos internacionales en diversos grados de beneficio a las personas. O tambin puede suceder que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho ms favorable a las personas en el texto constitucional correspondiente, o viceversa en un instrumento internacional. Por ejemplo, en el mbito internacional, en el caso de la pena capital, el artculo 6o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no llega a pronunciarse expresamente hasta el punto en que lo ha hecho

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el citado artculo 4o. de la Convencin Americana; pero, no obstante, su orientacin implcita es claramente coincidente. En efecto, el prrafo 2 de dicho artculo 6o. contiene una serie de limitaciones para la aplicacin de tal condena en los pases que no hayan abolido la pena capital , lo que indica que sta es entendida como una situacin excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transitoria. Y aunque no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su abolicin, s se establece que ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la penal capital (prrafo 6).19 El fenmeno antes descrito evidencia una tendencia manifiesta hacia la extensin de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto en el nmero como en el contenido de los derechos protegidos, as como en su eficacia y vigor. En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo diversas prcticas, con la aprobacin implcita de los Estados, que han servido para que la interpretacin y aplicacin del derecho haya sido tambin un vehculo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A travs de la prctica se ha reforzado y se han abierto nuevas posibilidades a la iniciativa procesal del individuo ante las entidades internacionales de proteccin, se han flexibilizado reglas procesales para superar obstculos para la ms eficaz proteccin y se ha abierto en algunos casos, el camino para la cristalizacin del derecho internacional consuetudinario.20 Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, consolida como mtodo de interpretacin, el principio de la clusula del individuo ms favorecido . El criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas contribuye as a minimizar las posibilidades de conflictos entre instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener una mayor coordinacin entre tales instrumentos en su dimensin tanto vertical (tratados y derecho interno), como horizontal (entre dos o ms tratados).21 Este principio puede considerarse expresamente incorporado
Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58. Ibidem, pp. 171-228. 21 Canado Trindade, Antonio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos , El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San Jos, IIDH, 1993, pp. 266-268.
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en la Convencin Americana, al consagrarse en el artculo 29.b), que ninguna de las disposiciones de dicha Convencin puede ser interpretada en el sentido de: Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados . Igualmente dicho principio est reconocido en otra serie de instrumentos internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el cual consagra un principio general en su artculo 5.2.; el Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artculo 4o.); la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (artculo 5o.); la Convencin sobre el Estatuto de Aptridas (artculo 5o.); la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 23); y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 41). El principio de la primaca de la disposicin ms favorable a las vctimas, aplicado por la Comisin Europea de Derechos Humanos desde la dcada de los cincuenta, recibi reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 de la Convencin).22 En consecuencia, esta interaccin entre el derecho internacional y el derecho constitucional debe resultar en que, si un mismo derecho es regulado con un contenido diferente por la Constitucin y por un tratado, el principio de la progresividad lleva como consecuencia a que deba aplicarse la disposicin ms favorable a la persona. La progresividad de los derechos humanos significa, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo en distintos instrumentos internacionales, se deber aplicar aquel que resulte ms favorable a la persona. Adems, si el mismo derecho se encuentra regulado, a su vez, en instrumentos internacionales y en la Constitucin, se deber aplicar siempre la disposicin que resulte ms favorable a la persona. Luego, la progresividad de los derechos humanos como principio interpretativo define la aplicacin de la norma ms favorable al individuo, independientemente del instrumento donde stos se encuentren regulados.
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CIDH, opinin consultiva 5, del 13 de nobiembre de 1985 (OC-5/85).

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El principio de la progresividad as entendido, significa acoger la interpretacin pro cives, pro hominis, pro libertatis, ello es, en definitiva, la interpretacin que resulte ms favorable a la persona. Este principio, cuando es aplicado por los organismos internacionales, puede incluso llevar a la aplicacin del derecho constitucional con preferencia sobre el derecho internacional en donde el primero consagre una norma ms favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en la instancia internacional de proteccin la norma constitucional (o legal) de los derechos humanos ms beneficiosa, sobre la norma internacional. Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede llevar en el derecho interno, a la aplicacin de la norma internacional ms favorable por sobre la norma constitucional o legal. Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional de Venezuela aun antes de la Constitucin de 1999, en un caso en el cual se solicit a la Corte Suprema de Justicia la proteccin de inamovilidad por una funcionaria pblica embarazada, la cual haba sido despedida sin causa o motivo por su superior jerrquico. Para ese momento (anterior a la promulgacin de la vigente Ley Orgnica del Trabajo), dicho derecho no se encontraba regulado en la legislacin nacional, sino en instrumentos internacionales como el Convenio 103 de la OIT, la Recomendacin 93 de la OIT, y la Convencin sobre Eliminacin sobre Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer aprobado por ley de la Repblica. Por su lado, la norma de la Constitucin de 1961 slo consagra un derecho con contenido genrico de proteccin de la maternidad (artculo 74). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, al analizar la proteccin solicitada por la funcionaria pblica removida sin causal de despido o retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso pre y posnatal, declar con lugar la proteccin constitucional de amparo. En las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analiz igualmente el carcter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no consagrados expresamente en la Constitucin), como derechos inherentes a la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre de 1990 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela estableci la siguiente doctrina, la cual ratifica al mismo tiempo no slo el principio de auto ejecucin sino igualmente el de progresividad:23
23 Sentencia del 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, caso Mariela Morales vs. Ministro de Justicia , consultada en original.

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Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la proteccin a la maternidad, rechazndose, en consecuencia, cualquier interpretacin tendente a desconocerla por falta de legislacin que desarrolle su contenido. De ah que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y proteccin es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su proteccin en caso de que sea evidente su vulneracin... Igualmente debe sealarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan, de conformidad con el artculo 50 de nuestro Texto Fundamental, segn el cual la enunciacin de los derechos y garantas contenido en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos... . De modo que toda esta normativa de carcter supranacional y en particular el mandato contenido en el artculo 74 de la Constitucin, consagra la proteccin de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal proteccin a travs de la consagracin de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y posnatal... Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute del derecho al descanso pre y post-natal, constituye una evidente y flagrante violacin al principio constitucional consagrado en los artculos 74 y 93 de la Constitucin...

En la situacin actual, la aplicacin preferente de los tratados ms favorables a los derechos humanos por encima de la misma Constitucin, puede plantearse en concreto en al menos dos materias. En primer lugar, en cuanto a la proteccin del derecho a la vida de los no nacidos. La Constitucin de 1999 a diferencia de la de 196124 guard silencio en cuanto a la proteccin de la vida del nio desde su concepcin, y slo se limit a declarar la proteccin integral de la maternidad, en general a partir del momento de la concepcin.25 En nuestra opinin, esta norma de la Constitucin de 1999 junto con la norma que garantiza el
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Constitucin de Venezuela de 1961, art. 74. Constitucin de Venezuela de 1999, art. 76.

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derecho a la vida,26 permiten concluir afirmativamente en la proteccin del derecho a la vida desde su concepcin. Pero si sta no fuera la conclusin interpretativa de las referidas normas constitucionales aisladas, la consagracin del derecho a la vida a partir del momento de la concepcin (Convencin Americana),27 conllevara necesariamente a la aplicacin preferente de dicho tratado por encima de la Constitucin, por ser una norma ms favorable al goce y ejercicio del derecho humano a la vida. El segundo caso donde las normas de los tratados resultan de aplicacin preferente frente a las constitucionales es el derecho a la libertad de educacin. En esta materia, la Constitucin de 1999 a diferencia de la de 196128 estableci unas regulaciones al derecho a la libertad de educacin de los particulares con una orientacin de corte estatista: por ejemplo, la educacin es un servicio pblico,29 y pone requisitos extremos para establecer la educacin privada.30 Estas normas constitucionales consideradas aisladamente, permitiran concluir en una interpretacin restrictiva del derecho a la libertad de educacin de los particulares. Sin embargo, las normas sobre esta materia contenida en los tratados internacionales, resultan mucho ms favorables al goce y ejercicio del derecho a la libertad de educacin de los particulares, por lo que stas resultan de aplicacin preferente a las normas sobre la materia contenidas en la Constitucin.31 Tanto la jerarqua constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos como su aplicacin preferente sobre la propia Constitucin en aquellos casos en que el tratado contenga normas ms favorables a los derechos humanos, puede considerarse que son el resultado de una norma de carcter constituyente y, por tanto, supraconstitucional, como fue la Base Comicial Octava de la Asamblea Nacional Constituyente
Ibidem, art. 43. CADH, art. 4.1. 28 Constitucin de Venezuela de 1961, art. 79. 29 Constitucin de Venezuela de 1999, art. 102. 30 Ibidem, art. 106. 31 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arts. 13.3 y 13.4; y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arts. 13.4 y 13.5 (este ltimo instrumento an no haba sido ratificado por Venezuela en 2001).
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aprobada mediante el referendo popular el 25 de mayo de 1999 que decidi su convocatoria, la cual estableci entre los lmites de este cuerpo:
los valores y principios de nuestra historia republicana, as como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos vlidamente suscritos por la Repblica, el carcter progresivo de los derechos fundamentales del hombre y las garantas democrticas dentro del ms absoluto respeto de los compromisos asumidos (cursivas nuestras).

3. La incorporacin in totum de los tratados de derechos humanos Los tratados sobre derechos humanos no slo reconocen los derechos fundamentales sustantivos, cuya obligacin internacional de respeto y garanta le corresponde a los Estados partes, sino que adems, estos tratados suelen establecer rganos y mecanismos internacionales de proteccin de esos derechos, cuando las violaciones a los mismos no son reparadas efectivamente por los recursos judiciales internos. En efecto, cuando las violaciones a los derechos humanos no son reparadas por los mecanismos de derecho interno, como pueden ser en muchos casos los diversos instrumentos de amparo y habeas corpus, la jurisdiccin nacional debe considerarse agotada y, en consecuencia, se habilita la jurisdiccin internacional de los derechos humanos. Este ltimo mecanismo ha sido denominado por Cappelletti como un recurso de amparo individual a nivel supranacional el cual se ejerce con base en un bill of rights transnacional ante un organismo tambin transnacional (la Comisin Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos.32 Los mecanismos internacionales de proteccin de derechos humanos son mundiales o regionales. En el primer caso, los mecanismos internacionales de la Organizacin de Naciones Unidas consisten en los rganos convencionales creados por los tratados y sus protocolos, como es el caso del Comit de Derechos Humanos creado por el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Los mecanismos internacionales regionales consolidados son tres: el interamericano, el europeo y el africano.
32 Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo, Mxico, Porra, 1993, pp. 45 y ss.

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Gimeno Sendra emplea el trmino de amparo internacional 33 para referirse a las reclamaciones individuales de las personas (vctimas) ante la Comisin Europea de Derechos Humanos frente a las lesiones a sus derechos humanos o libertades fundamentales provenientes de los poderes pblicos de los Estados integrados al Consejo de Europa y signatarios del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. Dicha jurisdiccin la ejerce, en primer lugar, la Comisin Europea de Derechos Humanos y, en segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambos con sede en Estrasburgo. Sin embargo, con ocasin de la entrada en vigencia del Protocolo Adicional 12, la Comisin y la Corte Europeas se habran fusionado a finales de 1998 en un solo rgano denominado Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al cual podran acudir directamente las vctimas de violacin de sus derechos humanos bajo el Convenio Europeo.34 En trminos similares al sistema europeo antes de su fusin, en las Amricas podemos hablar de un amparo internacional, o mejor, de un amparo interamericano , que consiste en el derecho de toda persona humana, vctima de una violacin a sus derechos humanos reconocidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, o cualquier otro instrumento internacional sobre la materia, a interponer una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando dicha violacin provenga de cualquiera de los rganos del poder pblico de un Estado miembro de la OEA.35 El amparo interamericano ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tiene su base en el caso de los Estados miembros de la OEA que no han ratificado la Convencin Americana en la propia Carta de la Organizacin y en el Estatuto de la Comisin y su Reglamento. Ahora bien, en el caso concreto de los Estados latinoamericanos, en virtud de haber ratificado la Convencin Americana el derecho de am33 Gimeno Sendra, Vicente y Garberi, Jos, L., Los procesos de amparo (ordinario constitucional e internacional), Madrid, 1994, pp. 237 y ss. 34 Protocol 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms Restructuring the Control Machinery Established Thereby, 1o. de noviembre de 1997, Council of Europe, version original en ingls. 35 Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos , Documentos bsicos en materia de derechos humanos..., cit., pp. 101 y ss.

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paro interamericano est consagrado expresamente en dicho instrumento como una accin popular, en los siguientes trminos:
Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.

Evidentemente, para que una peticin sea admisible es necesario que se hayan agotado los recursos de la jurisdiccin interna, o se encuentre ante una de las excepciones previstas en la Convencin.36 Conforme a la Convencin Americana y el Reglamento de la Comisin Americana, en el procedimiento se incluyen las fases de admisibilidad, audiencias, ofrecimiento de la solucin amistosa, pruebas, informe preliminar del artculo 50, e informes definitivos del artculo 51. Los informes de la Comisin normalmente culminan con dos captulos: a) conclusiones, donde se determina si el Estado ha violado los derechos humanos y, en consecuencia, si ha comprometido por ello su responsabilidad internacional; y b) recomendaciones, mediante las cuales se le seala al Estado las medidas que debe adoptar para restablecer la situacin jurdica infringida, y efectuar las reparaciones e indemnizaciones pertinentes. Durante el plazo de tres meses a partir de la remisin de estado del referido informe de la Comisin, si el Estado no ha solucionado el asunto, y dicho Estado ha reconocido la jurisdiccin obligatoria contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin (o el Estado parte), puede someter el caso ante sta.37 Si no somete el caso ante la Corte, la Comisin debe emitir un informe con las conclusiones y recomendaciones, el cual dirigir al Estado (y a los peticionarios) y fijar un plazo para su cumplimiento. Vencido este plazo, la Comisin debe decidir, por la mayora absoluta de sus miembros, si el Estado ha adoptado o no las medidas adecuadas y si publica o no su informe.38 En todo caso, el proceso ante la Corte se inicia por una demanda introducida por la Comisin con la asistencia de la vctima o familiares y sus abogados, la cual, luego de su tramitacin procesal,
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Artculo 46, CADH. Artculos 51 y 61, CADH. Artculo 51, CADH.

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culmina con una sentencia, misma que se pronuncia igualmente sobre la violacin de los derechos humanos por parte del Estado, y como consecuencia de declarar su responsabilidad internacional, establece las reparaciones e indemnizaciones compensatorias correspondientes. En este sentido, la Corte IDH tiene una jurisdiccin reparatoria plena, ya que cuando decide que ha habido violacin de un derecho protegido por la Convencin, tiene poderes para disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad o derechos conculcados; y asimismo, de resultar procedente, puede disponer que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos, y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.39 La Convencin refuerza el carcter de jurisdiccin internacional plena de dicha facultad reparatoria de la Corte Interamericana, al establecer el compromiso de los Estados partes de cumplir sus decisiones en todo caso en que sean partes. Y con relacin a la parte del fallo que disponga la indemnizacin compensatoria, la Convencin dispone la ejecutabilidad u operatividad inmediata de sus sentencias por el procedimiento interno para la ejecucin de sentencias contra el Estado.40 Ello permite configurar la jurisdiccin internacional de la Corte IDH como una verdadera jurisdiccin internacional de amparo frente a las violaciones a los derechos humanos atribuibles a los agentes de un Estado parte que no hayan sido reparadas eficaz y oportunamente en su jurisdiccin interna. La Corte Interamericana posee, adems, una jurisdiccin consultiva para interpretar la Convencin u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, a solicitud de stos, de la Comisin, y los dems rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la OEA.41 Este derecho al amparo internacional ha sido reconocido tambin como un derecho constitucional en el nuevo texto fundamental venezolano, en los trminos siguientes:
Artculo 63, CADH. Artculo 68, CADH. Ver, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , San Jos de Costa Rica, 1998; a partir del 1o. de mayo de 2001 entrar en vigencia el nuevo Reglamento de la CIDH, el cual se encuentra publicado en la pgina web: www.cidh.org. 41 Artculo 64, CADH.
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Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo (cursivas nuestras).

La anterior situacin permite apreciar que la jurisdiccin internacional de los derechos humanos puede configurarse, bajo ciertas circunstancias, en una verdadera jurisdiccin constitucional internacional en materia de derechos humanos en los siguientes supuestos: 1. Los casos originados en actos o actuaciones (u omisiones) violatorios de derechos humanos no reparados por los mecanismos de derecho interno; es decir, cuando los mecanismos de proteccin nacional como el amparo constitucional no resulten efectivos o reparadores. 2. Los casos por violaciones de derechos humanos causadas directamente por sentencias, incluso de las emanadas de las altas jurisdicciones constitucionales. 3. Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana sobre la compatibilidad de las leyes internas de un Estado y los mencionados instrumentos internacionales sobre derechos humanos. A pesar de todo el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, ha sido slo recientemente cuando las jurisdicciones constitucionales nacionales han venido reconociendo y aplicando expresamente la jurisprudencia emanada de los distintos rganos internacionales autorizados, como son, en el mbito americano, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.42 Esto ha sido posible por diversas razones, y aunque aun falta mucho camino por recorrer, el re42 Este corpus iuris comprende toda una rica jurisprudencia que incluye estndares sobre garantas judiciales y debido proceso, los cuales estn destinados naturalmente a ser aplicados por los tribunales nacionales. Sobre estos estndares, vase Ayala Corao, Carlos, Derechos humanos y proceso penal , La aplicacin efectiva del COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas, UCAB, 2000.

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conocimiento de la obligatoriedad de las decisiones de la Comisin por la Corte Interamericana, as como el reconocimiento del carcter obligatorio de las jurisprudencias de la Comisin y la Corte por las jurisdicciones internas de los Estados ha significado un importante paso de avance para la consolidacin del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.43 Esta materia, sin embargo, est en plena evolucin, por lo que en algunas jurisdicciones constitucionales an existen posiciones encontradas e incluso adversas sobre el particular. Ello ha sido as en algunas jurisdicciones constitucionales en Europa, en virtud del carcter fundamentalmente declarativo que se le atribuye a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con excepcin de la condena a las indemnizaciones compensatorias. As, en el caso de la jurisprudencia constitucional espaola, el Tribunal Constitucional ha adoptado decisiones contradictorias con relacin al carcter obligatorio de la ejecucin en su derecho interno de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.44 En el caso de los informes de la CIDH, la obligatoriedad de sus recomendaciones ha sido establecida por la propia Corte Interamericana, sobre la base de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales libremente adquiridos, en los siguientes trminos:45
43 Sobre el particular vase Bidart Campos, Germn J. et al., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales , Buenos Aires, CELS, 1997; Canado Trindade, Antonio Augusto, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos , El juez y la defensa de la democracia, San Jos, IIDH/CCE, 1993. 44 La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Bult (STEDH, Barber, Messeguer y Jabardo, A.146) fue objeto de un proceso judicial para lograr su ejecucin ante los tribunales espaoles mediante la nulidad de las sentencias penales condenatorias. Dicho proceso termin en un amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional (TC). En la sentencia definitiva (STC 245/1991) el TC afirm que la sentencia del TEDH tena un carcter obligatorio incuestionable. Sin embargo, dicha doctrina fue desmontada en un caso siguiente. En efecto, en el caso Ruiz Mateos (expropiacin Rumasa) , la sentencia del TEDH (STEDH, A.262), fue objeto de sendos recursos de amparo ante el TC: en el primero neg la ejecucin de la sentencia internacional por razones formales; y el segundo fue rechazado por razones de fondo, sobre la base de la supremaca de la Constitucin espaola cuyo intrprete supremo es el TC, y de la inmutabilidad de la cosa juzgada (Providencias del 31 de enero de 1994 recadas en los recursos de amparo 2291/93 y 2292/93). Sobre el particular, vase Ruiz Miguel, Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1997. 45 Corte IDH, caso Loayza Tamayo , sentencia del 17 de septiembre de 1997, cit.

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79. La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de interpretacin contenida en el artculo 31.1. de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el trmino recomendaciones , usado por la Convencin Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8 de diciembre de 1995; serie C, nm. 22, prr. 67 y Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, nm. 30, prr. 93). 80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artculo 31.1. de la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de los Estados Americanos, que tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111). 81. Asimismo, el artculo 33 de la Convencin Interamericana es un rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes , por lo que, al ratificar dicha convencin, los Estados partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes (cursivas nuestras).

En el caso de las sentencias de la Corte, la propia Convencin, como se vio, establece el compromiso de los Estados partes de cumplir las decisiones en todo caso en que sean parte; y en materia de indemnizaciones, las sentencias pueden ejecutarse por los procedimientos internos de cada Estado de ejecucin de sentencias contra el Estado. Desafortunadamente, dichos procedimientos estn llenos de excepciones y privilegios pblicos, que no slo violan las Constituciones sino la propia Convencin.46
46 La propia CADH, establece en su artculo 25.2.c., que los Estados se comprometen a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso . Sobre el tema, vase Parejo Alfonso, Luciano, La ejecucin de las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el derecho espaol , Ayala Corao, Carlos, La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas , y Muci Borjas, Jos Antonio, La ejecucin segn el derecho venezolano, de los fallos dictados por los jueces contencioso-administrativos , Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras, Caracas, Funeda-EJV, 1995.

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La obligatoriedad de las decisiones tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana ha venido siendo reconocida expresamente por las propias altas jurisdicciones latinoamericanas, particularmente en casos relativos a Argentina, Costa Rica y Colombia. En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ya en 1992 antes de la reforma de 1994 que constitucionaliz tratados sobre derechos humanos ha venido sentando ese criterio al indicar:47 Que la interpretacin del Pacto debe, adems guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de san Jos (Estatuto, artculo 1o.) . En 1995, dicha jurisprudencia fue consolidada en los siguientes trminos:48
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer de todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana y artculo 2o., Ley 23.054.

La Corte Suprema Argentina ha establecido tambin la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Comisin Interamericana para los tribunales argentinos, al disponer que:49 debe revocarse las resolucin impugnada, puesto que la interpretacin efectuada por el a quo del artculo 1o., Ley 24.390 ha sido incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos . En Venezuela, la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno al adoptar la antes referida sentencia de 1997, que declar la inconstitucionalidad de la Ley de Vagos y Maleantes, incluy expresamente las siguientes
47 CS, 7 de julio de 1992, Ekmkdjiam, Miguel A. c Sofovich, Gerardo y otros . En dicho caso, la Corte aplic la opinin consultiva OC-7/86. Vase referencias en Dulitzky, Ariel E., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado , en varios autores, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit. En general, y como introduccin al tema, vase La jurisprudencia internacional en el derecho interno , en varios autores, La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, San Jos, 1994. 48 CS, Giroldi H. s/recurso de casacin , Jurisprudencia Argentina, 7 de abril de 1995, t. III, p. 571. 49 CS Bramajo , sentencia del 12 de septiembre de 1996, en Jurisprudencia Argentina, 20 de noviembre de 1996.

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consideraciones, referidas a informes y recomendaciones formulados al Estado venezolano:50


Existen los informes de instituciones defensoras de los derechos humanos. Dichos documentos censuran abiertamente la ley venezolana sobre vagos y maleantes. Son muchas las recomendaciones orientadas a poner fin a su vigencia. Conviene observar que se ha exhortado al gobierno venezolano a adoptar e implementar una serie de recomendaciones, a los efectos de reducir las violaciones a los derechos humanos, derivadas de la aplicacin de la Ley sobre Vagos y Maleantes. Sobre todo se ha hablado de la necesidad de impulsar la discusin de la Ley de Proteccin a la Seguridad Ciudadana, que supuestamente se encontraba en ese proceso.

En Costa Rica, tambin ha ocurrido un tanto digno de researse. En 1985, ese mismo Estado solicit a la Corte Interamericana la Opinin Consultiva nmero 5 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas, que fue resuelta determinndose su incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresin consagrado en la Convencin Americana.51 Diez aos ms tarde, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sentenci la inconstitucionalidad del artculo 22 de la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas que exiga la colegiacin de los periodistas para ejercer sus funciones. La Sala Constitucional costarricense motiv su decisin en la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana en la OC-5, asignndole esas sentencias el mismo valor de la norma interpretada ,52
si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la Convencin y enjuiciar las leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrn de principio el mismo valor de la norma interpretada...
50 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de fecha 14 de octubre de 1997, publicada el 6 de noviembre de 1997, y publicada en la Gaceta Oficial del 10 de noviembre de 1997. 51 Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas, opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. 52 Sentencia 2312-95, del 9 de mayo de 1995, y vase Piza E., R., op. cit., p. 143.

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Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia se ha convertido, en trminos generales, en el tribunal con la jurisprudencia ms garantista del hemisferio, a travs de tesis de avanzada en relacin con el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales. Baste citar entre su vasta jurisprudencia, la que comenz reconociendo la jerarqua constitucional y hasta supraconstitucional de los tratados sobre derechos humanos bajo la nueva Constitucin:53
Efectuado el anlisis anterior, entraremos a revisar en primer trmino, cmo el derecho a la identidad, se encontraba plenamente garantizado durante la vigencia de la Constitucin de 1886 y de igual manera en los preceptos constitucionales que inspiraron la filosofa de la Constitucin de 1991. A partir de 1928 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia otorg un valor prevalente a los tratados Internacionales sobre el ordenamiento jurdico legal. Normas estas ltimas de naturaleza internacional, que por voluntad del Estado colombiano entraron a formar parte del ordenamiento jurdico con carcter supralegal. Establecindose as la fuerza coercitiva de preceptos a los cuales el Estado firmante, tiene el deber de garantizar su plena efectividad. Valor supralegal expresamente contenido en el artculo 93 de la Constitucin poltica de Colombia y que tambin tenan pleno valor supralegal, como lo reconoci la Corte Suprema de Justicia: Agrgase a ello contina que esa superioridad ha sostenido como doctrina invariable que es principio de derecho pblico, que la Constitucin y los Tratados Pblicos son la ley suprema del pas y sus disposiciones prevalecen sobre las simplemente legales que les sean contrarias aunque fuesen posteriores (cursivas nuestras).

Con relacin a las obligaciones que se derivan de los tratados internacionales sobre derechos humanos y el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas dichas obligaciones, el mismo fallo estableci:54
(Omissis) Determinado el rango supraconstitucional de los pactos internacionales ratificados por el Congreso, se concluye que es deber del Estado co53 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, publicada en Derechos fundamentales e interpretacin constitucional (ensayos-jurisprudencia), Lima, Comisin Andina de Juristas, 1997. 54 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, cit., publicada en Derechos fundamentales e interpretacin constitucional, op. cit.

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lombiano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En efecto, esta disposicin de orden constitucional encuentra sustento en los contenidos en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos artculo 2o. ord. 2o., y del Pacto de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica artculo 2o. Este principio de efectividad encuentra perfecta correspondencia con la normativa internacional en materia de derechos humanos y, en particular, con los deberes de respeto y garanta que los Estados tienen en este campo. En efecto, la Convencin Interamericana y los pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sealan que es deber de los Estados no slo respetar los derechos civiles y polticos sino, adems, garantizar, sin discriminacin alguna, su libre y pleno goce a toda persona sujeta a su jurisdiccin (Convencin Interamericana art. 1o.; Pacto de Derechos Civiles y Polticos, art. 2o. ord. 1o.). Por ello, estos pactos, que han sido todos ratificados por Colombia y por ende prevalecen en el orden interno (Constitucin Poltica, art. 93), sealan que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter que fuesen necesarias para hacer efectivos (cursivas no originales) los derechos humanos (Convencin Interamericana art. 2o.; Pacto de Derechos Civiles art. 2o. ord. 2o.). Ahora bien, la Corte Constitucional, en acuerdo con una doctrina muy autorizada en este campo, considera que entre las medidas de otro carcter deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente las decisiones de esta Corporacin, pues la rama judicial es uno de los rganos del Estado colombiano, y ste se ha comprometido a tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. El artculo 2o. del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado en la Conferencia de los Estados Americanos de San Jos de Costa Rica el 23 de noviembre de 1969, y de carcter vinculante en el orden jurdico interno de Colombia a travs de la ley 16 de 1972, hace explcita la obligacin estatal de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dndole a stos rango directamente constitucional. (Omissis) Hay que adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos. Por consiguiente, las sentencias de los jueces como medidas de otro carcter diferentes a las leyes deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legtimo que los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitucin y en los Pactos. En tal sentido, Bidart Campos seala: La Corte tiene la posibilidad de modular de muy diversas maneras los efectos de sus sentencias, pues la Constitucin le permite adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permite asegurar la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin misma .

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Corresponde entonces tratndose de una materia de inters vital como los derechos del hombre, dar la eficacia jurdica a los tratados internacionales. Esto nos permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados internacionales determinaban desde ya, la plena proteccin del derecho a la identidad, manifestacin a su vez de la dignidad humana y garanta del libre desarrollo de la personalidad.

Sobre la fuerza vinculante de los pactos internacionales y de las decisiones que adopten los rganos de proteccin creados por ello, el fallo en comentario se expres difanamente en los siguientes trminos:55
De un lado, el artculo 29 inciso c) nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implcitamente garantizados en virtud de tal disposicin. En igual forma, el artculo 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos al consagrar en su numeral 1 Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad , as como lo preceptuado en el artculo 29 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, quedan expresamente garantizados por el literal c) del artculo 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica. La disposicin contenida en el literal c) del artculo 29 establece de un lado la expresa prohibicin de excluir los derechos inherentes al ser humano y por otra parte otorga un amplio sentido de interpretacin, de los derechos inherentes a la persona, tal significacin permite considerar al derecho a la identidad consagrado de manera implcita en todos los pactos o convenios de carcter internacional, y en consecuencia objeto de proteccin jurdica. Esta consideracin, nos permite afirmar que el derecho a la identidad como derecho inherente a la persona humana para la poca de ocurridos los hechos estaba plenamente garantizado, por cuanto la fuerza vinculante de pactos internacionales, as lo determinaba al igual que la consagracin del derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad... ... La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos est garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado (artculo 62, Pacto de San Jos de Costa Rica), o a solicitud de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, previa evaluacin de las denuncias de cualquier per55 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, cit., publicada en Derechos fundamentales e interpretacin constitucional, op. cit.

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sona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin (artculo 44, Pacto de San Jos de Costa Rica). La decisin de la Corte Interamericana en la proteccin de los derechos humanos, puede consistir en ordenar que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos o libertad conculcados; disponiendo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Y en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes (artculo 63, Pacto de San Jos de Costa Rica).

Con relacin a las competencias de la CIDH y la Corte IDH como mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos, la Corte Constitucional Colombiana ha expresado:56
La Corte no encuentra ninguna objecin constitucional a estos mecanismos internacionales de proteccin pues, tal como tuvo oportunidad de mostrarlo en anterior decisin, esta internacionalizacin de la garanta de los derechos humanos representa un avance democrtico indudable. De otro lado, los valores de dignidad humana, libertad e igualdad protegidos por los instrumentos internacionales y por la Constitucin, son idnticos. Adems, la propia Carta seala no slo la prevalencia en el orden interno de los tratados de derechos que han establecido tales mecanismos (CP art. 93) sino que, adems, precisa que Colombia orienta sus relaciones internacionales con base en los derechos humanos, pues tales principios han sido reconocidos en numerosas ocasiones por nuestro pas, que ha ratificado innumerables instrumentos internacionales en esta materia (CP art. 9). Por consiguiente, la Corte considera que los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos en manera alguna desconocen la Constitucin o vulneran la soberana colombiana; por el contrario, son una proyeccin en el campo internacional de los mismos principios y valores defendidos por la Constitucin.

En un caso en el que debi analizar la razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, la Corte Constitucional hizo referencia, en su fundamentacin, a la jurisprudencia y la doctrina internacionales:57
56 Sentencia C-251, del 28 de mayo de 1997, Corte Constitucional de Colombia, prrafo 24. 57 Sentencia C-301/93, del 2 de agosto de 1993, ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

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La jurisprudencia y la doctrina internacionales han precisado lo que debe entenderse por un plazo razonable para la investigacin y el juzgamiento, condicionando sus lmites a las circunstancias del caso y a la existencia de un verdadero inters pblico que justifique la restriccin del derecho a la libertad personal sin llegar en ningn caso al extremo de desconocerlo.

Ms especficamente, con relacin a la tesis expuesta en el presente trabajo sobre la tutela de los derechos humanos a travs de los mecanismos de amparo constitucional para ejecutar las decisiones de la CIDH y la Corte IDH, la Corte colombiana ha expresado:58
Por su estrecha relacin con los cargos a examinarse, esta Corte destaca la atinente al derecho del menor acusado de infracciones a la ley a ser juzgado por tribunales especializados. La Comisin Interamericana ha puesto de presente la necesidad de respetar esta garanta aun durante los estados de excepcin.

Una solucin complementaria interesante ha sido la dada en Colombia mediante la Ley 288, Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnizacin de perjuicios a las vctimas de violaciones de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto por determinados rganos internacionales de derechos humanos . Conforme a dicha Ley, si un informe a la Comisin Interamericana concluye en un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violacin de derechos humanos y recomienda que deben indemnizarse los perjuicios correspondientes, el Comit de Ministros al emitir un concepto favorable hace obligatoria la celebracin del trmite indemnizatorio interno previsto en dicha Ley. En definitiva, la obligacin de los Estados de adoptar las decisiones necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de la CIDH y la Corte IDH puede materializarse en actos de naturaleza legislativa, ejecutiva, judicial o de cualquier otra. Ello depender en definitiva de la naturaleza de la medida reparatoria que sea necesario adoptar en el derecho interno para dar cumplimiento efectivo a la decisin del rgano internacional. En este sentido, es al Estado a quien le corresponde adoptar en su derecho
58 Sentencia C-019/93, del 25 de enero de 1993, magistrado ponente Ciro Angarita Barn. La sentencia hace referencia a una recomendacin de la Comisin Interamericana efectuada al gobierno de Uruguay, en su Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1978, p. 167.

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interno las medidas necesarias para hacer efectiva la decisin internacional. As, en algunos casos la medida reparatoria puede consistir total o parcialmente en la derogacin de una ley. En tales casos, le corresponder al rgano del Poder Legislativo correspondiente adoptar la medida legislativa derogatoria. Tal fue el caso, por ejemplo, de la derogatoria del delito de desacato (vilipendio) que adopt el Congreso de la nacin argentina, en cumplimiento del arreglo de solucin amistosa y la recomendacin correspondiente al informe de la CIDH en el caso Verbistky ;59 o la derogatoria de las leyes de amnista por el Congreso de ese mismo pas, en ejecucin de las recomendaciones contenidas en el informe de la CIDH. En efecto, mediante el Informe 28/94 de fecha 2 de octubre de 1992 (caso Argentina ), la CIDH concluy que las leyes 23.521, de fecha 24 de diciembre de 1986 llamada ley de punto final y 23.521, de fecha 8 de junio de 1987, llamada de obediencia debida , eran incompatibles con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVIII, derecho a la justicia) y con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1,8 y 25, garantas judiciales y tutela judicial efectiva). Casi seis aos despus de publicarse dicho Informe por la CIDH, el 25 de marzo de 1998 el Congreso de la nacin argentina aprob la derogacin de dichas leyes conocidas tambin como las leyes de amnista , mediante la Ley 24.952, promulgada el 14 de abril de ese mismo ao.60 En otros casos, la medida reparatoria podr materializarse mediante la adopcin de actos de gobiernos o actos administrativos por parte del Poder Ejecutivo. Tal fue el caso, por ejemplo, de las medidas de la liberacin de Mara Elena Loayza Tamayo y su reincorporacin al servicio docente, adoptada por el poder ejecutivo y entes de su administracin pblica, en cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. En efecto, el 17 de septiembre de 1997 la Corte IDH dict sentencia sobre el fondo del caso Mara Elena Loayza Tamayo vs. Per , en la cual resolvi entre sus particulares, 5. Que ordena que el Estado del Per
59 CIDH, Informe 22/94 del 20 de septiembre de 1994, caso 11.012 (Argentina) sobre la solucin amistosa en el caso Verbistky y el Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos del 17 de febrero de 1995 , entre otras publicaciones en Estudios bsicos de derechos humanos X, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. X, 2000. 60 CIDH, Informe 28/94, del 2 de octubre de 1992, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), publicado en el Informe Anual.

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ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable... . En acatamiento a dicha sentencia, la liberacin de la vctima fue realizada por el Estado el 16 de octubre de 1997; y fue acordada su reincorporacin a actividades docentes (como profesora en Historia y Geografa del Colegio Nacional de Mujeres Rmac , quedando pendientes para esa fecha la Universidad San Martn de Porres y la Escuela de Arte Dramtico) mediante la Resolucin Directorial 2273 del 17 de diciembre de 1997. Dichas medidas fueron calificadas por la Corte IDH como de cumplimiento parcial en su sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998.61 Tambin, la medida reparatoria podr materializarse mediante la adopcin de actos judiciales o sentencias por parte del Poder Judicial. Tal fue el caso, por ejemplo, de la peculiar sentencia dictada por los tribunales del Distrito Federal de Mxico mediante la cual se reconoci la inocencia de Manuel Manrquez, en cumplimiento de las recomendaciones del informe de la CIDH. En efecto, mediante el Informe preliminar (artculo 59) 2/99, del 23 de febrero de 1999, adoptado en el caso Manuel Manrquez , la CIDH recomend al Estado mexicano:
1. Que adopte las medidas necesarias para revisar la validez del proceso de Manuel Manrquez, en virtud de los derechos que le fueron conculcados especialmente el valor de plena prueba dado a la confesin bajo tortura, como elemento para su condena, a fin de que los rganos jurisdiccionales analicen debidamente su responsabilidad tanto por su eventual participacin material en los homicidios de Armando y Juventino Lpez Velasco, como por su participacin en los actos posteriores al homicidio de dichas personas.

El 26 de marzo de 1999, luego de haberse aprobado la publicacin del informe definitivo, los peticionarios pusieron en conocimiento de la Comisin que el seor Manuel Manrquez fue declarado inocente por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de Mxico. Dicha decisin fue adoptada con motivo de la solicitud de reconocimiento de inocencia promovida por la defensa de Manuel Manrquez, a la cual se acompa como prueba superviniente el Informe preliminar 47/98 sobre dicho caso. En su resolucin, el Tribunal Superior de Justicia del
61 Corte IDH, caso Mara Elena Loayza Tamayo , sentencia sobre el fondo del 17 de septiembre de 1997; sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998, prrafos 109, 112 y 113.

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Distrito Federal se refiri en los siguientes trminos al informe de la CIDH:


Es de aceptar que es a travs de sus recomendaciones que se inici la investigacin de la comisin del delito de tortura... razones por las que estimamos que el informe en anlisis puede ser tomado en consideracin como medio de prueba.

Como resultado de esta decisin, el seor Manrquez fue puesto en libertad el 29 de marzo de 1999. La misma CIDH concluy en la publicacin definitiva de su informe, que la informacin que antecede demostr el cumplimiento pleno de recomendacin 1 supra, y a la vez constituye un precedente importante para el cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH por parte de las autoridades competentes del Estado mexicano .62 En fin, la ejecucin de las medidas restablecedoras y reparadoras de los derechos de las vctimas adoptadas por los organismos de proteccin internacional debe ser adoptada por los rganos competentes de los Estados, en ejecucin de buena fe de sus obligaciones internacionales asumidas. Dicha tendencia en la jurisprudencia constitucional latinoamericana arriba anotada ha sido reconocida incluso a nivel del propio texto constitucional a propuesta nuestra en la nueva Constitucin de Venezuela. En efecto, se trata del reconocimiento del derecho constitucional al amparo internacional para dirigir peticiones a los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos; y como contrapartida de complemento necesario, la obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de estos rganos:
Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento
62 CIDH, Informe 2/99 (Mxico) de 23 de febrero de 1999, adoptado en el caso 11.509, Manuel Manrquez , publicado en el Informe Anual, 1998.

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a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo (cursivas nuestras).

No obstante este importantsimo avance en el nuevo texto fundamental venezolano, la nueva Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desconoci, en un caso concreto, la naturaleza jurdica de la CIDH y sus implicaciones como rgano internacional de proteccin de derechos humanos bajo la Convencin Americana, con ocasin de decidir una accin de amparo constitucional. Ello ocurri en un caso en el cual la CIDH haba decretado medidas cautelares en un caso abierto contra Venezuela, por denuncia de violacin de los derechos humanos de libertad de expresin y debido proceso. Frente a la denuncia de acoso judicial de las dos vctimas (una periodista y el director de la revista Exceso) y el no funcionamiento oportuno de la accin de amparo intentada por ellos en la jurisdiccin interna, la CIDH acord medidas cautelares de proteccin inmediata mientras se tramitaba el caso ante esa instancia internacional, a fin evitar daos irreparables. En la oportunidad de decidir el fondo de la accin de amparo, si bien la Sala Constitucional declar con lugar el amparo constitucional a las garantas del debido proceso (no as a la libertad de expresin), hizo el siguiente pronunciamiento por dems innecesario con relacin a las medidas cautelares acordadas por la CIDH, calificndolas de una inaceptable injerencia en la competencia e independencia de los jueces venezolanos:63
Igualmente considera inaceptable la instancia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos en el sentido de solicitar la adopcin de medidas que implican una crasa intromisin en las funciones de los rganos jurisdiccionales del pas, como la suspensin del procedimiento judicial en contra de los accionantes, medidas que slo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia jurisdiccional, segn lo disponen la Carta Fundamental y las leyes de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aparte lo previsto en el artculo 46, aparte b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos (Costa Rica), que dispone que la peticin sobre denuncias o quejas de violacin de dicha Convencin por un Estado parte, requerir que se haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos lo cual fue
63 Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, SC/TSJ, caso Faitha Nahmens y Ben Am Fishman (revista Exceso).

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permitido en el caso de autos, por no haber ocurrido retardo judicial imputable a esta Sala segn lo indicado en la parte narrativa de este fallo.

Este pronunciamiento resulta inaceptable por arbitrario al ser contrario no slo a las obligaciones internacionales del Estado venezolano bajo la Convencin Americana, sino adems al texto expreso de la propia Constitucin de Venezuela. Posteriormente, con fecha 25 de Julio de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia dict un Acuerdo en Sala Plena la cual por cierto incluye a la Sala Constitucional, en el cual resolvi: 1. Rechazar las declaraciones que en trminos peyorativos e irrespetuosos se han expresado a travs de los medios de comunicacin social contra la sentencia 1.013 de la Sala Constitucional;64 2. Exhortar a quienes expresen crticas de las decisiones judiciales, para que las formulen con serenidad de espritu ; 3. Manifestar su respaldo a la mencionada sentencia , y 4. Expresar su solidaridad con los cinco magistrados de la Sala Constitucional, ante esta grave situacin que los hace vctima de injustos e inmerecidos ataques pblicos . Dicho Acuerdo, atpico en la historia judicial venezolana, contiene once considerandos en los cuales se expresan los motivos que tuvo el Tribunal Supremo para dictarlo. Entre estos considerandos, llama la atencin desde el punto de vista del derecho internacional, los siguientes:
Considerando: Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, no estn sometidas a ninguna revisin por parte de instancias internacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra soberana y se dictan conforme a nuestro ordenamiento jurdico, en nombre del pueblo venezolano y como expresin de una patria libre. Considerando: Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, conforme a lo previsto en el artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tienen jerarqua constitucional y por tanto su interpretacin jurdica corresponde a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal (cursivas nuestras).
64 Sobre la Sentencia 1.013, ver Ayala Corao, Carlos M., Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013 con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , La libertad de expresin amenazada, Caracas, IIDH-EJV, 2001.

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Estos fundamentos del Acuerdo nos merecen unos breves comentarios. En primer lugar, es incorrecto afirmar que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas no estn sometidas a ninguna revisin por parte de instancias internacionales. En efecto, todos los actos del Estado, desde su Constitucin hasta los actos administrativos individuales, estn sometidos al control de los rganos internacionales de proteccin de la persona humana creados por los tratados. No puede alegarse la soberana ni la conformidad con el ordenamiento jurdico interno, ni la patria libre como causas para excluir la sujecin de determinados actos del Estado a la jurisdiccin internacional y mucho menos a la de los derechos humanos. Los derechos humanos y la proteccin internacional de la persona son una conquista irrenunciable de la humanidad. En este sentido, en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, los Estados asumen el compromiso integral de respeto de los derechos humanos como obligaciones emanadas de los instrumentos internacionales. El compromiso de respeto y garanta plena a los derechos humanos comprende, segn los artculos 1o. y 2o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a las medidas de cualquier naturaleza que deben adoptar los rganos del Estado: legislativos, ejecutivos, judiciales, ministerios pblicos, autoridades electorales, defensoras del pueblo, o cualesquiera otras. Las decisiones judiciales emanadas de las Cortes Supremas de Justicia que violen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos estn siempre sujetas al control de los rganos del sistema interamericano de proteccin de la persona humana. Por el contrario, esos rganos internacionales no tienen por objeto el control de las normas de derecho interno aplicadas por las sentencias emanadas de los tribunales nacionales, cuando stas son producto del respeto a un debido proceso y no son violatorias de los dems derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales correspondientes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, recientemente en su sentencia en el caso La ltima tentacin de Cristo , expres de manera difana el principio de la responsabilidad internacional del Estado por todos sus actos, incluyendo sus sentencias. En este caso en el cual se cuestion una sentencia de la Corte Suprema de Chile emitida con ocasin de un amparo (recurso de proteccin) casualmente vinculada a la

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restriccin de la libertad de expresin, la Corte Interamericana estableci la siguiente jurisprudencia sobre el particular:65
72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (cursivas nuestras).

Esta jurisprudencia no es ms que la aplicacin de normas convencionales del derecho internacional, segn la cual un Estado no puede alegar sus propios actos para pretender justificarse o eximirse de las obligaciones internacionales derivadas de un tratado. En este sentido, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por Venezuela), establece en su artculo 27.1 que un Estado parte de un tratado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento del tratado . Con relacin al segundo considerando del Acuerdo, debemos aclarar que no es correcto afirmar de manera excluyente que la interpretacin jurdica de los tratados relativos a los derechos humanos corresponde a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal . Por el contrario, la interpretacin autntica de los tratados le corresponde a los rganos de la jurisdiccin internacional. En este sentido, la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos le otorga una competencia consultiva genrica a la Corte Interamericana para interpretar dicha Convencin y los otros tratados de derechos humanos (art. 64). Ahora bien, en el ejercicio de su jurisdiccin nacional, los tribunales de derecho interno pueden aplicar y con ocasin de ello interpretar los tratados relativos a los derechos humanos. En efecto, si bien la competencia judicial interna de Venezuela le asigna a dicha Sala la interpretacin ltima de la Consti65 Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de febrero de 2001, prrafo 72. Sobre un desarrollo ms en detalle de la responsabilidad internacional del Estado por los actos del Poder Judicial, puede verse en este fallo el voto concurrente del juez Antonio A. Canado Trindade.

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tucin y, por tanto, de los tratados sobre derechos humanos en virtud de su jerarqua constitucional, esa disposicin debe entenderse en el siguiente sentido: conforme al artculo 335 de la Constitucin, el Tribunal Supremo de Justicia es su mximo y ltimo intrprete, pero slo en el orden interno. En efecto, la jurisdiccin propia de los tribunales nacionales tiene por lmite la jurisdiccin del propio Estado. Por ello, las interpretaciones que hagan los tribunales de la jurisdiccin interna de los Estados deben respetar los estndares mnimos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y particularmente la jurisprudencia de sus rganos de proteccin. Ello quiere decir que si un Estado al interpretar un tratado establece normas ms garantistas para la proteccin de la persona que las establecidas en la jurisprudencia internacional, esa interpretacin ser vlida en virtud del principio de progresividad en la materia (art. 29, Convencin Americana). Sin embargo, si la interpretacin de un tratado realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela resulta contraria a los estndares mnimos de proteccin establecidos en la jurisprudencia de la Comisin o de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, dicha sentencia ser contraria a la propia Convencin Americana, en virtud del mismo principio de progresividad (art. 29.1). En estos casos, la sentencia nacional es susceptible de ser controlada por los rganos de proteccin internacional, a fin de tutelar los derechos humanos de la vctima conforme a los estndares internacionales y con ello, adems, se comprometera la responsabilidad internacional del Estado, por causa de la sentencia violatoria del tratado. De all la doble importancia de la aplicacin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por los tribunales nacionales: por un lado, para lograr la proteccin efectiva de la persona humana con base en esos estndares internacionales como reglas mnimas (principio de progresividad); y, por el otro, para evitar hacer incurrir al Estado en la responsabilidad internacional por violacin a los derechos humanos, cuando las sentencias nacionales no sean reparatorias de violaciones ocurridas o cuando puedan resultar en s mismas en violaciones a dichos derechos fundamentales. En todo caso, la obligacin internacional de los Estados partes de la Convencin, ahora reforzada mediante su constitucionalizacin en el orden interno, implica la consagracin de un derecho a que el Estado adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento de las decisiones

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de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos. De esta forma, como derecho humano internacional y derecho constitucional, el mismo es exigible al Estado en caso de ser necesario, incluso por la va jurisdiccional del propio amparo constitucional. Con estos importantes avances en el derecho constitucional y en el derecho judicial en Latinoamrica, las jurisdicciones constitucionales han iniciado el importante paso de convertirse en parte de un sistema integrado para la proteccin de los derechos humanos, aplicando no slo los instrumentos internacionales, sino adems la propia jurisprudencia de los rganos internacionales, lo cual ha sido incluso reconocido expresamente a nivel del texto constitucional. 4. La rigidez constitucional de los tratados incorporados La supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico est representada en la imposibilidad de que sta sea modificada o derogada por los mecanismos ordinarios establecidos para la legislacin ordinaria. En este sentido, la Constitucin no slo es la norma suprema del ordenamiento jurdico,66 sino que adems no pierde vigencia en caso de que pretenda ser derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella.67 Los mecanismos formalmente previstos para la modificacin de la Constitucin requieren de procedimientos agravados y mayoras especiales, como son la enmienda y la reforma constitucional.68 De all que la proteccin formal de la supremaca de la Constitucin est contenida en la rigidez para su reforma por los procedimientos agravados y especiales establecidos en el propio texto fundamental. En el caso de los tratados relativos a los derechos humanos, su incorporacin al bloque de la Constitucin en virtud del artculo 23, trae como consecuencia no slo su jerarqua constitucional, sino necesariamente su rigidez. En consecuencia, los tratados relativos a los derechos humanos que haban sido ratificados por Venezuela antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 (el 30 de diciembre de 1999)
Constitucin de Venezuela, art. 7o. 67 Ibidem, art. 333. 68 Constitucin de Venezuela, arts. 340-346. Aparte de estos mecanismos, la clusula de la descentralizacin (art. 157), autoriza a la transferencia de determinadas competencias del poder nacional (art. 156) a los estados y municipios.
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adquirieron a partir de ese momento el rango constitucional; y los tratados que hayan sido y sean ratificados despus de la entrada en vigencia de la Constitucin, adquirirn la jerarqua constitucional a partir del momento de su ratificacin. Ahora bien, una vez incorporado un tratado relativo a derechos humanos al bloque de la Constitucin, el mismo slo podr ser denunciado en los casos en que proceda conforme al derecho internacional siguiendo para ello los procedimientos de enmienda o reforma constitucional. Decimos en los casos en que proceda conforme al derecho internacional , porque dada la naturaleza propia de los tratados de derechos humanos, si stos no establecen una clusula expresa de denuncia sta no es posible. Tal es el caso, por ejemplo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, conforme ha sido adems el criterio del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.69 Este principio de la rigidez constitucional de los tratados de derechos humanos se justifica en que fue la intencin del constituyente cerrar un sistema de proteccin de las normas sobre derechos humanos que le impida al Poder Ejecutivo denunciar un tratado con el fin de sortear la responsabilidad internacional que pudiera atribursele por incumplimiento de algunas de sus normas .70 La rigidez constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido sostenida en el sistema constitucional argentino, con base en el principio del paralelismo de competencias entre los poderes del Estado.71 Segn este principio, las mismas voluntades que se requieren para celebrar, aprobar y ratificar un tratado deben estar presentes para su denuncia. Es decir, si en la negociacin, firma y ratificacin del tratado interviene el Poder Ejecutivo, y en su aprobacin interviene el Poder Legislativo; entonces en la autorizacin de la denuncia debe intervenir el Poder Legislativo y en la denuncia internacional el Poder Ejecutivo.

69 Ver el criterio del Comit de Derechos Humanos de la ONU frente a la pretendida denuncia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por parte de Corea del Norte en Recopilacin de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por los rganos de derechos humanos creados en virtud de tratados , Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Naciones Unidas, HRI/GEN/1/Rev.3. 70 Cafiero, Juan Pablo et al., Jerarqua constitucional de los tratados internacionales, Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 52. 71 Ibidem, pp. 52 y 53.

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En Venezuela esta tesis tambin resulta aplicable, no slo en virtud del principio constitucional de colaboracin de los poderes del Estado,72 sino adems porque en el texto original de esta norma (art. 23), la cual fue propuesta por nosotros a la Asamblea Nacional Constituyente, inclua expresamente la necesidad de la autorizacin previa por mayora calificada del Legislativo para la denuncia de los tratados relativos a los derechos humanos. Y esta ltima parte de la norma fue suprimida con el argumento de que al tener jerarqua constitucional los tratados de derechos humanos se incorporaban a la Constitucin, y solo podan ser desincorporados por los mecanismos de enmienda y reforma constitucional. En todo caso, debe aclararse que una denuncia de un tratado de derechos humanos siguiendo las formalidades antes establecidas y en los casos que lo autorice el derecho internacional, no slo no tiene vigencia inmediata, sino que tampoco libera al Estado de las obligaciones asumidas mientras el tratado estuvo en vigencia.73 Adems, esa denuncia del tratado de derechos humanos no hace perder a los derechos fundamentales reconocidos en el tratado su condicin de derechos inherentes a la persona humana, y por tanto su condicin de derechos constitucionales tutelables en todo momento en el orden interno constitucional. 5. La operatividad inmediata de los tratados de derechos humanos El artculo 23 constitucional establece expresamente que los tratados relativos a los derechos humanos son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del poder pblico . A diferencia de otros tratados que pueden someterse expresamente por los Estados partes al desarrollo de acuerdos posteriores o a medidas legislativas en el orden interno, los tratados de derechos humanos tienen la caracterstica de tener como sujetos beneficiarios a las personas sujetas a su jurisdiccin, quienes pueden invocar la aplicacin inmediata del tratado frente al Estado respectivo. El carcter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o convenciones en general, y sobre derechos humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo.
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Constitucin de Venezuela, art. 136. Art. 78, CADH.

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Dicha caracterstica equivale en derecho constitucional a las normas operativas de la Constitucin; es decir, aquellas normas que pueden (y deben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administracin, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Conforme a Jimnez de Archaga, se exigen dos condiciones para que una norma sea autoejecutiva:74
Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensin en favor de un individuo que tenga un inters legtimo en la aplicacin de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador solicitando esa aplicacin; en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente especfica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecucin est subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes.

Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional, la existencia de disposiciones ejecutables por s mismas en un tratado, depende as en definitiva, de la intencin de las partes contratantes, de conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los rganos del poder pblico del Estado, la aplicacin de dicha norma a su favor.75 En materia de derechos humanos, la doctrina ha concluido en favor de la admisin de una presuncin a favor de la autoejecucin o autoaplicabilidad (self-executing) de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulacin expresa de su ejecucin por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contradas. Dicha doctrina es particularmente coincidente con relacin a la autoejecutividad de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.76
74 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno , Revista IIDH, enero-junio de 1988, San Jos, IIDH, p. 29. 75 Laso Foster y Neilson, International Law Cases and Materials, Bishop W., pp. 125 y 126, citado por Eduardo Jimnez A., loc. cit., p. 29. 76 Buergenthal, Thomas, El sistema interamericano para la proteccin de los derechos humanos , Anuario Jurdico Interamericano 1981, Washington, 1982; Canado T., Antonio, loc. cit., Jimnez de A., Eduardo, loc. cit.; Nikken, Pedro, op. cit.; Bidart, Germn y Harrendorf, Principios de derechos humanos y garantas, Buenos Aires, 1991; y Monroy Cabra, M., Aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el orden jurdico interno , Derechos humanos en las Amricas, in memoriem a Carlos Dunshee de Abranches, Washington, OEA, 1984.

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En el caso especfico de la Convencin Americana, su Prembulo establece entre los fines o propsitos de dicha Convencin, el de establecer un rgimen de proteccin internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos . Los principios de interpretacin de los tratados conforme al artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los trminos del tratado y la buena fe. Luego, sera inaceptable que siendo el fin de la Convencin Americana el establecimiento de un rgimen de proteccin de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garanta de los derechos en ella reconocidos, stas tuvieran que postergarse en espera de la adopcin de las requeridas disposiciones en el derecho interno. Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegacin de los Estados Unidos de Amrica respecto a la interpretacin de la norma del artculo 2o. de la Convencin, en el sentido de considerarla como una disposicin que desprovee de autoejecutividad a la Convencin en su conjunto. Ello llev al Poder Ejecutivo de ese pas, con ocasin del envo de la Convencin para su consentimiento ante el Senado, a proponer una declaracin interpretativa segn la cual los artculos 1o. al 32 de dicha Convencin no se aplican directamente, ello es, no son self-excuting.77 En todo caso, la cuestin de la autoejecucin o autoaplicabilidad de las normas sobre derechos humanos contenidas en la Convencin Americana, ha sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana, con ocasin de la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, sobre la interpretacin y alcance al artculo 14.1. sobre el derecho de rectificacin o respuesta, en relacin con los artculos 1.1. y 1.2. de dicha Convencin. En su opinin consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto de 1986,78 la Corte rechaz el argumento sobre el carcter no autoejecutable de la disposicin en cuestin, en virtud de que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo ; por lo cual re77 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos (OEA/Ser K/XVI/1.2), Washington, 1973. 78 CorteIDH, Opinin Consultiva 7, del 29 agosto de 1986 (OC-7/86), Serie A.

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conoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible . Es importante destacar que la opinin consultiva estableci, que la frase en las condiciones que establece la ley contenida en el artculo 14.1., se refiere a cuestiones tales como si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc. . Concluye as la Corte sealando:
el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado segn el artculo 1.1. (omissis) ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Convencin.

En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir que la obligacin de los Estados partes contenida en el artculo 2o. de la Convencin Americana, de adoptar las medidas necesarias que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, contenida en el artculo 2o., es una obligacin complementaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garanta consagradas en el artculo 1o. En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana, el hecho de que un artculo de la Convencin haga referencia a la ley, no ocasiona que sta pierda su autoejecutividad. Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interamericana, la propia Convencin establece como una de sus normas de interpretacin, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. De este modo, el artculo 29.a) de la Convencin establece:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

De esta forma, es importante resaltar la influencia o importancia del derecho constitucional en la recepcin autoejecutiva del derecho inter-

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nacional de los derechos humanos. Como fue expuesto supra, ello puede ser desarrollado por la tcnica de incorporar en el texto constitucional la declaracin expresa de reconocimiento de los derechos consagrados en instrumentos internacionales; o mediante la clusula de derechos inherentes a la persona humana. En este ltimo caso, la incorporacin de los derechos humanos como verdaderos derechos constitucionales, se aprovecha adems de las disposiciones expresas de la Constitucin sobre el carcter operativo de las normas constitucionales sobre derechos. Tal es el caso, del artculo 22 de la Constitucin de Venezuela, el cual dispone:
La enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos (cursivas nuestras).

6. El contorno abierto y la dinmica constitucional Como qued dicho supra, el artculo 23 del texto fundamental consagra la jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos. Ahora bien, el catlogo de tratados sobre derechos humanos no es un numerus clausus o lista cerrada al momento de aprobarse la Constitucin. En este sentido, los tratados de derechos humanos que haban sido ratificados por Venezuela para el momento de la entrada en vigencia de la Constitucin (30 de diciembre de 1999), se entienden incorporados a la jerarqua constitucional desde ese mismo momento; y los dems tratados de derechos humanos se van incorporando sucesivamente a la Constitucin a medida que sean ratificados. La fecha de la ratificacin del tratado normalmente coincide con la fecha del depsito (notificacin) del instrumento. Ahora bien, frente a las Constituciones rgidas clsicas que nicamente pueden ser modificadas por procedimientos agravados y mayoras especiales, la Constitucin venezolana plantea un nuevo modelo que aade un contorno abierto y dinmico en materia de derechos humanos, donde la Constitucin muta y cambia a medida de que se van incorporando nuevos tratados sobre la materia que impacten su contenido original. En este sentido, el intrprete de la norma constitucional ya no slo debe

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estar atento al desarrollo de la jurisprudencia constitucional, sino adems al contenido de los nuevos tratados sobre derechos humanos y la jurisprudencia internacional relativa a su evolucin interpretativa. Ello nos plantea una dinmica necesaria para interpretar la Constitucin teniendo en cuenta los estndares mnimos emanados de los instrumentos internacionales y su jurisprudencia. Pero en todo caso, el principio de derecho internacional sobre la progresividad de los derechos humanos ahora tambin de rango constitucional,79 debe tener en cuenta que los estndares que emanan de los tratados y su jurisprudencia internacional, constituyen un parmetro mnimo, es decir, un piso pero nunca un techo para la proteccin de la persona humana.

V. REFLEXIN FINAL En momentos en los cuales se ha iniciado el fortalecimiento del sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos, es importante resaltar la importancia y hasta la necesidad de desarrollar en el derecho interno de los Estados, nuevas modalidades que tiendan a reforzar la vinculacin jurdica de los derechos humanos. En este sentido, anotamos la tendencia iniciada por la Constitucin peruana de 1979 y perfeccionada por la reforma Constitucional argentina de 1994, en virtud de asignarles a los tratados sobre derechos humanos una jerarqua o rango constitucional; acompaada de la garanta de rigidez constitucional, en el sentido de requerir mayoras calificadas o reforzadas para su eventual modificacin o renuncia. Esta jerarqua constitucional, adems de configurar una seal de compromiso valorativo por el Estado, desde el punto de vista jurdico, refuerza la vinculacin del resto del ordenamiento jurdico y los poderes pblicos. Este movimiento iniciado en la orientacin anotada, no debe perder de vista, en todo caso, la importancia de que los derechos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sean reconocidos como derechos constitucionales o fundamentales, y por tanto justiciables y objeto de proteccin judicial en el mbito interno de los Estados. En efecto, la obligacin de garanta y proteccin de los derechos
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Constitucin de Venezuela, art. 19.

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humanos en el mbito interamericano (artculos 1o., 2o., 8o. y 25, CA), exige por parte de los Estados el desarrollo efectivo de acciones y recursos judiciales, breves y sencillos, para la proteccin de todos os derechos consagrados en la Convencin Americana. En un Estado constitucional y democrtico de derecho, lo lgico es que frente a las violaciones a los derechos humanos, los individuos deben tener a su disposicin recursos y acciones judiciales efectivos para su proteccin y el restablecimiento de las situaciones jurdicas infringidas. Dichas acciones y recursos suelen denominarse en Latinoamrica amparo y/o habeas corpus , tutela proteccin , y mandatos de seguridad , habeas data y otros similares. En definitiva, el fortalecimiento de los derechos humanos depende de la vinculacin de los poderes pblicos nacionales, y en especial del Poder Judicial, a los propios derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales, as como a la doctrina y jurisprudencia interpretativa y contenciosa desarrollada por la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. En este sentido, el reto consiste en fortalecer esta vinculacin para hacerla efectiva.

EL MEJOR PARMETRO Luis de la BARREDA SOLRZANO


SUMARIO: I. Prembulo. II. La razn de la culpa. III. Parmetros. IV. La resistencia oriental. V. El vrtice. VI. Teln.

I. PREMBULO La tendencia en boga de incluir en la Constitucin disposiciones que avalan los usos y las costumbres de determinados grupos, defendida sobre todo desde posturas de izquierda, acaso justifique algunas reflexiones respecto del posible conflicto entre esas peculiaridades y la universalidad de los derechos humanos cuya proteccin debe tener el mayor rango jerrquico en el orden jurdico. El derecho a las diferencias, imprescindible en un rgimen democrtico, ha de ser compatible con la institucionalizacin efectiva, en lo jurdico y en lo poltico, de la humanidad como valor. La sociedad democrtica no asegura la felicidad de sus miembros, pero debe posibilitar su autorrealizacin, la que resulta impensable sin la autonoma y libertad de las personas. No se requiere demasiada perspicacia para advertir que la estrategia para fortalecer lazos en una comunidad y mantenerla ideolgicamente unida necesita de alinearla contra algo o contra alguien, lo que contradice su inevitable diversidad y propicia la bsqueda de chivos expiatorios. Terry Eagleton observa que la transformacin social acelerada, la desigualdad y la eclosin de expectativas que propicia el proceso de globalizacin econmica, acentan las condiciones para el renacimiento de formas agresivas de afirmacin religiosa, tnica o de gnero que impugnan, con el rechazo a Occidente y su cultura, lo que consideran una forma impuesta de universalidad.
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La democratizacin de una sociedad, como todo el proceso civilizatorio, se ve obstaculizado por las adhesiones colectivas tradicionales que permitan al individuo sentirse identificado y protegido por su pertenencia al grupo. El ordenamiento jurdico y las instituciones creadas por l deben regirse por un espritu de tolerancia, cuyo mantenimiento requiere no slo de la disposicin positiva a tolerar sino tambin la negativa a no tolerar que no se tolere. El respeto a usos y costumbres de sectores de la poblacin no puede servir de excusa para pasar por encima de la libertad de cada individuo la soberana sobre s mismo frente a autoridades, colectividades, dioses, clrigos y lderes. II. LA RAZN DE LA CULPA Enfrentamiento de civilizaciones? Occidente defini a los otros los que no son como uno como primitivos y salvajes. Puso en duda que tuvieran alma. No se port con ellos de la mejor manera posible: tras descubrirlos y evangelizarlos, los explot y a muchos los redujo a la esclavitud. Hay mucho de qu avergonzarse. Una mala conciencia ante la pobreza, el rezago tecnolgico, el subdesarrollo econmico y las pautas axiolgicas radicalmente distintas en su pureza de las que esquemtica y genricamente podemos llamar occidentales, ha dado lugar a una postura de relativismo cultural o multiculturalismo que se pretende presentar ante la comunidad intelectual o acadmica como progresista, plural y tolerante de acuerdo con la cual los valores predominantes en las diferentes culturas son igualmente respetables toda vez que responden a circunstancias histricas, antropolgicas y socioeconmicas determinadas. Tomar partido por unos en lugar de otros respondera a una actitud de arrogancia etnocntrica. Giovanni Sartori advierte la paradoja de que, con base en una interpretacin laxa de los valores de tolerancia y pluralidad, en el seno de la sociedad abierta proliferen las sociedades cerradas. Desde mediados del siglo XIX, la antropologa cultural producto ella misma de la expansin colonialista intent aliviar la culpa sosteniendo que esas otras culturas, con sus creencias, ritos, tabes, normas de comportamiento, usos y costumbres, no eran despreciables sino que

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resultaban absolutamente razonables en el contexto en que se haban generado, esto es, conforme a su lgica interna. Por tanto, haba que tomarlas en serio, respetarlas y abstenerse de reprimirlas. Algunos antroplogos han llegado ms lejos: no slo no desprecian esas otras culturas sino que incluso las han mistificado pues provienen de pueblos que han tenido que soportar la opresin colonialista y estn libres de las culpas occidentales. Humberto Eco advierte que los seres humanos han visto a los otros, a los distintos, con desconfianza, temor y desprecio, pero tambin, sobre todo los ms sensibles, con inters y curiosidad. A quienes no hablaban su lengua los griegos los consideraban como si no hablaran ninguna lengua, y por eso les llamaban brbaros, es decir, tartamudos; pero los griegos ms abiertos, como los estoicos, se dieron cuenta de que, aunque los extranjeros pronunciasen palabras distintas, expresaban los mismos sentimientos. Marco Polo, con la mentalidad de viajero atento a la riqueza de las manifestaciones de los diversos pueblos, describi con respeto, y aun deslumbramiento, las costumbres chinas. Los telogos medievales cristianos tuvieron inters en que se tradujeran los textos de los filsofos, mdicos y antroplogos rabes. Grandes hombres del Renacimiento se empearon en recuperar las perdidas sabiduras orientales, de los caldeos a los egipcios. Montesquieu quiso comprender la visin de un persa sobre los franceses. Qu sinti Robinson Crusoe ante la inminente aparicin de otro ser humano en la isla?
Un da, cerca del medioda, cuando iba a visitar mi canoa, me sorprendi de una manera extraa el descubrir sobre la arena la reciente huella de un pie descalzo. Me par de repente, como herido por un rayo o como si hubiese visto alguna aparicin. Escuch, dirig la vista alrededor mo, pero nada vi, no o nada... (Daniel Defoe, Las aventuras de Robinson Crusoe).

Temor, desconfianza y recelo, pero tambin atraccin y expectativas, el gusanito de la curiosidad, todo eso ha sentido el hombre ante los extraos. Y, aunque lo sean, remordimiento de parte de algunos por los ultrajes de que los ha hecho vctimas. No el Hombre observa Hanna Arendt en La vida del espritu, sino los hombres habitan este planeta. La pluralidad es la ley de la Tierra .

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Ahora bien, este reconocimiento de los otros, esta pluralidad, la conviccin de que los otros merecen nuestro respeto, implican una actitud de gatopardismo en la que no podemos considerar unos valores preferibles a otros? III. PARMETROS Lo que es vlido en el nivel de la explicacin no lo es necesariamente en el de la justificacin. Pensemos en el ejemplo del canibalismo. Sabemos que remonta sus orgenes a los antepasados de la especie humana y se ha perpetuado a lo largo de los siglos en diversas culturas primitivas. Podemos entender que, entre los maores y los melanesios, la carne humana como alimento se obtena en el combate con otras tribus y la antropofagia se explicaba por la escasez de protenas disponibles en el propio entorno biolgico. Podemos asimismo explicarnos las prcticas antropofgicas teidas de un profundo sentido ritual que en las creencias tribales constituan un medio por el cual la persona que ingera la carne de un semejante adquira las cualidades de ste. Podemos aprender que, en algunas tribus australianas, la antropofagia quedaba circunscrita a los emparentados con un fallecido como un acto de respeto y de transmisin del espritu totmico. Pero esa comprensin del canibalismo no significa que lo aplaudamos o que lo justifiquemos. Los valores que nos aporta el avance civilizatorio nos lo hace indeseable; por ms que tenga una larga historia y pueda explicarse por el contexto en que surge, nos parece que debe desaparecer. Es posible sostener, sin arrogancia ni prejuicios etnocentristas, la superioridad de una cultura sobre otra? Lo es, a condicin de que fijemos parmetros. Explicar una cultura no excluye la posibilidad de evaluarla o calificarla de acuerdo con determinado baremo. Se pueden describir de manera objetiva, y sin emplear calificativos, los rasgos de una cultura, y paralelamente se le puede comparar axiolgicamente con otras. Soberbia colonialista? Sencillamente, ejercicio intelectual para saber qu queremos conservar, qu queremos modificar y hacia dnde queremos dirigirnos. Arrogancia? Preguntemos a las mujeres de las sociedades islmicas si prefieren traer burka obligatoriamente, o si les parece mejor que, si ellas as lo quieren, su rostro pueda disfrutar de las caricias del viento y del sol. Alguien podra tildar de

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arrogante o de colonialista esa respuesta? Slo podra hacerlo, si acaso, quien no corriera el menor peligro de padecer una imposicin semejante en su propia vida, por ejemplo un intelectual metropolitano o, peor an, una intelectual metropolitana. Si consideramos que la prolongacin de la vida es un valor, no hay duda de que la medicina y la ciencia occidentales que han logrado una edad promedio cercana a los ochenta aos son superiores a otros conocimientos y prcticas mdicas. Si atendemos al desarrollo tecnolgico, la expansin de los comercios o la rapidez de los transportes como valores, tendremos que dar calificacin aprobatoria a las sociedades con notable desarrollo tecnolgico. Y si atendemos al valor de la tolerancia? Escuchemos a Humberto Eco:
Las cosas cambian. No sirve de nada recordar que los rabes de Espaa eran muy tolerantes con los cristianos y los judos, mientras nosotros asaltbamos los guetos, o que Saladino, cuando reconquist Jerusaln, fue ms misericordioso con los cristianos de lo que haban sido los cristianos con los sarracenos cuando conquistaron Jerusaln. Todo exacto, pero en el mundo islmico existen hoy regmenes fundamentalistas y teocrticos que a los cristianos no toleran, y Bin Laden no ha sido misericordioso con Nueva York. La Batriana fue un cruce de grandes civilizaciones, pero hoy los talibn la emprenden a caonazos con los Budas. Al contrario, los franceses hicieron la matanza de la noche de San Bartolom, pero esto no autoriza a nadie a decir que hoy son unos brbaros... No incomodemos a la historia, porque es un arma de doble filo. Los turcos empalaban (y est mal), pero los bizantinos ortodoxos sacaban los ojos a los parientes peligrosos, y los catlicos quemaron a Giordano Bruno; los piratas sarracenos hacan locuras, pero los corsarios de su majestad britnica, con patente, prendan fuego a las colonias espaolas en el Caribe; Bin Laden y Sadam Husein son enemigos feroces de la civilizacin occidental, pero en la civilizacin occidental hemos tenido seores que se llamaban Hitler o Stalin (Stalin era tan malo que siempre se le ha definido como oriental, aunque haba estudiado en un seminario y ledo a Marx).

As que ninguna cultura est libre de crmenes. Pero y la culpa? Observa Luis Gonzlez de Alba:
Crimen y maldad los ha habido y los habr siempre. Pero nicamente una porcin de la humanidad se muerde las uas y se da azotes cuando los comete,

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y son los pases en donde surgi la idea judeo-cristiana del amor al desvalido, al pobre, al diferente. Slo Occidente sufre cuando realiza canalladas porque slo Occidente ha definido ciertas proezas y herosmos como canalladas. El remordimiento es obra del conocimiento, como en la leyenda bblica de Adn. Es el conocimiento, fruto prohibido, lo que a Occidente no deja en paz. La sangre que otros derraman con entera candidez y muestran como signo de orgullo, a Occidente le cuesta, cuando incurre en otro tanto, infinitos martirios interiores. Esa es su grandeza hasta cuando se equivoca.

IV. LA RESISTENCIA ORIENTAL En las dcadas de los setenta y los ochenta, ms de treinta pases transitaron de sistemas polticos autoritarios a regmenes democrticos, lo que, junto con la cada de la Unin Sovitica, gener la expectativa de que en el corto plazo prevaleceran en todo el mundo la vigencia de los derechos humanos y la democracia. Los prstamos y las subvenciones a pases en vas de desarrollo se hicieron depender, en las polticas exteriores de Estados Unidos y de los Estados europeos, as como en los criterios manejados por las instituciones econmicas internacionales controladas por Occidente, de la promocin que se diera a los derechos humanos y la democracia. Sin embargo, estos esfuerzos tuvieron un xito limitado. Casi todos los regmenes no occidentales resistieron la presin, entre ellos los establecidos en pases hinduistas, ortodoxos y africanos. La mayor resistencia ha procedido del islam y de Asia, y tiene sus races en los movimientos ms amplios de afirmacin cultural como el Resurgimiento islmico. El fracaso de la presin respecto de Asia se debi principalmente a la creciente riqueza econmica que los culpgenos parecen ignorar de los gobiernos asiticos y a su confianza cada vez mayor en s mismos. Los publicistas asiticos recordaban una y otra vez a Occidente que los tiempos de subordinacin y dependencia haban pasado a la historia. Un episodio significativo fue la capitulacin de Estados Unidos ante China. Tras advertirle a este pas que le negara el trato de nacin ms favorecida si no mejoraba en su territorio la situacin de los derechos humanos, el gobierno de Clinton no obtuvo de Pekn ni siquiera un gesto simblico que salvara las apariencias, no obstante lo cual renunci a su postura separando el estatuto de nacin ms favorecida de las cuestiones

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sobre derechos humanos. China reaccion ante esa debilidad estadounidense incrementando las violaciones a tales derechos. Similares claudicaciones de Estados Unidos se produjeron ante Singapur e Indonesia. En El choque de civilizaciones y la reconfiguracin del orden mundial, Samuel P. Huntington explica:
La capacidad de los regmenes asiticos para resistir a las presiones occidentales en materia de derechos humanos se vio reforzada por varios factores. Las empresas estadunidenses y europeas sentan el deseo imperioso de incrementar su comercio y su inversin en estos pases que crecan rpidamente, y sometieron a sus gobiernos a una presin intensa para que no rompieran relaciones econmicas con ellos. Adems, los pases asiticos vean tal presin como una violacin de su soberana y se manifestaban unos en apoyo de otros cuando surgan problemas.

Tambin en la Organizacin de las Naciones Unidas sufri reveses la causa de los derechos humanos. Resea el mismo Huntington:
Con pocas excepciones, como las que condenaron a Irak, las resoluciones sobre derechos humanos casi siempre fueron rechazadas en las votaciones de la ONU. Aparte de algunos pases latinoamericanos, haba otros gobiernos reacios a sumarse a los esfuerzos por promover lo que muchos consideraban el imperialismo de los derechos humanos . En 1990, por ejemplo, Suecia propuso en nombre de veinte naciones occidentales una resolucin de condena del rgimen militar de Birmania, pero la oposicin de los pases asiticos, y de otros, dio al traste con ella. Las resoluciones que condenaban a Irn por violaciones de los derechos humanos tambin fueron rechazadas en votacin, y durante cinco aos seguidos de la dcada de los noventa China fue capaz de movilizar el apoyo asitico para derrotar las resoluciones apadrinadas por Occidente que expresaban preocupacin acerca de sus violaciones de los derechos humanos. En 1994, Paquistn present una resolucin en la comisin de derechos humanos de la ONU que condenaba las violaciones de derechos por parte de la India en Cachemira. Los pases amigos de la India se unieron contra dicha resolucin, pero tambin adoptaron esa misma postura dos estrechos amigos de Paquistn, China e Irn, que haban sido blanco de medidas parecidas y persuadieron a Paquistn de que retirara la propuesta. Al no condenar la brutalidad india en Cachemira, deca The Economist, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU la sancion con su silencio . Tambin otros pases quedaron impunes pese a sus asesinatos: Turqua, Indonesia, Colombia y Argelia han escapado a la crtica. As, la Comisin est amparando a go-

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biernos que practican la matanza y la tortura, precisamente lo contrario de lo que sus creadores pretendan.

Dos meses antes de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de la ONU, celebrada en Viena en junio de 1993, los pases asiticos se reunieron en Bangkok y aprobaron una declaracin que reiteraba que los derechos humanos se deban considerar en el marco de las particularidades nacionales y regionales y en el contexto de los diversos bagajes histricos, religiosos y culturales; que el control de los derechos humanos violaba la soberana estatal, y que condicionar la asistencia econmica a la actuacin en materia de derechos humanos era contrario al derecho al desarrollo. Occidente fue derrotado. La Declaracin de Viena no contiene ninguna ratificacin explcita de los derechos a la libertad de expresin, de prensa, de reunin y de religin, y por eso es en muchos aspectos ms dbil que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que la ONU adopt en 1948. V. EL VRTICE Los derechos humanos tienen en su vrtice la dignidad humana y son parte integrante de todo Estado constitucional que merezca tal nombre, sostiene el constitucionalista alemn Peter Hberle. La dignidad slo puede quedar protegida con una efectiva vigencia de los derechos humanos. En La edad de los derechos, Norberto Bobbio nos dice: Pese a no poder ofrecer una justificacin convincente, me siento bastante seguro afirmando que la parte oscura de la historia del hombre (y con mayor razn de la naturaleza) es ms amplia que la clara . Porque conocemos lo que han sido y lo que han provocado esas tinieblas, es que podemos valorar la importancia de los derechos humanos, que no constituyen el catlogo para la instauracin de la Ciudad de Dios en la tierra, sino el conjunto de prerrogativas que tienen por objetivo brindar cobijo a nuestra existencia tan frgil, tan vulnerable. Los derechos humanos no tienen su origen en la voluntad divina o en un orden natural eterno: son una reciente conquista histrica que, si bien toc a la burguesa obtener azares de la historia, no es una victoria exclusivamente burguesa sino de la humanidad en su proceso civilizatorio.

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Los derechos humanos constituyen la institucionalizacin de una serie de miramientos que en su trato los seres humanos se conceden unos a otros. Su justificacin puede adoptar gran sofisticacin terica, pero no requiere sino sentido comn: tengamos presente la afirmacin de Bobbio acerca de las oscuridades prevalecientes en nuestro devenir.
Por ello advierte Savater, el empeo de justificarlos metafsicamente es mucho menos urgente que el de protegerlos y cumplirlos con eficacia. En ltimo extremo, no provienen tanto de las promesas de la luz como del espanto de las sombras, no pretenden conseguir inauditos bienes imaginados, sino evitar males conocidos: jura inventa metu injusti.

Vivimos tiempos ideolgicamente confusos no exentos de maniquesmo. Un segmento de la izquierda descalifica los valores occidentales porque stos provienen, y a stos se adscriben, pases del primer mundo privilegiado y merecedor de tantos juicios de reproche. Ese simplismo lleva a algunos al extremo de simpatizar con los islmicos porque se oponen al imperialismo yanqui! Entonces, parece que la defensa de tales valores se ha convertido en una bandera de la derecha! Curiosa truculencia. La defensa de los avances de la ciencia, del desarrollo tecnolgico y de la cultura occidental moderna siempre ha sido un distintivo de los sectores laicos y progresistas. El propio Karl Marx se manifest a favor de la apropiacin por parte del proletariado de los xitos notables y notorios de la expansin burguesa, no por el retorno al modo de produccin asitico. Es la mentalidad reaccionaria la que se ha opuesto a la ideologa laica del progreso y aorado la vuelta a los valores de una tradicin supuestamente idlica. Los que atribuyen todos los males de los pueblos pobres a la maldad de los pases ricos ese esquematismo maniquesta s que est convencido de la superioridad occidental! se olvidan del papel que ha jugado en el atraso el avasallamiento de esas sociedades por la imposicin religioso-clerical. Quienes consideran que la teocracia forma parte de la respetable identidad cultural de algunos pueblos ironiza Savater, deben estar dispuestos a aceptar tambin como rasgos tpicamente folklricos de tales bienaventurados la miseria y el analfabetismo . No hay cosa tal como un choque de civilizaciones. Hay muchas culturas pero slo una civilizacin, o, si se prefiere, un proceso civilizatorio

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que se ha abierto paso eludiendo las limitaciones que le imponen a cada cual ciertas tradiciones de su lugar de nacimiento, y nos lleva a sentir curiosidad y comprender, pero no necesariamente aceptar, otras manifestaciones culturales. Nos lleva, as, a ser tolerantes. En un pas tolerante cualquiera puede ser musulmn a condicin de que respete los derechos de los dems. Tiene derecho a buscar adeptos, pero jams a tratar de imponer su credo. Debe respetar la libre decisin de las mujeres respecto de cmo conducir sus propias vidas en todos los mbitos Tiene derecho a levantar mezquitas, pero no a atacar los templos de otra fe. En cambio, en ciertos regmenes de signo islmico se carece de casi cualquier derecho si no se es musulmn o, aun sindolo, si se es mujer. Cmo aceptar que en tales sociedades las mujeres no sean tratadas como personas? Se puede explicar, y aun comprender, por qu son as las cosas, pero se trata de responder si esa es una situacin deseable, y quienes deben dar la respuesta son, en primer lugar, las propias mujeres. All donde una mujer no puede realizar estudios superiores, no puede trabajar, no puede acudir con un mdico, no puede andar por la calle ni ir a denunciar un delito si no la acompaa un varn; all donde puede ser lapidada por cometer adulterio o por relacionarse con un extranjero; all donde sus genitales son mutilados; all donde le est prohibido recibir en la cara las rfagas del viento o los rayos del sol so pena de ser apaleada en la va pblica; all donde no tiene derecho a tener un amigo hombre ni a elegir a su cnyuge; all donde puede ser desfigurada si su familia no paga la dote matrimonial... all existe para la mitad de la poblacin, las mujeres, un rgimen de esclavitud en varios aspectos mucho peor que el que sufrieron los esclavos negros.

VI. TELN No podemos negar el origen europeo de los derechos humanos, pero tomar partido por su carcter universal no es asumir una postura etnocentrista. Lo que se defiende no es el lugar en que fue mecida su cuna sino la constatacin de que configuran el catlogo mnimo de prerrogativas que los seres humanos requieren para su autorrealizacin.

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En El alma del hombre bajo el socialismo, Oscar Wilde defini: El egosmo no consiste en vivir como se quiere, sino en exigir a los dems que vivan como uno . Las normas jurdicas han de establecer un cierto orden que posibilite la convivencia pacfica, pero jams imponer a los gobernados la obligacin de cumplir con los designios de los dioses, los postulados del partido o las tradiciones de la colectividad.

LOS DERECHOS NO ENUMERADOS EN SU RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL Germn J. BIDART CAMPOS

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Los derechos no enumerados. III. El derecho internacional de los derechos humanos. IV. Los casos de Venezuela, Ecuador y Colombia. V. La incorporacin constitucional de los derechos no enumerados.

I. ANTECEDENTES 1. Desde que la Constitucin de Filadelfia en su texto originario dio inicio al constitucionalismo moderno hubimos de sorprendernos porque careca de una declaracin de derechos. Las diez primeras enmiendas vinieron poco despus a llenar el vaco. Por qu hablamos de sorpresa? Porque acostumbrados como estamos a que los textos constitucionales contengan un bill de derechos, nos cuesta imaginar que el articulado slo se ocupe de la organizacin del poder. Pero, ms all de lo que puede leerse o de lo que puede faltar en la letra de la Constitucin, tomamos en cuenta la razn por la cual en los Estados Unidos su primer documento de 1787 careci de declaracin de derechos: la tradicin y la cultura de su tiempo la consideraban innecesaria y redundante, y daban por obvia su inclusin implcita. Quiere decir que la omisin, muy lejos de responder a olvido o a menosprecio, era ms bien la reafirmacin de que en un Estado democrtico no es imprescindible que los derechos consten por escrito, porque hacen a su esencia constitutiva. 2. A la inversa, inmersos como estamos nosotros ancestralmente en culturas de derecho escrito, somos muy aficionados a abundar en las
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enumeraciones detallistas. Y no est mal, si es que conviene reflejar en la Constitucin las valoraciones colectivas de la sociedad. Cuando nuestra seguridad reclama que nuestros derechos se hallen reconocidos en las normas de la Constitucin para que no nos sean negados ni violados, debemos consentir que ella los incorpore y los enuncie. 3. Pero qu nos queda como saldo cuando, por un lado, nos parece bien que la Constitucin de Estados Unidos omitiera declarar los derechos porque la cultura social los daba por evidentes, y por el otro propiciamos que all donde la sociedad se aferra al derecho escrito se satisfaga su adiccin con un texto declarativo? Como en un punto medio de equilibrio nos queda una conclusin y una reserva: tratemos de consignar los derechos del mejor modo posible para promover su funcionalidad efectiva, pero a la vez reivindiquemos con ahnco el principio elemental que reconoce y admite derechos innominados. En definitiva, queremos decir que hay derechos con normas y sin normas porque los derechos no se agotan en el catlogo escrito. Fuera de l, la Constitucin les depara hospedaje en la medida que su sistema axiolgico sea democrticamente generoso. La leccin constitucional que rescatamos nos ensea por ende a no clausurar los derechos en casilleros rgidamente cerrados, porque el ritmo creciente de las necesidades y las valoraciones sociales demanda la movilidad de continuas aadiduras complementarias. Para darles respuesta, los derechos nuevos y los contenidos nuevos en derechos viejos precisan que la interpretacin de la Constitucin y la integracin de sus lagunas normativas escarben en profundidad y sin hermetismo las implicitudes de la constelacin de principios y de valores. II. LOS DERECHOS NO ENUMERADOS 4. Cuando hablamos de derechos no enumerados tenemos, por eso, que afrontar una doble implicitud: la de los derechos que no tienen norma de constancia, y la de muchos contenidos que confieren desarrollo a derechos enumerados, y que van sumndose a los contenidos tradicionalmente conocidos. En este ltimo espacio de los contenidos implcitos siempre ponemos como ejemplo el de la libertad de prensa, que ya no puede limitarse a los medios grficos, sino que ahora acopla todos los que el avance tecnolgico va aportando aceleradamente, ms la bsqueda,

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la recepcin y la difusin de informacin, hasta cubrir cuanto la comunicacin social pone en circulacin el circuito de la expresin libre. 5. El tema de los derechos implcitos como un captulo del sistema axiolgico se combina con el de los valores implcitos y los principios implcitos. Hay Constituciones que enumeran valores y mencionan principios. El ejemplo quiz ms conocido nos lo brinda Espaa. Pero tambin las hay que no emplean en sus normas la palabra valores y sin embargo los contienen. Todo esto tiene que ver con las implicitudes en los dos supuestos recin recordados: si la Constitucin cita valores apelando a esta denominacin, nos sugiere pensar que implcitamente reconoce otros que no nombra; y si ni siquiera habla de valores, tambin nos invita a descubrirlos mediante un hilvn con los fines y objetivos que surgen del modelo y del programa polticos que esa Constitucin propugna. El ejemplo de este supuesto lo dara la Constitucin argentina, tanto antes como despus de su reforma de 1994. Principios que las ms de las veces tambin permanecen implcitos pueden ser: el principio pro homine, el principio pro actione, el principio non laedere (no daar a otro), el principio del favor debilis, etc. El ligamen de estos principios con muchos de los derechos que suelen estar enumerados vuelve a mostrarnos las bisagras que unen lo implcito con lo explcito, y los valores y principios con los derechos. Todo en la unidad coherente del sistema axiolgico. 6. Nos queda otro gozne, esta vez para trabar relacin con los bienes jurdicos que, en general sin denominacin explcita, tienen recepcin constitucional. La lista incluira a la vida, la salud, la propiedad, el ambiente, el mercado de bienes y servicios, la legalidad constitucional, etc. En muchos casos, algunos de estos bienes presentan o adquieren una dimensin pluri o supraindividual que los erige en bienes colectivos. No hay duda de que este carcter aparece en el ambiente, en el mercado de bienes y servicios, y en muchos supuestos de la salud (por ejemplo, cuando se la protege a favor del conjunto social frente a males pandmicos como la drogadiccin y el virus H.I.V.) No ha de resultar extraa la referencia a bienes colectivos desde que tenemos bien asimilada en el derecho constitucional actual la exigencia de intereses difusos, intereses colectivos, y en terminologa de la Constitucin argentina derechos de incidencia colectiva . Qu cosa, si no son bienes colectivos, estn haciendo presencia en tales situaciones?

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Ac tambin, una vez ms, la existencia de estos intereses y derechos colectivos no exige que el lxico normativo consigne sus denominaciones, lo que nuevamente nos remite a los contenidos constitucionales implcitos. III. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 7. Hemos ahora de hacer el nexo con el derecho internacional de los derechos humanos, que no ignora la existencia de derechos implcitos. Los tratados de derechos humanos contienen, individualmente, un listado de derechos enumerados, sea con carcter general como el Pacto de San Jos de Costa Rica en el sistema interamericano, o el Pacto de Naciones Unidas de Derechos Civiles y Polticos en el sistema universal; sea enfocando aspectos especficos o parciales como el Pacto de Naciones Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o la Convencin sobre Derechos del Nio. Pero son varios los tratados que tambin incluyen clusulas fcilmente enrolables como de derechos implcitos. De un tenor o de otro segn la frmula que emplean, hacen reenvos hacia fuera de sus textos para que por virtud de tal dispositivo queden reconocidos y a salvo otros derechos que ellos no contienen en su articulado, o que contienen con menor amplitud. 8. Una aclaracin ejemplificativa nos obliga a interrumpir las citas que de inmediato haremos. Desde nuestra personal perspectiva, cuando una Constitucin hace alguna referencia a tratados internacionales de derechos humanos nos permite respaldar la idea de que esos derechos que constan en normas que se hallan fuera de la Constitucin deben meritarse como derechos implcitos en el hospedaje de esa Constitucin. A la inversa, cuando un tratado queda abierto a mejores derechos que surgen de otra fuente internacional o del derecho interno de un Estado, tambin est significando que en su articulado valora como implcitos los derechos que se sitan fuera de l. En suma, lo explcito de las dos fuentes (interna e internacional) alimenta lo implcito tambin en las dos, componiendo un mismo conjunto de derechos. Esto nos ayuda a corroborar que los derechos que cuentan con norma explcita han de interpretarse de tal modo que no signifiquen negacin de los que carecen de normativa propia. Ahora, el retorno a los ejemplos.

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9. El Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su artculo 29 las reglas para su interpretacin, mencionando tres pautas que considaramos alusivas a derechos implcitos. Son los incisos b, c, y d, que dicen lo siguiente:
ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

En el inciso b deja a salvo de limitaciones los derechos que tengan fuente en el derecho de un Estado parte o en una convencin en que sea parte ese Estado. El inciso c impide excluir derechos inherentes a la persona o derivados de la democracia. El inciso d prohbe excluir o limitar el efecto que surge de los instrumentos internacionales all mencionados. En los tres incisos el Pacto est adicionando a los derechos, libertades y garantas que son explcitos en su articulado, todo un arsenal que proviene de otras fuentes y al que se da recepcin complementaria. Ms all del vocabulario empleado en la cita transcrita, no vacilamos en afirmar que hay all un plexo de derechos implcitos. 10. El artculo 5o. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es muy expresivo en su apartado 2, que dice as:
No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Norma equivalente, casi del mismo tenor, contiene el artculo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Leemos en el artculo 41 de la Convencin sobre Derechos del Nio que Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a las

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disposiciones recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado . Como ltimo ejemplo, veamos el artculo 23 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer:
Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicin alguna que sea ms conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de: a) la legislacin de un Estado parte, o b) cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado.

11. Todo este bagaje normativo es sumamente expresivo, porque disipando toda interpretacin reduccionista da albergue a un posible arsenal de derechos que no estn enumerados en el respectivo tratado sino que surgen de una fuente ajena a l, pero que l mismo acoge como implcitos en su sistema. Esta tendencia del derecho internacional de los derechos humanos es un llamado de atencin para que a la hora de interpretar y aplicar un sistema de derechos propio de un Estado democrtico, seamos capaces de reconocer y tutelar determinados derechos aunque no contemos con una norma de constancia expresa que los enumere, y sepamos acudir al receptculo de los innominados. Ahora estamos por eso en condiciones de sostener que cualquier Estado que es parte de un tratado que contiene una clusula sobre derechos implcitos, pero que carece de ella en su Constitucin, tiene que integrar su plexo con derechos no enumerados en medida equivalente a la de la referida clusula internacional, que lo obliga por virtud del tratado que el Estado en cuestin tiene ratificado internacionalmente. Otro curioso caso a proponer puede ser ste: cuando una Constitucin como la espaola carece de una norma constitucional sobre derechos implcitos, pero contiene otra que expresamente prescribe que las normas sobre derechos fundamentales y libertades reconocidos constitucionalmente, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal y los tratados ratificados por el Estado, se nos hace posible proponer que la remisin a esas fuentes internacionales atrapa a cuantos derechos implcitos pueden surgir de ellas, y los agrega a la Constitucin. Otra vez, entonces, parece que la ausencia en la Constitucin de una norma sobre derechos no enumerados es susceptible de suplirse acudiendo al derecho

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internacional que ese Estado debe tomar como parmetro de interpretacin en su sistema de derechos. IV. LOS CASOS DE VENEZUELA, ECUADOR Y COLOMBIA 12. Un somero repaso de unas pocas Constituciones recientes ofrece rico material para la reflexin. As, la Constitucin de Venezuela de 1999 aglutina a los derechos y garantas que ella enuncia y a los contenidos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y de ah en ms aade que esa dualidad normativa no se debe entender como negacin de otros derechos y garantas que no figuren en ella (art. 22). De modo similar, la Constitucin de Ecuador de 1998 dice que los derechos y garantas sealados en su texto y en los instrumentos internacionales no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento. Por fin, Colombia en su Constitucin de 1991 consigna una norma equivalente. Este trptico americano admite resumirse as: clusulas como las citadas que reconocen como implcitos a los derechos que no se hallan enumerados ni en la Constitucin ni en los tratados vigentes, dejan percibir que todo cuanto esas dos fuentes contienen en forma explcita no niega otros derechos que no constan en ninguna de ambas fuentes. En otra versin, diramos que lo que se unifica como explcito en las dos fuentes (interna e internacional) transfiere tambin a ellas el remanente implcito. Quiere decir que hay equiparacin o igualdad en el conjunto de derechos enumerados que como producto surge de la Constitucin y de los tratados, y que tal igualdad se visualiza a su vez en la sumatoria implcita que las dos fuentes reconocen como saldo. Acaso este paisaje no nos est diseando una paridad entre las Constituciones que hemos ejemplificado y los tratados de derechos humanos a los que ellas hacen referencia? Nos resulta fcil contestar afirmativamente. Mucho ms seguro es responder de igual modo en el caso de una Constitucin que, como la argentina reformada en 1994, confiere jerarqua constitucional a determinados instrumentos internacionales de derechos humanos. 13. La rpida mencin que antes habamos hecho del principio pro homine nos da oportunidad para reiterar ahora su aplicacin, y compren-

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der que hay que buscar siempre en las dos fuentes la norma ms beneficiosa y favorable, y ello aun en el supuesto de que los instrumentos internacionales de derechos humanos no posean el mismo rango de la Constitucin. Valga tambin imaginar todava que a falta de una norma expresa sobre derechos implcitos en la Constitucin, hay que ingeniarse para fundamentar la idea de que su existencia ha de tenerse como implcita. De ser as, la ausencia constitucional de una clusula de admisin de derechos innominados se superara al considerar que est implcita en el sistema axiolgico. Todo para arrimar cuanto sea capaz de conferir acrecimientos favorables al plexo de derechos de la Constitucin democrtica. 14. Discurrir de la forma que hasta ac lo hemos hechos merece una explicacin final. Por un lado, lo que se vuelve ms visible en nuestro comentario es la promocin de los derechos humanos, esta vez en el rubro de los innominados. En este sentido, quisimos revalorizar el plexo implcito para darle presencia efectiva tambin en las Constituciones que, como la de Mxico, carecen de una clusula alusiva. Pero esta cara del propsito que nos llev a elegir el tema de los derechos implcitos no es, quiz, ni la nica ni la ms importante. Cul es la otra, tal vez la ms oculta? Hemos querido sacudir los apegos a lo que llamaramos positivismo de la normatividad escrita . Se trata del enfoque que agota al derecho en la formalidad las normas escritas, de modo que lo que no podemos leer en una norma o en un texto carece de existencia jurdica. Cabra hablar en sinonimia de positivismo legalista, todo lo cual en materia constitucional de derechos humanos equivale, poco ms o menos, a sostener que los derechos son lo que el Estado define como tales , y los que el Estado escribe en una norma de constancia . En suma, un decisionismo voluntarista que en lo poltico acerca reminiscencias de Carl Schmitt, y en lo jurdico se parece al formalismo de una teora pura de cuo kelseniano. Extremando la postura y aplicndola a los derechos humanos, significara que su sistema jurdico es completo y exhaustivo, no solamente porque no tiene lagunas o carencias, sino porque no hay ms derechos que los que cuentan con una norma que es creacin del Estado y que est formulada explcitamente.

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V. LA INCORPORACIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS


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15. No es menester acudir al iusnaturalismo para hacer la crtica. Basta inclinarse, desde cualquier lnea iusfilosfica, a una nocin que adscribe los derechos al ser humano con independencia de que estn expresamente reconocidos o consignados en una frmula normativa de origen estatal. En otros trminos, aqu subyace una aficin axiolgica que descubre valores objetivos (morales o jurdicos segn la escuela de que se trate) y que desde ese nivel da razn de lo que son los derechos, para qu sirven, y qu ascendencia tienen (extra o supranormativa). Que los derechos se incorporen a la Constitucin reviste sin duda trascendencia institucional, porque su positivizacin implica insertarlos en el ordenamiento jurdico desde su cspide, lo que se fortalece an ms si aade el aval del derecho internacional de los derechos humanos. Pero de esto a postular que proceden de la positividad como nica fuente cuando el Estado tiene la generosidad de enumerarlos, hay una distancia tal que los rebaja al ras de la voluntad poltica y que renuncia a explicar qu es lo que los legitima. En una sola frase nos atrevemos a decir que la validez del sistema de derechos no resiste esta atadura a la positividad como explicacin nica. Si los derechos consisten solamente y esencialmente en normas, corremos adems un riesgo fctico (ms all del error filosfico), porque entonces identificamos al sistema jurdico con el derecho estatal y lo hacemos maleable a decisin del poder. Y al valor justicia lo degradamos con un relativismo escptico desprovisto de todo parmetro objetivo, porque la ltima respuesta a los derechos la estamos dando desde dentro del Estado mismo. 16. Dos expresiones que tenemos acuadas hace tiempo dicen as: hay derechos con normas y sin normas , y los derechos no estn en las normas . Una y otra convergen a una idea comn: la que considera a las normas como entes lgicos y, por ende, no tolera enfeudar a los derechos en el espacio de la lgica, as sea la lgica jurdica. De ah que si los derechos, para ser ontolgicamente tales, exigen siempre estar enunciados en una norma de origen estatal, derechos humanos, Estado y derecho escrito , vendran a confundirse en una equivocada triloga. til ha sido, como herramienta, el tema de los derechos implcitos porque tiende un puente hacia la iusfilosofa, y nos desembaraza de

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aquello que habamos denominado positivismo de la normatividad escrita . Derechos sin normas son derechos no enumerados o innominados, que tienen recepcin constitucional e internacional a pesar de que el orden de normas sea all lagunoso, que no lo es el sistema axiolgico del Estado democrtico cuando remonta ms all y fuera de lo que est escrito. Derechos que no estn en las normas (tanto si hay normas como si no las hay) son derechos que, a la manera como lo refieren las clusulas constitucionales sobre derechos implcitos, reenvan a la dignidad humana, a la personalidad humana, a la naturaleza humana, a la forma democrtica de Estado, fundamentos todos que trascienden a la normatividad, al voluntarismo poltico al hermetismo estatal. 17. Como la serie de los derechos implcitos carece de norma, la integracin de ese vaco normolgico consigue colmarlo por distintas vas: puede ir a la analoga, como lo hace la Constitucin de la Repblica Dominicana de 1994 cuando, en alusin a los derechos no enumerados, remite a los que son de igual naturaleza que los enumerados, puede recurrir a los principios y valores del sistema constitucional; y si ninguna de ambas vas le aporta solucin, ha de emigrar de la positividad al plexo de valores, solucin sta que vuelve a ratificarnos que fuera del ordenamiento hay algo (valores) con entidad independiente y con cierta objetividad trascendente. 18. Esta apertura hacia los derechos implcitos evita estancarse en un determinado tiempo, que pudo ser el de la sancin de la Constitucin, supera lo que en ese momento no fue previsto o fue objeto de olvido o ignorancia, ahorra reformas frecuentes para actualizar el texto constitucional y, en una sola palabra, es un antdoto contra el anquilosamiento. La creatividad que a la fecha se moviliza al ritmo acelerado de las nuevas necesidades y de los avances cientfico-tecnolgicos, con ms lo que de bueno y favorable es capaz de brindar la globalizacin en el campo de la cultura, de la economa, de las relaciones internacionales, etc., hacen impacto en el sistema de derechos para demandarle continuos reacomodamientos en lo que ya mencionamos como nuevos derechos y contenidos nuevos en derechos viejos. Si todo debiera estar escrito en el orden normolgico acumularamos atrasos y carencias. Los derechos innominados son por eso una vlvula que da entrada a la oxigenacin progresista y maximizadora. Hemos de saber aprovecharlos con valoraciones fecundas.

LOS DERECHOS NO ENUMERADOS

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19. Pese a ello, hace falta una buena y amplia cosmovisin filosfico-poltica en el plano constitucional e internacional. El catlogo declarado normativamente ha de dar por verdad que no todo puede estar ni est dicho o escrito, lo que deja en claro que el mbito residual de derechos no enumerados responde a un principio cardinal y bsico de no exclusin: los derechos que cuentan con norma no excluyen (no niegan) a otros que quedan en silencio, sin nombre. Pero se trata, por cierto, de un silencio normativo, no silencio axiolgico.

LAS LEYES DE AMNISTA SALVADOREA FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL Sidney BLANCO REYES

SUMARIO: I. Introduccin. II. La amnista en el derecho interno salvadoreo. III. La Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz. IV. La jerarqua constitucional frente a los tratados internacionales. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN La amnista es un tema que puede ser abordado en dos vertientes: desde el punto de vista del derecho, por un lado, y como un instrumento poltico, por el otro. Vamos a ver cmo, en este ocurso de gracia, las decisiones polticas tienen una fuerte incidencia jurdica y cmo, a su vez, la poltica y el derecho terminan distancindose en sus fines. Desde luego, aqu se dirn algunos planteamientos jurdicos exclusivamente, ya que este no es un foro poltico ni quien expone tendra la habilidad de interpretar las necesidades y efectos polticos de esta institucin. Sabemos que la amnista elimina legalmente todos los rastros del delito y perdona la pena a los condenados; beneficia a los procesados y a quienes an no se encuentran en ninguna de ambas categoras; hace desaparecer los antecedentes penales y policiales. El amnistiado rescata mediante ficcin su inocencia, su honorabilidad y recupera todas aquellas calidades que le fueron despojadas por la condena. La amnista es un poderoso instituto con capacidad suficiente para suspender temporalmente cualquier ley que la contrare; no respeta el santuario inviolable de la cosa juzgada ni se detiene en el anlisis de si una sentencia est justamente pronunciada; arremete contra la idolatra del principio de lega115

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lidad e ignora las reglas del debido proceso. En una palabra, es la absoluta negacin del derecho penal. El jurista no puede bajo ningn concepto estar de acuerdo con la amnista; es un recurso poltico que sirve para calmar los espritus agitados de un pas que no resuelve, si no posterga la solucin de los problemas en otro ambiente. Para algunos, la doctrina penal ha mostrado verdadera repugnancia por el derecho de gracia y no debiera existir en una correcta concepcin del Estado de derecho. Se trata de un arbitrismo poltico difcil de llevarlo a un terreno jurdico.1 Otros, al contrario, estiman que la amnista slo puede engendrarse en una democracia por medio de la funcin de legislar. Se reforma el efecto de una ley, mediante el imperio de la ley misma. De este modo la vieja potestad de clemencia pierde el carcter arbitrario con que la consagr consuetudinariamente la historia y se transforma en un acto de justicia distributiva.2 II. LA AMNISTA EN EL DERECHO INTERNO SALVADOREO El derecho interno salvadoreo contempla la amnista taxativamente en tres casos: primero, cuando se trata de delitos polticos; segundo, en delitos comunes conexos con polticos, y tercero, con delitos puramente comunes, cuando en el ilcito hayan participado veinte o ms personas. Fuera de estas tres clases, el legislador no puede convertir en amnistiables ninguna otra infraccin penal. Con la excepcin apuntada, uno de los requisitos vitales, sin cuya concurrencia no cabe hablar jams de amnista, es la presencia de un fin o medio polticos. De all se deriva la necesidad de dejar expresado con claridad meridiana cules son los delitos polticos. Tradicionalmente, las teoras jurdicas para estas infracciones se han dividido en dos corrientes: una que atiende exclusivamente al bien jurdico violado doctrina objetiva; y la concretada tan slo a los motivos y fines del delincuente doctrina subjetiva. En las ltimas dcadas, con el fin de templar la excesiva parcialidad de estas tendencias,
1 Cobo del Rosal-Vives, Antn, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo blanch, 1991. 2 Ruiz Funes, Mariano, La evolucin del delito poltico, s. f.

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surgi la frmula eclctica, la cual, recogiendo los innegables aciertos y desechando los indudables desvos de las dos corrientes anteriores, elabor una nocin acertada y justa de la ndole genuina del atentado poltico.3 Este es el pensamiento recogido en la legislacin salvadorea, en cuanto atiende a los delitos netamente polticos y a los comunes conexos con stos. A lo largo de los doce aos de conflicto armado interno vividos en El Salvador, se concedieron cinco decretos de amnistas. En 1983 la Ley de Amnista y Rehabilitacin Ciudadana; en 1987 la Ley de Amnista para el Logro de la Reconciliacin Nacional; en 1989 la Ley Temporal de Amnista para Lisiados; en 1992 la Ley de Reconciliacin Nacional, y, por ltimo, en 1993 la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz. En todas las leyes de amnista se entendi excepto en la ltima que el motivo de conceder la gracia era disuadir a los guerrilleros combatientes del Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional (FMLN) a abandonar las armas e integrarse a lo que los gobernantes y funcionarios de turno llamaban vida democrtica ; as, muchos pertenecientes a ese grupo armado se acogieron al beneficio, unos efectivamente para renunciar a la confrontacin y otros, lisiados de guerra, para ser conducidos a otros pases y someterse a tratamientos de recuperacin fsica. Surgan amnistas en medio de la guerra civil y el gobierno haba entendido desde siempre, que los nicos destinatarios de las mismas eran los guerrilleros que intentaban modificar violentamente una ideologa poltica, atacando instituciones y a sus personeros gubernamentales. Era inimaginable que un funcionario o empleado pblico, civil o militar, disfrutase de una ley de esa naturaleza. No fue sino hasta la ltima ley de amnista que surgieron muchas voces de funcionarios pblicos civiles y militares interesadas a entenderse incluidos en ella y es a la que me refiero.

3 Torres Reyes, Carlos de la, El delito poltico: su contenido jurdico y proyecciones sociales, Quito, Ecuador, La Unin, tesis doctoral, 1954.

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III. LA LEY DE AMNISTA GENERAL PARA LA CONSOLIDACIN DE LA PAZ Para entender mejor la ley antedicha, es forzoso recurrir a los antecedentes inmediatos a su promulgacin. Hay dos puntos de referencia que deben tenerse siempre presentes en el anlisis de la gracia y que son estimados como sus detonantes: uno, la ley de la misma naturaleza que le precedi denominada Ley de Reconciliacin Nacional de 1992; y el otro, el informe de una comisin que investig los ms sobresalientes casos de violencia sucedidos en El Salvador en la dcada de los ochenta. La aprobacin de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz de 1993, estuvo precedida de largos meses de dilogo entre el gobierno de El Salvador y el FMLN, arbitrado por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), cuyas conversaciones dieron como resultado, entre otros, la designacin de una Comisin de la Verdad,4 a quien se le encomendaba principalmente la investigacin de graves hechos de violencia ocurridos desde 1980, cuya huella sobre la sociedad reclama con mayor urgencia el conocimiento pblico de la verdad ; por otro lado, las partes (gobierno y FMLN) se comprometieron a cumplir con las recomendaciones de la Comisin de la Verdad. En el nterin de las pesquisas realizadas por dicha Comisin, se aprob por unanimidad de las diversas fuerzas polticas representadas en la Asamblea Legislativa, la Ley de Reconciliacin Nacional en 1992, en la que se adquirieron tres compromisos que conviene retener: a) que no gozaran de amnista las personas incriminadas por la Comisin, independientemente del sector a que pertenecieran; b) tampoco se aplicara la gracia a quienes hubieran sido condenados por el Tribunal del Jurado por delitos cubiertos en dicha amnista,5 y c) que seis meses despus de conocer el informe mencionado, la Asamblea Legislativa podra tomar las resoluciones que estime convenientes en estos casos. Ninguno de estos pactos polticos convertidos en leyes se cumplieron. El origen inmediato de esta ltima Ley de Amnista fue precisamente el informe de la Comisin de la Verdad, en el que se concluye que ms
Acuerdo suscrito en la ciudad de Mxico el 27 de abril de 1991. Con este compromiso se excluan del beneficio a los nicos dos militares condenados en septiembre de 1991 por el asesinato de los sacerdotes jesuitas y dos colaboradoras en noviembre de 1989.
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del 90% de los crmenes cometidos durante la guerra civil fueron actos de la Fuerza Armada; a la vista del resultado anterior y despus de su publicacin, especficamente cinco das ms tarde, se concede, en un acto de baja poltica, amnista amplia, absoluta e incondicional, desconociendo el acuerdo poltico adquirido en el artculo 6o. de la Ley de Reconciliacin Nacional y conforme a tratados internacionales, impidiendo las persecuciones penales en tribunales ordinarios y consecuentemente dificultando el conocimiento de la verdad, que se traduce en violacin al derecho a la justicia y a la obligacin del Estado de investigar, procesar y sancionar los autores; por ltimo, tambin como consecuencia y por manifestacin expresa de la Ley, qued descartada la posibilidad de indemnizar a las vctimas de violaciones a los derechos humanos. IV. LA JERARQUA CONSTITUCIONAL FRENTE
A LOS TRATADOS INTERNACIONALES

De acuerdo al derecho interno, la supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico es un principio bsico indiscutible. Luego encontramos las leyes secundarias y los tratados internacionales que, ratificados por el Parlamento, forman parte de aqullas; asimismo, el Constituyente establece que en caso de conflicto entre una ley y un tratado, prevalecer ste. En el caso salvadoreo, no podran gozar de amnista, indulto ni conmutacin de penas los funcionarios pblicos, civiles o militares por hechos delictivos cometidos durante el periodo presidencial de Alfredo Cristiani, es decir, entre el 1o. de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1994. A contrario sensu, s podran ampararse en la gracia , por los ilcitos ejecutados antes del 1o. de junio de 1989. La Ley es de carcter general y abstracto, en su creacin no se miran personas determinadas, con nombres y apellidos, sino infracciones; en la amnista no se mencionan los delincuentes destinatarios sino los delitos incluidos en ella. Por tanto, no podemos considerar que una Ley es inconstitucional basndonos en que seguramente est dirigida a beneficiarse de ella ciertos funcionarios pblicos, civiles y militares; obviamente, frente a un caso concreto en expediente judicial, en el que se pretenda aplicar la amnista a un funcionario pblico, civil o militar, que haya cometido delito dentro de aquel periodo, el juez podra estimar en dicho

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suceso, que la Ley es inaplicable por ser contrario a la Constitucin: bien porque los delitos comprendidos en la Ley rebasan los permitidos por la carta magna, o bien, porque las personas aspirantes al beneficio fueron funcionarios pblicos en aquel periodo presidencial; con ello no se ataca la inconstitucionalidad de dicha Ley, sino que simplemente se declara inaplicable la misma en ese sumario, en atencin a la facultad de los jueces de no esperar la declaratoria de inconstitucionalidad por la Sala de lo Constitucional para inaplicar leyes, decretos o reglamentos contrarios a la carta magna. La concrecin, individualizacin y su aplicacin corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia. Slo el rgano jurisdiccional tiene autoridad para declarar extinguida por ese motivo la pena o la accin penal. El beneficio empieza a gozarse a partir de una providencia del juez o tribunal que conoce del hecho; en tanto sta no se pronuncie, no se cumplen los efectos previstos en la ley. Al menos sobre este punto ni la misma ley de amnista estableci que el beneficio es automtico para quienes personalmente creen gozar de ella; en todo caso impone la necesidad de acudir al juez de primera instancia para que sea dicha autoridad quien reconozca que a una persona y de un delito determinados le abarca la ley de gracia. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia salvadorea en procesos acumulados 24-97/21-98, del 26 de septiembre de 2000, iniciados por ciudadanos que pretendan que el mximo tribunal declarase inconstitucional la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz,6 decidi de modo conciliador que la referida ley estaba acorde con la Constitucin, dictada por la autoridad competente y que en definitiva sera un juez quien decidira en cada caso concreto la aplicabilidad o inaplicabilidad de la mencionada Ley y, consecuentemente, facultado para pronunciarse sobre las responsabilidades civiles indemnizatorias de las vctimas.
6 Los recurrentes estimaron que la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz contraviene los artculos 1o. al 4o. de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (CPSDG), los artculos 1o., 2o. y 4o. de la Convencin contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (CTPCID), artculos 1o. al 6o. de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) y artculos 1o., prrafo 1, 2o. y 25, prrafo 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

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La ley que se comenta contempla que los condenados deben salir en inmediata libertad; a los no detenidos se levantarn inmediatamente las rdenes de captura; los procesados gozarn del beneficio dictndoseles sobreseimiento definitivo; los no procesados pueden oponer la excepcin de extincin de la accin penal por la amnista y en todos los casos se entiende extinguida la responsabilidad civil. A propsito de la Ley de Amnista comentada, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al conocer la denuncia interpuesta en el caso del asesinato de seis sacerdotes jesuitas y dos mujeres el 16 de noviembre de 1989, en su resolucin del 22 de diciembre de 1999 ha considerado que la mencionada Ley de Amnista viola el derecho a la justicia, establecido en los artculos 1o., inc. 1, 8o., inc. 1, 13 y 25 de la Convencin Americana, ya que imposibilita una investigacin efectiva de las violaciones de los derechos humanos, el procesamiento y sancin de todas aquellas personas involucradas y la reparacin del dao causado . En el mismo caso del asesinato de los jesuitas y las dos colaboradoras, la CIDH recomend al Estado salvadoreo investigar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales; indemnizar a las vctimas y dejar sin efecto la mencionada Ley a fin de adecuarla a la Convencin Americana. V. CONCLUSIONES En conclusin diremos: 1. En el caso de El Salvador, la amnista slo reconcili al gobierno de turno y a las fuerzas armadas, en las cuales, el primero se comprometi y cumpli a no perseguir penalmente a los mximos responsables de los crmenes y procurarles a los coroneles y generales sealados en los informes como autores de aquellos crmenes, un retiro digno y econmicamente cuantioso; las Fuerzas Armadas se comprometieron y cumplieron a entregar los mandos militares y no entorpecer el proceso de paz. 2. La CIDH ha considerado que la Ley de Amnista contradice la Convencin Americana porque el Estado salvadoreo incumple su compromiso de respeto a los derechos fundamentales garantizados

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en la Convencin: a la justicia y a la reparacin integral de los daos materiales y morales de las vctimas. 3. La Corte Suprema de Justicia de El Salvador reconociendo que la Ley de Amnista no es contraria a la Constitucin, deja abierta la posibilidad de iniciar en los tribunales comunes procesos penales orientados a satisfacer las pretensiones de las vctimas y que sea el juez en cada caso quien decida si la referida Ley es inaplicable, bien porque contradice la Constitucin, o bien, porque contradice la Convencin. 4. Que los decretos de amnista no constituyen en modo alguno verdaderos instrumentos de reconciliacin de la sociedad sino que terminan convirtindose en mecanismos de impunidad e irrespeto a los derechos humanos.

LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIN DE LA SOBERANA: DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIONES INTERNACIONALES Jorge A. BUSTAMANTE

SUMARIO: I. Soberana y derechos humanos. II. Soberana, derechos humanos y migracin. III. Relevancia terica del diagrama para entender el presente. IV. La corresponsabilidad de Mxico en las muertes de migrantes en la frontera.

I. SOBERANA Y DERECHOS HUMANOS La nocin de soberana, en su concepcin renacentista dada por Bodino, ha permanecido como base del derecho constitucional con pocas, aunque importantes variaciones, hasta pocas recientes. Poco a poco han ido cambiando las bases sobre las que, doctrinariamente, se ha sostenido la nocin de soberana. En su origen conceptual, la soberana se derivaba de Dios. De ah, el derecho divino de los reyes . La potestad soberana de los monarcas, en el origen de los Estados-nacin, derivaba su naturaleza dogmtica del mismo origen en el que se basaba la Iglesia Catlica como institucin. La evolucin de las relaciones internacionales y del derecho constitucional, fue sustituyendo a la divinidad como fuente de la soberana para luego imputrsela al Estado-nacin. Una vez que autores como Hegel construyeron el andamiaje terico para sustituir a Dios como el origen de la soberana del monarca y al Estado-nacin como su titular, los enciclopedistas completaron el camino de lo sagrado a lo profano que condujo a el pueblo a ser concebido como el origen de la soberana y de ah a la nocin del gobierno democrtico como del pueblo, por el pueblo y para el pueblo , consagrada por la mayor parte de las Constituciones del mundo.
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Es hasta la segunda parte del siglo XX que la nocin de soberana de los Estados, como base de las relaciones internacionales, empez a entenderse de manera menos absoluta y excluyente de como haba sido entendida en siglos anteriores. Sobre tal proceso evolutivo se abundar en el presente trabajo. Un parteaguas en esa diferencia sustancial de la nocin de soberana respecto del pasado, fue el caso del apartheid en Sudfrica. Durante muchos anos, el gobierno de Sudfrica defendi su rgimen racista del apartheid, bajo la nocin de ser una cuestin interna correspondiente a la soberana de su pas, con exclusin de la injerencia de otros pases. Esta tesis, adicionada a la de que quienes luchaban dentro de Sudfrica y se oponan afuera, contra el apartheid, eran las fuerzas del comunismo internacional , inhibi por un tiempo la reaccin de la comunidad internacional. Conforme la violacin a los derechos humanos, segn eran entendidos por la Declaracin Universal de la ONU, se hizo ms sistemtica dentro de Sudfrica y ms evidente fuera de ese pas, surgi gradualmente el consenso en la comunidad de naciones de que el rgimen del apartheid era contrario a los principios consagrados por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, como base de la convivencia internacional y de los objetivos de paz para los que fue creada la Organizacin de las Naciones Unidas. A partir de ese consenso, se fue consolidando en la comunidad internacional un nuevo principio de derecho que vendra a modificar sustancialmente la nocin clsica de soberana. Esto es, el principio de que no hay soberana que valga para justificar la violacin sistemtica de los derechos humanos. La implicacin mas importante de este nuevo principio en el derecho internacional fue la de justificar jurdicamente la intervencin o injerencia de otros pases en aquellos asuntos definidos como internos por un pas, que estuvieran asociados a la violacin sistemtica de los derechos humanos. En otras palabras, una violacin sistemtica de los derechos humanos dentro de un pas, tolerada implcita o explcitamente por el gobierno, no puede ser defendida bajo el principio de la autodeterminacin o de la no intervencin extranjera en los asuntos internos de un pas. De esta tesis no puede seguirse, como lo han intentado algunos autores, la tesis de un derecho de injerencia .1 Mucho menos cuando este supuesto derecho es usado
1 En un sentido jurdico estricto, este concepto implica un contrasentido. En su lugar debe entenderse el derecho de la comunidad internacional a establecer concertadamente

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unilateralmente por un pas para justificar su intervencin en los asuntos internos de otro. En el caso del rgimen del apartheid de Sudfrica, la reaccin de la comunidad internacional en su contra no parti de una iniciativa unilateral de parte de un pas, sino del consenso que se fue construyendo gradualmente mediante los mecanismos que preceden habitualmente a la formacin de acuerdos multilaterales, de donde se deriva la creacin de foros internacionales de participacin mltiple, de los cuales surgen conclusiones o resoluciones adoptadas de manera multilateral que dan lugar a seguimientos multilaterales, que sirven a su vez para derivar los acuerdos o convenciones internacionales que son aprobados por un mnimo de pases participantes y que despus son ratificados por los rganos legislativos designados por las respectivas leyes constitucionales de esos pases como condicin necesaria y suficiente para considerar tales acuerdos internacionales como normas, con el mismo rango de obligatoriedad que las leyes internas derivadas de la ley constitucional. El mal llamado derecho de injerencia surgi en la literatura de la dcada de los ochentas debido a las plumas de Mario Bettati, profesor de derecho internacional pblico de la Universidad de Pars y, de Bernard Kouchner, uno de los fundadores de Mdicos sin fronteras .2 Usualmente no ha sido precedido por un proceso formal anlogo, al que s ha precedido a las acciones de una colectividad de pases, en apoyo de acciones contra otro que ha sido acusado ante la comunidad internacional de tolerar violaciones sistemticas a los derechos humanos. Como qued ilustrado con el caso de las acciones de la comunidad internacional en contra del gobierno de Sudfrica que pretenda defender el rgimen racista del apartheid bajo la tesis de su derecho soberano para decidir sobre sus asuntos internos , la comunidad internacional ha dejado bien clara la preeminencia de los derechos humanos sobre
las condiciones bajo las cuales no es vlido para un pas defender, bajo el principio de la no intervencin en asuntos internos, una prctica considerada por la comunidad internacional como contraria a los principios de convivencia internacional. En el fondo, esta es la razn que sostiene el artculo 42 de la Carta de las Naciones Unidas que seala las condiciones para autorizar una intervencin armada. 2 Ambos se pronunciaron en contra del abuso de la nocin clsica de la soberana de los Estados cuando sta era usada para sacralizar la proteccin de las matanzas . Vase Bettati, Mario y Kouchner, Bernard, Le devoir dingrence, Pars, 1987.

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una nocin absolutista y excluyente de soberana, cuando sta se usa para dejar en la impunidad la violacin sistemtica de los derechos humanos. Para estos efectos se entiende que la definicin de derechos humanos es la que qued plasmada por consenso internacional en la declaracin universal de los derechos humanos en la que se fundament la creacin de la ONU. II. SOBERANA, DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIN Un principio jurdico aceptado por la mayor parte de las Constituciones del mundo es que, todo pas tiene el derecho soberano de controlar sus fronteras y de decidir quin puede entrar y quin no, a su territorio. De una manera anloga a la evolucin del concepto de soberana de una dimensin absoluta a una relativa, la nocin de un ejercicio de esa soberana, ligado al derecho de controlar las fronteras y de decidir y ejecutar la poltica nacional de inmigracin, ha venido cambiando, de una rigidez absoluta, a una modalidad relativa, ligada a la evolucin jurdica de los derechos humanos. En ese proceso evolutivo se ha generado una aparente contradiccin entre dos ejercicios de soberana. Uno, derivado del derecho soberano de decidir y definir quin es nacional y quin es extranjero, ejercicio de soberana del cual se deriva esa distincin plasmada en la mayor parte de las Constituciones del mundo. Esa distincin, hecha como un ejercicio de soberana, est ligada ntimamente al principio de que todo pas tiene el derecho soberano de controlar sus fronteras y de decidir quin puede entrar y quin no, a su territorio. Obviamente, tal ejercicio de soberana implica un derecho correlato que privilegia a los nacionales respecto a los extranjeros en su derecho a entrar libremente a su propio pas, derecho del cual son excluidos por definicin los extranjeros o inmigrantes, salvo ciertos requisitos. En esta distincin entre el derecho de los nacionales a entrar a su territorio con exclusin de los extranjeros, hay implcita una discriminacin que es ampliamente considerada tan legtima como la nocin de ejercicio de la soberana de la cual se deriva. Si asumimos que detrs de toda discriminacin hay implcito el establecimiento previo de una desigualdad social, en la distincin constitucional entre nacionales y extranjeros hay implcito el establecimiento de una asimetra de poder entre nacionales y extranjeros. Tal asimetra es concomitante a una con-

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dicin de vulnerabilidad como sujeto de derechos humanos, de quien queda en la parte de menos poder en el establecimiento de tal asimetra. Cuando tal asimetra de poder se traduce en un contexto de relaciones sociales entre nacionales y extranjeros-inmigrantes que es sancionada por el Estado mediante el establecimiento de accesos diferenciales para unos y otros a los recursos pblicos administrados por el Estado, surge un marco jurdico de relaciones sociales que entra en contradiccin con la nocin ms amplia de derechos humanos en la que no cabe una distincin entre nacionales y extranjeros. Por ejemplo, si un pas ha aceptado, en ejercicio de su soberana, un compromiso jurdico derivado de su adhesin a un instrumento de derecho internacional en virtud del cual acepta como su obligacin, respetar los derechos humanos sin distincin de orgenes nacionales, al mismo tiempo que, en ejercicio de su soberana, establece un programa de acciones para controlar sus fronteras del cual resulta indirectamente la muerte de migrantes que pretenden entrar al pas sin la documentacin migratoria correspondiente, se le podra ver a ese pas en violacin de los derechos humanos de los migrantes, cuando ese pas que ha decidido controlar sus fronteras tomando medidas policiales para desviar el flujo de entrada de los inmigrantes indocumentados de una zona geogrfica, a otra de su frontera nacional y, al poner en prctica esta decisin, induce a los migrantes a correr riesgos de muerte. Estar colocndose entonces, en una situacin de contradiccin entre su derecho soberano a controlar sus fronteras y a decidir su poltica de inmigracin, por una parte, y a romper el cumplimiento de la obligacin contrada internacionalmente mediante la aprobacin y la ratificacin de respetar los derechos humanos, por otra; obligacin contrada, tambin en ejercicio de su soberana. Ciertamente esta contradiccin no implica que un pas no pueda ejercer su derecho soberano a controlar sus fronteras cuando se ha comprometido a respetar los derechos humanos. Slo quiere decir que las medidas que tome como parte de su poltica migratoria, tienen que llevarse a la prctica en absoluto respeto de los derechos humanos, cuando esto ha sido un compromiso contrado en un instrumento internacional, cuya adhesin y ratificacin se hicieron tambin en ejercisio de su soberana. En esta contradiccin hay una paradoja, pues quiere decir que un Estado tiene el derecho soberano de autolimitar su propia soberana. Tal paradoja y tal contradiccin se encuentran representadas en el diagrama siguiente:

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Este diagrama propone la contradiccin dialctica entre dos ejercicios de soberana. Del lado izquierdo est la definicin que un Estado hace, generalmente en su Constitucin, sobre quin es un nacional y quin es un extranjero. Cuando esta definicin legal es personificada por nacionales y extranjeros al entrar en una relacin social, se convierte en un criterio de desigualdad. En la prctica de las relaciones sociales entre nacionales y extranjeros, se va desarrollando un significado de sus interacciones que es entendido intersujetivamente por ambos actores de tal relacin social. Este significado es lo que Max Weber entendi por Gemeinten Sinn, o el sentido intersujetivo compartido por los actores de una relacin social. Tal como lo ha explicado Schultz, la intersujetividad compartida es un resultado de la prctica repetida de una relacin social en la que un actor dirige una accin hacia otro, cuyo sentido es compartido por ambos. Esto implica un proceso sociocultural. En el caso de la relacin social entre nacionales y extranjeros, as definidos por la ley, el sentido de su relacin es el de una asimetra de poder. Una especie de valor entendido entre los actores de la relacin social que comparten el mismo sentido de sus interacciones. En esa asimetra de poder, la probabilidad ms alta es de que el extranjero acabe en una posicin de subordinacin frente al nacional. Esta desigualdad o asimetra de poder, por lo general se ve sancionada por el Estado al dar un trato desigual a nacionales y extranjeros, equivalente a un acceso diferencial a los recursos pblicos que favorece al nacional. Concomitantemente a la sancin que el Estado hace del sentido de asimetra de poder que va a caracterizar a las relaciones sociales entre nacionales y extranjeros, surge una condicin de vulnerabilidad de los extranjeros, igual a la diferencia o ausencia de poder, que los coloca en una posicin de subordinacin en sus relaciones sociales con los nacionales, ya sean stos individuos o instituciones. Siguiendo el diagrama, se entiende por vulnerabilidad estructural, la condicin de impotencia que se deriva de una asimetra de poder frente a otros que es sancionada por el Estado. Tal es el caso de los extranjeros-inmigrantes ante los nacionales, cuando el Estado establece una diferencia de la que se derivan privilegios para los ltimos. En la medida en que tal diferencia se deriva o est apoyada en un ejercicio de soberana del Estado, que se plasma en la ley constitucional, se genera una distancia que es transferida del mbito jurdico al de las relaciones sociales, mediante una construccin social de esa distancia, que llega a definir la

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estructura de las relaciones sociales entre nacionales y extranjeros. En esa transferencia hay implcito un proceso de retroalimentacin que est en la base de la explicacin emprica del surgimiento del derecho y que va de la dimensin de facto a la dimensin de jure y, de nuevo, a la dimensin de facto. Una parte importante de esa transferencia es el procesamiento cultural de la asimetra de poder que en el origen de las relaciones sociales entre nacionales y extranjeros fue establecido de facto, hasta que la asimetra, como hecho consumado, dej de sostenerse en la fuerza, para pasar a ser sostenida por la norma, como valor entendido entre las partes de esa relacin social, que implic el cese de la resistencia a la asimetra de poder de parte de los sometidos mediante su aceptacin de la norma. El resultado de ese procesamiento cultural que tiene lugar en el espacio de la sociedad husped donde se llevan a cabo las relaciones entre nacionales y extranjeros concebidas desde su origen es lo que en el diagrama se entiende por vulnerabilidad cultural. Esto es, el conjunto de valores, ideas, prejuicios, ideologas, xenofobias y racismos que se van generando en la sociedad husped acerca de los extranjeros-inmigrantes, que retroalimentan a la vulnerabilidad estructural . La fuerza social de tal elemento cultural, funciona tanto para la produccin y la justificacin, como para la reproduccin de las condiciones de la vulnerabilidad estructural de los extranjeros-inmigrantes. En contraste con la vulnerabilidad estructural que alude a una dimensin objetiva (el sometimiento de hecho que resulta de la relacin entre nacionales y extranjeros en el pas husped), la vulnerabilidad cultural alude a una dimensin subjetiva, en la manera sociolgica implicada por Pierre Bourdieu (1997, pp. 158-193) en su concepto de habitus. La vulnerabilidad cultural bsicamente implica un producto del ejercicio de poder. Es decir, el poder implicado en cada justificacin ideolgica de la condicin de subordinacin a la que es sometido el inmigrante-extranjero como resultado de su relacin social con los nacionales en el pas husped. Se entiende entonces, que los prejuicios tnicos, la retrica antiinmigratoria, la xenofobia y el racismo caeran dentro del mbito de la vulnerabilidad cultural . La importancia terica de este concepto descansa no slo en la funcin que desempea en la reproduccin social de las condiciones de la vulnerabilidad estructural , sino tambin en la manera en que ambas dimensiones de la vulnerabilidad tienden a reforzarse entre s en el contexto social de las relaciones empricas entre nacionales y extranjeros.

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Como una ilustracin del grado de dramatismo que llega a alcanzar esta virtual simbiosis entre esas dos dimensiones, se ofrece a continuacin la narracin de un incidente ocurrido en California. Empez en un camino de tierra en el norte del condado de San Diego en el rea en que ese camino comunica a Black Mountain con Rancho Penasquitos. Ocurri el 9 de noviembre de 1988. Ese da fueron descubiertos los cuerpos de dos migrantes mexicanos. Uno correspondi a Hilario Salgado Castaeda de 22 aos. El otro cuerpo fue de Matilde de la Sancha, de 18 aos. Ambos migrantes, en vida, se encontraban legalmente en Estados Unidos. Ambos haban recibido permisos temporales para trabajar en Estados Unidos mientras que sus solicitudes de visa para residencia permanente haba sido admitida y estaba en proceso de resolucin. Las autopsias mostraron que ambos migrantes haban muerto por balas disparadas a corta distancia por un rifle de alto poder. Los detalles y las evidencias acerca de este crimen fueron conocidas a plenitud, meses ms tarde. Sucedi que un joven de 17 aos de nombre Kenneth Alexander Kovzelove, les presuma reiteradamente a sus compaeros de armas en un campo de entrenamiento para paracaidistas del ejrcito de Estados Unidos, que l haba matado varios mexicanos. La insistencia con la que Kovzelove presuma ser el autor de esas muertes como si se tratara de una hazaa, hizo que sus compaeros lo denunciaran a sus superiores. Cuando el asunto se hizo pblico, el joven Dennise Bencivenga de 19 aos se entreg a la polica de San Diego para confesar que l haba acompaando a su amigo Kenneth Kovzelove slo en lo que ste haba llamado una expedicin para matar mexicanos . En la escuela secundaria ambos jvenes haban pertenecido a un grupo abiertamente racista asociado a los skin heads. De acuerdo con Bencivenga, l acompa a Kovzelove manejando una camioneta pick-up en la que Kovzelove iba en la parte de atrs, armado con un rifle de alto poder fabricado en Corea. Las declaraciones de Bencivenga dieron lugar al arresto de Kovzelove. ste fue sometido a juicio y sentenciado a 50 aos de prisin por homicidio premeditado. Durante su juicio Kovzelove declar que l odiaba a los mexicanos y que se haba enlistado en el ejrcito porque estaba convencido de que tarde o temprano Estados Unidos tendra que invadir a Mxico militarmente. Kovzelove declar que no quera perderse la oportunidad de participar en tal accin militar y decidi prepararse para la invasin a Mxico. Declar en el juicio que el da del

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asesinato de los dos migrantes su vlvula de presin que contena su violencia se encontraba totalmente abierta . Agreg que hubiera deseado que 50 mexicanos se le hubieran venido encima de manera que l los hubiera liquidado a todos con su rifle de alto poder. Cuando el juez de la corte Superior de San Diego, William D. Mudd, pronunci la sentencia condenatoria, le dijo a Kovzelove las siguientes palabras: tu eres un asesino a sangre fra, no hay otra manera de ponerlo, tendrs el castigo que te mereces... Los crmenes que cometiste no fueron crmenes de pasin sino crmenes de odio racial .3 Las actuaciones en el juicio de Kovzelove ilustran un caso extremo de lo que aqu se ha llamado vulnerabilidad estructural de los migrantes. El odio racial que el juez William D. Mudd de la Corte Superior de San Diego, seal como circunstancia agravante al sentenciar a Kovzelove a 50 aos de prisin, no se refera a algn individuo seleccionado al azar. Ese crimen contra los migrantes mexicanos no le hubiera ocurrido a cualquier persona. Tanto por las declaraciones de Kovzelove como las de su cmplice Dennise Bencivenga, su intencin fue salir a buscar precisamente migrantes mexicanos. La seleccin de los dos migrantes asesinados no fue totalmente al azar. Fueron seleccionados como blanco del arma de Kovzelove con base en rasgos visibles, como el color de la piel, que en la mente de Kovzelove le identificaba a los mexicanos. Se pueden ver sus muertes como una evidencia elocuente de su vulnerabilidad estructural . La relevancia sociolgica de este concepto descansa en su aplicabilidad a cualquier otro caso de lo que en Estados Unidos se denomina como crimen de odio . En efecto, todas las vctimas de crmenes de odio son identificados por el victimario por un especie de cdigo indicador que, en la mente del victimario, le indica que la vctima es precisamente quien l est buscando; esto es, el sujeto de su odio. Tales cdigos indicadores , sean stos el color de la piel, el gnero, los amaneramientos que el victimario percibe como indicador de homosexualidad, o bien por el estilo de peinado o de vestido o, por portar una estrella de David o cualquier otro ornamento religioso, todos ellos representan
3 las palabras del juez Mudd estn tomadas de una nota en el diario San Diego Union-Tribune publicada el 14 de febrero de 1990 en la seccin B-1. El resto de la narracin est tomado de notas publicadas en el mismo diario, particularmente una con el encabezado: Homicidios asociados a creencias de supremaca blanca , San Diego Union-Tribune, 25 de marzo de 1989, seccin B1.

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construcciones sociales que hacen vulnerable a la gente que exhibe alguno de esos cdigos de manera conspicua en un ambiente en que existe una ideologa con base en la cual se anatemisa a los portadores de esos cdigos . Tal condicin de vulnerabilidad, que es socialmente impuesta a la vctima, antecede a todos los crmenes de odio. La vulnerabilidad cultural aparece claramente en las declaraciones de Kenneth Kovzelove acerca de sus motivos para matar a los dos migrantes mexicanos. La dramtica repeticin de los elementos principales del crimen cometido por Kovzelove, pocos aos ms tarde, persuadi al autor de la relevancia del marco conceptual propuesto en este trabajo. En efecto, tal como fuera ampliamente informado por separado, por los diarios Los Angeles Times y San Diego Union-Tribune en sus ediciones del 19 de julio de 2000, respectivamente en las pginas B1, B6 del primero, as como A3 y A17 en el segundo, un grupo de cuatro migrantes mexicanos, todos mayores de 60 aos y todos legalmente en Estados Unidos, fueron salvajemente golpeados con tubos y barras de fierro al mismo tiempo que sus agresores les gritaban eptetos racistas. Los migrantes ancianos fueron heridos de gravedad. Uno de ellos se escap de la muerte slo porque sus agresores lo dieron por muerto, cuando regresaron a la escena para golpear a los cuatro migrantes nuevamente. Los siete adolescentes de raza blanca que agredieron a los migrantes en ese incidente fueron arrestados y enjuiciados como adultos de acuerdo con declaraciones del departamento de polica de San Diego quienes informaron que encontraron un trailer donde los adolescentes agresores fueron arrestados. En ese trailer la polica encontro inscripciones de graffiti con frases de sentido racista en contra de los mexicanos, acompaando las letras KKK . Lo que hace de este incidente digno de particular atencin para los propsitos de este trabajo es que tuvo lugar precisamente en el mismo lugar que el anterior; es decir, en el camino que conecta a Black Mountain con Rancho Penasquitos, en un rea del norte del condado de San Diego. Aunque no hay evidencia de alguna conexin entre uno y otro incidente, su denominador comn es que ambos fueron calificados como crmenes de odio por las autoridades de San Diego. Es difcil documentar una relacin causal entre la retrica antiinmigrante usada con frecuencia por polticos y activistas en el sur de Ca-

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lifornia y las agresiones frecuentes contra inmigrantes mexicanos como las documentadas a propsito de los incidentes anteriormente aludidos. Sin embargo, es razonable suponer que tanto las expresiones ideolgicas antimexicanas de Kovzelove primero y de los agresores en el segundo incidente, no se originaron en el vaco. Del proceso sociocultural de conformacin de la vulnerabilidad estructural y de la vulnerabilidad cultural, surgen condiciones suficientes para que se den extremos de impunidad de los violadores de los derechos humanos de los extranjeros-inmigrantes. No debe entenderse la impunidad como un resultado necesario de la asimetra de poder entre nacionales y extranjeros, sino, a esa desigualdad estructural y a los elementos ideolgicos que conforman la vulnerabilidad cultural, como una condicin suficiente para que se den esas condiciones de impunidad. Hasta aqu la explicacin del proceso, que parte del lado izquierdo del diagrama, de un ejercicio de soberana que hace crisis despus del surgimiento de las condiciones de impunidad que van a chocar dialcticamente con el ejercicio de soberana opuesto, que aparece del lado derecho del diagrama. Desde ese lado derecho, empieza la oposicin dialctica, tambin a partir de la nocin clsica de soberana, salvo que en un ejercicio diferente al de su opuesto. Aqu, el ejercicio de soberana es el que est implcito cuando un pas toma la decisin de adherirse a un instrumento de normatividad internacional que coloca a los derechos humanos en una dimensin preeminente de la ley interna. Sobre todo cuando tal adhesin es luego debidamente ratificada por el rgano legislativo competente de acuerdo con su respectiva Constitucin. Tal es el caso de la Carta de los Derechos y Deberes del Hombre de la OEA, promovida originalmente y luego suscrita por el Ejecutivo y ratificada por el Senado de Estados Unidos. La importancia de este instrumento internacional est en el compromiso que adquiri Estados Unidos, en ejercicio de su soberana, de respetar y hacer cumplir los derechos humanos, particularmente del derecho a la vida, que se menciona en el artculo primero de dicha normatividad internacional. Estados Unidos ha adquirido el mismo compromiso sobre los derechos humanos en otros instrumentos normativos de carcter internacional, como lo hizo con la Convencin Internacional de la ONU sobre Derechos Civiles y Polticos, y como lo ratific recientemente en la reunin interamericana celebrada en Santiago de Chile, en donde el gobierno de

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Estados Unidos se comprometi a dar prioridad a los derechos humanos. Quiz lo ms relevante de esta argumentacin es que, de acuerdo a la ley constitucional estadounidense, los acuerdos internacionales que son ratificados por su Cmara de Senadores adquieren el nivel mximo de ley interna. Sobre este punto se abunda ms adelante. Un supuesto central para el entendimiento de la relacin dialctica que se propone en el diagrama es que sta es energizada por las relaciones internacionales del mercado que conocemos bajo el trmino de globalizacin. Este supuesto implica que, conforme las relaciones internacionales de mercado requieren de una cierta homogeneidad de las reglas del juego , que dan seguridad a las transacciones econmicas e internacionales, los pases involucrados se ven en la necesidad de aceptar la validez interna de ciertas normatividades internacionales como es el caso de los derechos humanos. Luego, la prctica de las relaciones internacionales que implica la globalizacin se convierten en una fuente de derecho interno, en la medida en que los pases involucrados se comprometen a cumplir los criterios internacionales entendidos como reglas del juego , que es el caso de los derechos humanos. Este proceso resulta claramente ilustrado con el caso del apartheid, que fue defendido por el gobierno racista de Sudfrica como una cuestin de carcter interno en la cual no tenan derecho a interferir otras naciones. Es decir, como algo inherente al ejercicio de su soberana. Como sabemos, las luchas encabezadas por Nelson Mandela y la presin de la comunidad internacional dejaron claramente establecidos que no hay soberana que valga para justificar la violacin sistemtica de los derechos humanos. Dicho principio ha inspirado la concertacin de diversos acuerdos internacionales que establecen la supremaca de los derechos humanos sobre el derecho soberano de los pases para controlar sus fronteras y establecer su poltica de inmigracin. No es que desaparezca tal derecho soberano, sino que no puede ejercerse en violacin de los derechos humanos, sobre todo cuando un pas ha aceptado una normatividad internacional que lo obliga a protegerlos sin distincin de nacionalidad habindoles otorgado una preeminencia sobre sus propias leyes, como lo hace el artculo primero de la Carta de los Derechos y Deberes del Hombre de la OEA. Un ejemplo de preeminencia de los derechos humanos sobre otras leyes internas se encuentra en los llamados Acuerdos de Schengen ,

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en virtud de los cuales los Estados miembros de la Unin Europea se comprometieron a tal preeminencia. El diagrama sugiere que tanto el proceso evolutivo de la Unin Europea desde el original Tratado de Roma, hasta los acuerdos de Schengen, representan diferentes momentos del proceso evolutivo de la globalizacin. Siguiendo la nocin clsica de la dialctica hegeliana, en el proceso al que se refiere el diagrama, hay una sntesis. Esta parte de la premisa de que la colisin dialctica entre el ejercicio de soberana al que se refiere el lado izquierdo del diagrama, con el que proviene del ejercicio opuesto de soberana, que se plantea del lado derecho, se refiere a la colisin entre las condiciones de impunidad por la violacin de derechos humanos, con los criterios normativos internacionales de respeto a esos derechos. De esa colisin surge a manera de sntesis el concepto de integracin de los inmigrantes-extranjeros. Tal concepto tiene acepciones diferentes en Estados Unidos y en Europa. En Estados Unidos se entiende por integracin, lo que Milton Gordon llama la asimilacin estructural de los grupos tnicos o minoras de origen extranjero. Este concepto sigue la tradicin establecida originalmente por los estudios de Ezra Park sobre las relaciones intertnicas en Estados Unidos. De acuerdo con Park, los grupos tnicos minoritarios siguen un proceso de aceptacin de los valores de los grupos dominantes en Estados Unidos que termina en su asimilacin estructural. Esto, suponen Park y Gordon, implica tambin un proceso que termina con una sociedad receptora que deviene color blind, en que las diferencias tnicas tienden a su desaparicin y la aceptacin de dichas minoras por la sociedad husped se hace general. En cambio, en la Europa contempornea, la integracin de los inmigrantes-extranjeros a la sociedad husped significa un tratamiento de iguales a nacionales y a extranjeros, ante la ley y el Estado. Varios pases Europeos como Espaa, Dinamarca y Suecia han cristalizado tal significado de la integracin de los inmigrantes-extranjeros, otorgndoles el derecho de voto en las elecciones locales, bajo ciertos requisitos de residencia. Si bien en el contexto geogrfico de Estados Unidos, esta ltima nocin de integracin de los inmigrantes-extranjeros parecera estar a aos luz de esa nocin de integracin, cada vez ms predominante en Europa, el diseo del diagrama plantea, a guisa de prognosis, un escenario de integracin a la europea. Es decir, la desaparicin de jure de las dife-

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rencias ante la ley y ante el Estado, en los derechos y privilegios de los nacionales frente a los extranjeros. Dada la evolucin del derecho internacional como resultado de la globalizacin, la integracin a la europea llegar un da a las costas del continente americano. Mary Robinson, alta comisionada de la ONU para los derechos humanos, propuso la nocin de derechos humanos como una fuente de empoderamiento en un discurso inaugural del ao acadmico en la Universidad de Oxford en 1997 en donde dijo: una leccin que necesitamos entender tanto como reflexionar en su enfoque es que, la escencia de los derechos es que stos otorgan un empoderamiento .4 Siguiendo esa linea de pensamiento, vulnerabilidad es entendida en este trabajo como una condicin caracterizada por la ausencia de empoderamiento . Esta nocin de derechos humanos como fuente de empoderamiento es crucial para el entendimiento de la nocin de vulnerabilidad tal como sta es usada en el diagrama. Ntese que, aunque los derechos humanos derivan tambin de una de las dos nociones de soberana en el diagrama, la de los derechos humanos se encuentra en direccin dialcticamente opuesta a la del origen de la distincin entre nacionales y extranjeros. El supuesto terico detrs de esta relacin dialctica es que la dinmica de las relaciones internacionales en los ltimos 50 aos ha trado un proceso de relaciones internacionales de comercio que se ha dado en llamar globalizacin. Esta nocin va ms all de las relaciones de comercio y de intercambios financieros entre pases en los cuales empez ese proceso. El encogimiento virtual del mundo a travs de comunicaciones electrnicas instantneas ha facilitado un nuevo proceso de socializacin de normas y valores que abarca a todo el mundo y que resulta en la internacionalizacin de cada vez ms aspectos de nuestras vidas cotidianas. Esto ha significado que en todo el mundo hay individuos que se comportan de acuerdo con reglas similares independientemente de su ubicacin geogrfica. Este proceso de globalizacin ha contribuido a que los derechos humanos hayan alcanzado el grado de normas de validez internacional que han alcanzado. Este proceso de socializacin que cubre a todo el mundo, apareci claramente ilustrado en una reunin en 1999 en Bratizlava organizada por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE). El autor fue testigo presencial de expresiones desinhibidas que
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Vase Robinson, Mary, Human Rights, nm. 1, invierno de 1997-1998.

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sin rubor fueron hechas por representantes de varios pases del este de Europa al tratar de demostrar en esa reunin estar listas para ser admitidas en la Unin Europea. Como se sabe, para ser admitidos como nuevos Estados miembros de la Unin Europea, los pases aspirantes tienen que demostrar no solamente su completa aceptacin de las normatividades internacionales acordadas por los actuales Estados miembros, sino tambin su completa disponibilidad para cumplir con esas normatividades. Algunas de ellas acordadas por los pases miembros de la Unin Europea tienen que ver con los derechos humanos de los inmigrantesextranjeros.5 Con esto no se sugiere que el ingresar a la Unin Europea es el nico camino hacia el empoderamiento para los inmigrantes implicado en la nocin de derechos humanos a la Robinson. Tampoco sugiere que los actuales Estados miembros de la Unin Europea cumplen cabalmente con todas las normatividades internacionales que se refieren a los derechos humanos a las cuales se han comprometido. Sin embargo, las relaciones internacionales que dieron lugar al nacimiento de la Unin Europea ilustran de manera muy clara lo que el proceso de globalizacin implica en sus diferentes etapas evolutivas y en diferentes regiones del mundo; esto es la internacionalizacin de valores, principios y normatividades de validez internacional. En este proceso de internacionalizacin de normatividades, es de particular importancia para el entendimiento del diagrama la etapa marcada por la decisin soberana de un pas de adherirse a las normatividades internacionales sobre derechos humanos.6 La mayor parte de las naciones
5 La Organizacin Internacional para la Migracin (IOM) hizo una compilacin de las principales normatividades referidas especficamente a los derechos humanos de los migrantes internacionales. En esa compilacin la IOM identifico como derechos centrales de los migrantes en un documento oficial expedido en 1996, los siguientes: derecho a la vida; prohibicin de la esclavitud y del comercio de esclavos; prohibicin de detenciones arbitrarias prolongadas; prohibicin de la tortura o de cualquier otro trato cruel, inhumano o degradante; prohibicin de la discriminacin racial sistemtica; derecho de autodeterminacin; derecho del detenido a un trato humano; prohibicin de penas con efectos retroactivos; derecho a la igualdad ante la ley; derecho a la no discriminacin; derecho a salir de cualquier pas y de regresar al propio. 6 Las ms importantes normatividades internacionales, aceptadas como de validez universal y especficamente aplicables a los derechos humanos de los migrantes son las siguientes: Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos (adoptada por la resolucin 2200A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976, adoptada por la Asamblea General de la ONU; Convencin en Contra de la Tortura y otros tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (adoptada por re-

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democrticas cuentan con procedimientos constitucionales para sus cuerpos legislativos, comnmente el Senado, para la ratificacin de acuerdos internacionales o tratados. La mayor parte de esas Constituciones dan igual rango jerrquico a la ley constitucional y a los acuerdos internacionales o tratados, una vez que stos han sido debidamente ratificados. Tal decisin tomada por esas naciones democrticas implica un ejercicio de soberana. Este acto de soberana es de la misma naturaleza que aquel que define quin es nacional y quin es extranjero en sus respectivas Constituciones. Tales ejercicios de soberana mostrados en los extremos opuestos del diagrama comparten el mismo origen en el pensamiento de Jean Bodin, Francisco de Vitoria y, ms tarde, con el nacimiento de los Estados nacionales, en el pensamiento de Diderot (en su famoso ensayo de 1751 sobre la autoridad poltica), as como en el pensamiento de Abad de Sieyes, y de los enciclopedistas, particularmente Jaucourt, quienes desarrollaron la nocin clsica de soberana como originalmente basada y derivada en el pueblo.7 Estas nociones de soberana usadas en el diagrama no son diferentes entre s. Slo dialcticamente opuestas en sus respectivos ejercicios. En el proceso de globalizacin, los pases adquieren conciencia que el cumplimiento de ciertas normatividades internacionales como la referente a los derechos humanos, es una condicin necesaria para ser admitidos dentro de ciertas organizaciones internacionales. Esos pases aspirantes tienen que internalizar esas normatividades convirtindolas en

solucin de la Asamblea General de la ONU 39/46 del 10 de diciembre de 1984 en vigor desde el 26 de junio de 1987); resolucin 1998/10 de la subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de minoras, y la normatividad ms completa sobre derechos de los migrantes (cuya entrada en vigor est condicionada a la ratificacin de un mnimo de 20 Estados miembros), la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias (que fuera adoptada por resolucin de la Asamblea General de la ONU 45/158 del 18 de diciembre de 1990), convencin ratificada hasta la fecha por 14 pases, ninguno de ellos receptor de inmigraciones masivas. Tambin la resolucin 1998/10 de la subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de minoras que establece en un prrafo de su prembulo lo siguiente: profundamente preocupados por el crecimiento del fenmeno de racismo extremo, xenofobia e intolerancia violenta que afecta en particular a trabajadores migratorios, hombres y mujeres y miembros de sus familias... . 7 Vase Bendix, Reinhard, Kings or People: Power and the mandate to rule, Berkeley, University of California Press, 1978, pp. 362-370.

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leyes internas mediante el seguimiento de los procesos constitucionales de ratificacin de esas normatividades por sus poderes legislativos. Muchos pases, incluyendo a Estados Unidos, decidieron elevar el nivel de jerarqua interna de la declaracin universal de los derechos humanos de la ONU, del nivel de principios de derecho internacional a leyes de vigencia interna, mediante la ratificacin por sus poderes legislativos de diversos instrumentos internacionales, como el Acta de Derechos y Deberes del Hombre de la OEA. Una vez que el Senado de Estados Unidos, en ejercicio de su propia soberana, ratific esta normatividad sobre derechos humanos, la convirti en ley interna de plena vigencia nacional. Cuando un pas ejerce su soberana para comprometerse con la comunidad internacional al respeto de los derechos humanos transformndolos en derecho interno, este ejercicio de soberana se coloca en posicin dialcticamente opuesta al otro ejercicio de soberana que hizo en el pasado la distincin entre nacionales y extranjeros estableciendo una asimetra de poder entre ambos. Esta es una tpica contradiccin dialctica. Representa lo que Hegel quizo decir con su nocin de una relacin dialctica entre una tesis y una anttesis. El diagrama muestra esta relacin como la oposicin dialctica entre dos ejercicios de soberana. Ambos entran en relacin por un factor intermediario derivado de la prctica de las relaciones internacionales. Ese factor intermediario es lo que llamamos globalizacin. En la medida en que la globalizacin implica que, cuando algunos pases se interesan en ser admitidos en ciertas organizaciones internacionales, aceptan por lo regular ciertas reglas exgenas. Al hacerlo, aceptan la autoimposicin de una limitacin a lo que de otra manera sera un ejercicio irrestricto de soberana. Luego entonces, todos los pases tienen el derecho soberano de decidir quin es nacional y quin es extranjero y a ejercer un control sobre sus fronteras. Sin embargo, esto no puede ser considerado una base jurdica para legitimizar la violacin de los derechos humanos de aquellos que son definidos como extranjeros. Una vez que un pas ha ejercido su soberana para comprometerse ante la comunidad internacional a respetar, promover y defender los derechos de todos los seres humanos definidos como tales por la declaracin universal de los derechos humanos de la ONU, ha aceptado implcitamente autolimitar su derecho soberano para establecer una diferencia jurdica entre nacionales y extranjeros como sujetos de derechos humanos.

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En otras palabras, la creciente intensidad y expansin de las relaciones internacionales en el mundo que comnmente referimos como globalizacin, implica que no hay soberana por encima del derecho de un pas a limitar su propia soberana. Cuando un pas ha tomado la decisin constitucional de comprometerse ante la comunidad internacional a la proteccin de los derechos humanos, tal como stos son entendidos en la Declaracin Universal, la base para el empoderamiento ha nacido dialcticamente. Se puede decir, tambin ha nacido una paradoja. La de un empoderamiento originado en un acto de soberana en favor de aquellos que previamente haban sido privados de los derechos que la normatividad internacional protege. Esta relacin dialctica entre una tesis y una anttesis habr adquirido entonces plena cabalidad. En el proceso de llegar a ello, esa relacin dialctica produce tambin una sntesis, que en este trabajo se entiende como una integracin de los inmigrantes-extranjeros, entendida como producto de una decisin legislativa tomada en el pas husped, en virtud de la cual se establece la igualdad entre nacionales y extranjeros ante el Estado husped y ante sus leyes. Existe una distancia y una diferencia entre una situacin de jure que establece la derogacin de las desigualdades entre nacionales y extranjeros y una condicin de facto de ausencia de esas desigualdades. Es muy frecuente que la condicin de jure sobrevenga con mucha anticipacin a la condicin de facto. Por lo comn hay un periodo de praxis entre el establecimiento de la condicin de jure, antes de que se pueda hablar empricamente de la condicin de facto. Ese nacimiento de las condiciones de jure que establecen la igualdad entre nacionales y extranjeros-inmigrantes como un componente de la ley vigente en el pas husped, marca el principio de un empoderamiento que no exista antes. ste se encuentra relacionado inversamente con el fin de las condiciones de vulnerabilidad de los inmigrantes, tal como stas han sido entendidas en este trabajo. En una reciente decisin de la Corte Interamericana de Justicia se us la parte medular de la tesis anterior en la resolucin conocida tcnicamente como opinin consultativa CO-16/99, titulada Sobre el derecho de informacin acerca de la asistencia consular bajo el derecho constitucional del debido proceso judicial (due process). Esta decisin del tribunal interamericano se refiere a lo establecido por la Convencin

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de Viena sobre Asuntos Consulares, aprobada en 1963 por 92 pases, incluyendo a los Estados miembros de la OEA (excepto Belice). Los artculos 5o. y 36 de dicha Convencin de Viena, estableci el derecho de los extranjeros a recibir asistencia legal de las autoridades consulares de su pas de origen. Estos artculos establecen el mandato de que las autoridades del pas husped notifiquen a dichas autoridades consulares del extranjero-inmigrante, en caso de arresto o detencin de cualquier ndole. Lo ms importante de la decisin citada del tribunal interamericano es que establece la falta de cumplimiento de esos derechos de los extranjeros-inmigrantes, derivados de la citada Convencin de Viena, como una violacin grave de los derechos al proceso judicial debido , establecido por el captulo 14 de la Convencin sobre Derechos Civiles y Polticos de la OEA, correspondientes al artculo II de la Declaracin Americana de los Derechos Humanos y al artculo 8o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El diagrama implica que la vulnerabilidad de los inmigrantes-extranjeros como sujetos de derechos humanos es entendida como resultado de un proceso social que involucra al Estado. Tal vulnerabilidad tiene una contraparte dialctica que tambin involucra al Estado. Esa contraparte es entendida aqu como la integracin de los inmigrantes-extranjeros. Si la vulnerabilidad es entendida como una condicin de ausencia de empoderamiento, la integracin debe ser entendida como su opuesto dialctico. Esto es, como el empoderamiento de los inmigrantes-extranjeros. Siguiendo la lgica de este supuesto terico, de acuerdo con el cual la vulnerabilidad no puede existir sin el papel del Estado como instrumento virtual de su confirmacin, la integracin no puede existir sin el papel del Estado como instrumento real de su confirmacin. Hay sin embargo una diferencia importante. En el caso de la vulnerabilidad , el proceso social del cual se origina es endgeno. Proviene de la dinmica de las relaciones sociales entre nacionales y extranjerosinmigrantes en el pas husped. La posicin de subordinacin impuesta sobre los extranjeros-inmigrantes es algo que el Estado del pas husped confirma . Aqu, la vulnerabilidad se ve virtualmente completada por el papel del Estado, ya sea por accin o por omisin, pero siempre en el contexto de ese tratamiento diferencial que el Estado husped otorga a los nacionales frente a los extranjeros. Todo esto involucra un pro-

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ceso que es interno, tanto en su sentido legal como en su sentido social. En cambio, la integracin como su contraparte dialctica, es exgena. El proceso del cual se deriva la integracin se origina, por lo comn, en una normatividad internacional , misma que a su vez se deriva del contexto de relaciones internacionales del pas husped como una manifestacin del proceso de globalizacin en el cual ese pas husped est inmerso. La relevancia de esta diferencia entre vulnerabilidad e integracin aparece en su sentido ms prctico cuando se le ve desde la perspectiva de un rendimiento de cuentas (accountability) de los pases que se han comprometido a cumplir lo dispuesto por una normatividad internacional sobre derechos humanos. La comunidad internacional procesa ese rendimiento de cuentas de acuerdo con el principio de derecho internacional conocido como responsabilidad de Estado . Este principio se analizar ms adelante, cuando se trate la corresponsabilidad de Mxico y de Estados Unidos a propsito de las muertes de migrantes en la frontera. Este principio de responsabilidad de Estado es entendido como la obligacin de un Estado-nacin de reparar los daos derivados de las acciones u omisiones que sus representantes oficiales han causado en perjuicio de los derechos humanos de los extranjeros-inmigrantes en territorio del pas husped. Tal es el caso de la muerte de migrantes en la frontera, asociadas causalmente a la Operacin Guardin . Es la responsabilidad de Estado derivada del hecho de que sta fue diseada, puesta en prctica y mantenida por el gobierno de Estados Unidos, de donde surge la obligacin de compensar econmicamente a los deudos de las vctimas de tales acciones gubernamentales. Desafortunadamente el marco terico-jurdico anterior tiene una dimensin de real politik marcada por las asimetras de poder entre los pases de origen y los pases huspedes o de recepcin de las migraciones internacionales. Estas asimetras de poder estn claramente reflejadas en la ausencia de pases receptores, en la escasa lista de pases que han ratificado la convencin internacional de la ONU sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias aprobado en 1990 por la Asamblea General de la ONU. Aunque no hay otro instrumento de derecho internacional ms completo que ste, que provea de requisitos para el rendimiento de cuentas acerca de la manera en que un pas de inmigracin est respetando los

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derechos humanos de sus inmigrantes, hay otros instrumentos de derecho internacional que se refieren expresamente a la vulnerabilidad de los inmigrantes-extranjeros.8 A esta altura del trabajo, la naturaleza internacional de la vulnerabilidad adquiere particular relevancia en la dialctica del diagrama sobre los dos ejercicios de soberana que han sido analizados en este trabajo. El uso del concepto de vulnerabilidad ha implicado hasta aqu que los inmigrantes-extranjeros son individuos. Como tales, son entendidos como ciudadanos o nacionales de un pas diferente del de destino de su inmigracin. Este entendido implica un contexto de relaciones internacionales, cuando menos de facto, entre el pas de origen de los inmigrantes extranjeros y el pas de destino de su inmigracin. Esto implica a individuos (los inmigrantes) que se encuentran en alguna posicin de poder dentro de una escala virtual que fuera, de cero poder ( ausencia extrema de poder ) a mximo poder. En este contexto se entiende que las condiciones mnimas de poder de los inmigrantes surgen de factores endgenos en el Estado husped. En cambio, las condiciones que resultan en algn poder para los inmigrantes-extranjeros, usualmente corresponden en su origen a los compromisos internacionales del pas husped y a su responsabilidad de Estado . En efecto, como se dijo antes, en el rea de los derechos humanos, un pas ya no puede recurrir con xito a la tesis de que una violacin sistemtica de los derechos humanos dentro de su territorio, pertenece exclusivamente al mbito de sus asuntos internos . Una vez que las violaciones sistemticas a los derechos humanos han alcanzado en algn pas un cierto nivel de persistencia y de visibilidad internacional, el argumento de exclusividad para sus asuntos internos carece de validez ante la comunidad internacional. Cada vez son ms comunes los casos que ilustran esta tesis en el escenario internacional. El caso del apartheid en Sudfrica fue quiz un parteaguas en el fin del uso exitoso de la tesis de no intervencin en los asuntos internos cuando se trata de violaciones sistemticas a los derechos humanos. Hubo un punto en el que la comunidad internacional decidi forzar a la nacin de Sudfrica a rendir cuentas o ser accountable de
8 Para un excelente anlisis sobre los derechos de los extranjeros-inmigrantes en el derecho internacional vigente, vase Goodwin-Gill and Perruchoud, Basic humanitarian principles applicable to non-nationals , International Migration Review, nm. 19, 1988, pp. 556-558.

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sus responsabilidades internacionales por la violacin de los derechos humanos de sus propios ciudadanos. El arresto del general Augusto Pinochet en Inglaterra fue otra gran marca en la evolucin de los criterios aceptados por la comunidad internacional acerca de las responsabilidades individuales de un jefe de Estado en el caso de ciertos niveles de violacin de los derechos humanos. Si se entiende el rendimientos de cuentas (accountability) como una funcin del poder de quien lo reclama, la ausencia de poder correspondiente a las condiciones de vulnerabilidad hace el reclamo de rendimiento de cuentas por tal condicin algo poco menos que imposible. Cualquiera que fuera el alcance de tal reclamo, es indiscutible que este sera de naturaleza interna. Esto es as porque tal reclamo correspondera al contexto de la estructura interna de poder de un pas en el que las desigualdades dan lugar a reclamos de rendimientos de cuentas que son indudablemente de carcter interno. En cambio, cuando la nocin de vulnerabilidad se refiere a inmigrantes como sujetos de derechos humanos, se est refiriendo por definicin a una cuestin de carcter internacional. sta ser distinguible como tal por la naturaleza jurdica diferente del reclamo de rendimiento de cuentas por la violacin sistemtica de los derechos humanos de los inmigrantes, que por definicin involucra a, cuando menos, dos pases: el de origen y el de destino de los inmigrantes. La integracin , como es entendida aqu, es muy diferente de la vulnerabilidad en el sentido en que la parte interesada en el rendimiento de cuentas (accountability) es, por lo comn, la comunidad internacional, ya sea representada por la ONU o por cualquier otra organizacin internacional con la cual los pases miembros han aceptado el principio de rendimiento de cuentas como una responsabilidad de Estado . Esto quiere decir que la integracin , a diferencia de la vulnerabilidad , implica un proceso externo en la evaluacin del rendimiento de cuentas . La aplicacin de este rendimiento de cuentas es de origen externo e implica llevar el reclamo de la responsabilidad de Estado al contexto internacional. Volviendo al diagrama, habra que hacer notar sobre el punto anterior que la secuencia que sigue la flecha ms all del nivel que se indica como relaciones internacionales , de derecha a izquierda en el diagrama, queda integrada en la lgica del marco terico anteriormente ex-

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puesto de una manera directa. La nocin de una comunidad internacional solamente puede provenir de una prctica reiterada de relaciones internacionales de acuerdo con un conjunto de reglas previamente acordadas entre los pases miembros de esa comunidad. Este es el sentido fundamental en el que descansa la ONU como representacin por excelencia de la comunidad internacional. Lo mismo se podra decir acerca de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como una representacin por excelencia de un conjunto de principios normativos o de valores fundamentales que han llegado a ser compartidos expresamente por la comunidad internacional como razn de ser de la Organizacin de Naciones Unidas. Una prctica progresiva en intensidad y en alcance de los intercambios internacionales dentro del proceso de globalizacin, dio lugar a un ascenso virtual en jerarqua jurdica del nivel de conjunto de principios al nivel de normatividades de obligatoriedad interna para los Estados miembros de la ONU en sus respectivas conductas hacia otros Estados. Ese fue el proceso que dio lugar al nacimiento de la comunidad Europea y, ms tarde, a la actual Unin Europea. En la medida en que estas entidades internacionales representan ilustraciones histricas de diferentes etapas de un proceso de globalizacin, se est hablando implcitamente de una evolucin del proceso dialctico representado en el diagrama. Esto est lejos de ser solamente una abstraccin. Un ejemplo dramtico del proceso implcito en el diagrama en el que dos ejercicios de soberana chocan entre s, queda ilustrado nuevamente en el caso de Sudfrica y del fin del rgimen de apartheid. Lo ms relevante de ese caso para nuestro anlisis es la definicin de soberana nacional bajo la cual los afrikaners sustentaron su reclamo de que el rgimen de apartheid era un asunto interno acerca del cual ningn poder externo tena el derecho de intervenir. Como se sugiere en el diagrama, los acuerdos de Schengen firmados por los Estados miembros de la Unin Europea, representan la cspide del proceso de integracin como se ha entendido aqu, implicando la igualacin de nacionales con extranjeros-inmigrantes, tanto frente a la ley interna como ante el Estado. Tal nivel alcanzado por los acuerdos de Schengen alcanza su mxima expresin en su recomendacin a los Estados miembros de la Unin Europea de otorgar a los inmigrantesextranjeros el derecho a votar en las elecciones locales como un medio para alcanzar su completa integracin . Esto indica elocuentemente qu tan lejos ha llegado la evolucin de la nocin clsica de soberana.

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La culminacin de la relacin dialctica apuntada en el diagrama con una sntesis representada por la integracin de los inmigrantes-extranjeros como iguales a los nacionales ante la ley y el Estado, significa un empoderamiento o habilitacin jurdica de los extranjeros-inmigrantes, cuya consecuencia sera la desaparicin de la vulnerabilidad de los inmigrantes como sujetos de derechos humanos. Ese empoderamiento es concomitante a la preeminencia de los derechos humanos como ley interna en el pas husped, a partir de la cual es posible defenderse por s mismos de la discriminacin y el abuso respecto de sus derechos humanos al adquirir condiciones de igualdad con los nacionales ante la ley y el Estado. As es como el proceso planteado por el diagrama adquiere su total culminacin. Algo muy importante en el entendimiento del diagrama sobre la vulnerabilidad de los migrantes como sujetos de derechos humanos, es que se refiere a un largo periodo. ste empieza con la tesis que se ubica del lado izquierdo del diagrama. sta es sucedida por la anttesis que se ubica del lado derecho. De la contradiccin dialctica de ambas surge una sntesis, que se conceptualiza como el surgimiento de la integracin de los inmigrantes-extranjeros, con la cual culmina el proceso al que se refiere el diagrama. La dinmica de este proceso deriva de la globalizacin. El diagrama presentado tiene su referente emprico en la evolucin que han tenido los derechos humanos en el derecho internacional y en el derecho interno, particularmente en el desarrollo juridico-poltico de la Unin Europea. El diagrama plantea una cierta prediccin como herramienta de anlisis. sta es que, el proceso de globalizacin conducir a que un da, la sntesis planteada como una integracin de los inmigrantes-extranjeros en igualdad de derechos y privilegios que los nacionales, llegar al continente americano. III. RELEVANCIA TERICA DEL DIAGRAMA
PARA ENTENDER EL PRESENTE

El marco terico que encierra el diagrama adquiere relevancia frente al debate que se ha generado en torno a las muertes de inmigrantes irregulares mexicanos en la frontera. Dos ONGs estadounidenses con sede en California (American Civil Liberties of San Diego and Imperial Countries y California Rural Legal Assistance Foundation) han denun-

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ciado al gobierno de Estados Unidos ante la Corte de Derechos Humanos de la OEA, el pasado 9 de mayo de 2001, bajo el argumento de que la Operacin Guardin ( Operation Gatekeeper ) diseada, puesta en prctica y mantenida por el gobierno de Estados Unidos, viola el artculo primero de la Carta de Derechos y Deberes del Hombre de la OEA porque viola el derecho a la vida, que es el derecho ms fundamental de los derechos humanos. Arguyen los denunciantes que, si bien Estados Unidos tiene el derecho soberano de controlar sus fronteras, ste no es un derecho absoluto pues no puede ejercerse en violacin del derecho a la vida. Seiscientas treinta y nueve muertes de inmigrantes slo en el sector de California desde octubre de 1994 en que se inici la Operacin Guardin , son imputadas a lo que en derecho internacional se entiende como responsabilidad de Estado de parte de Estados Unidos por haber diseado y sostenido tal operacin de carcter policial. Las autoridades de inmigracin de ese pas niegan tal responsabilidad con el argumento de que tal Operacin Guardin corresponde al derecho soberano de su pas de controlar sus fronteras y lo que suceda en el ejercicio de ese derecho es un asunto de carcter interno en el que no tiene derecho a intervenir ninguna nacin ni institucin extranjera. Ciertamente esas muertes de inmigrantes se pueden concebir como una ilustracin de la vulnerabilidad de los inmigrantes, si no por otras razones, porque esas muertes siguen ocurriendo, como sucedi con los catorce inmigrantes que murieron en mayo de 2001 en el desierto de Arizona. Esas muertes han avivado el debate al que se hizo alusin al explicar el diagrama. La relevancia de definir a la Operacin Guardin como una accin gubernamental diseada por Estados Unidos cuyo objetivo en su diseo inicial, fue el desvo de la entrada de migrantes indocumentados a territorio estadunidense y cuyo resultado no previsto, pero oficialmente reconocido, fue la muerte sistemtica de los migrantes indocumentados, tiene que ver principalmente con la responsabilidad de Estado entendida en derecho internacional como una fuente de obligaciones internacionales, particularmente la de la reparacin del dao. La relacin entre el diseo de la Operacin Guardin qued reconocida expresamente como asociada a las muertes de los migrantes desde el inicio de su puesta en prctica en 1994 en el informe de la dependencia federal del gobierno de Estados Unidos conocida como General Accounting Office (GAO), publicado en agosto de 2001 bajo el ttulo INSs

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Southwest Border Strategy; Resource and Impact Issues Remain After Seven Years. En las pginas 24 y 25 de este informe oficial se reconoce la asociacin entre las acciones de la polica fronteriza y la ocurrencia e incremento del nmero de muertes de migrantes en las reas geogrficas que cubren sus operaciones. Este reconocimiento oficial es suficiente para dejar establecido lo que se entiende en derecho internacional por responsabilidad de Estado . La consecuencia legal derivada de toda responsabilidad de Estado es la de la reparacin del dao mediante el pago correspondiente a los deudos por la prdida de la vida de un miembro productivo de su familia, derivada de aquellas acciones del Estado de las cuales es responsable por su diseo, mantenimiento y continuidad. En el caso de las muertes derivadas por la Operacin Guardin a las que se refieren los mapas, cuadro y grfica siguientes, ya no hay lugar a dudas de la autora de la Operacin Guardin como un acto del gobierno de Estados Unidos. As ha sido reconocido expresamente en documentacin que consta en los archivos congresionales de Estados Unidos como parte de testimonios presentados por los jefes de la patrulla fronteriza en audiencias congresionales. Tampoco hay lugar a dudas de la relacin causal entre el diseo de esa Operacin Guardin y la ocurrencia e incremento de las muertes tal como se reconoce en el reporte de la GAO antes mencionado. Es muy extrao que el gobierno de Mxico no haya presentado reclamacin alguna en el que se establezca la relacin entre a) el diseo de la Operacin Guardin ; b) el mantenimiento de la puesta en prctica de la Operacin Guardin ; c) la continuidad hasta la fecha de la Operacin Guardin , y d) la responsabilidad de Estado que se deriva de dichos actos de gobierno. La relacin entre los tres primeros elementos de esta responsabilidad de Estado han sido incluidos en la queja presentada por dos ONGs del estado de California ante la Corte de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos en Washington. Es de llamar la atencin que ninguna institucin pblica o privada de Mxico haya expresado su adhesin a tal queja.

MAPA 1.

MAPA 2.

MAPA 3.

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IV. LA CORRESPONSABILIDAD DE MXICO EN LAS MUERTES


DE MIGRANTES EN LA FRONTERA

Un obstculo para que el gobierno de Mxico pudiera formular una reclamacin por tal responsabilidad de Estado por las muertes de mexicanos, est constituido por una grave omisin. sta es, la ausencia de reconocimiento expreso de parte del gobierno de Mxico de su corresponsabilidad en esas muertes de migrantes en la frontera. Si bien el presidente Fox declar en Estados Unidos durante su visita a Washington en agosto de 1999 que las muertes de migrantes en la frontera seran algo intolerable en su gobierno , no ha habido un reconocimiento expreso del gobierno de Mxico de su corresponsabilidad en esas muertes derivada del hecho de que ha habido una poltica econmica que ha contribuido de manera causal a la emigracin de mexicanos en busca de empleo a Estados Unidos. Esa poltica econmica no ha sido un acto de la naturaleza. Ha consistido en un conjunto de decisiones que han afectado diferencialmente a regiones y poblaciones de Mxico. Esas decisiones han implicado actos de gobierno de los cuales se derivan responsabilidades de funcionarios y responsabilidades del Estado mexicano. Ciertamente esa poltica econmica ha interactuado con otros factores originados en Estados Unidos para conformar el fenmeno de la migracin indocumentada que est en el origen de las muertes de migrantes en la frontera. Lejos de ser solamente una abstraccin, esa poltica econmica tiene efectos diferenciales sobre espacios geogrficos y sobre sectores de la poblacin del pas; determina qu comunidades, qu regiones del pas y qu sectores de la poblacin van a tener qu recursos, cuyas carencias los empuja a la emigracin hacia Estados Unidos. Si concebimos a este fenmeno migratorio como resultado de una interaccin de factores ubicados en ambos lados de la frontera. Es decir, como resultado de la interaccin entre una demanda de la fuerza laboral de los migrantes que se origina en Estados Unidos y una oferta de fuerza laboral que se origina en Mxico, la relacin causal entre la poltica econmica de Mxico y la generacin de los factores que producen esa oferta laboral, est en la base de una responsabilidad de Estado respecto de la emigracin y, por ende, de una corresponsabilidad de Mxico en las muertes de migrantes en la frontera. La omisin del gobierno de Mxico en el reconocimiento de tal corresponsabilidad es un obstculo

MIGRANTES INDOCUMENTADOS MEXICANOS QUE HAN TRABAJADO ANTERIORMENTE EN LOS ANGELES, CALIFORNIA, SEGUN ACTIVIDAD DE EMPLEO. 1988 - 2001

ACTIVIDAD(%) TURISMO SERVICIO DOMESTICO OTROS SERVICIOS ACT. AGROPECUARIAS IND. TRANSFORMACION IND. CONSTRUCCION POR SU CUENTA OTRO TOTAL

1988 12.1 9.1 12.2 29.8 16.7 13.9 1.0 5.2

1989 15.6 6.4 9.4 25.9 23.5 15.0 1.8 2.4

1990 10.9 14.0 12.6 40.5 11.0 9.2 0.5 1.4 100.0

1991 12.2 16.6 8.0 22.1 12.0 25.6 0.4 3.1 100.0

1992 10.7 13.8 8.3 22.0 12.6 30.3 0.0 2.3 100.0

1993 13.5 12.4 10.4 18.7 10.9 31.6 1.0 1.4 100.0

1994 14.3 17.2 4.0 12.5 12.1 30.0 0.9 9.1 100.0

1995 13.6 18.9 2.9 9.9 19.8 32.2 0.2 2.5 100.0

1996 17.6 17.8 1.4 7.0 22.4 28.0 0.2 5.6 100.0

1997 16.6 14.0 0.8 6.1 27.6 30.7 0.1 4.1 100.0

1998 11.3 14.7 0.4 6.8 28.8 33.1 0.4 4.6 100.0

1999 9.2 9.8 0.7 13.9 34.5 28.8 0.1 3.0 100.0

2000 9.3 7.6 0.3 28.8 26.8 25.1 0.0 2.0 100.0

2001 7.1 9.2 0.5 25.8 20.4 34.1 0.0 2.8 100.0

100.0 100.0

FUENTE: PROYECTO CAON ZAPATA. REGISTRO CONTINUO DE FLUJOS DE MIGRANTES INDOCUMENTADOS DE MEXICO A ESTADOS UNIDOS POR CARACTERISTICAS SOCIOECONOMICAS. EL COLEGIO DE LA FRONTERA NORTE. DE 1988 A SEPTEMBER DEL 2001.

CAMBIOS DE LA ESTRUCTURA DE LA DEMANDA EN E.U. DE LA FUERZA DE TRABAJO DE MIGRANTES INDOCUMENTADOS PROCEDENTES DEL D.F. QUE PASAN POR TIJUANA MASCULINO (1988-SEPTIEMBRE 2001)
120 100
PORCENTAJE

80 60 40 20 0
SEP 87-88 A GRICULT URA SERV ICIOS INDUST RIA 34.7 49.6 1 5.7 OCT 88SEP 89 7.8 54.3 37.9 OCT 89SEP 90 11 54.4 34.6 OCT 90SEP 91 1 2.5 70 1 7.5 OCT 91 SEP 92 2.9 82.9 1 4.2 OCT 92SEP 93 7 80.3 1 2.7 OCT 93SEP 94 2.5 78 1 9.5 OCT 94SEP 95 0 81 .8 1 8.2 OCT 95SEP 96 12 60 28 OCT 96SEP 97 3.9 68.6 27.5 OCT 97SEP 98 1 6.1 53.2 30.7 OCT 98SEP 99 36.8 44.1 1 9.1 OCT 99SEP 2000 56.5 29.8 1 3.7 OCT 01 SEP 2001 70.7 20.9 8.4

AGRICULTURA

SERVICIOS

INDUSTRIA

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para que la suspensin de la Operacin Guardin pueda ser reclamable ante Estados Unidos. Slo recientemente, durante la visita del presidente George Bush al rancho del presidente Vicente Fox en Guanajuato, un presidente de Estados Unidos ha reconocido expresamente la existencia de una demanda de la fuerza de trabajo de los migrantes mexicanos como parte del fenmeno de la migracin indocumentada. En la existencia de esa demanda laboral originada en Estados Unidos est el origen de la responsabilidad de ese pas en la conformacin de dicho fenmeno, parte del cual son las muertes de los migrantes mexicanos en la frontera. En la interaccin de esa demanda laboral desde Estados Unidos con la oferta de esa fuerza laboral, ligada a la poltica econmica que ha producido causalmente las condiciones de esa oferta desde Mxico, se encuentra la naturaleza jurdica de la corresponsabilidad del gobierno de Mxico con el gobierno de Estados Unidos en las muertes de migrantes mexicanos en la frontera. Difcilmente podra prosperar una reclamacin del gobierno de Mxico al de Estados Unidos por la responsabilidad de Estado asociada a esas muertes, sin un reconocimiento expreso de su corresponsabilidad en esas muertes. Este reconocimiento debera concebirse como uno de los elementos de la negociacin bilateral para un acuerdo sobre trabajadores migratorios entre ambos gobiernos. En ese contexto podra negociarse un reconocimiento expreso del gobierno de Mxico en la corresponsabilidad de las muertes de los migrantes, as como en una coparticipacin en el pago de las indemnizaciones por la reparacin del dao derivado de esas muertes, al mismo tiempo que Estados Unidos aceptara la suspensin de la Operacin Guardin . sta no debera concebirse como una limitacin a la soberana de Estados Unidos para decidir sobre el control de sus fronteras sino como una autolimitacin de su soberana para disear sus polticas de control de sus fronteras sin que stas atenten contra los derechos humanos, tal como se ha comprometido el gobierno de Estados Unidos en varios instrumentos internacionales.

DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO MXICO-UNIN EUROPEA Jorge A. CALDERN SALAZAR

SUMARIO: I. Introduccin. II. La clusula democrtica, los derechos humanos y la instrumentacin de la cooperacin. III. La inconstitucionalidad del TLCUE. IV. Propuesta. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN Este texto analiza tres componentes importantes de las relaciones Mxico-Unin Europea: la clusula democrtica, la cooperacin y los aspectos que se han considerado inconstitucionales dentro de los acuerdos recientemente firmados con este bloque comercial. El 20 de marzo de 2000, el Senado de la Repblica ratific cuatro textos referentes a las relaciones entre Mxico y la Unin Europea (UE): El Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Poltica y Cooperacin (Acuerdo Global). La Decisin del Consejo Conjunto del Acuerdo Global La Decisin del Consejo Conjunto de Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio. La Declaracin Conjunta, instrumento jurdico que permiti la negociacin de temas comerciales de competencia mixta. Cabe aclarar que el Tratado de Libre Comercio Unin Europea-Mxico (TLCUEM) constituye la suma de las dos decisiones adoptadas por los Consejos Conjuntos. Esto obedece al marco legal de la UE, toda vez que existen materias que son competencia exclusiva de las instituciones comunitarias (reflejadas en el Acuerdo Interino) y otras de carcter
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JORGE A. CALDERN SALAZAR

mixto, esto es, de los mbitos de los Estados miembros de la Comunidad Europea y de sus instituciones (acogidas en el Acuerdo Global). La Decisin del Acuerdo Interino cubre ocho ttulos, mismos que son: Disposiciones generales, Libre circulacin de bienes, Compras del sector pblico, Competencia, Mecanismos de consulta para asuntos de propiedad intelectual, Solucin de controversias, Obligaciones especficas del Comit Conjunto referentes al comercio y cuestiones relacionadas con el comercio y Disposiciones finales.1 La Decisin del Consejo Conjunto del Acuerdo Global abarca siete ttulos, a saber: Disposiciones generales, Comercio de servicios, Inversin y pagos relacionados, Propiedad intelectual, Solucin de controversias, Obligaciones especficas del Comit Conjunto referentes al comercio y cuestiones relacionadas con el comercio y Disposiciones finales. La Unin Europea representa para Mxico la segunda rea geogrfica en importancia en sus relaciones econmicas con el exterior, a pesar de que en la dcada de los noventa el comercio con esta regin baj su proporcin dentro del comercio total en forma notable, consolidando una tendencia que inici en los ochenta. De acuerdo con cifras oficiales, en el primer ao de instrumentacin del acuerdo comercial, el intercambio increment en 25%. Por su parte, las exportaciones mexicanas hacia la regin aumentaron 39%, mientras que las ventas europeas subieron un 20%.2 Cinco de los quince pases que conforman la UE concentran el 85.46% del total de las exportaciones mexicanas (Alemania, 40.15%; Espaa, 15.79%; Gran Bretaa, 14.59%; Pases Bajos, 9.36% y Francia, 5.54%).3 El petrleo constituy en 1998 el 15.6% de las exportaciones totales mexicanas (en 1997: 20.9%); le siguen en importancia los motores de cilindrada mayor a 1,000 cm3, pero inferior a 2,500 cm3 (5.5%); partes y accesorios de mquinas para el procesamiento de datos (3%); motores
1 El Acuerdo Interino fue aprobado en forma unnime en la H. Cmara de Senadores el 23 de abril de 1998, y represent una suerte de va rpida (fast track) que permiti, en el mbito ministerial, iniciar las negociaciones comerciales, va la conformacin del Consejo Conjunto , contemplado en el Acuerdo Global. 2 Comunicado Conjunto de la Primera Reunin del Comit Conjunto Mxico-Unin Europea, Bruselas, Blgica, 3 de octubre de 2001. 3 Pealoza, Andrs La relacin entre Mxico y la Unin Europea , ponencia presentada en el ciclo de mesas redondas Globalizacin, liberalizacin comercial y cambio estructural. Evolucin, balance y perspectivas, celebrado del 13 al 27 de noviembre de 2000 en la Facultad de Economa de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO

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de mbolos (2.3%); azcar (2.1%); caf sin descafeinar (2.1%); penicilinas (1.4%) y camisas para motor (1.3%).4 En contraste, las exportaciones europeas a Mxico muestran una aceptable dispersin, pues en las diez principales fracciones arancelarias de importacin de Mxico procedentes de la UE se consigna slo el 10.45 del total y las cien principales fracciones de importacin slo representan 37% del total. En cinco pases se concentra el 82.82% (1999) de las importaciones de aquella regin (Alemania, 39.52%; Italia, 12.95%; Francia, 10.95%; Espaa, 10.38% y Gran Bretaa, 8.92%). Otro aspecto central de nuestras relaciones con la UE es el correspondiente a las inversiones. En la actualidad, en nuestro pas se asientan 5,066 empresas con capital europeo, es decir el 23% del total de empresas con inversin extranjera en nuestro pas.5 En 80.74% de las empresas en que hay presencia de capitales europeos, su participacin es mayor al 50%; el resto, 19.26%, es inferior al 50%. Son seis los principales pases comunitarios que invierten en Mxico; en orden de importancia por el nmero de empresas destacan Espaa, con el 24.7%; Alemania, con el 16.9%; Gran Bretaa, con el 13.3%; Holanda, con el 12.5%; Francia, con el 12.2% e Italia, con el 11.1%; los nueve pases restantes con el 9.3%. La distribucin sectorial de las empresas europeas se concentra, por orden de importancia: a) En el sector servicios, con el 37.3% del total. De manera destacada en la prestacin de servicios profesionales, tcnicos y especializados; inmobiliarios; restaurantes, bares y centros nocturnos; hoteles y otros servicios de alojamiento temporal; agencias de viajes y almacenaje; instituciones crediticias, bancarias y auxiliares de crdito; cinematografa, teatro, radio y televisin; instituciones financieras del mercado de valores; centros recreativos y deportivos; servicios de y para las instituciones financieras, de seguro y fianzas, y servicios personales diversos. b) En la industria, con el 32.0%; orientadas a la rama automotriz; fabricacin y/o ensamble de maquinaria y equipo para fines especficos; imprentas, editoriales e industrias conexas; fabricacin de otras sustan4 Gmez, R. Arnulfo, Las relaciones econmicas de Mxico con la UE , Revista Comercio Exterior, Mxico, nm. 11, noviembre de 1999, pp. 981-983, y Banco de Datos de INEGI. 5 Comunicado Conjunto de la Primera Reunin del Comit Conjunto Mxico-Unin Europea, Bruselas, Blgica, 3 de octubre de 2001.

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cias y productos qumicos; fabricacin de maquinaria, equipo y accesorios elctricos; productos de plstico; fabricacin y/o ensamble de maquinaria y equipo para usos generales, de equipo electrnico de radio, televisin y comunicaciones; sustancias qumicas bsicas; industria farmacutica y otras industrias manufactureras, estas ramas concentran el 60.9% de las empresas ubicadas en el rubro de industria. c) En el comercio, con el 23.7%, y se localizan prcticamente en su totalidad (98.6%) en cuatro ramas: comercio de productos no alimenticios al por mayor; alimentos, bebidas y tabaco al por mayor; productos no alimenticios al por menor en establecimientos especializados; y el comercio de alimentos al por menor en supermercados, tiendas de autoservicio y almacenes. En menor medida est la inversin en transportes y comunicaciones, con el 1.5%; el sector agropecuario, la minera y extraccin y la electricidad, y agua, con el 1.1%, 1.0% y 0.3%, respectivamente. La inversin de la UE acumulada en Mxico desde enero de 1994 a marzo de 2000 es de 12,267.9 millones de dlares (mdd), o sea el 21.2% del total de la inversin extranjera directa (IED) acumulada en dicho periodo (57,945.5 mdd). Esta cantidad coloca a la UE como la segunda fuente de IED en Mxico. Comparada con la IED de los Estados Unidos de Amrica y Canad, la IED europea representa el 32.74%.6 Aunque la participacin porcentual de la IED europea en Mxico ha decrecido ligeramente, sus montos siguen siendo significativos contrastando con el menor peso que representa el comercio. II. LA CLUSULA DEMOCRTICA, LOS DERECHOS HUMANOS
Y LA INSTRUMENTACIN DE LA COOPERACIN

Los derechos humanos son el eje rector de las relaciones MxicoUnin Europea y sus polticas internas e internacionales se inspiran en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, instrumento jurdico aprobado el 10 de diciembre de 1948 en el seno de la Asamblea General de las Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).7
Pealoza, Andrs, La relacin entre Mxico y la Unin Europea , cit. Los aspectos que abarca esta declaracin comprenden el derecho a la libertad, la igualdad, el derecho a la vida, el trabajo, la seguridad, la educacin, la no sumisin a la esclavitud o el trato denigrante de la persona, a la proteccin de la ley, a fundar una familia, etc.
6 7

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Este imperativo, marcado para Mxico y la UE en el pacto que rige en un nuevo marco sus relaciones desde el 8 de diciembre de 1997, es decir, el Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Poltica y Cooperacin entre Mxico y la Unin Europea (Acuerdo Global), se encuentra en el ttulo I Naturaleza y mbito de aplicacin , artculo 1o. Fundamento del acuerdo , que a la letra dice:
El respeto a los principios democrticos y a los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, inspira las polticas internas e internacionales de las partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo.

Esta obligacin conocida como clusula democrtica despert grandes expectativas. Se complementa con las disposiciones sobre dilogo poltico (ttulo II) y el captulo de cooperacin (ttulo VI). Sin embargo, carece de mecanismos para conferirle normatividad e instrumentos que le den plena vigencia. Como diputado federal, de 1991 a 1994 sostuve, frente a un proceso excluyente y antidemocrtico de negociacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), que nuestra nacin deba fortalecer su integracin econmica con Amrica Latina, ampliar vnculos con la regin de Asia-Pacfico y fortalecer los mecanismos de dilogo poltico, cooperacin para el desarrollo, defensa de las instituciones democrticas y cooperacin econmica con la UE. La propuesta de un activo multilateralismo y un regionalismo abierto haca nfasis en que la interdependencia econmica global y la adecuada insercin de Mxico en los flujos mundiales de comercio, inversin y tecnologa debe vincularse al fortalecimiento y la promocin de los derechos humanos de primera, segunda y tercera generacin8 cuyos principios generales se encuentran plasmados en nuestra carta magna.
8 Los derechos humanos se clasifican, por orden de aparicin, en tres generaciones. Cada generacin tiene un fundamento ideolgico que le da sustento. La primera generacin surge con la intencin manifiesta de liberar al individuo de la opresin que significaba el poder absoluto del Estado. Son los llamados derechos de libertad. La segunda generacin son los derechos emanados de los grupos sociales (trabajadores, campesinos, comunidades indgenas, mujeres), que exigen la justicia social. Son los derechos de igualdad. Por ltimo, la tercera generacin, los derechos de solidaridad, la de los pueblos, naciones y pases. Esta ltima hoy es la ms combatida por el proceso globalizador porque se incluyen el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a un ambiente sano y otros derechos que limitan el libre flujo de capitales. Consultar Los derechos

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Esto implica no slo los derechos propiamente polticos, sino tambin los derechos sociales, laborales, ambientales, econmicos y los de solidaridad internacional. Al respecto, debo recordar que hay toda una normatividad en la ONU que es vinculante para sus Estados miembros. Es por ello que en abril de 1998, cuando se inici la negociacin del Tratado de Libre Comercio entre Mxico y la UE, como senador de la Repblica vot a favor del Acuerdo Interino con plena conviccin de que era una oportunidad nica en la historia contempornea de Mxico de firmar un tratado de cooperacin para el desarrollo donde los derechos humanos no slo fueran un tema genrico condensado en tres o cuatro lneas, sino base de un acuerdo internacional con formas especficas de instrumentacin, entendiendo estos derechos en su dimensin integral. A lo largo de dos aos de negociacin y en dilogo directo con la Secretara de Relaciones Exteriores (SRE), con el ex secretario mexicano de comercio y parlamentarios europeos, reiter esta tesis. Sin embargo, no hubo sensibilidad de los negociadores para que la clusula democrtica fuera acompaada de mecanismos de seguimiento y evaluacin adecuados. En los hechos se impuso el criterio de que prevalecieran los temas de la agenda comercial y de inversiones. El gobierno mexicano acept la propuesta europea de centrarse en estos captulos. Al respecto, estimo que el eje rector del acuerdo debi ser la cooperacin para el desarrollo, asunto que si bien se aborda en el ttulo VI del Acuerdo Global, tiene slo un carcter testimonial y enunciativo ya que deja a futuras negociaciones la ejecucucin de los programas . Se dej en trminos genricos la clusula democrtica, aunque con una medida de excepcin: suspender la totalidad de la normatividad del Tratado de Libre Comercio y no, como muchos sostuvimos, que debiera establecerse un mecanismo conjunto de ambas partes para que a travs del monitoreo, siguiendo el ejemplo de la Comisin de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pudiera haber recomendaciones vinculantes. Por medio de procedimientos legales, acordes con las normas constitucionales de la UE y Mxico, as como del derecho internacional, hahumanos y la globalizacin econmica , declaracin del senador Jorge A. Caldern Salazar, coordinador del rea internacional, grupo parlamentario del PRD en el Senado de la Repblica, Mxico, 1998.

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bramos podido definir procedimientos inspirados en la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Esta es una de las razones por las que cuestionamos el contenido del Tratado de Libre Comercio (TLC). En trminos generales, la sistemtica violacin de los derechos humanos y su relacin con la instrumentacin de los tratados de libre comercio es tema amplio y deja poco margen a soslayar realidades que se traducen en rezagos econmicos y sociales mostrando que la problemtica inicia en que las repercusiones de los primeros recaen en la gran mayora de la poblacin y se vulneran los derechos ms elementales de la persona como el de la alimentacin, la vida, la salud, la educacin, el trabajo y otros, que atentan contra la dignidad humana. Por una parte, se da una amplia liberalizacin comercial y la creacin de un soporte jurdico que raya en la supranacionalidad mientras en el mbito de los derechos humanos se ha creado un marco jurdico a veces casustico y ciego a la realidad socioeconmica del pas. Habra que insistir en la necesidad de fortalecer el esquema legal en materia de derechos humanos priorizando la consolidacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los pueblos por sobre los mercantiles. La plena observancia de los derechos humanos en la instrumentacin de los acuerdos comerciales contribuir al avance social y econmico de nuestro pas y al incremento de la calidad de vida de sus habitantes. La incorporacin paralela de un acuerdo en esta materia hubiera fortalecido los principios en los que se basan las Constituciones de cada uno de los Estados partes en el Acuerdo Global. En Mxico, la Comisin Nacional de Derechos Humanos ha sealado en su reglamento interno que:
Para los efectos del desarrollo de las funciones de la Comisin Nacional, se entiende que los derechos humanos son los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo, son los que reconoce la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y los que se recogen en los pactos, los convenios y los tratados internacionales suscritos y ratificados por Mxico.9
9 Flores, Miguel, TLCUE y derechos humanos , en Arroyo, Alberto y Pealoza, Andrs (coords.), Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio Mxico-Unin Europea, Mxico, ALAMPYME, ANIT, Causa Ciudadana, APN, DECA Equipo Pueblo, Fundacin Heinrich Bll, GEM, IERD, LIMEDDH, RMALC, Trasparencia, Sociedad Civil, Casa Saprin, 2000.

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La Unin Europea con el Tratado de Amsterdam y dentro de las modificaciones pertinentes, permite al Consejo Europeo sancionar a un Estado miembro (mediante la suspensin de algunos derechos derivados del Tratado, incluido el derecho de voto) por una violacin grave persistente de los derechos fundamentales aunque no contiene ningn dispositivo de prevencin de tales violaciones de los derechos fundamentales. El Tratado de Niza, firmado en diciembre de 2000, prev un mecanismo de sancin que funciona en las instancias respectivas del Consejo y el Parlamento europeos. En Niza se proclam una Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin, la cual establece un conjunto de derechos cvicos, polticos, econmicos y sociales de los ciudadanos europeos agrupados en seis categoras: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadana y justicia. Estos derechos se basan, en particular, en los derechos y libertades fundamentales reconocidos por el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y en las tradiciones constitucionales de los pases de la UE.10 Dentro del Acuerdo Global se present la oportunidad de tener la supremaca del aspecto social y la cooperacin para el desarrollo por sobre el comercial. Sin embargo, no podemos esperar con prontitud un viraje radical pues ya se est pensando en establecer un rea de libre comercio birregional que claramente buscara las condiciones que se otorgarn a Estados Unidos en el rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), tal y como los europeos buscaron la equiparacin con el TLCAN en la negociacin del acuerdo comercial con Mxico. En otro orden de ideas, por lo que corresponde al mbito de la cooperacin, reitero que qued relegada pues la prioridad se concentr en los captulos relativos a comercio e inversiones. 11
10 Gua del ciudadano europeo. Instituciones y rganos de la Unin Europea. Quin hace qu en la UE? Cul es la contribucin del Tratado de Niza?, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 11 Para revisar de manera general las formas que ha adquirido la cooperacin entre Mxico y la Unin Europea se puede consultar el artculo La democratizacin de la cooperacin: base de la clusula democrtica , Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio Mxico-Unin Europea, cit.

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El 2 de octubre de 2001 se llev a cabo la primera reunin del Comit Conjunto Mxico-UE, justo un ao despus de la entrada en vigor del Acuerdo Global y este tema fue uno de los que se abordaron.12 La cooperacin se concentra, de acuerdo al memorndum de entendimiento de las directrices comunitarias de cooperacin, en las siguientes reas prioritarias: Lucha contra la pobreza y desarrollo social. Cooperacin cientfica, tcnica, cultural y en la educacin. Cooperacin en el sector econmico. Fortalecimiento del Estado de derecho y apoyo institucional. Las partes coincidieron en la necesidad de firmar acuerdos de cooperacin sectorial en las reas de ciencia y tecnologa as como de educacin y entrenamiento de alto nivel a fin de complementar los programas horizontales que ya existen en esas reas. Respecto al Plan Puebla Panam (PPP) cabe sealar que la Comisin Europea se mostr interesada en estudiar las posibilidades de apoyo para la ejecucin de este proyecto regional. En esta ocasin se comprometieron a concluir la negociacin de un Acuerdo Marco de Financiamiento. A pesar de que se insiste en la necesidad de mantener el dilogo poltico y fortalecer lazos que estrechen la cooperacin al ms alto nivel, podemos observar que el nmero de proyectos conjuntos ha decrecido entre 1990 y 2000, encontrando su punto ms alto hace casi 10 aos (1993), cuando la UE cofinancia un total de 113 proyectos con un presupuesto de 18642,050 euros, aunque el monto financiero ms alto de la dcada de los noventa se registr durante 1994 con un total de 20550,643 euros. A partir de estos aos, en que se registra mayor intensidad de intercambio en materia de cooperacin al desarrollo, el descenso hacia 1999 es de poco ms de 6%.13
12 Es interesante observar cules fueron los temas de discusin: asuntos comerciales, la Conferencia de las Naciones Unidas para la Financiacin al Desarrollo, la lucha contra el terrorismo, reuniones bilaterales de alto nivel en el periodo 2000-2001 y la Cumbre UE-AL del 2002. 13 Consltese la pgina electrnica de la Delegacin de la Comisin Europea en Mxico (http://www.delmex.cec.eu.int/es).

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III. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL TLCUE Existen varias razones por las que se ha considerado que el TLCUE viola las disposiciones de nuestra carta magna. La primera concierne a las atribuciones otorgadas al rgano revisor de la instrumentacin del Acuerdo Global: el Consejo Conjunto, que est conformado a nivel ministerial, es decir, por el Poder Ejecutivo de ambas partes y que puede, en caso de ameritarse, reunirse para el anlisis de situaciones de inters bilateral.14 De esa manera, tiene facultades discrecionales para seguir negociando elementos claves, estratgicos y fundamentales en materia de inversiones, comercio de servicios y proteccin de la propiedad intelectual, retomando como suyo lo acordado por el Consejo Conjunto del Acuerdo Interino para que a partir de acuerdos posteriores del Consejo Conjunto se modifique el Tratado. En algunos casos se ponen fechas mximas para ello, pero en ningn lugar se explicita que el resultado de estas nuevas negociaciones se someter para su ratificacin al Senado de la Repblica, como manda nuestra Constitucin. La violacin a la Constitucin consiste en que las modificaciones al acuerdo decididas por el Consejo Conjunto son de carcter vinculante sin ser sometidas a la ratificacin del Senado de la Repblica. Con ello el Ejecutivo pretende adquirir facultades de legislador que slo el Senado de la Repblica tiene. Por otra parte, el Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio (Acuerdo Interino) en su artculo 7o. determina la creacin de Consejos Conjuntos. El artculo 3o. de dicho acuerdo faculta al Consejo Conjunto para acordar los trminos de la liberalizacin del comercio de bienes y de compras de gobierno, es decir los temas que son facultades comunitarias y no tienen que ser ratificados por los parlamentos nacionales europeos. En Europa, por un proceso de integracin que arranca con el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y el Acero y decisiones tomadas a partir de 1957, hay una delegacin de responsabilidades y facultades hacia los organismos comunitarios. En Mxico, el Poder Ejecutivo Federal carece de estas atribuciones. Toda modificacin a los tratados internacionales debe ser ratificada por el Senado.
14

Ttulo VII, Marco institucional, artculo 45, Consejo Conjunto.

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En los temas de comercio, la diferencia entre el Acuerdo Interino y el Acuerdo Global se debe a que los temas de comercio de bienes y de compras de gobierno son facultades exclusivas de las instituciones comunitarias y tienen que ser aprobados nicamente por el Consejo Europeo. En cambio, el comercio de servicios, inversiones y la ejecucin de los derechos de propiedad intelectual son de competencia mixta; tanto de las instituciones comunitarias como de los Estados miembros; deben ser aprobados por el Consejo Europeo, contar con la opinin favorable del Parlamento Europeo y adems la aprobacin de los rganos legislativos de los quince estados miembros de la Comunidad Europea. Esta realidad europea llev a que el TLCUE est formado por dos decisiones, una de cada uno de los Consejos Conjuntos. Cada uno abarca decisiones de distinto mbito de competencia. Para Europa, la primera decisin entrar en vigor con la aprobacin del Consejo Europeo. La segunda, en cambio, necesit de la ratificacin del Acuerdo Global por los parlamentos de cada uno de los quince pases miembros. El caso de Mxico es distinto. Por un mandato explcito de la Constitucin y del Senado de la Repblica, el resultado de las negociaciones que se concreta en ambas decisiones deber ser revisado y entonces ratificado o rechazado por dicho rgano legislativo mexicano, vase el Considerando nmero XIII del dictamen por el que se aprueba el Acuerdo Interino que a la letra dice:
De la misma forma, los resultados de las negociaciones para la apertura comercial bilateral, progresiva, preferencial y recproca celebradas en virtud del Acuerdo Interino debern ser sometidos por el Ejecutivo a la aprobacin del Senado de la Repblica.15

El Ejecutivo tuvo la pretensin de que al ratificar el Senado el Acuerdo Interino y el Acuerdo Global, las medidas, las reglas y los calendarios concretos de la liberalizacin que se negociaran y acordaran por el Consejo Conjunto ya no tendran que pasar por el Poder Legislativo. Sin embargo, el Senado estableci en el dictamen aprobatorio del Acuerdo
15 Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, por una parte, y la Comunidad Europea por otra, suscrito en Bruselas, Blgica, el 8 de diciembre de 1997 (dictamen de primera lectura), Diario de los debates, num. 14, 23 de abril de 1998, ao I, segundo periodo ordinario de sesiones de la LVII Legislatura.

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Interino el 23 de abril de 1998 que el resultado de dichas negociaciones se sometiera a ratificacin del rgano Legislativo, pues el proceso de modificacin es slo propio Senado de la Repblica por mandato constitucional. Con ello, el Senado no hizo ms que hacer cumplir la Constitucin, que faculta al Ejecutivo para negociar acuerdos internacionales, pero bajo la condicin de tener que ser ratificados por l mismo para poder entrar en vigor. Con ello se establece una reserva mexicana a las facultades de los representantes del Ejecutivo, no obstante que en el artculo 3o. del Acuerdo Interino se diga a la letra:
Con el fin de conseguir el objetivo establecido en el artculo 2o., el Consejo Conjunto creado por el artculo 7o. del presente acuerdo decidir las medidas y el calendario para la liberalizacin bilateral, progresiva y recproca de las barreras arancelarias y no arancelarias al comercio de bienes, de conformidad con las normas pertinentes de la OMC, en particular el artculo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y teniendo en cuenta la sensibilidad de determinados productos.

La palabra decidir se vuelve utilizar en el artculo 4o. con respecto a las compras pblicas y contratos de obra pblica. Lo mismo sucede en el artculo 5o. con respecto a las medidas para evitar distorsiones a la competencia. La misma palabra, refirindose al Consejo Conjunto, se utiliza en los artculos correspondientes del Acuerdo Global: el artculo 5o. referido a la liberalizacin del comercio de bienes, el artculo 6o. referido a la liberalizacin de los servicios, el artculo 9o. con respecto al movimiento de capitales y pagos, el artculo 10 referido a la contratacin pblica de compras y obras pblicas, el artculo 11 en materia de evitar la distorsin de la competencia y el artculo 12 en materia de propiedad intelectual. Finalmente se concluye en el artculo 9o. del Acuerdo Interino y en el 47 del Acuerdo Global en textos idnticos que a la letra dicen:
El Consejo Conjunto, a efectos de alcanzar los objetivos del presente acuerdo, estar facultado para tomar decisiones en los casos previstos en el Acuerdo. Las decisiones que se adopten tendrn carcter vinculante para las partes, que tomarn las medidas necesarias para ejecutarlas. El Consejo Conjunto podr tambin hacer las recomendaciones pertinentes.

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El Senado de la Repblica dej claro en el dictamen que ratifica el Acuerdo Interino que todas esas decisiones no tendrn carcter vinculante si no son ratificadas previamente por el rgano Legislativo. Por ello, una vez concluida la negociacin de la parte comercial y financiera del Acuerdo Global y presentando a consideracin del Senado de la Repblica el Tratado de Libre Comercio, el Ejecutivo federal mexicano cumpli con su obligaciones constitucionales. Sin embargo, la lectura del TLCUE muestra que se trata de una negociacin en muchos puntos inconclusa y que por ello se incluy el Acuerdo consistente en que habr nuevas negociaciones para profundizar la liberalizacin posteriormente. Pero lo violatorio de las facultades del Senado es que en diversos artculos determina que el Consejo Conjunto se encargar de ello sin someterlo a ratificacin. Para muchos mexicanos, incluyendo empresarios, industriales, agricultores y ganaderos, los ritmos de desgravacin arancelaria afectan el inters nacional de Mxico y por tal motivo no estamos de acuerdo en llegar a 2004 con un arancel de 1%, 2% o 3% medio ponderado a las importaciones provenientes de la UE y en 2007 a un arancel prcticamente de cero. Tampoco estamos de acuerdo en que se haya excluido a los productores de pltano de ventajas de acceso a mercados, ni en que los productores de atn slo tendrn una modestsima cuota en su nivel mximo de 8,000 toneladas pagando el arancel del 8% y que el resto tendr que cubrir un arancel de 24% o 25%. Muchos otros aspectos tcnicos son cuestionables, pero hay otro aspecto anticonstitucional. El artculo 27 de nuestra carta magna establece de manera precisa que es facultad exclusiva del Estado nacional la explotacin y la transformacin de los hidrocarburos y que el petrleo, la electricidad y la petroqumica bsica son propiedad de la nacin no sujeta al rgimen de concesin, de privatizacin o enajenacin a particulares. Esto no est a discusin; es norma constitucional vigente. El artculo 35 del captulo de inversiones del TLC con la Unin Europea establece, sin la reserva constitucional debida, que en 2003 ambas partes revisarn la totalidad del marco aplicable a la inversin extranjera para eliminar restricciones. En nuestro pas, la principal restriccin vigente es la prohibicin de privatizar y enajenar el petrleo, electricidad y petroqumica bsica. Para los europeos sta no es una norma violatoria de sus instituciones porque ya hay un proceso interno de privatizacin,

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desregulacin y apertura en una serie de ramas. De haber existido condiciones para la realizacin de una controversia constitucional, la Suprema Corte de Justicia habra impugnado esa disposicin, ms an cuando se compromete la voluntad futura de un Congreso que tiene la facultad soberana de aprobar o no esa decisin. Finalmente, es tambin anticonstitucional haber establecido como criterio vinculante, aunque externo al TLC, los acuerdos de promocin y proteccin recproca de inversiones. Todo lo negativo de la propuesta de la OCDE para el Acuerdo Multilateral de Inversiones est recogido en doce acuerdos de promocin y proteccin recproca de inversiones firmados entre Mxico y algunos pases de la UE. En reuniones con parlamentarios europeos sostuve que esos acuerdos son violatorios del inters nacional al prohibir, junto con otras disposiciones del TLCUE, el ejercicio de la facultad mexicana de regulacin, supervisin, control y ordenamiento de la inversin extranjera. Es anticonstitucional impedir que Mxico establezca normas regulatorias de las transferencias de capitales y utilidades, establecer un rgimen preferencial para los extranjeros en materia de expropiaciones por encima de los derechos de los mexicanos, as como establecer la jurisdiccin obligatoria inmediata de tribunales extranjeros por encima de la Suprema Corte de Justicia mexicana. Es una exigencia al formular estas objeciones que se defina qu es un tratado. Al respecto, la Ley sobre Celebracin de Tratados en Mxico (1992), en su artculo 2o. dice a la letra:
para los efectos de la presente Ley se entender por Tratado: el convenio regido por el derecho internacional pblico celebrado por escrito entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional, ya sea que su aplicacin requiera o no la celebracin de acuerdos en materias especficas cualquiera que sea su denominacin, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos. De conformidad con la fraccin I del artculo 76 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados debern ser aprobados por el Senado y sern la ley suprema de toda la Unin cuando estn de acuerdo con la misma, en los trminos del artculo 133 de la propia Constitucin.

Asimismo, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, celebrada el 23 de mayo de 1969, estableci en el artculo segundo que:

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Se entiende por Tratado: un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.

Como puede verse, las definiciones de la Convencin de Viena y la contenida en nuestra Ley de Celebracin de Tratados, coinciden en que el Tratado es regido por las normas de derecho internacional y en que el mismo es celebrado por sujetos de derecho internacional, que son en primer lugar los Estados. Es muy importante destacar que en Mxico el derecho internacional no est por encima del derecho interno, sino que pasa a formar parte de ste. El artculo 133 del pacto federal a la letra seala:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanan de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebran por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Este artculo debe interpretarse en el sentido de que los tratados slo prevalecen sobre las Constituciones y leyes de las entidades federativas y no establece preeminencia de los tratados internacionales por encima de las leyes emanadas del Congreso de la Unin. La jurisprudencia es clara al respecto:
El artculo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella o los tratados que estn de acuerdo con la misma celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la tesis de la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados no da a stos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unin emanadas de esa Constitucin, sino que el rango que les confiere a unos y otras es el mismo.16
16 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, amparo en revisin 256/81, C. H. Bohering Sohn, 9 de julio de 1981, unanimidad de votos, volmenes 151-156, sexta parte, p. 196.

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Es verdad que el artculo 89 fraccin X de nuestra carta constitucional al definir las facultades y obligaciones del presidente, le otorga el monopolio de las negociaciones internacionales. Existe, sin embargo, otro precepto constitucional que hay que tomar en consideracin para garantizar una correcta interpretacin del proceso legislativo a que estn sujetos los tratados internacionales. Se trata del artculo 72 inciso F: En la interpretacin, reforma o derogacin de las leyes o decretos se observarn los mismos trmites establecidos para su formacin . Es verdad que los tratados no son leyes en trminos estrictos y formales, pero s tienen los atributos de stas en cuanto se hacen obligatorios para todos los estados de la Repblica. El principio de seguridad jurdica que garantiza los derechos de los gobernados exige que los tratados se ajusten por analoga al artculo 72 inciso F, por lo tanto, cualquier modificacin a un tratado internacional debe ser ratificado por el Senado. Es decir, el titular del Poder Ejecutivo, y con ello sus representantes en el Consejo Conjunto, est facultado constitucionalmente para celebrar todo tipo de convenciones o tratados internacionales, pero los deber someter a ratificacin al Senado de la Repblica para hacerlos vinculantes tal y como se desprende del artculo 72 inciso F citado. El Senado tiene la obligacin de dejar asentado en el texto del tratado esta limitacin de los poderes de los representantes del Poder Ejecutivo en el Consejo Conjunto, pues se crearon consecuencias imprevisibles ya que el derecho internacional no acepta que un Estado pueda invocar como causa de nulidad el hecho de que el consentimiento para obligarse por un tratado halla sido dado violando disposiciones de su derecho interno en lo que hace a la competencia para celebrar tratados. El Ejecutivo tampoco puede justificar modificaciones al TLCUE amparndose en el 131 constitucional. Analicemos el significado y alcance de este artculo que a la letra dice:
Es facultad privativa de la Federacin gravar las mercancas que se importen o exporten, o que pasen de trnsito por el territorio nacional as como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivo de seguridad o de polica la circulacin en el interior de la Repblica de toda clase de efectos cualquiera que sea su procedencia; pero que sin que la misma Federacin pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresan las fracciones sexta y sptima del artculo 117.

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El Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, as como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional o de realizar cualquier otro propsito en beneficio del pas. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada ao, someter a su aprobacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.

Lo anterior significa que el Congreso podr entregar o ceder al Ejecutivo la facultad impositiva que le corresponde, en relacin con la importacin y exportacin de mercancas, lo que le permite al Ejecutivo decidir el monto o cuota de las tarifas o aranceles respectivos y aun suprimir dichos gravmenes fiscales al comercio exterior. En cuanto al segundo prrafo puedo comentar que el Congreso delega atribuciones legislativas en el Ejecutivo, poniendo en sus manos el equilibrio de la balanza comercial del pas, siempre y cuando se renan las siguientes condiciones: que exista urgencia para regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional y cualquier otro propsito en beneficio del pas. Ello tiene estrecha relacin con el prrafo segundo del artculo 49 constitucional que a la letra dice:
El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar.

Esta segunda parte del artculo 131 puede tener posibilidades superiores a la cesin de facultades impositivas, toda vez que conforme a ella el Congreso puede facultar al presidente a establecer las restricciones y prohibiciones que se mencionan, siempre y cuando este funcionario considere que existe un beneficio para el pas. Lo anterior da lugar a una interpretacin amplia pudiendo considerarse que dentro del beneficio del pas entra la legislacin o modificacin de tratados que contengan aspectos referentes a importaciones o exportaciones. Sin embargo, ello

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no es factible, pues la facultad extraordinaria se refiere a tarifas de importacin y exportacin o la creacin de otras. Como veremos un poco ms adelante, las facultades metaconstitucionales que se pretenden para los representantes del Poder Ejecutivo dentro del Consejo Conjunto rebasan con mucho los asuntos puramente arancelarios. A pregunta expresa del grupo parlamentario del que form parte, el entonces secretario de Comercio y Fomento Industrial, Herminio Blanco, respondi que se sobreentiende que las modificaciones a los trminos del TLCUE deben pasar de nuevo por el Senado. Sin embargo, en preceptos legales hay que evitar los sobreentendidos porque permiten y propician el incumplimiento de la ley. Por lo dems, hay antecedentes de ello en una situacin muy similar: el TLCAN fue modificado durante el tiempo transcurrido entre su aprobacin por el Senado mexicano y su ratificacin por el Congreso estadounidense sin que el Senado mexicano fuera, por lo menos, notificado acerca de tales modificaciones. Posteriormente, se ha acelerado el ritmo de desgravacin arancelaria y tampoco se sometieron los cambios a la consideracin del Senado. Ms an, cuando el Acuerdo Interino fue sometido al Senado mexicano, el Ejecutivo Federal, como se dijo antes, intent ser autorizado por el rgano Legislativo para negociar con base en los principios aceptados en ese acuerdo sin tener que someter despus al propio Senado los resultados de la negociacin. Esto, que equivala a solicitar la entrega de un cheque en blanco a una persona, se logr evitar finalmente. stos son los temas sobre los que se otorgaron facultades metaconstitucionales del Consejo Conjunto: reglas de origen; el calendario de desgravacin arancelaria; los productos agrcolas y pesqueros que se incluirn en el acuerdo de liberalizacin; el mbito comprometido de compras y obras pblicas, as como la lgica de competencia a la que se pretende someter a las empresas pblicas; el comercio de servicios incluido los servicios financieros y en general las reservas o excepciones que Mxico mantiene en el TLCUE. A continuacin se exponen algunos de los casos ms sustanciales. Las reglas de origen son un aspecto sustancial de cualquier acuerdo comercial. En el TLCAN y ahora en el TLCUE, determinan que un producto no necesita tener un porcentaje de contenido o componentes del pas exportador para que pueda ser considerado originario y as pasar las fronteras, sujeto a la liberalizacin arancelaria pactada. Se estipula

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que basta con que tenga un porcentaje de contenido de cualquiera de las partes, es decir de los quince pases de la UE o de Mxico. En el marco del TLCUE se deja a los representantes del Ejecutivo modificar a voluntad estas reglas, sin pasar por la ratificacin del Senado. El artculo 3o. del ttulo II, prrafo 5, de este TLC da autoridad al Consejo Conjunto para tomar decisiones y acelerar el calendario de desgravacin arancelaria. A la letra dice:
Cada parte declara estar dispuesta a reducir sus aranceles aduaneros ms rpidamente que lo previsto en los artculos 4o. al 10, o a mejorar de otra forma las condiciones de acceso previstas en dichos artculos, si su situacin econmica general y la situacin econmica del sector en cuestin lo permiten. Una decisin del Consejo Conjunto de acelerar la eliminacin de un arancel aduanero o de mejorar las condiciones de acceso, prevalecer sobre los trminos establecidos en los artculos 4o. al 10 para el producto de que se trate.

Tales estipulaciones se repiten y especifican posteriormente para ciertos artculos agrcolas y pesqueros. En el artculo 9o. sobre Aranceles a Productos Originarios de la Comunidad Europea que importe Mxico en su prrafo 8 se faculta al Consejo Conjunto a ampliar la lista de los productos agrcolas procesados y el volumen de los cupos. A la letra, en el prrafo 8 dice:
Los aranceles aduaneros sobre las importaciones en Mxico de ciertos productos agrcolas procesados originarios de la Comunidad, listados en la categora 7 del anexo II (Calendario de desgravacin de Mxico) se aplicarn de conformidad con las condiciones mencionadas en ese anexo. El Consejo Conjunto podr decidir sobre: a) la extensin de la lista de productos agrcolas procesados listados en la categora 7 del anexo II (Calendario de desgravacin de Mxico); y b) la reduccin de los aranceles a la importacin de productos agrcolas procesados y el volumen de los cupos.

Junto con lo recin expuesto, en el artculo 10, clusula de revisin de productos agrcolas y pesqueros, se establece que, en un mximo de tres aos, el Consejo Conjunto revisar y considerar los pasos ulteriores del proceso de liberalizacin. Esto sucedera en los siguientes campos: el prrafo 1, que se refiere a los productos listados en la categora 5

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del anexo I y II; en el prrafo 2, estipulando que en las mismas fechas sern revisadas las cantidades de los cupos arancelarios de los productos de la categora 6 de dichos anexos; en el prrafo 3, referido al mismo proceso para los productos pesqueros; y en el prrafo 5, que se refiere a que en el 2001 se iniciarn negociaciones sobre trato preferencial para los lomos de atn. En tanto se toca el ttulo III, Compras del sector pblico, se halla un tema muy relevante en el cual la negociacin qued inconclusa, y que es el de las empresas pblicas y la lgica de competencia de que se habla en los incisos d) y e) del artculo 5o. del Acuerdo Interino y que no se encuentra en el TLCUE. Pero tambin en este ttulo se trata adems de crear una serie de comits especiales para revisar y dar seguimiento al proceso de liberalizacin de compras del sector pblico y se termina por facultar al Consejo Conjunto para modificar todo el contenido de este ttulo.17 En materia de competencia se lleg al acuerdo de crear un mecanismo de cooperacin para que cada pas haga valer su propia legislacin. Este mecanismo se aborda en el anexo XV. Sin embargo, en el artculo 10 del anexo XV se afirma puntualmente que El Comit Conjunto podr modificar este anexo . Ntese que no dice Consejo Conjunto, sino Comit, que es de menor jerarqua. Y, como se aclara en el artculo 50, Los anexos de esta decisin, incluidos los apndices de esos anexos, constituyen parte integrante de la misma . De nuevo se pretenden facultades extra constitucionales. Cabe aclarar que el Comit Conjunto es un Comit de apoyo al Consejo Conjunto cuyas obligaciones se detallan en el ttulo VII, artculo 48. El ttulo VI, Solucin de controversias, artculo 47, prrafo 2, determina que los procedimientos en el panel arbitral seguirn las reglas modelo de procedimiento establecidas en el anexo XVI. Sin embargo, faculta al Comit Conjunto para modificar dichas reglas modelo de procedimiento. Exactamente la misma determinacin se encuentra en la decisin 2, que tiene gemelos en el artculo 43 y el correspondiente anexo III.
17 Consultar en el texto del acuerdo comercial el artculo 38 sobre compras de las empresas pblicas, que en su prrafo 1 a la letra dice: El Consejo Conjunto podr adoptar las medidas necesarias para mejorar las condiciones de acceso efectivo a las compras cubiertas por cada parte o, si fuere el caso, ajustar la cobertura de una parte para que las condiciones de acceso efectivo se mantengan sobre una base equitativa .

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En lo que toca al comercio de servicios, contemplado en la decisin del Consejo Conjunto del Acuerdo Global, ttulo II y cuya negociacin ha sido tan compleja al interior de la OMC, queda decir que la negociacin se dej para futuros acuerdos que estarn bajo el libre albedro del Consejo Conjunto. De ese modo, por lo establecido en el artculo 7o., prrafo 3, del TLCUE, se faculta al Consejo Conjunto para que a ms tardar en tres aos decida la eliminacin de toda discriminacin restante en el comercio de servicios, es decir, dar trato nacional y de nacin ms favorecida a los inversionistas europeos en sta rea. En el tema de propiedad intelectual, contemplado en el ttulo IV, slo se acuerda crear un mecanismo de cooperacin en la materia y el atenerse a una serie de acuerdos internacionales de las que las partes son adherentes y el compromiso de adherirse a otros tres. Si el Senado aprueba, por ejemplo, el prrafo 4 del artculo 36 de la segunda decisin, estar comprometiendo sin derecho a la prxima Legislatura a ratificar un tratado internacional. Dicho prrafo dice textualmente lo siguiente:
Dentro de los tres aos siguientes a la entrada en vigor de esta decisin, Mxico y los Estados miembros de la Comunidad se habrn adherido al Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depsito de Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes (1977, modificado en 1980).

No dice que el gobierno se compromete a plantear a consideracin del Senado nuestra adhesin a tal acuerdo, sino que el compromiso es adherirse. Si el Senado no lo aprobara nos podran llevar a un panel arbitral por incumplimiento? El TLCUE est lleno de referencias a otros tratados internacionales de los que ambas partes son miembros. El problema grave es que en ocasiones hace referencia genricamente a acuerdos, por ejemplo, de la OCDE sin especificar con precisin a cul se refiere ni por qu. Ello en un momento de controversia genera serios problemas. Un caso extremo es el artculo 35 de la segunda decisin. Textualmente dice:
Con el objetivo de la liberalizacin progresiva de la inversin, Mxico y la Comunidad y sus Estados miembros, confirman su compromiso de revisar el

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marco jurdico de inversin, el clima de inversin y los flujos de inversin entre sus territorios, de conformidad con sus compromisos en acuerdos internacionales de inversin, en un tiempo no mayor a tres aos posteriores a la entrada en vigor de esta decisin.

El compromiso es importante: revisar toda nuestra legislacin con respecto a nuestros compromisos en acuerdos internacionales de inversin. Pero el que dicha revisin deba hacerse en referencia a compromisos en acuerdos internacionales de inversin, sin precisar cules son estos acuerdos y su jerarqua, es una generalidad e imprecisin jurdica grave. Los temas torales que atraviesan todo el acuerdo de liberalizacin (trato nacional, comercio de servicios, servicios financieros, inversiones, competencia, propiedad intelectual) se refieren a otros acuerdos internacionales que conforman organismos internacionales como el GATT, la OMC, o la OCDE, sin decirse nunca de manera expresa (ni en el texto principal, ni en los anexos y apndices, ni en las declaraciones) que en Mxico se aplicaran conforme a las reservas y trminos con los que fueron ratificados por el rgano Legislativo, ni tampoco que la mayora de estas reservas tienen fundamento en nuestra Constitucin.

IV. PROPUESTA Como mexicano pienso que tenemos una agenda futura en la que nos corresponde pedir al Congreso de la Unin establecer las vas de negociacin y concertacin de un acuerdo en materia de promocin y defensa de los derechos humanos, a fin de establecer los mecanismos institucionales y jurdicos necesarios para garantizar el respeto a los derechos humanos tanto en Europa como en nuestro pas. Organismos sociales y civiles han insistido en ello y a ttulo personal puedo dejar como testimonio que durante los aos que viv como estudiante de posgrado en Francia y en actividades profesionales, fui testigo de acciones de racismo, de persecucin de habitantes del frica Negra y del Magreb. Estas violaciones a los derechos humanos han sido condenadas por el Parlamento Europeo y otras instituciones de la Unin Europea, y s que son preocupacin de las fuerzas democrticas de ese continente. Ahora debemos tomar en cuenta tambin las nuevas expresiones de antisemitismo y ra-

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cismo por parte de los llamados cabezas rapadas (skinheads), as como el renacimiento del fascismo; esto ltimo preocupa a los mexicanos porque formamos legtimamente parte de la coalicin antifascista global y fuimos solidarios, por dcadas, con la Repblica Espaola y las fuerzas antifascistas de ese pas. Observar el respeto a los derechos democrticos en Europa es una legtima facultad de los mexicanos y de las instituciones europeas; empero, con las normas internacionales de las Naciones Unidas debemos reivindicar que se integre una comisin de ambas partes que verifique, supervise y organice el anlisis de los derechos humanos; para ello tendramos que pensar en trminos de las dos entidades y de recomendaciones que en su momento pudieran ser adecuadamente instrumentadas con respeto a las normas vigentes. He mostrado mi apoyo a la propuesta desarrollada por distintos organismos civiles y sociales de la creacin de un Acuerdo de Cooperacin, Defensa y Promocin de los Derechos Humanos entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y los pases miembros de la Comunidad Europea . Esta propuesta se dio a conocer durante el II Taller sobre el Acuerdo de Asociacin Econmica Concertacin Poltica y Cooperacin entre Mxico y la Unin Europea, Cmo conferirle forma, normatividad e instrumento a la clusula democrtica? , por convocatoria de diversos organismos sociales y civiles, celebrado el 17 de noviembre de 2000 en el Centro Cultural Isidro Fabela en Mxico. El texto consta de un prembulo en el que se recuerda la inclusin de la clusula democrtica como fundamentacin para la puesta en marcha del acuerdo y se reafirma el compromiso con los principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas y diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Adems, contempla objetivos especficos y claros que se alcancen mediante la creacin de instituciones y compromisos de largo alcance con definiciones que permiten legitimar la indivisibilidad de los derechos econmicos, sociales, polticos y culturales; y fomenta la defensora, presentacin de denuncias, estudios e investigacin as como la emisin de recomendaciones que sern ejecutadas por los gobiernos. Sin embargo, cabe destacar que incluye una parte dedicada al campo de la cooperacin con objeto de que se d instrumentacin a la clu-

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sula evolutiva del Acuerdo Global y que podemos encontrar en su artculo 43.18 En lo que respecta a la inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Acuerdo Global debe incorporarse una reserva o declaracin mexicana, estableciendo que los representantes del gobierno mexicano pueden negociar modificaciones o ampliaciones a lo pactado, pero que stas entrarn en vigor slo si son ratificadas por el Senado de la Repblica a fin de que pase a formar parte del acuerdo. V. CONCLUSIONES Habra que insistir en la necesidad de fortalecer el esquema legal en materia de derechos humanos priorizando la consolidacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los pueblos por sobre los mercantiles. La plena observancia de los derechos humanos en la instrumentacin de los acuerdos comerciales contribuir al avance social y econmico de nuestro pas y al incremento de la calidad de vida de sus habitantes. Se deben retomar las dos decisiones del Consejo Conjunto, tanto la del Acuerdo Interino como la del Acuerdo Global, para hacer explcitas las reservas constitucionales con las que Mxico se adhiri a ellos. Por ello se debe incorporar al tratado en una declaracin conjunta vinculante que forme parte integral del TLCUE.

18 Consltese el texto completo de esta propuesta en el libro Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio Mxico-Unin Europea, cit.

LA APLICACIN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Jorge Ulises CARMONA TINOCO
SUMARIO: I. El derecho internacional de los derechos humanos. II. La incorporacin de los tratados de derechos humanos al derecho interno, con especial referencia al caso de Mxico. III. Efectos de la entrada en vigor de los tratados de derechos humanos. IV. La jerarqua normativa de los tratados internacionales de derechos humanos. V. Consecuencias de la jerarqua de los tratados internacionales de derechos humanos en el ordenamiento mexicano. VI. La aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por los rganos jurisdiccionales. VII. Breves reflexiones sobre la justificacin de la procedencia del juicio de amparo como medio para hacer valer los tratados internacionales de derechos humanos en Mxico. VIII. Algunos comentarios sobre la actuacin de los jueces y la responsabilidad internacional del Estado.

I. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS La fulgurante evolucin de la internacionalizacin de los derechos humanos a partir de la segunda posguerra, a travs de la labor de los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y la participacin de los Estados en la adopcin de compromisos para la tutela de los derechos fundamentales de la persona, ha desarrollado un verdadero derecho internacional de los derechos humanos, que se reafirma da con da y goza de mayor fuerza y aceptacin a nivel mundial. Esta rama del derecho internacional se ocupa del establecimiento y promocin de los derechos humanos y de la proteccin de individuos o grupos de individuos en el caso de violaciones gubernamentales de derechos humanos.1
1 Buergenthal, Thomas, et al., Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San Jos, IIDH-Editorial Jurdica Venezolana, 1990, p. 9.

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La labor de tutela desarrollada a nivel mundial es complementada por aquella realizada regionalmente, en virtud de los sistemas de proteccin de los derechos humanos que operan en los continentes europeo, americano y, ms recientemente, en el africano. Dichos sistemas poseen una composicin afn, en especial de carcter estructural, cuentan con una base normativa de carcter convencional y operan mediante instituciones supranacionales encargadas de vigilar y reforzar el cumplimiento de los compromisos que los Estados adquieren en materia de derechos humanos. El desarrollo de los mecanismos internacionales de proteccin dejan actualmente sin sentido la idea de que lo relacionado con los derechos humanos es un asunto que compete exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados y, adems, introduce un cambio significativo con relacin al carcter de la persona como sujeto de derecho internacional. Si tomamos en cuenta que, adems de los instrumentos internacionales, la mayora de las Constituciones de los Estados contemplan o hacen referencia a los derechos fundamentales, podemos afirmar que los derechos humanos constituyen un plano en el que convergen el derecho constitucional y el derecho internacional, por lo que es un punto de contacto necesario entre ambos.

II. LA INCORPORACIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS


AL DERECHO INTERNO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CASO DE MXICO

Los tratados, pactos, protocolos o convenciones son los instrumentos jurdicos de carcter internacional en los que preponderantemente se han plasmado los derechos humanos a nivel internacional,2 as como los deberes que los Estados adquieren con respecto a su tutela en dicho plano. Existen esencialmente dos grandes procedimientos de incorporacin, que se asocian comnmente a las doctrinas monistas o dualistas, segn sea el caso, sobre la relacin entre el derecho internacional y el derecho
2 Tambin existen fuentes adicionales y complementarias, que derivan en mayor o menor medida en obligaciones para los Estados, como las declaraciones, las reglas, los conjuntos de principios, las resoluciones o decisiones provenientes de los organismos internacionales, entre los que destacan las sentencias de rganos jurisdiccionales internacionales, la costumbre, el ius cogens, los principios generales del derecho internacional y otras fuentes subsidiarias.

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interno. En uno de ellos, identificado con la tesis monista, que podemos denominar automtico, despus de la suscripcin del instrumento se lleva a cabo su aprobacin por parte del rgano Legislativo y finalmente lo ratifica el Poder Ejecutivo, a partir de este momento el tratado se considera incorporado al ordenamiento jurdico interno y, por lo tanto, comienza a surtir efectos. Un procedimiento ms complicado que el anterior, el cual se identifica con la tesis dualista del derecho internacional como un orden completamente diverso del orden interno, es el que exige, adems de los requisitos descritos, que el contenido del tratado se reproduzca a travs de una ley; una vez publicada sta, el tratado se considera incorporado al orden jurdico interno a travs de la misma. La teora sobre la relacin del derecho internacional con respecto al derecho interno que ms sirve a la causa de los derechos humanos, especialmente a partir de la segunda posguerra, es la de tipo monista internacionalista. sta se encuentra acorde con la naturaleza universal de los derechos humanos y ha permitido alejar cada vez ms la idea de que los asuntos relacionados con estos derechos son un asunto interno que corresponde atender a cada Estado; adems, ha servido para establecer principios, como la aplicabilidad de la norma ms favorable a las vctimas de las violaciones a derechos fundamentales en casos concretos, sin importar su fuente internacional o interna. Es precisamente el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, el que ha contribuido de manera decisiva al establecimiento del nuevo paradigma de la vigencia, aplicabilidad y jerarqua de las normas de fuente internacional en el mbito interno. Es necesario destacar que los tratados que se refieren a derechos humanos poseen ciertas especificidades que vienen dadas por el carcter de instrumentos de proteccin de tales derechos en favor de los individuos; as lo ha estimado la Corte Interamericana en algunas de sus opiniones consultivas OC-1/82, prrafo 24 y OC-2/82, prrafo 29, en las que, en trminos generales, se distingue a los tratados de derechos humanos que implican para los Estados un deber de proteccin hacia los individuos que se hallan dentro de su jurisdiccin, de los tratados que en virtud de una negociacin derivan en derecho y deberes en beneficio de los propios Estados. En Mxico podemos afirmar que opera el sistema automtico de incorporacin; el camino que recorre un tratado a partir de su celebracin

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o firma se integra por las etapas de aprobacin, ratificacin y promulgacin. En efecto, los tratados celebrados forman parte del orden jurdico interno cuando, habiendo sido aprobados por el rgano Legislativo, lo cual es facultad exclusiva de la Cmara de Senadores,3 y habiendo procedido el Poder Ejecutivo a su ratificacin internacional, son finalmente promulgados a travs de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.4 Con esto se convierten en normas jurdicas internas perfectamente exigibles y susceptibles de aplicacin por parte de los rganos del Estado. No obstante lo anterior, el procedimiento de incorporacin de los tratados internacionales en Mxico vera fortalecida su certeza jurdica si se establecieran plazos precisos para que, una vez suscrito el instrumento internacional, el Ejecutivo lo sometiera a la aprobacin del Senado. Asimismo, para que una vez aprobado por el Senado, el Ejecutivo procediera a la correspondiente ratificacin y, por ltimo, para que este ltimo proceda a la promulgacin del instrumento internacional en el Diario Oficial de la Federacin. A este respecto, consideramos que deben abandonarse las siguientes posturas: 1. Considerar a los tratados internacionales ratificados como un elemento extrao y ajeno al ordenamiento jurdico; 2. Que las normas que consagran los tratados slo pueden ser eficaces si el rgano legislativo lleva a cabo modificaciones que las retomen y detallen en orden a su aplicacin y que es nicamente a partir de este momento que las autoridades tienen el deber de observarlas; 3. Que no son susceptibles de proporcionar solucin a casos concretos, ni tan slo como pautas de interpretacin. As, cabe contextualizar el calificativo de internacionales que acompaa a los tratados y los hace aparecer no aptos para ser aplicados. Si bien los tratados son internacionales por cuanto a su origen, y tal vez
3 La publicacin de la aprobacin del Senado en el Diario Oficial de la Federacin no debe confundirse con la promulgacin del tratado internacional que es llevada a cabo una vez que ste es ratificado internacionalmente. 4 La Ley sobre la Celebracin de Tratados seala en el artculo 4o., prrafo segundo: Los tratados, para ser obligatorios en el territorio nacional debern haber sido publicados previamente en el Diario Oficial de la Federacin .

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por los compromisos que se adquieren con respecto a otros Estados y organismos internacionales, al momento de ser incorporados al ordenamiento tienen la misma posibilidad de ser aplicados como cualquier otra norma de la Constitucin, de la ley, de un reglamento o de una jurisprudencia obligatoria. La Constitucin mexicana no es abundante y ordenada respecto a las normas que se refieren a los tratados internacionales, ya que slo algunos de sus preceptos, en partes dispersas de la misma, hacen mencin expresa a dichos instrumentos, por lo que el marco constitucional que los regula carece en realidad de una ordenacin sistemtica. Esto tiene una explicacin histrica en el hecho de que la regulacin de los tratados internacionales fue trasladada en los mismos trminos establecidos en la Constitucin de 1857, que antecedi a la Constitucin vigente de 1917.5 La regulacin constitucional de los tratados internacionales es un tema del que se ha ocupado la doctrina, sobretodo en lo relativo a la sistematizacin e interpretacin de los preceptos constitucionales que hacen referencia a los tratados. La ley suprema mexicana contiene normas que prohben la celebracin de tratados en diversas hiptesis,6 los rganos que intervienen en la celebracin y aprobacin de los mismos,7 los procedimientos y rganos competentes examinar su constitucionalidad,8 el nivel jerrquico que s5 En este sentido, Ricardo Mndez Silva opina: aun cuando Mxico es un Estado de manifiesta vocacin internacionalista, su Constitucin es de tipo domstico, tradicional y rgido, sobre todo, en materia internacional , en La Constitucin Poltica mexicana y los tratados , Pemex Lex, Revista Jurdica de Petrleos Mexicanos, Mxico, nms. 75-76, septiembre-octubre de 1994, p. 53. 6 Los preceptos constitucionales que establecen la prohibicin de celebrar cierto tipo de tratados son los artculos 15 y 117, fraccin I, constitucionales. 7 Dicha facultad est claramente establecida en la primera parte de la fraccin X del artculo 89 constitucional, que seala dentro de las atribuciones y deberes del presidente de la Repblica: Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales, sometindolos a la aprobacin del Senado... . El artculo 76, fraccin I, de la Carta Magna, que seala dentro de las facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo federal con base en los informes anuales que el presidente de la Repblica y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; adems, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin . 8 En los casos en que los preceptos de un tratado internacional vulneren disposiciones de la carta magna, existe en Mxico la posibilidad de impugarlos mediante el juicio de amparo, o tambin a travs de la recin establecida accin de inconstitucionalidad. El fundamento para la procedencia de estos instrumentos de defensa constitucional se en-

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tos ocupan dentro del ordenamiento jurdico mexicano,9 y normas sobre la competencia para la aplicacin judicial de los tratados y sobre remisin al derecho internacional tratndose de la delimitacin del territorio nacional.10 Lo anterior no significa que estos aspectos sean regulados de manera clara y suficiente. III. EFECTOS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
DE DERECHOS HUMANOS

A partir del inicio de la vigencia de un tratado internacional de derechos humanos, surgen para los Estados diversos deberes en orden a su aplicacin, que pueden implicar por parte de los rganos estatales: 1. Un deber genrico de respetar, proteger, satisfacer y garantizar los derechos previstos en el tratado, de acuerdo con la naturaleza, sentido y alcance otorgado a las normas del mismo; 2. La necesidad de adecuar el ejercicio de sus funciones a las pautas contenidas en los tratados, tales como la expedicin de leyes u otras disposiciones de carcter general;
cuentra en los artculos 103 y 107, para el juicio de amparo, y 105, fraccin II, con respecto a las accin de inconstitucionalidad, as como en sus respectivas leyes reglamentarias. 9 El artculo 133 constitucional que seala textualmente: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin... . 10 Otros preceptos constitucionales que hacen referencia, as sea indirecta a los tratados son los artculos 27, 42, 94 y 104 constitucionales. Los dos primeros artculos remiten a derecho internacional para efectos de delimitacin del territorio nacional. El establecimiento de este tipo de lmites por lo regular se establece mediante tratados internacionales con los Estados limtrofes o las naciones interesadas en tales cuestiones. Por otra parte, el artculo 94, prrafo sptimo, constituye el fundamento de la jurisprudencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin. El artculo 104 constitucional establece como facultad de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, el conocimiento de las controversias en materia civil y penal que involucren aplicacin de leyes federales y tratados; sin embargo, el mismo precepto seala que en los casos en que slo se afecten intereses particulares, es potestativo para quien figure como actor en tales juicios acudir a la jurisdiccin federal o a la de carcter local, pudiendo as, en virtud de ser jurisdiccin concurrente, conocer tambin de tales asuntos los tribunales de los Estados y del Distrito Federal.

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3. La modificacin de prcticas administrativas y de criterios judiciales; 4. El establecimiento e instrumentacin de polticas pblicas, y la aplicacin de recursos, que permitan la realizacin de los derechos establecidos por el tratado. En efecto, los rganos del Estado, segn se siten en el mbito del Ejecutivo, Legislativo o el Judicial, en cumplimiento de los tratados internacionales deben abstenerse de determinadas conductas y en ocasiones, por el contrario, deben realizar actos positivos de proteccin, adecuaciones legislativas, modificacin de prcticas administrativas o la tutela jurisdiccional de los derechos que se ha obligado a respetar el Estado. As, cada rgano del Estado debe, en el mbito de sus respectivas competencias, aplicar los tratados internacionales haciendo efectivos los derechos que ellos consagran. Esto significa que los deberes que surgen para el Estado son de carcter interno y tambin internacional, los cuales el Estado no puede soslayar so pena de incurrir en responsabilidad internacional, por cuanto a sus relaciones exteriores, pero tambin se producen consecuencias jurdicas en el orden interno, en especial relacionadas con la responsabilidad penal o administrativa en que pudieran incurrir los funcionarios pblicos y el deber de reparar las violaciones cometidas. Esto permite afirmar y dejar en claro que los compromisos y deberes que los Estados adquieren a travs de los tratados de derechos humanos, corren a cargo de sus rganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales. De esta forma, el deber de los Estados se transmite a todos los rganos que lo componen y, de igual manera, cualquiera de los rganos mencionados puede generar la responsabilidad internacional del Estado por sus acciones u omisiones, cuando que signifiquen una violacin a los compromisos internacionales derivados de un tratado de derechos humanos. Mencin especial merece la aplicacin que de los tratados de derechos humanos realizan los organismos pblicos autnomos de proteccin de estos derechos, inspirados en la figura del ombudsman sueco, los cuales utilizan comnmente en sus recomendaciones los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables, y llevan tambin a cabo una importante labor de difusin y capacitacin de los mismos.11
11 Cfr. Comisin Estatal de Derechos Humanos de Quertaro, La aplicacin de tratados en materia de derechos humanos por el ombudsman mexicano, Mxico, CEDH, s.a. En el caso de Mxico, a nivel federal, la Ley de la Comisin Nacional de Derechos Humanos

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Por otra parte, es importante traer a colacin el contenido de la clusula federal presente en diversos instrumentos internacionales, por la cual en los Estados organizados en una federacin corresponde al gobierno nacional no slo el cumplimiento de los compromisos derivados del tratado, sino tambin adoptar las medidas que fueren necesarias a fin de que las autoridades competentes de las entidades federativas cumplan, en el mbito de sus competencias, las disposiciones del instrumento internacional.12 Por lo que se refiere a la aplicacin judicial de los tratados internacionales de derechos humanos, que constituye el punto central de nuestras reflexiones, lo abordaremos una vez agotado el apartado sobre consecuencias de la jerarqua normativa de tales tratados. IV. LA JERARQUA NORMATIVA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Adems del tema de la incorporacin, la cuestin sobre la jerarqua de los tratados en el derecho interno y, sobre todo, su situacin con respecto a las normas constitucionales ha despertado en la actualidad un gran inters; sin embargo, no existe an un consenso sobre la jerarqua de los tratados internacionales, es por ello que toca a la Constitucin
hace mencin expresa a este aspecto en sus artculo 6o., fracciones XIII y XIV, que sealan: Artculo 6o. La Comisin Nacional tendr las siguientes atribuciones: XIII. Formular programas y proponer acciones en coordinacin con las dependencias competentes que impulsen el cumplimiento dentro del territorio nacional de los tratados, convenciones y acuerdos internacionales signados y ratificados por Mxico en materia de derechos humanos; XIV. Proponer al Ejecutivo federal, en los trminos de la legislacin aplicable, la suscripcin de convenios o acuerdos internacionales en materia de derechos humanos . Adems que ha sido sobresaliente su labor de difusin de los instrumentos internacionales, cabe mencionar por su relevancia la compilacin bajo el ttulo Instrumentos internacionales sobre derechos humanos ONU-OEA, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1994, tres tomos. En el mbito internacional, por lo que se refiere propiamente al continente americano, cabe destacar las labores de capacitacin y difusin de los derechos humanos que lleva a cabo el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 12 Ver, artculo 28 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por su parte seala en su artculo 50: Las disposiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna .

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de cada Estado determinar la posicin que los tratados ocupan en el orden jurdico interno de que se trate.13 Lo anterior sin ser bice para la aplicacin en un caso concreto de las reglas previstas en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.14 La incorporacin de un tratado al orden jurdico interno le otorga a sus disposiciones una determinada jerarqua que, de acuerdo con las diversas Constituciones, puede situarlas al menos en cuatro diversas posiciones,15 con respecto a la propia Constitucin y las leyes ordinarias: 1. La posicin ms alta que podra ocupar un tratado internacional dentro del orden interno de un Estado, estara por encima de la propia Constitucin; correspondera a un nivel supraconstitucional. Esta posicin es la que en realidad ocupan desde el punto de vista del derecho internacional. 2. Otra posicin sera aquella en la que los tratados internacionales estuvieran al mismo nivel que las normas constitucionales, esto es, poseeran rango constitucional. 3. En orden decreciente, los tratados podran situarse en un nivel inferior al de la Constitucin, pero superior respecto a las leyes ordinarias; en este caso seran de rango supralegal.
13 Fix-Zamudio, Hctor, El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos , Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 445-481. 14 El artculo 27 de la Convencin de Viena seala: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46 . Por su parte, el artculo 46 de la misma Convencin establece: Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de un derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe . 15 Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Gua sobre aplicacin del derecho internacional en la jurisdiccin interna, San Jos, IIDH, 1996, pp. 33-43; cfr. Gros Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. II, pp. 1025 y ss.

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4. Finalmente, si la Constitucin otorga a los tratados un nivel similar al de las leyes ordinarias, se est en presencia de un rango legal. Cabe sealar que si bien estas categoras pueden aplicarse a todo tipo de tratados que puede incorporar un Estado, existe una tendencia a diferenciar especficamente los tratados de derechos humanos y otorgarles un nivel generalmente superior dentro del ordenamiento, como se seal prrafos arriba. Un rpido anlisis de diversas Constituciones vigentes ilustrar mejor este punto.16 La Constitucin de Guatemala en su artculo 46 seala: Preeminencia del derechos internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno . La Constitucin de Nicaragua otorga en su artculo 46 plena vigencia a los contenidos de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los que se encuentran la Declaracin Universal y Americana, los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, y la Convencin Americana de Derechos Humanos. En Costa Rica, el prrafo primero del artculo 7o. constitucional seala: Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordados debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes . En el caso de Panam, la Constitucin seala de manera genrica en su artculo 4o.: La Repblica de Panam acata las normas del derecho internacional . La Constitucin salvadorea, por su parte seala en el artculo 144:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.
16 Parte de los artculos constitucionales que aqu reproducimos son citados y explicados de manera completa en la obra del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, cit., pp. 33-42.

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Otro ejemplo lo constituye Honduras, cuya Ley Fundamental seala en el artculo 16: Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno . Este precepto tiene estrecha relacin con el artculo 18 constitucional que establece: En caso de conflicto entre el Tratado o Convencin y la Ley prevalecer el primero . Un ejemplo reciente es el artculo 19 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, promulgada el 24 de marzo de 2000, que establece:
El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las leyes que los desarrollen (las cursivas son nuestras).

La particularidad del citado precepto reside en que impone a los rganos del Estado de manera expresa la observancia de la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos; sin embargo, se sitan en un nivel infraconstitucional. Estos ejemplos son muestra de la tendencia benfica de otorgar una jerarqua superior a los instrumentos internacionales de derechos humanos; en opinin de Hctor Fix-Zamudio, son representativas de esta corriente las vigentes constituciones espaola (artculo 10) y portuguesa (artculo 16).17 La primera ordena la interpretacin de las normas constitucionales en concordancia con las disposiciones de la Declaracin Universal de 1948 y los principales tratados internacionales de derechos humanos; en tanto que la Constitucin portuguesa slo hace referencia a la interpretacin en concordancia con la Declaracin citada. Finalmente, podemos decir respecto al panorama de la situacin que al respecto impera en el continente americano que,18 salvo la interpre17 Fix-Zamudio, Hctor, El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos , cit., p. 448. 18 Al respecto, cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, cit., pp. 33-43; cfr. Gros Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , cit., pp. 1025 y ss.

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tacin judicial que se ha realizado a la Constitucin de Costa Rica,19 no hay una ley fundamental que otorgue expresamente carcter supraconstitucional absoluto a los tratados de derechos humanos; s existen, sin embargo, ejemplos de Constituciones que les confieren rango constitucional, como es el caso de las de Nicaragua, Panam y de la propia Costa Rica, inclusive. En Mxico el tema de la jerarqua de los tratados internacionales incorporados al ordenamiento ha sido objeto de diversas interpretaciones judiciales y doctrinales.20 Por lo que se refiere a la interpretacin judicial, sta haba transitado hasta hace poco tiempo de criterios generales y ambiguos sobre la relacin entre tratados y leyes federales, a la afirmacin del nivel legal de los instrumentos internacionales.21
19 La Sala Constitucional de ese pas ha sealado que los tratados internacionales de derechos humanos gozan de una jerarqua superior, incluso sobre la propia Constitucin, cuando otorgan mayores derechos a las personas. Criterio citado en la obra Gua sobre aplicacin del derecho internacional en la jurisdiccin interna, cit., p. 37. 20 Al respecto, ver, Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional , Estudios constitucionales, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1983. 21 LEYES, ORDEN JERRQUICO DE LAS. Petrleos Mexicanos. Pg. 2156. Tomo LXXXIV. 11 de junio de 1945. Cuatro votos. Vase: Quinta poca, t. XVI, p. 1106, Puerto Vda. de Zavala, Tomasa, Instancia: tercera sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; Quinta poca, t. LXXXIV; p. 2156. PETRLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO (DEROGACIN). Tomo XCVIII, Pg. 1236. Petrleos Mexicanos. 13 de noviembre de 1948. Cinco votos. Instancia: segunda sala; fuente Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. XCVIII, p. 1236. CONVENIO DE PARS PARA LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. TIENE CATEGORA DE LEY SUPREMA. Sptima poca, Tercer parte: vol. 72, p. 23. Denuncia de contradiccin de tesis. Varios 329/71. Tribunales colegiados Primero y Segundo en materia administrativa del Primer Circuito. 15 de marzo de 1973. 5 votos. Ponente: Alberto Jimnez Castro. Esta tesis aparece publicada, con el nmero 421, en el Apndice 1917-1985, tercera parte, p. 751. Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda parte, salas y tesis comunes, tesis 522, p. 905. TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTCULO 133 CONS-

TITUCIONAL, LTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIN EMANADAS DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Tercer Tri-

bunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 151-156, sexta parte, p. 195. TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA U NIN EMANADAS DE LA C ONSTITUCIN FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL JERARQUA. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo en revisin 256/81. C. H. Boehring Sohn, 9 de julio de 1981. Unanimidad de votos, ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Instancia: tribunales colegiados de circuito, fuente Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 151-156; sexta parte, p. 196. LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA. Amparo en revisin 2069/91. Manuel Garca Martnez,

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En la actualidad, el criterio ms reciente seala que los tratados en el orden jurdico mexicano estn situados jerrquicamente sobre la legislacin federal, de acuerdo con el criterio ms reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin plasmado en la tesis 192,867 bajo el rubro Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal .22 Esto significa, por una parte, que en caso de contradiccin con la legislacin federal, prevalecen lo dispuesto por los tratados en aplicacin del criterio jerrquico de solucin de conflictos normativos y, por la otra, que ante la existencia de vacos normativos en la legislacin federal, las normas contenidas en los tratados sirven como pautas o principios tiles para interpretacin e integracin del ordenamiento.23 La tesis mencionada, no obstante ser un criterio aislado que requiere ser reiterado en otras cuatro ocasiones sucesivas para convertirse en jurisprudencia obligatoria, por el hecho de provenir del pleno de la Suprema Corte, posee un importante carcter orientador en los casos que se tramiten ante el resto de los rganos jurisdiccionales nacionales. De lo anterior se desprende que en Mxico los tratados internacionales estn situados actualmente dentro de la categora infraconstitucional y a la vez supralegal, esto es, son superiores a las leyes federales y al derecho local; por lo tanto, en caso de un conflicto entre tratado y Constitucin, prevalece esta ltima; entre tratado y leyes federales el primero tiene preeminencia; entre tratado y derecho local, prevalece lo dispuesto por el instrumento internacional. Como puede observarse, las normas constitucionales que determinan la jerarqua de los tratados de derechos humanos en los pases del continente americano no son siempre explcitas, por lo que se debe acudir a su interpretacin judicial y doctrinal, generalmente de manera armnica con otros preceptos de los propios ordenamientos constitucionales, para determinar dicha jerarqua.

30 de junio de 1992, mayora de quince votos, ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara. 22 Para un anlisis jurdico de dicha ejecutoria ver Carpizo, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2000, pp. 493-498. 23 Para un panorama sobre la jerarqua y aplicacin de los tratados de derechos humanos en el continente americano, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Gua sobre Aplicacin..., cit.

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No obstante lo anterior, situar a los tratados en una determinada jerarqua es el medio para lograr su efectiva observancia y aplicacin, de poco sirve que los tratados tengan el mximo nivel (supraconstitucional) slo en el papel, si en la realidad sus disposiciones no son observadas. Desde esta perspectiva, no habra inconvenientes en situar a los tratados en un nivel legal, siempre y cuando esto fuera garanta de su eficacia. V. CONSECUENCIAS DE LA JERARQUA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO

Por lo que se refiere a Mxico exclusivamente, de acuerdo con la jerarqua de los tratados, podemos determinar la forma en cmo deben resolverse los conflictos normativos que pudieran surgir entre stos y la Constitucin, o respecto a las leyes federales y, finalmente, con relacin al derecho de las entidades federativas y del Distrito Federal. 1. Conflicto entre Tratado y Constitucin En este caso hay que tener presente el texto del artculo 133 constitucional, que seala:
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

En aplicacin del criterio jerarquco para la solucin de conflictos normativos, prevalece sobre el tratado la Carta Magna, adems de que se exige que los tratados estn conformes con la Constitucin para ser considerados como parte de la ley suprema de la Unin que se impone sobre el derecho local. Las opiniones que la Suprema Corte ha emitido al respecto, van en este mismo sentido. Este caso pudiera en principio no suscitar dudas, ya que se inclina favorablemente hacia la Constitucin por virtud de su supremaca, pero de acuerdo con el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre

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Derechos de los Tratados los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.24 Si se aplica este precepto la cuestin se complica, ya que podra dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado mexicano. En este sentido Seara Vzquez afirma: cuando los tratados no se pueden aplicar en el orden interno por ser contrarios a la Constitucin, esta situacin es irrelevante para el derecho internacional, y el Estado es responsable por la no aplicacin de esa obligacin internacional .25 En estos casos, cuando se trata de derechos humanos, hay que invocar la regla que hace aplicable la norma que ms favorezca a la vctima de la violacin a derechos humanos,26 de esta forma consideramos que se soluciona el problema. Desde el ngulo de la Constitucin, se estara otorgando un alcance mayor a los derechos que establece en favor de la persona, y se ha sealado constantemente que los derechos que la misma otorga es slo un mnimo que puede ser ampliado siempre que favorezca al individuo.27 Desde el punto de vista internacional, si fuera el caso que la Constitucin otorgara un derecho ms amplio al contenido en el tratado, no cabra responsabilizar al Estado por no observar este ltimo, pues su fin es la proteccin de la persona humana, lo cual se ve beneficiado en esta hiptesis, al preferir la disposicin constitucional. Es necesario abonar que los propios instrumentos internacionales abren la posibilidad de ampliar los derechos en beneficio del individuo.28
Ver arriba, nota 14. Citado por Carpizo, Jorge, La Interpretacin del artculo 133 constitucional , cit., pp. 33 y 34. 26 Antonio Canado Trindade seala, al hacer referencia a las tesis monistas y dualistas sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, la primaca es de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. ste y aqul aqu interactan en beneficio de los seres protegidos , Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, Coleccin Cuadernos de Derechos Humanos 3/95, 1995, p. 36. 27 Ese es el sentido que se le ha dado al artculo 15 constitucional. 28 Por ejemplo, el artculo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado .
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Con relacin a los tratados de derechos humanos es importante recordar que la Constitucin mexicana apoya implcitamente que los derechos que sta establece pueden ser ampliados o enriquecidos por virtud de aqullos. Esto se deriva del artculo 15 constitucional que en su parte ltima seala: No se autoriza la celebracin de... convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano . La doctrina mexicana ha sealado con acierto que la palabra alteren, debe entenderse en el sentido de restriccin y no en el de ampliacin o extensin de los derechos humanos,29 por lo que perfectamente pueden celebrarse y de hecho as ha ocurrido tratados de derechos humanos que complementen y amplen el alcance de los derechos fundamentales ya establecidos en la Constitucin en favor del individuo o los grupos sociales. 2. Conflicto entre Tratado y ley federal Esta hiptesis puede presentarse nicamente cuando a los tratados internacionales se les reconoce rango de ley. Antes del ms reciente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre el particular, las opiniones a este respecto sealaban que en virtud de que stos se encontraban en un mismo nivel jerrquico, no poda acudirse a un criterio de este tipo para resolver un eventual conflicto de normas entre
29 Dada la autoridad que posee la opinin de Antonio Martnez Bez, decidimos reproducir su opinin al respecto: Ninguna duda cabe que tal prohibicin se refiere, en cuanto al empleo de la palabra alterar, a su sentido o acepcin como de perturbar, trastornar, inquietar, esto es, con un signo negativo para los derechos humanos, las garantas individuales o las libertades fundamentales. Pero los derechos del hombre y del ciudadano s pueden ser objeto de cambios, de alteraciones, siempre en un sentido positivo, de aumento expansivo en la esfera de las libertades individuales, tanto mediante las adiciones al captulo relativo de la Constitucin Poltica, con su grado superior de Ley Fundamental, como a travs de las normas secundarias de las leyes ordinarias. De la misma manera, mediante ordenamientos internacionales, o sea convenciones y tratados, pueden agregarse nuevos derechos humanos, ya que la Constitucin interna de un pas seala en su catlogo de libertades individuales normas o principios bsicos y mnimos, que deben siempre ser un lmite o frontera a la accin del Estado, cuyos lmites ste puede retroceder para ampliar el estatuto jurdico de la persona humana , Correlaciones entre la Constitucin y los pactos de Naciones Unidas, en el volumen recopilativo de sus Obras poltico-constitucionales, Mxico, UNAM, 1994, t. I, p. 109.

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stos.30 Por lo tanto, era posible acudir a otros criterios para resolver el conflicto, como puede ser el temporal, por el cual la norma que sea ms reciente deroga a la anterior,31 o el que tiene como base la especialidad, segn el cual debe prevalecer la norma cuyo contenido tenga aplicacin ms directa con la materia del conflicto planteado.32 En ambos casos, si la balanza se inclina en favor de la ley, podra generarse responsabilidad internacional para el Estado. 3. Conflicto entre Tratado y derecho local En este caso prevalece el tratado por su jerarqua, lo cual deben llevar a la prctica los jueces federales y locales que conozcan de la controversia en donde el conflicto de normas surgi. No debe existir vacilacin alguna en el juez que se enfrenta a un caso como ste para preferir al tratado, tanto por la responsabilidad internacional del Estado, como porque la propia Constitucin as lo determina expresamente. En efecto, la parte final del artculo 133 as lo establece: Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los estados (las cursivas son nuestras). Desafortunadamente, triste ha sido la suerte de este precepto en la prctica, pues los jueces locales tienden a hacer caso omiso del mandato
Carpizo, Jorge. La interpretacin del artculo 133 constitucional , cit., pp. 33-35. Seplveda afirma que una norma posterior deroga el tratado a que se refiere, porque se supone que el legislativo conoca ese tratado y tiene la intencin de anularlo; en estos casos la responsabilidad internacional recae sobre el Ejecutivo. Ahora bien, un tratado posterior deroga la ley anterior que lo contradiga, pero no se trata de una autntica abrogacin pues slo sucede en los casos de aplicacin concreta y en ese momento se prefiere el precepto del tratado al precepto interno. Autor citado por Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional , cit., p. 33. 32 En los conflictos de contenido hay que examinar si la Constitucin de ese estado reputa a los tratados como incorporados al orden interno, y en esta forma el trato que se les da es el de una norma de derecho interno y se le aplican las mismas reglas generales que a los conflictos de leyes que surgen en el orden interno, como el principio de que la ley posterior deroga a la anterior y que la ley particular deroga a la general. Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional , cit., p. 34. En este mismo sentido, se ha apuntado que los tratados cuando son posteriores a la ley que est en el mismo rango, la derogan, pero no podra suceder lo mismo si la ley es posterior, puesto que tendra aplicacin el artculo 27 de la Convencin de Viena, cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Gua sobre aplicacin..., cit., pp. 45-46.
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que establece la propia Constitucin, a lo cual tambin han contribuido algunos de los criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte que han sealado como facultad exclusiva de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin el control de constitucionalidad. En realidad los jueces locales no han cumplido con el deber antes mencionado, en nuestra opinin, debido a las siguientes razones: 1. Se manifiesta una cierta inercia por parte de los jueces en general, de la cual participan tambin los abogados y las partes en los procesos, de no invocar los tratados internacionales aplicables, toda vez que prefieren argumentar dentro del marco que proporcionan las leyes o la propia Constitucin. 2. Para desaplicar una ley por considerarla contraria a un tratado o para interpretar ste en armona con la Constitucin, se requiere un detallado estudio y conocimientos profundos sobre el sentido y alcance de las disposiciones normativas respectivas. Esto demanda en el juez una slida preparacin que debe iniciar desde las propias factulades o escuelas de derecho, en las que, desafortunadamente, no se ha dado nfasis en el papel que juega el derecho internacional en la actualidad, en especial con relacin a la proteccin de los derechos humanos. 3. Tambin existe la preocupacin de que al desaplicar la ley, su decisin sea revertida por sus superiores jerrquicos o, incluso, por los tribunales federales. Esto manifiesta una cierta disciplina judicial, que impide el establecimiento de criterios innovadores en el marco del ordenamiento vigente, lo cual ha generado prcticas que desconocen la jerarqua y aplicabilidad de los tratados internacional de derechos humanos no obstante que, como ya se demostr, al ser ratificados son normas internas. 4. Estos ltimos aspectos son reflejo de un problema mucho ms profundo, en el cual participan los tribunales federales, quienes han tratado de mantener en su exclusivo mbito de competencia el control de constitucionalidad y argumentan que el artculo 103 es tajante y que dicho control entra en la esfera de facultades del Poder Judicial de la Federacin. Existen tesis jurisprudenciales en ambos sentidos, esto es, por una parte hay aquellas que aceptan la posibilidad de que los jueces locales desapliquen las leyes que consideren contrarias a la ley suprema (que incluye los tratados) y, por el contrario, hay criterios que lo niegan rotundamente.

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Tratndose de conflictos entre leyes y Constitucin, esta facultad de los jueces locales est sujeta a una discusin que tiene sus orgenes desde la vigencia de la Constitucin de 1857. Jorge Carpizo, en su interesante y profundo estudio sobre la interpretacin del artculo 133 constitucional, seala:
Castillo Velasco, Coronado y Vallarta declararon que los jueces locales s podan examinar la constitucionalidad de las leyes, o sea, que poda dejar de aplicar una ley por considerarla anticonstitucional. Rabasa tambin sigui esta idea slo que con una restriccin: que los jueces locales slo podan realizar tal examen si las leyes locales se encontraban en oposicin evidente con la Constitucin. En cambio, Ruiz afirm que nicamente la Suprema Corte puede resolver el problema de constitucionalidad.33

Ya en este siglo, diversos autores han manifestado su opinin al respecto, entre los ms destacados se encuentran Tena Ramrez, quien califica al artculo 133 como obscuro, incongruente y dislocador del orden jurdico; Fix-Zamudio, opina que s tienen dicha facultad los jueces y que deberan ejercerla, a lo cual se suma tambin la opinin del propio Jorge Carpizo.34 Consideramos que estas ideas tienen plena aplicacin en los casos en que se deban desaplicar leyes contrarias a lo establecido en un tratado de derechos humanos, por parte de los jueces locales. De esta manera, fuera de la posicin terica que se adopte, lo cierto es que la ineficacia del artculo 133 al respecto ha provocado a lo largo de su existencia el debilitamiento de los tribunales y jueces locales. Cosa distinta hubiera sido si dichos juzgadores (incluyendo por supuesto a los magistrados, que son sus superiores) cumplieran con su deber apoyando sus decisiones en el artculo 133 de la Constitucin federal. Consideramos que nunca es tarde para lograr esto, as sea paulatinamente, ya que el precepto constitucional sigue vigente en todos sus trminos, por lo tanto, slo resta la disposicin de los jueces para dotarlo de efectividad, a lo cual ayudar sin duda el criterio ms reciente de la Suprema Corte que sita a los tratados en un nivel infraconstitucional, pero por encima de las leyes federales.
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Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., p. 25. Ibidem, pp. 35-37 y 41.

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VI. LA APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS POR LOS RGANOS JURISDICCIONALES Si bien en el orden internacional existen mecanismos para vigilar el efectivo cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Estados, con base en los tratados internacionales de derechos humanos de que forman parte, hay tambin en el orden interno de cada Estado instrumentos que permiten exigir a los rganos que lo conforman el respeto de los derechos derivados de dichos tratados. Entre los rganos estatales vinculados por los tratados de derechos humanos sobresalen por la trascendencia de su actividad los jueces, ya que, de acuerdo con la naturaleza de su funcin, son quienes en mayor medida pueden lograr el respeto y la efectividad de los tratados internacionales, constriendo con sus decisiones al resto de los rganos para que conduzcan sus actividades de acuerdo con las disposiciones previstas en los tratados, as como sancionando a los transgresores de sus disposiciones. Para realizar tan importante labor, es necesario que los rganos jurisdicionales nacionales incorporen como una prctica cotidiana el manejo de los instrumentos internacionales, sobre todo en las controversias entre autoridades y particulares cuando se trata de derechos humanos. Los jueces pueden tambin hacer suyo el contenido normativo de los tratados para aplicarlos a casos concretos y utilizarlos como pautas interpretativas en la aplicacin de la Constitucin y las leyes. En la actualidad, una gran parte de la atencin sobre la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos se ha concentrado precisamente en el papel que el Poder Judicial desempea a este respecto. Este tema tiene mucha actualidad, y consideramos que no obstante los estudios que sobre el mismo han realizado prestigiados autores, an falta profundizar en l, pero sobre todo que sean los propios jueces quienes participen de un modo activo externando sus opiniones, inconvenientes y propuestas. A este respecto, se han celebrado importantes reuniones y eventos internacionales que han tenido como punto central la aplicacin judicial de las normas internacionales de derechos humanos en el mbito interno.35
35 Algunas de estas reuniones importantes han sido los coloquios judiciales que peridicamente se han realizado entre los pases del Commonwealt, sobre la aplicacin

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Antonio Canado Trindade ha dedicado profundas reflexiones sobre el tema y ha sealado:


los propios tratados de derechos humanos atribuyen una funcin capital a la proteccin por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo a s mismos confiada la proteccin primaria de los derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.36

En efecto, la actuacin de los jueces adquiere relevancia notable a la luz de la regla del previo agotamiento de recursos internos y la eficacia de stos, toda vez que de ello depende que se surta o no la competencia de los organismos de supervisin internacional de carcter contencioso.37 En este orden de ideas, el hecho de que los tribunales nacionales apliquen las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos atena la posibilidad de conflictos o contradicciones entre stas y las
domstica de las normas internacionales de derechos humanos, de los cuales han surgido a manera de declaraciones notables sugerencias sobre el tema. Cfr. Commonwealth Secretariat, Developing Human Rights Jurisprudence, Volume 5, Fifth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms (Judicial Colloquium at Balliol College, Oxford 21-23 September 1992), Londres, Commonwealth Secretariat, 1993. Asimismo, cabe mencionar el seminario celebrado en Barbados en 1993, del cual surgi la siguiente publicacin: Instituto Interamericano de Derechos Humanos-University of the West Indies, Seminar for Caribbean Judicial Officers on International Human Rights Norms and the Judicial Function (Proceedings of the 1993 Barbados Seminar), San Jos-Bridgetown, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-University of the West Indies, 1995. Ver tambin Barkhuysen, Tom et. al. (ed.), The Execution of Strasbourg and Geneva Human Rights Decisions in the National Legal Order, Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, producto del simposio sobre la ejecucin de las decisiones de Estrasburgo y Ginebra celebrado en Holanda en noviembre de 1997. 36 Canado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, cit., p. 16. Tambin a este respecto se ha hecho hincapi en que en ese rol de los tribunales como garantes de la plena vigencia de los derechos humanos, hoy en da es clave el conjunto de normas sobre el tema que tienen origen internacional, pero que, debido a que han sido incorporadas al orden interno, gozan de aplicabilidad en l , Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Gua sobre aplicacin..., cit., p. 29. 37 Al respecto, ver Fix-Zamudio, Hctor, Eficacia de los instrumentos protectores de los derechos humanos , Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, vol. II, 2002, pp. 11-50.

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normas de rango constitucional o legal, lo cual va perfilando por va de interpretacin la armonizacin de las diversas disposiciones normativas. Esto ha provocado, siguiendo la opinin del mismo autor, que haya un nfasis en la tendencia al perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de proteccin judicial.38 En tal sentido, se requiere por parte de los jueces nacionales un papel mucho ms activo, creativo y decisivo, que el que han desempeado hasta ahora, pues en muchas ocasiones a ellos corresponde el conocimiento inicial de los casos que involucren violaciones a derechos humanos. El replanteamiento de la vinculacin de los jueces nacionales con relacin a los tratados de derechos humanos, permitir en muchos casos la reparacin inmediata del dao que produzca una violacin de tales derechos, el cese de sta y la consiguiente sancin de los servidores pblicos involucrados, sin que halla necesidad de llegar hasta las instancias internacionales para lograr esto. El cambio en las prcticas y en la actitud de los jueces respecto a los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales permitira
el perfeccionamiento de la administracin interna de la justicia... una mayor aproximacin entre los Estados, ya no ms por la predominancia clsica de los contactos entre los poderes ejecutivos con su apego casi instintivo al dogma de la soberana exclusiva, pero tambin por los contactos internacionales de los poderes judiciales, beneficindose de este modo del conocimiento mutuo de las realidades jurdicas internas de los Estados; y... la actuacin coordinada de los tribunales internos bajo los tratados de derechos humanos, en materias por stos regidas, a pesar de las variaciones en los distintos ordenamientos jurdicos internos, propiciando un cierto grado de uniformidad en la aplicacin de las normas de los referidos tratados.39

Cabe destacar que los preceptos que contienen los tratados enuncian normas de diverso alcance, categora y, por lo tanto, efectividad; hay normas cuya aplicacin directa no importa mayor problema, toda vez que su redaccin es tajante, no requieren ser detalladas legislativamente y, por lo general, no admiten excepciones.40 Entre stas se encuentran
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Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Gua sobre aplicacin..., cit., p. 28. Ibidem, pp. 28-29. Ibidem, pp. 49-53.

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la prohibicin de la tortura, la prohibicin del restablecimiento de la pena de muerte en los Estados que la han abolido, la aplicacin del principio non bis in idem o la prohibicin de penas trascendentales. En otras ocasiones, las normas poseen un contenido genrico y abstracto que requieren posteriores actos legislativos internos que las detallen o hagan posible su aplicacin a casos concretos, generalmente son mandatos al legislador, pero esto no debe ser obstculo para que el resto de los rganos administrativos y judiciales las tomen en cuenta como pautas de actuacin o interpretacin, al realizar las labores que les son propias. Otras normas establecen lmites al goce y disfrute de determinados derechos, dejando en manos de cada Estado establecer sus alcances, de acuerdo con las limitaciones que imponen nociones como las de orden pblico o seguridad nacional, entre otras. Un ejemplo ilustrativo del tipo de deberes que adquiere el Estado al ratificar los tratados de derechos humanos, es lo que dispone el artculo 1.1. de la Convencin Americana sobre derechos humanos, que seala:
Artculo 1o. Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Esto es complementado por el artculo 2o. de la propia Convencin que en su parte conducente seala: los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades , cuando stos no estn ya garantizados.

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VII. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA JUSTIFICACIN DE LA PROCEDENCIA


DEL JUICIO DE AMPARO COMO MEDIO PARA HACER VALER LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN MXICO

Las Constituciones de los estados poseen normas que en sentido o contenido son similares y en ocasiones redactadas de forma idntica a las normas establecidas en los tratados internacionales. De ah que cuando un caso determinado se somete a la consideracin de un rgano jurisdiccional domstico, se argumenten por lo regular violaciones a los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales y no se haga alusin a la infraccin de las normas contenidas en los tratados. Esto deja a los tratados, en cierto sentido carentes de toda efectividad. Sin embargo, qu ocurre en los casos en que las normas constitucionales se ven rebasadas en su mbito protector de la persona, por aquellas previstas en algn tratado o que lo que establece este ltimo no encuentra alguna norma refleja en la Constitucin, cul es el mecanismo apropiado al interior del Estado para hacer efectivo el contenido del tratado. En Mxico, el instrumento jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos por excelencia es el juicio de amparo, el cual ha demostrado su efectividad desde la segunda mitad del siglo XIX hasta nuestro das. Cabra preguntarse si el amparo sera el instrumento idneo para hacer efectivos los tratados internacionales de derechos humanos en los casos que hemos descrito. Desafortunadamente la doctrina mexicana no se ha ocupado de esta cuestin a fondo, y slo existen algunas opiniones, por cierto de juristas de gran renombre, que se han pronunciado al respecto. Antonio Carrillo Flores opin, cuando en 1980 nuestro pas ratific algunos de los instrumentos internacionales ms importantes en materia de derechos humanos, que en virtud de que los mismos pasaban a formar parte de la Ley Suprema de acuerdo con el artculo 133 constitucional, su violacin podra reclamarse a travs del juicio de amparo.41 Antonio Martnez Bez, haciendo alusin expresa a la opinin de Carrillo Flores, seala que corresponde slo a los organismos internacio41 Carrillo Flores, Antonio, La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1981, p. 248, n. 9.

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nales vigilar la observancia de los instrumentos internacionales de derechos humanos.42 Ambas opiniones parecieran en principio ser contradictorias, sin embargo, si se les analiza con detalle ambas son acertadas en cierto sentido. En efecto, no cabe duda de que en el mbito internacional son los organismos de este tipo a los que toca urgir a los Estados, a travs de diversos mecanismos, para que cumplan con los compromisos adquiridos en favor de la persona, pero considerar que sta es una tarea exclusiva de tales rganos hace dar un paso atrs en la evolucin de la proteccin de los derechos humanos, y va en contra de la corriente que proclama la complementariedad de los mecanismos internacionales y domsticos en favor de una proteccin ms efectiva de tales derechos. Coincidimos con la opinin de Antonio Carrillo Flores, sin restar importancia o descalificar lo sealado por Antonio Martnez Bez, con las precisiones anteriormente expuestas. Toca ahora exponer los argumentos que a nuestro parecer apoyaran dicho aserto: 1. Los tratados internacionales, al ser promulgados en el Diario Oficial de la Federacin despus de haber sido aprobados por el senado y ratificados internacionalmente por el Ejecutivo Federal, pasan a formar parte del orden jurdico mexicano. 2. De acuerdo con lo que dispone el artculo 133 constitucional, los mismos adquieren, junto con la Constitucin y las leyes derivadas de sta, el carcter de ley suprema de toda la Unin. De conformidad con el ms reciente criterio de la Suprema Corte, que ya comentamos, los tratados estn situados en una posicin jerrquica superior respecto a las leyes federales y al derecho local. 3. Las normas jurdicas que contienen los tratados internacionales, una vez incorporadas al ordenamiento, son perfectamente aplicables y exigibles, como cualquier norma de la Constitucin, leyes o reglamentos, federales o locales. 4. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, deben incluir como parte de la fundamentacin y motivacin de sus actos, el contenido de los tratados de derechos humanos, especialmente
42 Martnez Bez, Antonio, Correlaciones entre la Constitucin y los pactos de Naciones Unidas, cit., pp. 110-111.

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cuando se trata de actos que pudieran afectar tales derechos y no deben limitarse a la cita de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios. Slo de esta manera se da plena eficacia a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Federal con relacin a la exigencia de debida fundamentacin de los actos de autoridad. 5. En tal sentido, la inobservancia o contravencin de cualquiera de las normas previstas en los tratados de derechos humanos origina la violacin directa al artculo 133 constitucional, as como tambin al artculo 16 constitucional, de manera que es perfectamente procedente su reclamacin a travs del juicio de amparo. 6. Un argumento adicional es el que se refiere al artculo 128 constitucional, en el que se plasma el deber para todo servidor pblico de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes. 7. El Estado mexicano acepta expresamente la interpretacin que sealamos en sus observaciones al Informe sobre las Situacin de los Derechos Humanos en Mxico, en los siguientes trminos:
existe la posibilidad de que los derechos consagrados en los tratados internacionales tengan aplicacin judicial, pues la inobservancia de tales derechos implicara la violacin de los artculos 16 y 133 constitucionales que establecen el principio de legalidad y el de jerarqua normativa de los tratados en el orden jurdico mexicano, respectivamente.43

Si el juicio de amparo no fuera considerado, tomando en cuenta lo que ya expusimos, el medio idneo para la efectiva aplicacin judicial de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, el orden jurdico mexicano tendra un enorme vaco que compromete su postura internacional en favor de tales derechos, y los ms de cincuenta instrumentos internacionales que a la fecha ha ratificado nuestro pas en la materia quedaran nicamente como galardones carentes de tutela judicial efectiva, lo que significara un generalizado estado de indefensin de los individuos. Estas consideraciones de carcter lgico jurdico no bastan para cambiar por s solas criterios, prcticas y corrientes profundamente arraigadas en nuestro pas. Es por eso que celebramos que en el Proyecto
43 Vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico, 24 de septiembre de 1998, original: Espaol, Organizacin de Estados Americanos, 1998, p. 21.

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de Ley de Amparo propuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin44 en 2001, haya sido incluida expresamente la procedencia del juicio de amparo cuando se trate de la violacin a los tratados de derechos humanos. El artculo 1o. de dicho proyecto seala textualmente:
Artculo 1o. El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite por normas generales o actos de autoridad que violen las garantas que consagra la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o los derechos humanos que protegen los instrumentos internacionales generales en la materia que estn de acuerdo con aqulla, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado.

Una primera aproximacin a los alcances del precepto citado indican que nicamente se refiere a tratados generales , como son la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo adicional sobre derechos econmicos, sociales y culturales ( Protocolo de San Salvador , as como los dos pactos de Naciones Unidas. Sin embargo, esto sera en la prctica objeto de interpretacin, de manera que otros instrumentos ms especficos (sobre discriminacin, tortura o desapariciones forzadas), pero igual de importantes, podran ser susceptibles de aplicacin va el juicio de amparo. VIII. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA ACTUACIN DE LOS JUECES Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Hasta aqu hemos examinado el papel positivo que corresponde desempear a los jueces y tribunales nacionales en la aplicacin de los tratados de derechos humanos, pero tambin es necesario abordar, as sea superficialmente, la responsabilidad internacional en que podra incurrir un Estado por actos de sus rganos jurisdiccionales. Iniciamos este punto sealando que los rganos jurisdiccionales forman parte del Estado, por lo tanto, lo actos que de alguna forma vulneren los compromisos contrados por ese Estado en beneficio de las personas
44 Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 104 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001, pp. 31-32.

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a travs de tratados internacionales, comprometen al pas internacionalmente. De esta manera, se ha opinado:


todo Estado es responsable de los actos de sus tribunales, cuando sean opuestos al derecho internacional, sin que esto altere la autonoma de los mismos en el orden interno, puesto que... son rganos estatales. Los tribunales podrn, en efecto, ser independientes de otras esferas estatales, pero no del Estado mismo.45

Los tribunales nacionales podran hacer responsable internacionalmente al Estado cuando desconocieran un tratado, como es el caso de preferir en su decisin la aplicacin de una norma de jerarqua inferior a la de aqul, decidan en contra de lo previsto por el tratado o se nieguen a decidir cuando les es invocada alguna de sus normas, otro caso sera tambin el que los tribunales, al aplicar un tratado, lo interpretaran errneamente otorgndole un sentido diverso que redunde en perjuicio de los derechos fundamentales de la persona. Esto podra ocurrir con frecuencia debido a la existencia, entre otros factores, de un desconocimiento de los instrumentos internacionales por parte de los rganos jurisdiccionales y de la dificultad que implica interpretar y aplicar tales instrumentos.46 En estos casos juegan un importante papel los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos, que de manera subsidiaria pueden remediar las situaciones que se presenten. En este sentido, Antonio Canado opina:
... los tribunales internacionales de derechos humanos existentes las cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos no sustituyen los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casacin de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los rganos de supervisin internacionales cuando se trata de verificar su conformidad con
45 Comisin de Derechos Humanos de Quertaro, Responsabilidad del Estado a travs de los rganos judiciales, ante la inaplicabilidad de tratados sobre derechos humanos , Crnica, Mxico, CEHD, nm. 4, enero-marzo de 1994, p. 97. 46 Ibidem, p. 100.

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las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos...47

Por lo tanto, los rganos jurisdiccionales de carcter domstico y los organismos internacionales llevan a cabo una funcin complementaria en la proteccin de los derechos humanos; an ms, de los hasta aqu dicho, podemos constatar que no existe obstculo jurdico alguno que impida a los tribunales nacionales aplicar, a travs de sus sentencias, los tratados internacionales de derechos humanos y que se trata, en mayor medida, de una cuestin de decisin y voluntad de los propios jueces para realizar esta importante labor.48

47 Canado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, cit., p. 26. 48 A este respecto, Antonio Canado seala: Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las leyes de los pases respectivos, ejerciendo los rganos internacionales especficamente la funcin de supervisin, en los trminos y parmetros de los mandatos que les fueron atribuidos por los tratados e instrumentos de derechos humanos respectivos. Pero cabe, adems, a los tribunales internos, y otros rganos de los Estados, asegurar la implementacin a nivel nacional de las normas internacionales de proteccin, lo que realza la importancia de su rol en un sistema integrado como el de la proteccin de los derechos humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un inters comn superior de todos los Estados partes, el de la proteccin del ser humano , ibidem, p. 20. Asimismo, tambin se ha sealado: Por lo tanto, no cabe la ms mnima duda de que los tribunales como rganos estatales, pueden adoptar medidas sentencias en sentido lato para ser efectivos los derechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lo hacen, comprometen la responsabilidad internacional del Estado, ya que su funcin radica en la administracin de justicia , Comisin de Derechos Humanos de Quertaro, Responsabilidad del Estado a travs de los rganos judiciales, ante la inaplicabilidad de tratados sobre derechos humanos , cit., p. 101.

EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y SU IMPORTANCIA EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN Susana CASTAEDA OTSU
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Declaracin Universal de Derechos Humanos y tratados sobre la materia. IV. La interpretacin de los derechos que la Constitucin reconoce de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y tratados sobre la materia. V. Reflexin final.

I. INTRODUCCIN El derecho constitucional es la rama del derecho interno que se ocupa primordialmente de los derechos humanos, como en el derecho internacional lo es el derecho internacional de los derechos humanos. Ambas ramas del derecho se relacionan, pues cuando los tratados son incorporados en el ordenamiento interno pasan a formar parte de ste, constituyendo el derecho internacional una de sus fuentes; del mismo modo, el derecho interno es acogido como fuente del derecho internacional de los derechos humanos, cada vez que resulta ms amplio o generoso que un tratado determinado. Una tendencia reciente del constitucionalismo latinoamericano es consagrar en forma cada vez ms generosa los derechos humanos contenidos en los tratados elaborados en el marco de los sistemas universal y regional de proteccin,1 as como establecer diversos rganos y mecanis1 Entre los tratados de derechos humanos del sistema universal (de la Organizacin de Naciones Unidas) destacan los dos grandes pactos de derechos humanos o pactos de

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mos de proteccin, destacando entre los rganos ms recientes los tribunales constitucionales y la defensora del pueblo; y como mecanismos de proteccin o garantas, las acciones de habeas data y de cumplimiento; sin dejar de considerar y valorar la gran importancia de haber establecido una jurisdiccin supranacional, a la que el ciudadano puede recurrir si considera que en el ordenamiento interno no ha sido adecuadamente tutelado su derecho. Del mismo modo, los constituyentes latinoamericanos han recurrido a diversas tcnicas para incluir los tratados de derechos humanos en sus respectivos ordenamientos internos, a la vez que han buscado frmulas para optimizar el uso de las disposiciones relativas a los derechos humanos incorporados. Una de ellas, sin lugar a dudas, es la referida a la interpretacin de las normas relativas a los derechos y las libertades consagradas en la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales sobre dichas materias ratificados por los Estados. La presente ponencia tiene como objetivo central, valorar la singular importancia de esta tcnica de proteccin de los derechos humanos acogida en algunas Constituciones de Latinoamrica, pues la interpretacin de los derechos consagrados constitucionalmente conforme a valores y principios que subyacen tanto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos como en los diversos tratados sobre la materia, opera como una clusula de tutela y garanta de los derechos, recurrindose a las normas de los tratados internacionales de derechos humanos cuando hay dificultades de interpretacin de los derechos constitucionalmente reconocidos, o cuando son tutelados en mayor medida. II. ANTECEDENTES Como ya se dijo, los constituyentes latinoamericanos han recurrido a diversas tcnicas para incluir los tratados de derechos humanos en sus
Nueva York: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En el sistema regional americano (de la Organizacin de Estados Americanos) destacan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador.

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respectivos ordenamientos internos. Dentro de stas, se consideran: a) clusulas de incorporacin de los tratados, por las cuales las disposiciones de los tratados se incorporan en los ordenamientos internos y forman parte del derecho objetivo, lo que determina que el tratado adoptado inserte en el ordenamiento normas que se imponen a todos los rganos del Estado y permiten al juez interno suplir con la labor interpretativa, la formulacin del texto, adecuada al derecho internacional, aumentando de este modo los poderes del intrprete; 2 b) clusulas jerrquicas, mediante las cuales se establece el lugar que los tratados de derechos humanos ocupan en el sistema de fuentes;3 c) clusulas reguladoras de procedimientos especiales, a travs de las cuales se establecen mecanismos especiales para la aprobacin o denuncia de los tratados de derechos humanos; y d) clusulas que reconocen derechos implcitos o no enumerados;4 clusula abierta que permite la incorporacin de derechos que derivan de la dignidad del hombre o de otros factores, como Estado social y democrtico de derecho, forma republicana de gobierno, etc., a los ordenamientos constitucionales, generndose un mayor mbito de defensa de los derechos, correspondiendo a la tarea interpretativa determinar cules son estos derechos. Finalmente, mencionamos a la clusula de interpretacin de los derechos fundamentales y libertades que la Constitucin reconoce, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales, sobre las mismas materias ratificados
2 Al respecto, vase Rodrguez Zapata y Prez, Jorge, Derecho internacional y sistema de fuentes del derecho , La Constitucin espaola de 1978, estudio dirigido por Alberto Pedrieri y Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1984, p. 604. 3 Como se recordar, el artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979 consignaba: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin . Sobre este punto, el constitucionalista peruano Enrique Bernales sostiene ...la Constitucin de 1979 tena la ventaja de una mayor claridad en cuanto a la opcin de hacer prevalecer el tratado internacional sobre la ley interna en caso de conflicto (art. 101). Este aspecto ha sido omitido en la nueva Carta; la prevalencia slo aparece en la Disposicin Final y Transitoria Cuarta y con alcances limitados... Es una forma de hacer prevalecer los tratados, pero exclusivamente para los asuntos referidos a los derechos fundamentales . Agregando sobre el mismo punto, As, y por va de interpretacin, se reconoce la autoridad superior de los convenios internacionales de la materia . Vase Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis comparado , Constitucin y sociedad, 3a. ed., Lima, 1997. 4 Como ejemplo, citamos el artculo 3o. de la Constitucin peruana de 1993.

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por los Estados, que fue acogida en el constitucionalismo latinoamericano por primera vez en 1991. En efecto, Colombia fue el primer pas en esta parte del continente, que incluy esta clusula, al establecer textualmente en el artculo 93 de la Constitucin de 1991, lo siguiente:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Dos aos ms tarde, Per continu esta tendencia al incluir en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de su vigente Constitucin, lo siguiente:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales, sobre las mismas materias ratificados por el Per.

En ambos ordenamientos constitucionales, se advierte la influencia de la Constitucin espaola de 1978, ms an en el caso peruano, que sigui literalmente lo consignado en el artculo 10, apartado 2, de la norma fundamental de Espaa, que expresa:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales, sobre las mismas materias ratificados por Espaa.5

Si bien la disposicin constitucional peruana contiene una redaccin idntica a la espaola, la diferencia se da en la posicin que ambas
5 Sin dejar de considerar que el mrito le corresponde a Portugal, pas que luego de la dictadura que vivi durante largos aos, en 1976 promulg una Constitucin que contiene disposiciones muy valiosas respecto a los derechos fundamentales y sus garantas. Sobre el tema, el artculo 16, inciso 2, establece: Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de Derechos Humanos .

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ocupan en sus respectivos ordenamientos; as en el ordenamiento constitucional espaol, se encuentra prevista en el ttulo I referido a los derechos y libertades fundamentales, evidencindose la posicin preferente que el Constituyente le otorg,6 determinando con ello que toda interpretacin de la Constitucin deba respetar el sistema constitucional de derechos como parmetro evaluador de la legitimidad del orden poltico.7 Situacin que no se da en el caso peruano, en que inadecuadamente aparece regulado en una disposicin final y transitoria; sin embargo, esta situacin no debe impedir que los intrpretes de la Constitucin, en especial los que la aplican el juez ordinario y el constitucional, dado el sistema dual que caracteriza al control de constitucionalidad en Per le otorguen el carcter de instrumento de proteccin o de garanta de los derechos constitucionales y libertades que se reconocen. Por otro lado, se debe tener en consideracin que en Per en virtud a lo dispuesto por el artculo 55 de la Constitucin, los tratados forman parte del ordenamiento interno, ello como consecuencia obligada de que el texto fundamental se inserta en un contexto internacional, dado que Per es Estado miembro tanto de la Organizacin de Naciones Unidas como de la Organizacin de los Estados Americanos, y adems Estado parte en los diversos tratados sobre derechos humanos aprobados en estas dos grandes organizaciones internacionales.

6 Norma que adems fue aprobada con un amplio consenso: sesin plenaria del Congreso del 31 de octubre de 1978, 325 votos a favor, 6 en contra y 14 abstenciones, sobre 345 diputados participantes en la votacin; y lo mismo ocurri en el Senado, el mismo da con 226 votos a favor, 5 en contra y 8 abstenciones, sobre 239 senadores intervinientes. Cfr. CETP, t. IV, pp. 4911 y ss., para la votacin pp. 4975 y 4978. Disposicin que debe ser concordada con el artculo 96, inciso 1, que dispone: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional . 7 Cfr. Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonel, Jos Carlos, El derecho a la libertad personal, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1993, p. 25.

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III. DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS


Y TRATADOS SOBRE LA MATERIA

1. Derechos humanos y Constitucin En primer lugar es conveniente anotar la singular importancia que para el constitucionalismo liberal signific el reconocimiento de los derechos individuales. Se buscaba con ello poner lmites al ejercicio del poder y garantizar la esfera de libertad de las personas, reconocimiento de derechos que se inici en 1791 Constitucin francesa y a travs de las 10 primeras enmiendas a la Constitucin de Estados Unidos de 1787 y que luego se convirti en una prctica que se fue expandiendo en occidente a lo largo del siglo XIX, a travs de las Constituciones. Pero esta enunciacin de los derechos y deberes, segn la apreciacin de Biscaretti de Rufia, sufri una doble transformacin: pas al mismo texto de las Constituciones, imprimiendo a sus frmulas hasta entonces abstractas, el carcter concreto de normas jurdicas positivas de contenido general y de principio valederos para los ciudadanos particulares de los respectivos Estados; y a menudo se integr adems con la intervencin de otras normas encaminadas a llevar a cabo una completa y detallada regulacin jurdica, por lo que no requerirn de la intervencin del legislador ordinario, doble transformacin que oper en las Constituciones revolucionarias francesas posteriores a la de 1791, y que tuvo segn el citado Biscaretti di Rufia, su primera afirmacin ntegra en la Constitucin belga de 1831 (ttulo II, arts. 4o.-24).8 El hombre no slo ha buscado que el Estado se abstenga de intervenir en su esfera de libertad, sino que adems ha reclamado una funcin intervencionista en defensa de otros derechos, que ya no implican una abstencin, sino un hacer. Producto de este movimiento, es la incorporacin en las Constituciones de modo paulatino de los derechos de contenido social,9 acogindose de este modo nuevos derechos y principios
8 Biscaretti Di Rufia, Paolo, Derecho constitucional, trad. Pablo Lucas Verd, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1982, p. 669. 9 Alcanzando su mxima expresin en las Constituciones de Mxico de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos de un nuevo constitucionalismo, el social. Se incluye adems a la Constitucin de la Repblica Federativa Rusa de 1918, que contiene la Declaracin Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, como rplica a la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

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totalmente distintos a los del constitucionalismo liberal, como: proteccin del campesino, la libertad de asociacin sindical, la educacin para los mayores sectores de la poblacin, funcin social de la propiedad, intervencin del Estado en la economa, entre otros. Se inicia, de este modo, a principios del siglo XX, el proceso de constitucionalizacin de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales. Se formula el concepto de Estado social, por parte de Herman Heller en 1903, que significa una opcin a favor de un Estado decididamente intervencionista en busca de una sociedad ms justa e igualitaria.10 2. Internacionalizacin de los derechos humanos En el proceso de evolucin de los derechos de las personas, del mbito interno pasan a tener una dimensin internacional, los derechos constitucionales se transforman en derechos supraestatales; se constituyen, a decir de Luigi Ferrajoli, en lmites externos y ya no slo internos a los poderes pblicos y bases normativas de una democracia internacional muy lejos de ser practicada pero normativamente prefigurada por ellos.11 De este modo los derechos constitucionales amparados en los ordenamientos internos adquieren otra dimensin, los Estados conforme sostiene Verdross12 ya no pueden tratar a sus sbditos a su arbitrio, la proteccin de los derechos y las libertades pasa a ser una cuestin esencialmente internacional. Se inicia a la vez el desarrollo de una nueva disciplina, el derecho internacional de los derechos humanos, la que ha permitido reformular conceptos en los ordenamientos internos, especialmente los relativos a soberana y jurisdiccin, en tal sentido, resultan acertadas las expresiones de Germn Bidart Campos,
10 En Alemania, en su vigente Ley Fundamental, se incorpora en el artculo 20, inciso 1, con el enunciado: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y social , y en el artculo 28, inciso 1, se establece: El orden constitucional de los Lander responder a los principios del Estado de derecho republicano, democrtico y social, conforme a la Ley Fundamental... . 11 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 26. 12 Verdross, A., Derecho internacional pblico, trad. por Antonio Truyol y Serra, 4a. ed., Madrid, Aguilar, 1963, p. 505.

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... el problema de los derechos humanos se ha vuelto, desde el advenimiento del derecho internacional de los derechos humanos, un problema de jurisdiccin compartida entre la interna de cada Estado, y la internacional. Lo real es que tal problema ya no es visto ni tolerado como de jurisdiccin reservada y exclusiva de cada Estado, porque ningn Estado lo puede resolver discrecionalmente a su arbitrio...13

Concluyendo que el papel del derecho constitucional es lograr que los derechos que el derecho internacional ha incorporado a su rea con jurisdiccin compartida, alcancen vigencia sociolgica en el derecho interno. Por tanto, lo que interesa es dejar constancia de que tanto el derecho constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos, buscan un objetivo comn: la proteccin de los derechos de las personas, derechos que han sido consagrados en ambos planos normativos, el interno y el internacional; y en esta dinmica, la interpretacin de los derechos garantizados en la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y tratados sobre la materia, sin lugar a dudas constituye un especial mecanismo de defensa que estimamos, en lo que a nuestro pas concierne, no se le ha dado el lugar que corresponde. 3. Valor de la Declaracin Universal de Derechos Humanos El proceso de internacionalizacin de los derechos se inicia en 1945 cuando se suscribe la Carta de Organizacin de las Naciones Unidas, y empieza su desarrollo singular cuando se adopta la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948; documento esencial de este nuevo orden internacional de proteccin de los derechos de las personas, reconocido como uno de los ms importantes de la historia de la humanidad. Como se recordar, la historia registra dos grandes declaraciones de derechos con vocacin universal, la primera proclamada el 26 de agosto de 1789; y la segunda, el 10 de diciembre de 1948. Quizs la diferencia
13 Bidart Campos, Germn, Dogmtica constitucional de los derechos humanos (el derecho natural en el derecho constitucional de los derechos humanos) , Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Cerio, Valencia, nm. 6, 1994, pp. 5-28, en concreto pp. 23-24.

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ms significativa entre ambas es que la primera fue votada por un pueblo (el francs) y la segunda, por una comunidad de naciones. De este modo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos inici a nivel universal un proceso irreversible en la proteccin del ser humano, que cada vez evoluciona y perfecciona ms. Su significado es vital en la proteccin de la persona humana y a la fecha ya no se discute su gran peso moral. Tal Declaracin resulta ser la ms importante y amplia de todas las declaraciones de las Naciones Unidas, que cuenta con un gran consenso universal y es la fuente que ha inspirado los dems textos internacionales que promueven y protegen los derechos humanos. Por otro lado, a partir de 1949, sus disposiciones han sido incorporadas en casi todas las Constituciones del mundo promulgadas luego de la nefasta Segunda Guerra Mundial, como es el caso de la Constitucin portuguesa de 1976, la espaola de 1978, la colombiana de 1991 y la peruana de 1993, que realizan un reenvo expreso a dicho documento, como criterio de interpretacin; adems de otras Constituciones que hacen suyos los textos de derechos humanos, entre los que sobresale la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adquiriendo de este modo un valor jurdico indiscutible. Asimismo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos permite que por va indirecta se recurra a las normas consuetudinarias y los principios generales del derecho, recurriendo a la regla hermenutica en favor de la libertad. En igual sentido y teniendo siempre como base la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se han adoptado en el marco del sistema universal de proteccin de los derechos humanos, una serie de recomendaciones, declaraciones, principios, cdigos de conducta, reglas mnimas, etc., que si bien no tienen la naturaleza jurdica de tratados, positivizan valores, principios y exigencias normativas de amplio alcance, precisamente en materia de derechos y libertades fundamentales .14

14 Ruiz Gimnez Corts, Joaqun, Artculo 10. Derechos fundamentales de la persona , Comentarios a las leyes polticas: Constitucin espaola de 1978, Madrid, Edersa, 1984, p. 136.

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4. Vinculacin jurdica de los Estados a travs de los tratados de derechos humanos El principio de interpretacin de los derechos consagrados en la Constitucin de conformidad con las normas de derechos humanos, adems de la Declaracin Universal de Derechos Humanos remite a los tratados y acuerdos internacionales que sobre las mismas materias haya ratificado el Estado que incorpora la citada disposicin en su ordenamiento interno. En tal sentido, para entender el significado de la interpretacin de los derechos de conformidad con los tratados de derechos humanos, es necesario hacer una breve mencin a los sistemas internacionales de proteccin de los mismos. Como quiera que tal principio se analiza en relacin al constitucionalismo latinoamericano, nos referiremos al sistema universal de Naciones Unidas y al sistema regional americano. La fuerza moral de la Declaracin Universal de Derechos Humanos encontrara su base vinculante en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptados por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, los que entraron en vigor el 23 de marzo de 1976, luego que 35 Estados lo ratificaron o se adhirieron a ellos. Los derechos econmicos, sociales y culturales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, son ampliados y precisados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y lo mismo ocurrira con los derechos civiles y polticos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a la vez que establecen obligaciones jurdicas precisas para los Estados partes. La importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se incrementa en relacin al de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por el hecho de haber establecido en su artculo 28 el Comit de Derechos Humanos, rgano supervisor de las disposiciones del Pacto ante quien los Estados presentan los informes15 acerca de las acciones
15 El sistema de informes peridicos es un mecanismo no contencioso; por tanto, el Comit de Derechos Humanos, luego de recibir y examinar los informes de los Estados, no tiene como funcin acusarlos o condenarlos por las violaciones de los derechos contenidos en el Pacto, sino que expresa su opinin sobre las medidas que el Estado debiera adoptar para mejorar la aplicacin interna de esa normas. Si bien no es un sistema coercitivo, las observaciones y recomendaciones del Comit, cuando se publicitan a travs

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efectuadas para la promocin del ejercicio y respeto de los derechos enunciados en el Pacto. Pero quizs la tarea ms importante del Comit consiste en la facultad que tiene para recibir y examinar las comunicaciones interestatales (art. 41) por las cuales un Estado se dirige a l, alegando que otro Estado parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto;16 del mismo modo est facultado para recibir y considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber sido vctimas de violacin de los derechos enunciados en el Pacto. El sistema de comunicaciones individuales, iniciado por el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Pblicas,17 es el mecanismo ms importante de proteccin de los derechos subjetivos, pues permite a las personas exponer su caso ante el Comit, organismo que de constatar la violacin sealar las medidas que deben cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados. Se precisa que para que el Comit de Derechos Humanos pueda recibir una comunicacin individual contra un Estado, es necesario que el Estado Parte en el Pacto ratifique el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En el caso de Per, el Protocolo fue aprobado mediante Decreto Ley 22129 del 28 de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente por la XVI disposicin general y transitoria del ttulo VII de la Constitucin de 1979, habiendo ya emitido diversas decisiones contra este pas. Pero el sistema de proteccin de los derechos humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, no se agota en los dos pactos y el Protocolo Facultativo antes mencionados, sino que se complementa con las diversas convenciones que sobre derechos especficos se han suscrito y ratificado por diversos Estados. Convenciones que se diferencian de los dos pactos,
de los informes anuales (que se elevan a la Asamblea General de Naciones Unidas) constituye una presin moral sobre los gobiernos. 16 Se requiere que los Estados partes hayan efectuado una declaracin aceptando la competencia del Comit. 17 Conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma, fue suscrito el 4 de noviembre de 1950 en Roma y entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. Se apoya directamente en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyos principios pasan a ser obligaciones jurdicas precisas y es el instrumento jurdico ms importante del sistema europeo. Contiene los derechos civiles y polticos y se ha visto complementado con protocolos adicionales.

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pues estos ltimos intentan abarcar la totalidad de los derechos humanos, mientras que las convenciones slo se refieren a determinados derechos en particular, precisando an ms el contenido del derecho y sus alcances. Como ejemplo citamos a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que define la tortura, quien la comete, el sujeto pasivo, precisa los alcances del derecho a la integridad personal, etc. Algunas convenciones fueron aprobadas inclusive con anterioridad a la adopcin de los dos grandes pactos, y otras posteriormente. Se mencionan, como ejemplo, las siguientes: Convencin Internacional para la Prevencin y Sancin del Crimen de Genocidio.18 Convencin relativa al Estatuto de los Refugiados.19 Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer.20 Convencin sobre el Consentimiento al Matrimonio, Edad Mnima para contraer Matrimonio y Registro de los Matrimonios.21 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial.22 Convencin Internacional para la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid.23 Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.24 Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.25
18 Adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, entr en vigor el 12 de enero de 1951. 19 Del 28 de julio de 1951, en vigor desde 1954. 20 Del 31 de marzo de 1953, en vigor desde 1954. 21 Del 10 de diciembre de 1962, en vigor desde 1964. 22 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, en vigor desde 1969. 23 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 30 de noviembre de 1973, entr en vigor el 18 de julio de 1976. 24 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1972, entr en vigor en 1974. 25 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, entr en vigor el 28 de junio de 1987.

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Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.26 De las convenciones antes mencionadas, tres han constituido comits, que son los rganos de supervisin de las obligaciones impuestas a los Estados partes, los que al igual que el Comit de Derechos Humanos, tambin estn facultados para recibir comunicaciones de individuos que aleguen la violacin de los derechos amparados, siempre que el Estado haga la declaracin de la competencia de los respectivos Comits: Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,27 Comit contra la Tortura28 y Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.29 Adems de las Convenciones sobre derechos especficos o determinados grupos, complementan el sistema de proteccin los Convenios de los organismos especializados de la Organizacin de Naciones Unidas, en especial los aprobados en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo, cuya importancia en el mundo laboral ya no se discute. A. Sistema regional de la Organizacin de Estados Americanos Dentro de las Naciones Unidas, la Organizacin de Estados Americanos constituye un organismo regional.30 En efecto, el artculo 52 de la Carta de Naciones Unidas establece lo siguiente:
Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de accin
26

Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1989.
27 Previsto en el artculo 8o. de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, compuesto de 18 expertos elegidos por los Estados partes entre sus nacionales. 28 Previsto en el artculo 17 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, compuesto por 10 expertos. 29 Para que un Estado sea sometido a la competencia del Comit a mrito de una comunicacin individual, se requiere que haya suscrito y ratificado el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, documento que a la fecha est en vigor, al haber alcanzado las diez ratificaciones requeridas. 30 Debido al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, a la fecha existen tres sistemas: europeo, americano y africano.

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regional, siempre que dichos acuerdos y organismos, y sus actividades, sean compatibles con los propsitos y principios de las Naciones Unidas.

En la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogot del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948, se aprobaron dos documentos bsicos del sistema regional americano: la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,31 y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada el 2 de mayo de 1948. En el desarrollo del sistema, es importante destacar los acuerdos adoptados en la V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores uno de los rganos principales de la OEA, llevada a cabo en Chile del 12 al 18 de agosto en 1959, entre los que destacan: El reconocimiento de que los derechos humanos no son materia librada a la competencia exclusiva y excluyente de cada Estado. Se aprob una resolucin que encomend al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la tarea de elaborar un proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos. Resolvi crear en el nterin una Comisin Interamericana de Derechos Humanos, encargada de promover los derechos contenidos en la Declaracin Americana. Sin lugar a dudas el documento jurdico ms importante del sistema regional americano es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida tambin como Pacto de San Jos, aprobada el 21 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, documento que entr en vigor el 18 de julio de 1978. Los derechos que consagra la Convencin Americana son los civiles y polticos reconocidos por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, stos son slo derechos mnimos que no excluyen la proteccin de otros derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados (art. 29). Establece como rganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los
31 Suscrita el 30 de abril de 1948 y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951. Fue modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967 y vigente desde 1970.

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Estados partes de la Convencin a la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al igual que el sistema universal, se establecen como sistemas de proteccin, el de informes peridicos, las comunicaciones interestatales y las individuales. En este ltimo caso, la Comisin es competente para conocer denuncias o quejas por violacin de los derechos de la Convencin, sin necesidad de que el Estado parte reconozca la competencia de la Comisin (art. 44), lo que no ocurre con las comunicaciones interestatales (art. 45). La Corte es, por su naturaleza, un tribunal internacional competente para examinar las quejas o denuncias por violaciones de los derechos reconocidos en la Convencin Americana; sus fallos, segn el artculo 67, son definitivos e inapelables. Al igual que el sistema universal, el sistema americano complementa con otros instrumentos, tales como: Convencin sobre la Concesin de los Derechos Polticos y Derechos Civiles a la Mujer (1949). Convencin sobre Asilo Territorial (1954). Convencin sobre Asilo Diplomtico (1954). Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, del 9 de diciembre de 1985, en vigor desde el 28 de febrero de 1987. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos del Hombre en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador , suscrita el 17 de noviembre de 1988.32 Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, suscrito en Paraguay el 8 de junio de 1990. Convencin para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada en junio de 1994. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, del 9 de junio de 1994 y en vigor desde el 26 de marzo de 1996.
32 Protocolo adicional que es de suma importancia, ya que permite que en caso de violacin del derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y el derecho a la educacin, previstos en los artculos 8o. y 13, respectivamente, de manera eventual pudiera intervenir la Corte Interamericana, mediante el sistema de peticiones individuales, si la Comisin Interamericana o un Estado decide someter el caso a su conocimiento.

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Efectuado un breve resumen de los dos sistemas de proteccin de los derechos humanos, en los que se encuentran tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como los diversos tratados sobre la materia, a los que debe recurrir el intrprete en aplicacin al principio que se comenta, interesa determinar el significado y alcances que debe drseles, a fin de que su incorporacin en los ordenamientos constitucionales tenga efectiva vigencia y no se convierta en una disposicin ms del texto constitucional, copiado de Constituciones europeas, cuya realidad constitucional difiere de la nuestra. IV. LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS QUE LA CONSTITUCIN RECONOCE DE CONFORMIDAD CON LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS SOBRE LA MATERIA En cuanto a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no cabe ninguna duda que al servir como parmetro de interpretacin de los derechos consagrados en la Constitucin, valores y principios de derecho internacional podrn ser invocados y aplicados por el intrprete, lo que permite ampliar el mbito de proteccin de los derechos de las personas.33 Sobre todo interesa remarcar que la Declaracin Universal se basa en la dignidad de la persona, valor supremo acogido tambin en las Constituciones latinoamericanas; y al que finalmente debe recurrir el intrprete cuando de la proteccin de los derechos se trate. Respecto a los derechos humanos contenidos en los tratados, si bien es verdad que la mayora de dichos derechos se encuentran recogidos en las Constituciones, tambin lo es que en los tratados se encuentran recogidos con mayor precisin, ms aun en los tratados sobre derechos especficos o grupos determinados: mujeres, nios, migrantes econmicos, etc. En estos casos, es indudable que la norma constitucional que establece el principio de interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin de conformidad con los tratados de derechos humanos, se configura como una clusula de tutela y garanta de los derechos y libertades, debiendo recurrir el intrprete a las normas de los tratados de derechos humanos cuando se presenten dificultades de interpretacin de los derechos constitucionalmente reconocidos.
33 En este punto, vase la opinin de Garrido Falla, Fernando, Artculo 10 , Comentarios a la Constitucin, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 185-193.

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Significa que las dificultades deben salvarse inicialmente en favor de la interpretacin que suministran los referidos tratados o convenios en materia de derechos humanos, por las razones expuestas; y en virtud a los principios in dubio pro libertati y de favorabilidad, que determinan una opcin por la norma que proteja ms el derecho o sea ms explcita.34 A la fecha no se discute la importancia del principio in dubio pro libertati en materia de los derechos constitucionales, pues su finalidad, siguiendo a Prez Luo,35 es conseguir la mxima expansin del sistema de libertades constitucionales; principio que en relacin con la norma en comentario aumenta los poderes del intrprete. Pero qu hacer, si la norma interna y la prevista en el tratado de derechos humanos regulan lo mismo, no es ms precisa ni ms protectora, sino que ambas consagran el derecho y lo enuncian en los mismos trminos? En estos casos, estimamos que debe recurrirse a la interpretacin y doctrina jurisprudencial que sobre los distintos casos han resuelto los comits de la Organizacin de las Naciones Unidas facultados para recibir comunicaciones individuales sobre violacin de los derechos consagrados en sus respectivos tratados: Comit de Derechos Humanos, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Comit contra la Tortura; y Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, pues sus decisiones tienen efectos vinculantes en los ordenamientos internos. Sin dejar de considerar los pronunciamientos que emiten los otros Comits establecidos en el marco de la Organizacin de las Naciones
34 Se cita como ejemplo la sentencia del 13 de julio de 2000, recada en la accin de cumplimiento seguida por Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros contra el Ex presidente de la Repblica de Per Alberto Fujimori Fujimori y otra (expediente 127799-AC/TC). En dicha accin, los demandantes se basaron en el artculo 14, inciso 6, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a ley... , dejando de lado la disposicin contenida en el artculo 139, inciso 7, de la Constitucin de 1993, que establece: La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales... , opcin que sigui el Tribunal Constitucional peruano, al considerar que la primera disposicin era ms explcita en el tema indemnizatorio, conforme se aprecia del prrafo 10 de la sentencia en mencin. 35 Prez Luo, Antonio, La interpretacin de la Constitucin , Revista de las Cortes Generales, Madrid, primer cuatrimestre, 1984, pp. 82-132, en concreto 101 y 124.

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Unidas, por ejemplo el Comit de los Derechos del Nio y el Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que sirven como criterio de interpretacin de los derechos del nio consagrados en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; y de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, respectivamente. Al respecto, las observaciones generales de este ltimo constituyen un material indispensable para precisar los alcances y el contenido de los derechos consagrados, llamados tambin de segunda generacin, ms an si el propio sistema les dio la categora de programticos o de desarrollo progresivo. Por otro lado, hay que considerar que existe una gran relacin entre la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los dos grandes pactos de Naciones Unidas que desarrollaron los derechos enunciados en la Declaracin. En efecto, cuando se discuti la Declaracin Universal, una de las grandes tareas consisti en buscar la frmula idnea para mantener un equilibrio adecuado entre los intereses del individuo y los de la sociedad democrtica; as como entre los derechos individuales y los colectivos. Por eso se dice que los derechos de los individuos estn limitados por los derechos de los dems; y se acepta que los derechos y libertades en ciertos casos deben ceder frente a las necesidades del Estado, a fin de armonizar los derechos del individuo con las necesidades de la comunidad. Bajo esta premisa, el artculo 29, prrafo 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, reconoce limitaciones o restricciones en el ejercicio de ciertos derechos, las que se enuncian que deben estar establecidas por la ley y con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica . Ley, que a nuestro criterio slo puede ser garante de la libertad. Por ello, cuando se adoptaron los dos grandes pactos de Naciones Unidas, se establecieron las limitaciones a que hemos aludido; as, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aparecen los artculos 4o. y 8o., prrafo 1, literal c; estableciendo, el primero, que los derechos slo pueden ser limitados por ley, en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica, mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hay una

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mayor regulacin, lo que se explica teniendo en cuenta la naturaleza de estos derechos. El listado abarca diversos derechos y las limitaciones aparecen en los artculos 4o. (relativo a la suspensin del ejercicio de ciertos derechos durante la vigencia de los estados de excepcin); y 12, prrafo 3 (derecho de libre circulacin), 14, prrafo 1 (proceso pblico, permitindose la exclusin del la prensa y el pblico); 18, prrafo 3 (libertad de religin y de creencias); 19, prrafo 3 (derecho a la libertad de expresin); 21 (derecho de reunin pacfica) y 22, prrafo 2 (derecho de asociacin). Los motivos para las limitaciones deben estar previstas por ley y son: salud y moral pblicas, orden pblico y seguridad nacional. Pues bien, interesa al tema el hecho de que continuamente existe una tensin entre los intereses de la persona y los de la sociedad democrtica, entre el respeto al derecho de la persona y las necesidades de la comunidad a vivir en paz y con bienestar, por ello interesa lo que el Comit de Derechos Humanos ha establecido respecto a los motivos para las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos, pues es en estas circunstancias en que se producen las violaciones a los mismos y los reclamos ante los rganos jurisdiccionales internos y, finalmente, ante los rganos internacionales. Frente al mandato de los dos grandes pactos, en el sentido de que las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos deben estar regulados por ley y por los motivos ya indicados, el intrprete debe valorar la importancia de que frente a estas limitaciones, el artculo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos al igual que el artculo 5o. de los dos pactos, establecen clusulas de salvaguardia,36 las limitaciones no se refieren solo al ejercicio de ciertos derechos de la persona sino tambin al poder del Estado de restringir. Por ello, se afirma que la disposicin interpretativa del artculo 5o. prohbe toda interpretacin no razonable de las restricciones de los derechos humanos previstos en los artculos que establecen las limitaciones. En tal sentido, principios generales que rigen las limitaciones y restricciones de los derechos, como el de legalidad, igualdad y no discriminacin, razonabilidad, proporcionalidad, no retroactividad del derecho
36 En el artculo 5o., inciso 1, se establecen salvaguardias destinadas a impedir la destruccin o la limitacin indebida de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, mientras que el inciso 2 prohbe una interpretacin impropia de los pactos que justifique la violacin de un derecho o libertad, o la limitacin de ese derecho o libertad, en grado mayor de lo previsto en ellos.

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penal y debido proceso, debern siempre ser considerados; al igual que los comentarios generales emitidos por el Comit de Derechos Humanos cuando hace uso de su funcin consultiva e interpreta diversos derechos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra.37 Todo lo dicho es aplicable al sistema universal de proteccin de los derechos. En el mbito regional americano, se debe recurrir a la doctrina jurisprudencial emitida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de singular importancia y contina evolucin en materia de derechos humanos;38 y en especial de la establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano jurisdiccional del sistema regional, cuya jurisprudencia llena de contenido a los derechos que se enuncian tanto en las Constituciones como en los propios tratados internacionales, la que debe ser recogida por los tribunales ordinarios y tribunales constitucionales latinoamericanos, en razn a su carcter jurisdiccional y la calidad de sus resoluciones; y sobre todo porque estimamos que este rgano resulta ser en ltima instancia el intrprete mximo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Postulamos la tesis de la obligacin por parte de los rganos jurisdiccionales internos de acoger la doctrina jurisprudencial de los rganos internacionales de proteccin, en especial de los de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos39 y en el futuro la Corte Penal Internacional, pues conforme sostiene
37 Como ejemplo citamos los comentarios generales: El derecho a la libertad y a la seguridad, y las condiciones de detencin y de juicio y Las condiciones en que los Estados pueden suspender sus obligaciones en periodo de emergencia . 38 Doctrina que aparece en los diversos informes que emite con motivo de las peticiones individuales que conoce, sin dejar de considerar adems los diversos informes que ha emitido sobre la situacin de los derechos humanos en determinados pases. 39 Que a la fecha ha emitido abundante doctrina, fijando criterios jurisprudenciales valiosos; as, respecto al concepto de tribunal independiente, estima que debe tenerse en cuenta: a) modo de designacin y la duracin del mandato de los miembros, b) existencia de garantas contra las presiones exteriores, y c) No estar subordinados a sus superiores jerrquicos. En cuanto, al derecho de defensa, en el caso Castillo Petrozzu determin que hubo restriccin a la labor de los abogados defensores y existi una escasa posibilidad de presentar pruebas de cargo, en el caso Loayza Tamayo, que se prohibi a la persona inculpada a contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas y en el caso Cantoral Benavides, que no se logr los testimonios de los miembros de la polica que participaron en su captura y en la elaboracin del atestado incriminatorio; y que los jueces sin rostro no permitieron a la vctima y su abogado conocer si se configuraba en relacin con ellos causales de recusacin y ejercer al respecto una adecuada defensa.

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Ariel E. Dulitzki La recepcin constitucional de estos tratados debe servir de sustento para que los jueces se sientan doblemente obligados a aplicarlos ,40 indicando que en el caso de los tratados que crean mecanismos de supervisin y control, los tribunales nacionales adquieren una dimensin especial como garantes de los derechos protegidos en dichos tratados, concluyendo que prcticamente en todos los casos de denuncias internacionales por violacin de los derechos humanos, existir algn tribunal nacional que ha fallado en la obligacin de garantizar el efectivo goce de los derechos reconocidos .41 Afirmacin que se confirma con el hecho de que la mayora de sentencias emitidas por los rganos jurisdiccionales del sistema regional de proteccin de los derechos Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen como sustento jurdico la violacin del artculo 6o. del Convenio Europeo y 8o. de la Convencin Americana, relativos ambos al debido proceso o juicio justo, procesos en los cuales indudablemente se ha cuestionado la validez de un fallo judicial interno, por infraccin de las garantas que lo integran; y en los procesos penales con reos en crcel, adems, por violacin a los artculos 5o. y 7o. de ambos convenios respectivamente, relativos al derecho a la libertad personal. Por otro lado, as como se propone que el intrprete recurra a los comentarios generales del Comit de Derechos Humanos, debe hacer lo mismo en el caso de las opiniones consultivas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues en el ejercicio de la funcin consultiva,42 la Corte ha emitido su parecer en la interpretacin de de40 Dulitzki, Ariel, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado , Justicia y derechos humanos, Lima, Comisin Episcopal de Accin Social, 1998, p. 80. 41 Ibidem, p. 82. 42 Prevista en el artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por medio de la cual los Estados miembros de la OEA le solicitan su parecer acerca de la interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos; y acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. A la fecha, la Corte Interamericana ha emitido diversas opiniones consultivas, entre ellas: OC-4/84, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin , del 19 de enero de 1984; OC-8/87, El habeas corpus bajo suspensin de garantas , del 30 de enero de 1987; OC- 10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , del 14 de julio de 1989 ;

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terminados artculos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y de otros tratados, lo que optimiza la tarea en defensa de los derechos de las personas. Finalizamos esta ponencia con lo expresado por Germn Bidart Campos, en el sentido de que las Constituciones de Espaa y Colombia, al disponer que los derechos constitucionales se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos en que el Estado se hace parte, contienen una pauta valiosa y constituyen una posicin de vanguardia, agregando: Esta sintonizacin armoniza el derecho interno y el internacional, ms all o ms ac de que cada Constitucin confiera o no prelacin al derecho internacional de los derechos humanos por sobre todo el derecho interno, incluido el constitucional ,43 expresiones que sin duda alguna se hacen extensivas al ordenamiento constitucional peruano y a los que en lo sucesivo incorporen una clusula como la que es materia de comentario. V. REFLEXIN FINAL La necesidad de proteger los derechos y libertades de las personas, determin su incorporacin en las Constituciones, y posteriormente en los tratados internacionales de derechos humanos. Cuando los tratados sobre esta materia son incorporados en los ordenamientos internos; y los constituyentes establecen una jurisdiccin interna en defensa de los derechos que la Constitucin consagra, se da una interrelacin entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional. Interrelacin que se acenta cuando se introduce en los ordenamientos internos el principio de interpretacin conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre la materia suscritos y ratificados por el Estado; principio que obliga al legislador a desarrollar los mandatos constitucionales relativos a los derechos conforme a estas disposiciones; y del mismo modo obliga al que aplica la norma jurdica
OC-11/90, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46,2 a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos) , del 10 de agosto de 1990, entre otras. 43 Bidart Campos, Germn, Dogmtica constitucional... , cit., p. 25.

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interna a interpretar de conformidad con estas disposiciones, determinado que la tarea interpretativa se vea enriquecida con los valores y principios de contenido universal en que se basan estas normas internacionales, las que finalmente encuentran su sustento en la dignidad del hombre. El principio de interpretacin conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre la materia suscritos y ratificados por el Estado que lo incorpora en su ordenamiento interno, contiene una clusula de garanta, pues las dificultades interpretativas respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos, deben salvarse inicialmente en favor de la interpretacin que suministran los tratados o acuerdos sobre derechos humanos, siempre y cuando sean ms explcitas y resulten ms favorables a la persona. Finalmente, en la tarea interpretativa se debe tener muy en cuenta la doctrina jurisprudencial de los rganos internacionales de proteccin, especialmente la de los de carcter jurisdiccional, por ser finalmente los intrpretes de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos.

ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MXICO? Enrique DAZ-ARANDA

SUMARIO: I. Introduccin. II. Argumentos histricos. III. Argumentos filosficos. IV. Argumentos normativos. V. Argumentos criminolgicos.

I. INTRODUCCIN En los ltimos aos se ha incrementado la comisin de delitos en Mxico generando inseguridad, temor, indignacin, coraje y deseos de venganza de la sociedad mexicana que reclama a las autoridades su intervencin efectiva para prevenir delitos y sancionar a los delincuentes. En particular, la comisin de delitos graves como el homicidio calificado, el secuestro y la violacin han provocado una creciente corriente de opinin en favor de la pena de muerte, postura que parece encontrar el sustento jurdico necesario en el actual prrafo 4 del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual se establece:
Artculo 22... Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los dems, slo podr imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.

Para conocer cul fue la intencin y los pronunciamientos que llevaron al Constituyente de Quertaro a incluir la pena de muerte en la Constitucin resulta imprescindible acudir a los diarios de los debates para contar con una interpretacin autntica del precepto.
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II. ARGUMENTOS HISTRICOS Debates del Constituyente de 1917 A continuacin cito uno de los pasajes ms relevantes de los debates sostenidos por el Constituyente de Quertaro sobre la pena de muerte, en su 39a. sesin ordinaria celebrada en el teatro Iturbide el viernes 12 de enero de 1917, donde se manifest:
El C. Diputado Gaspar Bolaos V. pretende la abolicin de la pena de muerte, salvo el caso de traicin a la patria, fundando su iniciativa, sintticamente, en las mismas razones que han venido sosteniendo los abolicionistas de la pena capital; sta constituye una violacin al derecho natural: su aplicacin es contraria a la teora que no autoriza las penas sino como medio de conseguir la correccin moral del delincuente; es intil la pena de muerte, porque no es verdad la ejemplaridad que se ha pretendido; quien menos sufre con la aplicacin de esa pena, es el propio delincuente; a quien afecta principalmente es a su familia; y, por tanto, es injusta aqulla, porque castiga con rigor implacable a quien no tiene culpa; la irrevocabilidad de tal pena no deja lugar a la enmienda de errores judiciales; en el estado actual de la ciencia, no puede asegurarse si un infractor de la ley es un criminal o un enfermo; por medio de la pena de muerte se confunden los dos casos de una manera irreflexiva e injusta. La delincuencia entre nosotros es fruto de la ignorancia; mientras la sociedad no haya cumplido con su deber de extirpar sta, no tiene el derecho de aplicar la pena de muerte, puesto que los delitos a que ella se aplica son el fruto de la omisin de la misma sociedad. Por ltimo, est cumplida la condicin bajo la cual los constituyentes de 1857 ofrecieron al pueblo la abolicin de la pena capital; ya se ha establecido el rgimen penitenciario; no debe demorarse ms el cumplimiento de esta solemne promesa.

Esta cita de los debates pone de manifiesto que muchos de los argumentos a favor y en contra de la pena de muerte tienen una larga tradicin en nuestro pas y que la aceptacin de la pena de muerte en la Constitucin de 1857 obedeci a la falta de centros penitenciarios que sirvieran para encarcelar a quienes haban sido condenados por la comisin de delitos. Es cierto que hoy en da los centros penitenciarios rebasan su capacidad; sin embargo, esa falta de instalaciones para albergar a los reclusos no puede sustentar la aplicacin de la pena de muerte ya que la misma Constitucin establece en el prrafo segundo del artculo 18

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que los gobiernos del los estados organizarn el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social del delincuente. En este sentido, desde una interpretacin teleolgica del precepto citado, la pena o sancin impuesta por la comisin de un delito deber encaminarse hacia la llamada prevencin especial, que supone la resocializacin del delincuente inculcndole, mediante la educacin y el trabajo, los valores que despreci al momento cometer el delito y, una vez asumidos, darle una nueva oportunidad de rehacer su vida en comunidad. Continuando con el debate del Constituyente de 17, el diputado Romn, manifest:
En lo general, la Comisin acepta la pena de muerte como una necesidad, como una triste y dolorosa necesidad, sobre todo para nuestra patria. En tratndose del traidor en guerra extranjera, aun el seor diputado Bolaos, que presentaba una iniciativa pidiendo la abolicin de la pena de muerte, convena en la necesidad de este medio como un recurso verdaderamente radical y eficaz para evitar que siguieran empleando medios verdaderamente desventajosos para la defensa de la nacin. Otro tanto podr decirse de los delitos cometidos con premeditacin, alevosa y ventaja, pues indudablemente que los criminales que tienen tales condiciones son un verdadero peligro social; respecto del salteador de caminos, es una verdadera necesidad para conseguir la pacificacin de la patria. Muchos de los que estamos aqu presentes, todava recordaremos cmo en regiones apartadas del pas, en una nacin como la nuestra, de un territorio verdaderamente grande, sumamente extenso y accidentado, la pacificacin es un problema que tiene la revolucin que resolver posteriormente y que se presenta, casi pudiramos decir, como un fantasma. Y en estos casos, la pena de muerte se impone para ciertas regiones. La Comisin tiene la conviccin de que en muchos casos ha sido la nica solucin que se ha dado para combatir ese mal para regiones como el Estado de Morelos. Consltese la Historia y la Historia dir los medios que se emplearon en estas regiones accidentadas, y se ver cmo en algunos pueblos pequeos, en los ms escarpados de la sierra, despus de eliminar tres o cuatro personalidades de aquellos delincuentes, se consigui dar mayor seguridad a los caminos. Quiz muchas de las diferencias dependen de nuestras prcticas en el sistema penal, pues muchos de los que se cogan por los caminos como presuntos salteadores, aun habiendo las mayores probabilidades de su culpabilidad, se les llevaba a la crcel y casi siempre se vea que ese sistema no era bastante para acabar con esa plaga social. Otro tanto se dira respecto de los incendiarios, plagiarios y piratas...

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El resultado de los debates del Constituyente de 1917 fue el actual prrafo 4 del artculo 22 de la Constitucin que ya conocemos. Corresponde entonces preguntarnos sobre su posible aplicacin. Pese a la existencia de la base constitucional, el ordenamiento jurdico en el cual se deben establecer las sanciones a imponer por la comisin de cada delito es el Cdigo Penal y las leyes penales emitidas por el Congreso de la Unin en uso de las facultades conferidas en el artculo 73 fraccin XXI de la propia Constitucin. En otras palabras, lo preceptuado en el prrafo 4 del artculo 22 de la Constitucin slo constituye una facultad conferida al Congreso para establecer la pena de muerte en las leyes penales, pero slo en los supuestos sealados en el citado artculo 22. En consecuencia, mientras el Congreso de la Unin no establezca dicha sancin en el Cdigo penal Federal no podr imponerse la pena de muerte en nuestro pas. Lo antes dicho abrira la posibilidad de una reforma a las leyes penales para establecer la pena de muerte en los supuestos sealados en el citado artculo 22 constitucional, es en este punto donde se debe aludir a otra serie de argumentos filosficos, normativos y criminolgicos que nos llevan a sostener que la pena de muerte contraviene tanto los principios ticos del ser humano como los fines de la pena previstos en la Constitucin; es anticonstitucional debido a la existencia de tratados internacionales que obligan a Mxico a su erradicacin, adems de implicar la comisin de un asesinato y podra suponer el peor error judicial con consecuencias irreversibles. Por si fuera poco, el costo de la pena de muerte sera mayor a la cadena perpetua y no servira como medida para evitar la comisin de delitos. III. ARGUMENTOS FILOSFICOS 1. Bsqueda de la justicia! Es justo matar a los delincuentes? Cuando Tymoty Mac Bay fue ejecutado, el presidente de los Estados Unidos de Amrica consider el hecho como un acto de justicia . La pregunta es si la justicia consiste en matar a quien ha matado. La ejecucin de un delincuente slo podra considerarse como una expresin de la justicia si sta se sustentara en el principio de venganza cuyos orgenes encontramos en la ley del talin ojo por ojo y diente

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por diente , slo que en lugar de ser la misma vctima o familiares quienes se encargaran de saciar su sed de venganza la dejaran en manos del Estado; es decir, estaramos ante un acto institucionalizado de venganza justa. La justicia requiere equidad y ello supone que la provocacin de un mal slo podra retribuirse con otro mal igual. En otras palabras, la pena de muerte slo procedera contra quien ha privado de la vida a otro, la vctima puede ser un tercero (siempre y cuando concurra alguna calificativa como la premeditacin, la alevosa, la ventaja o la traicin) o un ascendiente o descendiente (parricidio en estricto sentido). Por ello, si aplicramos la pena de muerte a quienes han cometido delitos graves tales como el secuestro (llamado en la Constitucin plagiario) o el robo con violencia (denominado como salteador de caminos en la carta magna), ello significara que la libertad en general y el patrimonio valen tanto como la vida misma, entonces tendramos que preguntarnos se puede retribuir con la privacin de la vida a quien afect la libertad de la vctima?, acaso la vida tiene el mismo valor que la libertad o el patrimonio? Evidentemente la vida es el bien jurdico por excelencia y los dems bienes jurdicos tienen un valor menor y eso nos lleva a concluir que no sera justo privar de la vida a quien afect bienes de menor vala. 2. Contradiccin de principios En el siglo XVIII, Beccaria seal: me parece un absurdo que las leyes, que son la expresin de la voluntad pblica, que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas y, para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen uno pblico .1 Ms tarde, durante la discusin sobre la pena de muerte en el Constituyente de 1917, el diputado Ros manifest: si no queris que se mate, empezad vosotros, seores asesinos y al Estado le cuestionaba no es absurdo pensar que se pueda ordenar una muerte pblica para prohibir a los ciudadanos el asesinato? .2 Recientemente, el ex presidente de Chile, Eduardo Frei, manifest: no puedo creer que para defender la vida y castigar al que mata, el Estado deba a su vez matar. La pena de muerte es tan inhumana como
1 Beccaria, Csare, De la pena de muerte , Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nueva poca, nm. 1, enero-marzo de 1993, p. 13. 2 Diario de los debates..., p. 335.

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el crimen que la motiva .3 De igual forma, el juez Sachs del Tribunal Constitucional sudafricano manifest en 1995: todas las personas deben tener derecho a la vida. Si no es as, el asesino adquiere involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado tambin en asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la sociedad hacia la extincin deliberada de otros seres humanos.4 Surge la pregunta puede un Estado convertirse en un homicida? Para responderla debemos recordar que el Poder Legislativo dispone en el Cdigo Penal que quien priva de la vida a otro comete el delito de homicidio y se le impondrn penas que oscilan entre los 12 y los 60 aos de prisin segn la gravedad del hecho (arts. 307 y 320 del Cdigo Penal federal). Lo anterior supone que el Estado ordena a sus ciudadanos no privar de la vida a otro y entonces por qu el Estado s puede privar de la vida a sus ciudadanos cuando cometen un delito?, acaso el delincuente deja de ser ciudadano?, merece proteccin distinta la vida del ciudadano no delincuente que la del delincuente? Es claro que la vida de cualquier ciudadano tiene que ser protegida y el Estado incurrira en una contradiccin de principios si por una parte establece como delito el hecho de privar de la vida a otro y, por la otra, l mismo priva de la vida al ciudadano que cometi un delito aunque haya sido de los ms graves. Pero el planteamiento anterior no slo nos llevara a calificar al Estado que impone la pena de muerte como un homicida sino todava peor, con un calificativo ms grave, sera un Estado asesino! 3. Por qu la comisin de un homicidio calificado (asesinato)? Cuando el juez condena al procesado a la pena de muerte necesariamente determina el da, la hora y la forma de ejecucin: fusilamiento, inyeccin letal o silla elctrica. Lo anterior supone que el condenado, desde el da de la sentencia, vivir con la certeza del da de su muerte y, consecuentemente, sufrir tormento sicolgico al saber que no puede hacer nada que lo salve. Incluso llegado el momento de la ejecucin de la pena de muerte el acto puede prolongarse. As, por ejemplo, en Guatemala en 1998 la eje3 4

Amnista Internacional, Informe 2001. Idem.

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cucin de Manuel Martnez Coronado a travs de una inyeccin letal tard dieciocho minutos debido a fallas en el sistema elctrico. Si lo anterior lo analizamos desde el prisma normativo del Cdigo Penal Federal estaramos ante el supuesto de quien despus de haber reflexionado, priva de la vida a otro que no tiene posibilidades de defensa, empleado al efecto sustancias nocivas para la salud o tormentos, dicho hecho se tipifica como un homicidio calificado caracterizado por la premeditacin y la ventaja (arts. 315 y 316 CP federal). Por ende, la aplicacin de la pena de muerte se encuadra perfectamente en el denominado homicidio calificado previsto en el Cdigo Penal federal, hecho que es denominado en otros pases como asesinato.

IV. ARGUMENTOS NORMATIVOS 1. Derecho comparado Cuando se hace referencia a la pena de muerte se toma como modelo inmediato a los Estados Unidos de Amrica, lugar en el que por cierto se invent la silla elctrica que fue utilizada por primera vez el 6 de agosto de 1890 en la prisin de Sing-Sing, Nueva York.5 Sin embargo, la aplicacin de la pena de muerte en la Unin Americana ha sido motivo de opiniones encontradas entre la poblacin e, incluso, entre los jueces. Recordemos que en el caso Furman, de 29 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la pena de muerte por cinco votos a favor y cuatro en contra. En dicha resolucin la Corte consider que la pena de muerte constituye una pena cruel e inusitada . No obstante, en junio de 1976 la Corte Suprema volvi a cambiar su criterio y la consider constitucional.6 Segn los informes de Amnista Internacional desde 1976 hasta 2000 se han ejecutado a 683 condenados, de los cuales 85 corresponden al ao 2000.7 Cabe sealar que en Estados Unidos de Amrica no todos los estados son partidarios de dicha sancin, ello pese a que se han presen5 Reynoso Dvila, Roberto, La pena de muerte , Revista de Derechos Humanos, Sonora, Mxico, nm. 13, verano de 1996, p. 163. 6 Ibidem, p. 170. 7 Amnista Internacional, Informe 2001, p. 189.

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tado propuestas de ley para restablecer la pena de muerte, como sucedi recientemente en Massachussets donde fue rechazada la iniciativa.8 A nivel mundial, en 1998 se aplic la pena de muerte a 1,625 delincuentes de 37 pases, de las cuales el 80% se ejecut en China, Estados Unidos, Irn y la Repblica Democrtica del Congo. 2. Constitucin vs Tratados internacionales La pena de muerte no se puede incorporar a las legislaciones penales de nuestro pas en virtud de que el artculo 43 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido .9 Dicho ordenamiento internacional queda respaldado con el Protocolo Facultativo del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP relativo a la abolicin de la pena de muerte, as como el Protocolo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte.10 En este orden de ideas, si la Constitucin no es el ordenamiento jurdico al que le corresponde establecer las penas a imponer por la comisin de delitos, lo cual corresponde al Cdigo Penal siendo que en dicho ordenamiento no se contempla la pena de muerte y dada la existencia de tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro pas en los que se prohbe la aplicacin de la pena de muerte. Luego, entonces, atendiendo a los dispuesto en el artculo 133 de nuestra carta magna en el que se dispone que los tratados internacionales son ley suprema de toda la Unin y, en consecuencia, estn por encima del Cdigo Penal, debe sostenerse que la pena de muerte no puede ser incorporada a nuestras leyes penales como sancin por la comisin de ningn delito del orden comn.

Idem. Cfr. Ovalle Favela, Jos, La pena de muerte , Revista de Derechos humanos, Sonora, Mxico, nm. 13, verano de 1996, p. 180. 10 Cita apndices del Informe 2001 de Amnista Internacional, p. 500.
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V. ARGUMENTOS CRIMINOLGICOS 1. Discriminacin En los Estados Unidos de Amrica, segn los datos estadsticos, el mayor nmero de condenados a pena de muerte se conforma por negros y latinos. Lo anterior no significa que slo sean esos grupos raciales los que cometen los peores delitos, pues ante casos muy similares la probabilidad de la condena a la pena de muerte es menor si el delincuente es blanco y es mayor si es negro, entre estos dos se ubica el sujeto de origen latino. Por ello no es de extraar que en junio de 1999 Brian Baldwin fue ejecutado en la silla elctrica en Alabama, a pesar de que 26 miembros del Comit Negro del Congreso en Washington D.C. solicitaron la suspensin de su ejecucin en vista de la clara pauta de discriminacin racial existente en su caso .11
El nmero de blancos y negros que son asesinados en Estados Unidos es equiparable, y sin embargo el 82 por ciento de los presos ejecutados desde 1977 fueron declarados culpables del asesinato de una persona blanca. Los negros representan slo el 12 por ciento de la poblacin total del pas, pero el 42 por ciento de los condenados a muerte son de raza negra.12

Existen casos en los cuales el factor racial no es decisivo sino el aspecto econmico, tal es el caso del jugador de futbol americano O. G. Simson, quien pese a su raza no slo pudo evitar la pena de muerte sino tambin evit ser condenado a la pena de prisin. La clave de la defensa de Simson se sustent en el grupo de abogados que son considerados como los mejores de aquel lugar y, consecuentemente, sus honorarios son muy elevados. Si lo anterior lo trasladamos a Mxico, las interrogantes son quines seran los condenados a muerte? quienes cometen delitos graves sin importar su nivel econmico social o quedar restringida a quienes cometen delitos graves y son pobres? Para volver a hacer memoria, durante el debate del Constituyente de 1917, el diputado Del Castillo se refiri
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Amnista Internacional, Informe 2001. Idem.

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a la aplicacin de la pena de muerte para el dbil y jams para el magnate.13 Por todo lo anterior no es de extraar que el relator especial de la ONU en el informe de su visita a Estados Unidos de Amrica en 1997, concluyera que la raza, el origen tnico y la situacin econmica parecen ser factores clave a la hora de decidir quin ser condenado a muerte y quin no lo ser .14 2. Falibilidad judicial En los Estados Unidos de Amrica existen diversos casos documentados de sujetos que fueron condenados a la pena de muerte y despus de su ejecucin aparecieron pruebas que demostraron su inocencia. Desde 1973 hasta 1999, 84 condenados a la pena de muerte han tenido mejor suerte y han salvado su vida gracias a la aparicin de pruebas que demostraban su inocencia.15 Dadas las consecuencias irreparables del dao, la ejecucin de inocentes presumiblemente culpables constituye el peor de los errores judiciales y no sera extrao que dichos errores se cometieran en nuestro pas y ya no valdra la frase usted perdone ante el cadver del que fue condenado a morir injustamente. 3. Costo Generalmente se piensa que la pena de muerte slo cuesta el valor de los cartuchos disparados para fusilar o el costo de la sustancia letal inyectada o del voltaje empleado para hacer funcionar la silla elctrica. Sin embargo, para llegar a la ejecucin de la muerte se necesita de todo un largo y costoso procedimiento judicial cuya finalidad es evitar que sujetos inocentes sean condenados a la pena de muerte. En Estados Unidos de Amrica se ha tenido que crear una instancia judicial especial en la que se ventilan exclusivamente casos de pena de muerte. De esta guisa, a las tres instancias a nivel estatal y las tres a
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Cfr. Diario de los Debates..., esp. p. 343. Amnista Internacional, Informe 2001. Idem.

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nivel federal se suma una cuarta conformada por funcionarios judiciales altamente especializados cuyos salarios son muy elevados. Se estima que en el Estado de Texas la ejecucin de cada condenado a pena de muerte cuesta 2.3 millones de dlares. En cambio, quien es condenado a cadena perpetua slo representa al Estado una erogacin estimada entre 500 mil y 750 mil dlares. 4. Eficacia Las estadsticas de algunos pases en los que se ha adoptado la pena de muerte muestran que los delitos sancionados con dicha pena se han incrementado; es decir, la previsin de la pena de muerte en las leyes penales no ha conseguido disuadir al delincuente y disminuir la comisin de delitos, por el contrario, el efecto ha sido el incremento de esos delitos, es como si la pena de muerte fuera un aliciente para el delincuente. Por el contrario, en 1962 los Pases Bajos sealaron que la pena de muerte qued abolida en 1879, y las estadsticas posteriores a ese ao comprueban que los crmenes por los cuales fue aplicada antes de esa fecha no han aumentado .16 En nuestro pas el incremento de las penas privativas de libertad no ha conseguido disminuir la comisin de delitos. As, aunque se ha reformado continuamente el Cdigo Penal para incrementar la pena a quien cometa el delito de secuestro, cuya sancin puede llegar hasta 40 aos de prisin, pero la estadstica demuestra que el nmero de secuestros se ha incrementado. La razn por la cual el incremento de la pena en las leyes no tiene como resultado la disminucin de los delitos que se cometen, se encuentra en la expectativa del delincuente, pues ste parte de la idea que no ser detenido ni sancionado, en otras palabras, la gran impunidad que existe en nuestro pas extingue el efecto disuasorio del castigo. De esta guisa, lo que anima al delincuente a continuar con su actividad no radica en la cantidad de aos de prisin prevista en la ley sino en su falta de aplicacin, por qu se piensa entonces que agravando el castigo de prisin a muerte se podr reducir la comisin de delitos?

16 Cita en Barreda Solrzano, Luis de la, Sinrazn de la pena de muerte , Revista de Derechos Humanos, Sonora, Mxico, nm. 13, verano de 1996, p. 182.

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El camino para resolver el problema de la criminalidad, radica en la erradicacin de la impunidad y no en disponer en las leyes castigos ms severos. En este sentido, En 1993 el titular de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, Jorge Madrazo Cullar, rechaz la pena de muerte como medio para combatir a la criminalidad y consider como medios ms adecuados el abatir la impunidad, el reforzamiento de la seguridad pblica y mecanismos adecuados para conseguir la readaptacin de delincuentes.17 Todo lo anterior pone en evidencia la gran cantidad de inconvenientes de la pena de muerte y por qu no se debe buscar en ella la solucin al incremento de la criminalidad en Mxico. La adopcin de mejores medidas de poltica criminal constituyen la solucin, por ejemplo: 1) medidas econmicas tendentes a la creacin de ms empleos y el mejoramiento del nivel econmico de la poblacin en general; 2) una adecuada poltica de los medios masivos de comunicacin sustentada en el desarrollo personal y el rechazo a la violencia; 3) un programa de educacin integral que fomente la cultura de la convivencia en paz y armona guiada por el respeto; 4) contar con una polica mejor capacitada que cuente con el equipo necesarios para enfrentar eficazmente a los delincuentes y que tenga garantizado el goce de una remuneracin justa, etc. En Mxico, estamos cansados de vivir en la zozobra, nos indigna la impunidad con que se cometen los delitos, nos duele ser vctimas indefensas frente a los delincuentes, pero no debemos permitir que nuestro afn de venganza nos convierta en defensores de la pena de muerte, porque entonces seramos cmplices de asesinatos institucionalizados.

17 Cfr. Madrazo Cullar, Jorge, Historia de la pena de muerte, otro captulo ms , Revista de Derechos humanos, Sonora, Mxico, nm. 13, verano de 1996, p. 176.

AMNISTA Y DERECHOS HUMANOS A propsito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos Domingo GARCA BELAUNDE
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Combate al terrorismo y violacin de derechos humanos. III. El caso Barrios Altos. IV. La denuncia fiscal y el proceso judicial. V. La amnista en el derecho peruano. VI. Lo que dijo la Corte Interamericana. VII. Creacin pretoriana de la Corte Interamericana. VIII. Las aporas que encierra la sentencia y cmo resolverlas. IX. Lo que queda y lo que vendr. X. Bibliografa.

I. ANTECEDENTES Como es de sobra conocido, el Per durante la dcada de los noventa, al filo de finalizar el siglo veinte, tuvo un gobierno autoritario presidido por Alberto Fujimori, que se caracteriz no slo por sus estropicios al orden constitucional, sino por sus continuos avasallamientos de los derechos humanos. De hecho, y en la prctica, su gobierno se inaugur guardando las formas en 1990, en medio de una gran crisis econmica y con un ambiente caldeado por acciones terroristas que el Estado no haba sabido afrontar. Sin embargo, pronto el nuevo gobierno se caracteriz por un manejo poltico duro y represivo, y fue por eso precisamente que dio el golpe de Estado de 5 de abril de 1992, con lo cual hizo desaparecer la oposicin al rgimen, y defenestr a todo el aparato institucional, concentrando todo el poder para s. En 1993, con comicios discutibles, Fujimori mont una nueva legalidad, a la que termin por someter y corromper en sus grandes tramos, reeligindose en 1995, al finalizar su primer periodo de cinco aos. Y luego nuevamente en 2000, al terminar su segundo periodo.
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Tena la intencin de gobernar hasta 2005; es decir, un total de quince aos, cuando el 14 de setiembre de 2000 se descubrieron videos grabados inconsultamente por el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) monitoreado por el asesor presidencial Vladimiro Montesinos, que mostraban la corrupcin generalizada que haba soportado el pas. Ante esto, hubo una gran movilizacin interna de las fuerzas polticas, acompaadas por la presin internacional, que determin un cambio en la correlacin de fuerzas en el Congreso, lo que oblig a Fujimori a acortar su mandato para retirarse en pocos meses. Sin embargo, no pudo esperar tanto tiempo, y el 19 de noviembre de 2000, cuando comprendi que todo estaba perdido, y aprovechando un viaje oficial al Japn, renunci irrevocablemente a la Presidencia de la Repblica y busc refugio en ese pas, en donde se le reconoci como ciudadano japons y sbdito fiel del Emperador. El 22 de noviembre de 2000, el presidente del Congreso Valentn Paniagua C., es elegido presidente de la Repblica. Empez as un gobierno de transicin, que tena que poner las bases de la reinstitucionalizacin, y adems, convocar a elecciones generales, lo que hizo a cabalidad. El nuevo gobierno democrticamente elegido se instal el 28 de julio de 2001, con Alejandro Toledo como presidente de la Repblica. Y por un periodo de cinco aos. Esta es la situacin actual en el Per. Pero no fue as durante la dcada del fujimorismo (1990-2000), como lo veremos a continuacin. II. COMBATE AL TERRORISMO Y VIOLACIN
DE DERECHOS HUMANOS

El Per sufri desde 1980 una espiral de violencia desatada por un peculiar grupo terrorista, de influencia maosta, denominado Sendero Luminoso . El nombre de esta agrupacin est tomado de un clebre texto del conocido marxista peruano Jos Carlos Maritegui (1894-1930), que tuvo tan grande influencia en los grupos extremistas de la dcada del sesenta y setenta del siglo pasado. Y a ese grupo, muy organizado y muy extendido, le sucedi otro denominado Movimiento Revolucionario Tpac Amaru , llamado as en homenaje al lder indgena que fue uno de los primeros en levantarse contra la autoridad colonial a fines del siglo XVIII (movimiento que llev a cabo algunos golpes audaces,

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como la toma de la Embajada del Japn en Lima en 1996, y que tanta repercusin tuvo). Pues bien, los gobiernos que se sucedieron desde entonces, tuvieron en lo fundamental una actitud defensiva frente al terrorismo, sobre todo en el periodo l980-1985, y algo complaciente durante el periodo l985-1990. Por cierto, han sido denunciados algunos hechos atroces cometidos durante esos periodos, que estn en plena investigacin, pero que en todo caso eran hechos aislados, y probablemente, excesos de algunos jefes subalternos. Pero el uso de la violencia descomedida y organizada, no fue una poltica de Estado durante esos aos. Todo cambi cuando lleg Fujimori al poder en 1990. Por un lado, cierto sector de la Polica Nacional se haba especializado en la lucha antisubversiva y estaba dando notables avances, como el tiempo lo demostr despus (con la captura del lder de Sendero Luminoso, Abimael Guzmn, actualmente en prisin). Pero por otro, y por el lado del Ejrcito y sus diversas divisiones dedicadas a la contrainsurgencia y al combate del terrorismo, se desarrollaban labores de aniquilamiento de focos terroristas, que muchas veces no eran tales, o que aun sindolo, merecan una prisin y juzgamiento adecuados. Fue as como diversos grupos de lite, al margen de la regularidad castrense, pero con el conocimiento, el apoyo y la complicidad de los altos mandos del Ejrcito y, en todo caso, del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) y que muchas veces adoptaron nombres para mejor identificarse (como el conocido como Grupo Colina ), actuaron sin apego a la ley, y fueron responsables de numerosas muertes de personas al margen de todo proceso legal, en forma extrajudicial y sumaria, al que cabra simplemente calificarlo como crmenes de Estado. De todos estos latrocinios se hicieron denuncias en su oportunidad, y se agotaron todas las instancias, y tuvieron amplio eco en la opinin pblica. Pero el gobierno de entonces, se las ingeni para que todo quedara en la impunidad. III. EL CASO BARRIOS ALTOS El nombre de Barrios Altos identifica a un sector de la Lima tradicional, que est en la parte alta y colindante con el centro histrico, y en donde siempre ha vivido gente de clase media y popular, y que

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cuenta en su haber con hermosas plazas, iglesias coloniales, y algunas viejas casonas. Pues bien, el 3 de noviembre de 1991, en una de sus casas de vecindad, se reuni una pollada , esto es, una reunin social para dar un festn a base de pollo, en el cual se cobrara una cuota de ingreso, obteniendo as fondos para mejorar ciertos servicios del vecindario. Sin embargo, el llamado Grupo Colina sospechaba, o alguien se lo dijo, que ah precisamente vivan terroristas encubiertos, autores de diversos atentados en la ciudad de Lima, los que precisamente estaran juntos esa noche. Encontrando propicia la ocasin, efectivos fuertemente equipados con armas con silenciador y en carros aparentemente de uso oficial, irrumpieron en la localidad, y en menos de cinco minutos hicieron fuego graneado contra todos los presentes, hasta dejarlos aparentemente sin vida. De esta incursin, hecha con mucha celeridad, quedaron catorce muertos y cuatro heridos. Por cierto, no es la nica incursin que ha habido con grupos paramilitares, pero es la primera en importancia y adems la que ms problemas ocasion al gobierno de Fujimori, tanto a nivel interno como externo. IV. LA DENUNCIA FISCAL Y EL PROCESO JUDICIAL La ola de indignacin que esto caus, avalado por hechos simultneos que por entonces sucedieron, motiv una denuncia fiscal, lo que llev a que el juzgado penal de turno abriese una investigacin para ubicar a los responsables de tales actos. Sin embargo, a poco de iniciado el proceso, el gobierno, a travs de una dcil mayora parlamentaria, aprob dos leyes de amnista, la 26479 de 14 de junio de 1995, complementada por la ley 26492 de 30 del mismo mes y ao. Ellas establecan el corte de todos los procesos y el archivamiento de todo lo actuado por todos los hechos originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo, cometidos en forma individual o en grupos, extendiendo tal amnista, en especial, a los cuerpos armados, esto es, polica nacional y fuerzas armadas. Sin entrar a mayores detalles, debemos decir que al final, con un Poder Judicial mediatizado y en gran parte controlado, las leyes de am-

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nista prevalecieron y todo qued en nada. Esto es, se cortaron los procesos. Frente a esto, los interesados recurrieron a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y luego sta, traslad la denuncia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como lo veremos ms adelante. V. LA AMNISTA EN EL DERECHO PERUANO Segn el Diccionario Jurdico de Cabanellas, la amnista consiste en una medida legislativa por la cual se suprimen los efectos y la sancin de ciertos delitos, en especial, los que se cometen contra el Estado. En general, es definida como un acto del poder soberano que cubre con el velo del olvido las infracciones de cierta clase, aboliendo los procesos comenzados o que deban comenzar, o bien las condenas pronunciadas por tales delitos. Desde este punto de vista, la amnista, de carcter general, es un atributo del Estado y as ha sido practicada desde siempre. Todas las Constituciones del Per la han considerado. La de 1979, ejemplar y modlica, lo contempla en su artculo 186 como atribucin del Congreso. Y la vigente de 1993, la reconoce en su artculo 102, en los mismos trminos. Como era natural, la amnista desat un gran debate en la opinin pblica, que a su vez repercuti en el mundo acadmico. Ante la primera, el oficialismo arga que la amnista era una facultad irrestricta del Estado, y que era conveniente hacerla para buscar la reconciliacin del pas, ya que en ese momento, los principales subversivos o haban muerto, o estaban en prisin o estaban con proceso abierto. La oposicin, en forma parcial, coincida con ello, pero estimaba que no podan amnistiarse todos los delitos ni menos aun los que se consideraban sumamente graves. Por su parte, en el mundo acadmico se plantearon tambin las dos posturas, bajo la premisa general de que era factible otorgar amnistas, puesto que el Estado siempre las haba otorgado. Se alegaba, sin embargo, que en materia de derechos humanos no caba otorgar amnistas, si bien era cierto que no haba en este punto precisin alguna en la normativa vigente. Aqu hubo voces a favor y en contra. Y los que aceptaban que moralmente la amnista era un acto reprobable, sin embargo, desde un punto de vista formal, reconocan que era perfectamente factible.

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Ahora bien, cul era el panorama en ese momento? Por un lado, el Estado peruano siempre haba ejercido el derecho de amnista, pues como atribucin del Estado estaba consagrada en todas las Constituciones, como facultad especfica del Poder Legislativo. Sin embargo, la prctica del Estado peruano, hasta donde era posible rastrearla, era casi siempre la de amnistiar a delitos contra el Estado, cometidos desde fuera; lo que se conoce como delitos polticos. Aqu, por el contrario, lo que se trataba era de amnistiar al personal militar y policial que haban cometido excesos o actos contra los derechos humanos, amparados en el aparato represivo del Estado. Ms que una amnista, era en realidad, una autoamnista. Pero como contrapartida se sostena que aun as, era una amnista, y que ni la Constitucin ni los cdigos haban hecho semejante distingo, por lo que no podan crearse distinciones en aquello que la Constitucin no distingua. En forma adicional, caba agregar que el sistema interamericano no haba dicho nada sobre el particular. Aun ms, los textos internacionales de derechos humanos, y por cierto el Pacto de San Jos, contemplaban el instituto de la amnista sin ningun miramiento ni matices. Y los numerosos casos existentes en el sistema interamericano de derechos humanos a esa fecha (opiniones consultivas, sentencias, etc.) contenan enunciados generales sobre la obligacin de respetar los derechos humanos por parte del Estado, as como de investigar las violaciones que existieran en esta materia, pero nada decan, ad litteram, sobre la amnista y la imposibilidad de otorgarla en ciertos casos. Exista, qu duda cabe, un movimiento favorable a este sentido restrictivo de la amnista, pero no era mayoritario, ni tampoco haba obtenido eco en la tratadstica de la materia ni menos an haba cuajado en nada formalmente obligatorio ni vinculante. Por tanto, si bien reprobable por los horrendos crmenes que con ella se queran eliminar, y ms aun por un gobierno autoritario, no exista, a ese momento, una razn valedera, nica, incontestable en contra de tal otorgamiento de amnista (salvo, por cierto, razones de orden moral).

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VI. LO QUE DIJO LA CORTE INTERAMERICANA Llegado el caso de Barrios Altos a la Corte Interamericana, previo pase por la Comisin, se tom nota de la situacin y que era la siguiente: mediante una artimaa legal, el Per haba aprobado la Resolucin Legislativa nmero 27152 con fecha 8 de julio de 1999, mediante la cual el Congreso dispuso el retiro inmediato del Per de la competencia contenciosa de la Corte, lo cual, por cierto, era un sinsentido. Basado en este argumento, el gobierno peruano dej de presentarse ante la Corte y se desentendi de todos los procesos en curso. Pero cuando la causa lleg a la Corte, el fujimorismo se vino abajo, y el nuevo gobierno, con una nueva composicin de fuerzas polticas en el Congreso, derog la Resolucin Legislativa 27152, antes mencionada, y a travs de su representante, se aperson a la Corte Interamericana reconociendo su competencia contenciosa y la responsabilidad del Estado peruano por los hechos materia de la denuncia (o sea, la conocida como matanza de los Barrios Altos). Esto es, al momento de llegar el expediente a la Corte Interamericana, haba cambiado el gobierno del Per, se reiniciaba un lento proceso de reinstitucionalizacin, se declar sin efecto legal el pretendido retiro de la competencia contenciosa, y adems el Per reconoci su responsabilidad como Estado, comprometindose a abrir las investigaciones del caso materia de denuncia, iniciar las investigaciones y sancionar a los responsables, de acuerdo a los procesos que correspondan. Dentro de este contexto, se emiti la sentencia de la Corte Interamericana, que entre otros puntos, sealaba lo siguiente: a) que ha habido responsabilidad del Estado peruano, por la matanza de Barrios Altos , b) que el Estado peruano debe investigar y sancionar a los responsables, c) que las leyes de amnista dadas por el Per, eran en realidad leyes de autoamnista, d) que en materia de derechos humanos no caben amnistas y menos aun autoamnistas, e) que en consecuencia, las leyes de amnista nmeros 26479 y 26492 dadas por el Estado peruano, estn en colisin con el espritu y la filosofa que anima la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, y f) que las referidas leyes de amnista, carecen de efectos jurdicos.

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VII. CREACIN PRETORIANA DE LA CORTE INTERAMERICANA Lo que hizo la Corte Interamericana en el caso de Barrios Altos, ha sido una verdadera creacin pretoriana, pues partiendo de muy poco, sent una base realmente importante para el futuro. En realidad, antes de la sentencia de Barrios Altos, que es de 2001, slo haban dos sentencias que haban anticipado ese criterio y que se remontan a 1998 (Loayza Tamayo y Castillo Pez). Esto es, la tendencia jurisprudencial que a partir de este caso seala la Corte Interamericana con carcter vinculante, se inicia en 1998 y se cierra, por as decirlo, en 2001. Es evidente que aqu, como en otras oportunidades, ha habido un proceso lento de elaboracin, que ha sido posible por los casos presentados a la Corte, que por su especial configuracin son en realidad retos para el juzgador. Ms aun, la Corte Interamericana, al ser posteriormente consultada por el Estado peruano, declar que ese principio era aplicable a los dems casos anlogos que existan en la justicia peruana, ya que lo resuelto no poda circunscribirse al petitorio de la demanda que alcanzaba solamente a las vctimas de la matanza de Barrios Altos, sino a todas las dems vctimas del terrorismo de Estado que se vivi durante el fujimorismo, y que por cualquier motivo no pudieron iniciar un proceso ante el sistema interamericano de derechos humanos.

VIII. LAS APORAS QUE ENCIERRA LA SENTENCIA


Y CMO RESOLVERLAS

Dejando de lado los aspectos positivos de la sentencia, y lo que significa haber llegado a la interpretacin que lleg, tenemos que deducir algunas conclusiones y exponer algunos de los problemas que plantea. a) Lo primero que hay que llamar la atencin es que las leyes de amnista (o autoamnista), son de 1995, censurables desde todo punto de vista, pero dadas en un momento en que formalmente no haba nada que lo impidiese. Esto significa que una sentencia supranacional, como la emitida por la Corte Interamericana en 2001, est interpretando, en forma retroactiva,

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los alcances del concepto de amnista en el Per, y en consecuencia, en el derecho constitucional latinoamericano. Esto implica que los legisladores de 1995 son as censurados jurdicamente en 2001 por lo que hicieron en aquel ao. Claro est, es una sancin de nivel jurdico, ya que moralmente lo que hicieron en ese momento no fue algo aceptado por la comunidad jurdica peruana ni internacional. Y de esta manera, la Corte Interamericana ha puesto de lado los efectos temporales de las decisiones que se adopten, y en consecuencia, ha relativizado el concepto de prescripcin. An ms, podra decirse que en materia de derechos humanos, este instituto tiende a no contar, o simplemente, no existe. b) Indudablemente la sentencia de la Corte lo que ha hecho es interpretar o censurar lo dispuesto en una ley, sin afectar la Constitucin del Estado, que en este punto no dice nada al respecto. En tal sentido, la Corte se ha vuelto un intrprete vinculante que afecta o limita al legislador en el futuro y, por cierto, condiciona los alcances de los enunciados constitucionales en esta materia, sentando nuevos criterios hermenuticos. c) La Corte no ha derogado las leyes de amnista; tampoco el Estado peruano las ha derogado ni ha habido ningn intento en ese sentido. No ha dicho que son inconstitucionales ni menos aun que son nulas. Por el contrario, la sentencia ha sealado que carecen de efectos jurdicos, con lo cual acepta una tcnica similar al control difuso que se ejerce mediante la judicial review, cual es dejar intacta la ley, pero declarar que no es aplicable. Dicho en otros trminos: carecer de efectos jurdicos o no ser aplicable, son prcticamente lo mismo. d) Igualmente, la sentencia de la Corte se enfrenta con diversas situaciones que hay que ponderar. Por un lado, procesos que fueron iniciados y que luego fueron archivados con motivo de la dacin de estas leyes de amnista. En segundo lugar, denuncias en los cuales existen todava investigaciones o procesos no vinculados con Barrios Altos , sino con otros similares y que estn en curso. Y finalmente, casos denunciados por la opinin pblica y que pueden ser iniciados judicialmente en cualquier momento. De estas tres situaciones, la realmente complicada es la primera. Esto es, procesos iniciados a raz de la matanza de los Barrios Altos o en forma concomitante con sta, y que por mandato de las leyes de amnista, fueron archivados, producindose as cosa juzgada en todos ellos, por

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expreso mandato constitucional. Estos casos, tanto los llevados en el fuero militar como los llevados en el fuero civil, han sido reabiertos y estn actualmente en trmite, con lo cual, sin lugar a dudas, la cosa juzgada pierde totalmente sus efectos. Habr que pensar, pues, que en materia de violacin de derechos humanos, no existe la cosa juzgada. e) Otro aspecto importante es que la sentencia recada en el caso de Barrios Altos, a pedido especial del gobierno peruano, ha sido extendida, en cuanto a sus efectos, a todos los dems procesos archivados en los fueros militar y comn, que tratan sobre violacin de derechos humanos, a los que benefici la amnista del gobierno de entonces, pero cuya causa, en cuanto tal, no fue llevada ante la Corte Interamericana, y en consecuencia, no se vio directamente ante esa instancia supranacional. Ahora bien, la sentencia emitida por la Corte Interamericana en el caso de Barrios Altos, es una sentencia emitida en un caso concreto, a la vista de ciertas situaciones denunciadas y probadas, y en principio, aplicable slo a ellas. Sin embargo, la Corte Interamericana ha resuelto, como ya adelant, que los principios sentados en la sentencia de Barrios Altos, se deben aplicar a todos los dems casos anlogos y que quedaron en la impunidad gracias a las leyes de amnista, y que adicionalmente, ni las vctimas ni sus familiares reclamaron nada ante el sistema interamericano de derechos humanos. Con lo cual, un caso concreto, que sienta principios importantsimos, adquiere alcance general: lo que por lo dems es relevante, pues se trata de un punto debatido favorablemente por la doctrina desde mucho tiempo atrs. f) En la actualidad, el Estado peruano ha dado fiel cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana y ha procedido a reabrir todos los procesos, iniciando o reiniciando las investigaciones detenidas hace algunos aos, los que probablemente terminen con las aclaraciones correspondientes, as como las sanciones a los responsables. Sin lugar a dudas, lo resuelto por la Corte Interamericana tiene un alcance rupturista en relacin con lo que ha sucedido formalmente en el derecho peruano. Y ello obliga, al aceptar lo dispuesto en la sentencia, a replantear determinadas instituciones e interpretaciones al interior del derecho peruano, que son, sin lugar a dudas, positivas. Y que necesitan una elucidacin posterior, que tomar tiempo.

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IX. LO QUE QUEDA Y LO QUE VENDR El gran paso dado por la Corte Interamericana en la sentencia del caso Barrios Altos en 2001, ha representado la culminacin de un esclarecimiento jurisprudencial iniciado por la misma Corte en 1998, con las dos sentencias Castillo Pez y Mara Elena Loayza, cerrndose as, en definitiva, lo que se mostraba antes impreciso y con contornos poco definidos. Pero tambin significa un paso adelante que muestra que el movimiento en favor de los derechos humanos, iniciado despus de la segunda posguerra, es indetenible y no retrocede. Esto es, si bien los derechos humanos tienen un desarrollo histrico y por tanto no son eternos ni inmutables, es evidente que ellos se configuran a travs del tiempo, pero con la peculiaridad de que no retroceden, sino que por el contrario, avanzan. Y en tal sentido, la sentencia de la Corte Interamericana ha constituido un hito histrico en esta larga lucha por los derechos humanos. Por cierto, en el camino han quedado muchas cosas maltrechas, mismas que habr que replantear. En primer lugar, el papel que en la defensa de los derechos humanos tienen los organismos supranacionales, explicable slo cuando las vas internas se encuentran bloqueadas o manejadas autoritariamente. Dicho en otras palabras: el defensor de los derechos en el Estado moderno, y ms en concreto, de los derechos humanos, deben ser los jueces nacionales de cada pas, ya que la jurisdiccin supranacional slo constituye, o debera constituir, un ltimo recurso. Que debe usarse slo cuando las vas domsticas se encuentren negadas a los ciudadanos de un determinado pas. Esto fue precisamente lo que pas con el gobierno autoritario de Fujimori, que construy un aparato de corrupcin que control casi todas las instituciones pblicas peruanas durante casi diez aos (salvo la Defensora del Pueblo y los municipios). En segundo lugar, tener presente que en materia de violaciones de derechos humanos, no existe la prescripcin ni la cosa juzgada, ni menos las amnistas (que deben mantenerse para otros fines). As lo ha entendido claramente el gobierno peruano, que en fecha reciente ha proclamado una amnista para todos aquellos que participaron en las jornadas cvicas de protesta contra la dictadura en el periodo electoral de 2000, muchos de los cuales se encuentran actualmente procesados. Pero la norma ha aclarado que la amnista no alcanza a quienes hayan violado los derechos humanos (Ley 27534, art. 3o., de 19 de octubre de 2001).

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En tercer lugar, es importante hacer ciertas reformas constitucionales, y por cierto legales, que establezcan claramente la manera como se recepcionan y aplican en el Per las sentencias internacionales de los organismos supranacionales en materia de derechos humanos. Y adicionalmente, precisar el sistema de fuentes en materia de derecho pblico, pues es sabido, y los hechos recientes no han hecho ms que confirmarlo, que la sentencia es fuente de derecho, sea nacional o supranacional. Finalmente, ser conscientes que el ius cogens al que hace referencia la doctrina, es algo que se afirma con los aos, y dentro de tal concepto, hay que considerar a los derechos humanos y a los tratados internacionales que los consagran. X. BIBLIOGRAFA La bibliografa es muy numerosa en esta materia. Desde un punto de vista general y sobre el sistema interamericano, cfr. Vasak, Karl (coord.), The International Dimensions of Human Rights, Pars, UNESCO, 1982, 2 ts. (hay versin castellana); Pogany, Istvan (coord.), Human Rights in Eastern Europe, Reino Unido, Hants, 1995; Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin jurdica de los derechos humanos, Mxico, CNDH, 1999; Buergenthal, Thomas, Derechos humanos internacionales, Mxico, Gernika, 1996; Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 1993, 2 ts.; Carpizo, Jorge, Derechos humanos y ombudsman, Mxico, UNAM, 1993; varios autores, La Corte y el sistema interamericano de derechos Humanos, San Jos, 1994; Wlasic, Juan Carlos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Rosario (Argentina), Juris, 1998; Travieso, Juan Antonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales, San Jos, IIDH, 1999; Bidart Campos, Germn J. y Pzzolo (h), Calogero (coords.), Derechos humanos (Corte Interamericana), Mendoza (Argentina), Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000, 2 ts.; Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Derechos humanos en el sistema intermamericano, Mxico, Porra-UNAM, 2000; Gros Espiell, Hctor, Estudios constitucionales, Montevideo, 1998; Monroy Cabra, Marcos G., El sistema interamericano, San Jos, Juricentro, 1993; varios autores, Liber amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos,

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1998, 2 ts.; Palomino Manchego, Jos F. y Remotti, Jos Carlos (coords.), Constitucin y derechos humanos en Iberoamrica. Libro-homenaje a Germn J. Bidart Campos, Lima, 2001; Garca Ramrez, Sergio, Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, 2000; id., El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos , Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 101, mayo-agosto de 2001; Vanossi, Jorge R., Rgimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, 1969; lvarez Vita, Juan, Tratados internacionales y ley interna, Lima, Universidad de Lima, 2001; Fix-Zamudio, Hctor (coord.), Mxico y las declaraciones de derechos humanos, Mxico, UNAM-CIDH, 1999; Crdoba Z., Francisco, La Carta de Derechos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, Bogot, Temis, 1995; Solar, Francisco Jos del, Los derechos humanos y su proteccin, Lima, 2000. Sobre diversos aspectos del sistema interamericano, problemas y alcances, cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Mxico, Porra, 2001 (especialmente el captulo tercero, con trabajos de Carlos Ayala Corao, Germn J. Bidart Campos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Sergio Garca Ramrez, Juan Carlos Hitters, Carlos A. Morales-Pauln y Alejandro Saz Arniz). Sobre el fujimorismo y su contexto, cfr. Bowen, Sally, El expediente Fujimori (el Per y su presidente 1900-2000) , Lima, 2000; Tuesta Soldevilla, Fernando (ed.), Los enigmas del poder (Fujimori 19901996), Lima, 1996; Crabtree, John y Thomas, Jim (coords.), El Per de Fujimori, Lima, Universidad del Pacfico, 1999; Cotler, Julio y Grompone, Romeo, El fujimorismo. Ascenso y cada de un rgimen autoritario, Lima, IEP, 2000; Planas, Pedro, El fujimorato, Lima, 1999; Ivan Degregori, Carlos, La dcada de la antipoltica. Auge y huida de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos, Lima, 2000. Sobre los temas pendientes, cfr., varios autores, Las tareas de la transicin democrtica, Lima, 2000. Sobre la amnista dada en 1995, se esgrimieron diversos enfoques. Sin nimo exhaustivo, vase, Abad Yupanqui, Samuel B., Cuando la amnista se convierte en impunidad: visiones desde el derecho constitucional , Temas de Derecho, nm. 2, 1995; Landa Arroyo, Csar, Lmites constitucionales de la funcin legislativa: a propsito de la sentencia de la jueza Saquicuray , Dilogo con la Jurisprudencia, ao II, nm. 3, 1996; Orbegoso Venegas, Sigifredo, Amnista: luces y sombras de un debate nacional , Revista Jurdica del Per, nm. 3, 1995, y Garca

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Belaunde, Domingo, La amnista: pro y contra , Revista Jurdica del Per, nm. 4, 1995. El punto de vista oficial est representado por Enrique Chirinos Soto, en su artculo La ley de amnista , Justicia Militar, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 13 de agosto de 1995. Sobre el retiro del Per de la competencia contenciosa de la Corte, vase el especial de la Revista Peruana de Derecho Pblico, nm. 1, 2000 (contiene artculos de Hctor Gros Espiell, Csar Landa Arroyo y Francisco J. Eguiguren Praeli. La posicin de la Iglesia Catlica fue siempre crtica frente al fujimorismo, si bien hubieron excepciones. As, el obispo de Ayacucho Monseor Juan Luis Cipriani, de la orden del Opus Dei y muy cercano colaborador del rgimen autoritario de Fujimori, declar en 1994 y en una entrevista periodstica, que la defensa y el sentido de los derechos humanos era una cojudez (sic) (cfr. las entrevistas en la revista Caretas, nm. 1307, del 14 de abril de 1994, y en el diario El Comercio, del 23 de mayo de 1999; un amplio comentario en el diario Liberacin, del 13 de setiembre de 2000). Ms tarde, Cipriani fue elegido por la Santa Sede como cardenal del Per, momento en el cual trat de diluir el sentido de sus afirmaciones, para posteriormente pedir perdn pblico por sus errores en homila en la Catedral de Lima. Sin embargo, la postura de Cipriani representa o represent una opinin muy difundida en los crculos gubernamentales de entonces, as como en muchos grupos conservadores (sobre todo empresariales). La totalidad de los documentos relacionados con el tema que nos ocupa, pueden verse en Amnista vs. Derechos Humanos, Lima, Defensora del Pueblo, 2001; sobre los alcances de la sentencia de la Corte, es interesante la entrevista a Antonio A. Canado Trindade, El Per y la Corte Interamericana de Derechos Humanos , Ideele, Lima, nms. 138, junio de 2001, y 139, julio de 2001. Sobre el ius cogens, cfr. Novak T., Fabin y Garca Corrochano M., Luis, Derecho internacional pblico, Lima, 2000, t. I, pp. 419-434.

EL ACCESO DE LA VCTIMA A LA JURISDICCIN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS Sergio GARCA RAMREZ

SUMARIO: I. Acceso a la justicia. Definiciones y condiciones. II. La vctima. III. Medidas precautorias. IV. Plazo razonable. V. Onerosidad. VI. Reparacin. VII. Cumplimiento de resoluciones.

I. ACCESO A LA JUSTICIA. DEFINICIONES Y CONDICIONES La idea de que el ser humano tiene un derecho a la justicia, en pie de igualdad con sus semejantes e incluso el concepto sobre quines son, para esa igualdad, sus semejantes fue problema en siglos pasados, y acaso lo haya sido en aos recientes o lo sea ahora mismo, en espacios aislados. En su hora, la asuncin de estos derechos represent una revolucin copernicana.1 Ganados los derechos, sea por reconocimiento, sea por declaracin ms o menos consensual de la sociedad poltica un tema que no me corresponde examinar ahora, el problema del derecho ha pasado a un plano ms distante o secundario. Hoy el punto que nos inquieta, y hasta nos angustia dganlo, si no, millones de personas, dondequiera, en espera de una justicia que no basta o que no llega, es el punto del acceso a la justicia. Qu es justicia, para estos efectos?2 Y cmo se llega a ella, de veras, con suficiencia, oportunidad y eficacia?
1 En este sentido, Bobbio, Norberto, quien utiliza una expresin kantiana para referirse a la doble novedad en la forma de entender la relacin poltica: por una parte, afirmar que el hombre posee derechos preexistentes a la institucin del Estado; por la otra, sostener que en los planos moral y jurdico el derecho precede al deber. Cfr. Let dei diritti, Turn, Einaudi Tascabili, 1997, p. 256. 2 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, El Estado de derecho y la reforma del Poder Judicial , Poder Judicial y Ministerio Pblico, 2a. ed., Mxico, Porra, pp. 20-22.

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Para abordar esta materia se requiere un concepto que la encauce. Hay que arribar, en consecuencia, a ciertas convenciones que basten para los propsitos perseguidos y merezcan la confianza de los justiciables. Acceder a la justicia o ms discretamente, a la jurisdiccin y a la proteccin, devolucin o creacin de derechos subjetivos que sta suministra es un proyecto de rango constitucional,3 y luego un hecho, que se analiza en dos dimensiones, o acaso en tres. Las dos primeras suponen un litigio actual; la tercera, uno potencial y probable. La primera, que reconoce el problema presente, se refleja en la forma; la segunda, en el fondo. Acceso formal es disponer de la posibilidad real, por supuesto, no apenas nominal o discursiva de plantear pretensiones ante una jurisdiccin independiente, imparcial y competente para resolver sobre ellas; probarlas, alegar, contender con equilibrio. Hoy da, este acceso formal va ms all de su primera versin: no basta la proclamacin normativa; incluye, como se ha dicho, el reconocimiento de los derechos y las obligaciones sociales de los gobiernos, comunidades, asociaciones e individuos .4 Mucho ms, pues, que un retrado laissez faire, que pondera las ventajas del testimonio mejor que las virtudes de la accin. El acceso material es lo que sigue, construido sobre aquellos cimientos: recibir una sentencia justa. Finalmente, en ese momento ocurre lo que profundamente nos importa: el acceso a la jurisdiccin se convierte en acceso a la justicia.5 Valga la verdad de Perogrullo: no accede a la
3 As, en el prrafo segundo del artculo 17 de la Constitucin mexicana, a partir de la reforma de 1987: Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales . Al respecto, cfr. los comentarios de Fix-Fierro, Hctor, en Artculo 17 , Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 10a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, pp. 193 y ss.; asimismo, cfr. los estudios sobre esta parte del artculo 17 con motivo de la reforma de 1987: Gil Valdivia, Gerardo, El artculo 17 constitucional, el acceso a la justicia y los derechos humanos , en varios autores, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La reforma judicial 1986-1987, Mxico, Porra, 1987, pp. 1 y ss., y Cambranis C., Wilbert M., La garanta de libre ecceso a la jurisdiccin , en ibidem, pp. 33-42. 4 Cappelletti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, trad. Mnica Miranda, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 12. 5 Sobre acceso en sentido formal y material, cfr. Garca Ramrez, Sergio, El Estado de derecho... , en Poder judicial..., cit., pp. 22-23.

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justicia quien no recibe justicia; puede, eso s, tener acceso al tribunal, intervenir en diligencias, probar, alegar e impugnar, pero nada de eso, si vemos el asunto con rigor y realismo, es acceso a la justicia. Y pudiera agregarse, finalmente, una suerte de acceso preventivo, que corresponde a la obvia ventaja de la prevencin sobre la represin: no hay necesidad de considerar siquiera las compensaciones, las restituciones, las reparaciones, cuando se ha desviado o impedido el golpe. Aqu, pues, el acceso es cautelar. En la historia internacional de estos temas hubo que zanjar primero el problema filosfico de los derechos humanos. El consenso se ha dicho ha cerrado este largusimo periodo.6 Despus hay que enfrentar y resolver el problema poltico: hacer que los derechos reconocidos sean exigibles y puedan ser exigidos, de manera que pasen de las declaraciones a la experiencia inmediata y personal de sus titulares.7 Nos hallamos en este periodo, tambin largo, que no debiera serlo tanto como su precedente, porque se arriesgara el prestigio del derecho y decaera la fortuna de los derechos humanos, y con ellos la de sus destinatarios. Es la etapa de las garantas, que nos ha salido al paso desde el advenimiento de las grandes declaraciones,8 y que cuenta, como se ha escrito, con dos poderosas y necesarias proyecciones: legalidad y jurisdiccionalidad.9 Se vio en el rgimen constitucional interno; se advierte en el
6 Cfr. Bobbio, Norberto, Presente y futuro de los derechos humanos , Anuario de Derechos Humanos 1981, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto de Derechos Humanos, 1982, p. 10; id., El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. de Jorge Binaghli, Espaa, Gedisa, 1982; y Let..., cit., p. 16. 7 En otro sentido, tambin se ha subrayado el trnsito de la concepcin filosfica de los derechos (naturales) a la poltica (derechos del hombre y el ciudadano). Nos hallamos en presencia de la insercin de la nocin filosfica dentro del discurso poltico, esto es, en la traslacin de un concepto del juego del lenguaje de la filosofa al juego del lenguaje de la poltica , lvarez Ledesma, Mario I., Acerca del concepto derechos humanos, Mxico, McGraw-Hill, 1998, p. 71. 8 As, en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida no tiene Constitucin . Sobre el concepto de garantas en las declaraciones de derechos, y especficamente en la de 1789, cfr. Snchez Viamonte, Carlos, Los derechos del hombre en la Revolucin Francesa, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1956, pp. 67 y ss. 9 Legalidad supone que los derechos no queden al arbitrio de las autoridades y por ello es indispensable que las leyes provean nicamente sus presupuestos vinculantes e identifiquen con claridad sus rganos y procedimientos ; y jurisdiccionalidad implica que los derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los

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internacional. En ambos tropez con obstculos y tuvo demoras. Hoy, en el orden internacional, quisiramos remover aqullos y aligerar stas, una y otra cosas como condiciones, finalmente, para el acceso del ser humano a la justicia. Esta es una cuestin mayor en el derecho internacional de los derechos humanos y en sus jurisdicciones caractersticas. Es mucho el camino recorrido, pero ms, infinitamente ms, el que resta. La complejidad, la lejana, la onerosidad entre otros asuntos de la justicia en este mbito, oscurece, diluye o relativiza la proteccin internacional, o al menos as se siente. Y es importante lo que sienten los justiciables. Tambin la justicia llega a ser, en alguna medida, un problema de percepcin tanto como de realizacin .10 De la percepcin proviene, en efecto, el sustento de la opinin pblica; y de sta procede, tambin en alguna proporcin, el apoyo poltico la voluntad, volcada en hechos que luego aporten los Estados, piezas indispensables, primera lnea , del sistema tutelar internacional. 11 Y de aqulla misma resulta el hecho poderoso, decisivo, de la confianza o la desconfianza de los particulares, que sern justiciables: sobra decir que la desconfianza sepulta buenas intenciones y, por supuesto, sistemas e

sujetos responsables de su violacin, sea por comisin, sea por omisin , Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillas Basoco y Roco Cantarero Bandrs, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 917. 10 La jurisdiccin internacional no puede soslayar las cuitas que sobre este punto han rodeado a la justicia nacional. Recientemente se hizo ver que la opinin pblica en general en la gran mayora de los pases del rea (americana) valora de modo negativo, en diversos grados de desaprobacin, tanto el resultado de la labor de los jueces como el de la rama judicial... esa percepcin negativa es ms acentuada tratndose de la justicia penal... Las consecuencias que de ello derivan se resumen en un creciente desprestigio social de la judicatura, que abarca a todos los operadores, jueces y abogados, tanto como una generalizada desconfianza en el sistema de justicia , Berizonce, Roberto Omar, Recientes tendencias en la posicin del juez. Relacin general , en varios autores, El juez y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI). Relatorio general y relatorios nacionales XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. XI World Congress on Procedural Law, Viena, Austria, 1999, Buenos Aires, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Editores, 1999, pp. 51-52. 11 As, Buergenthal, Thomas, y Cassell, Douglas, The future of the Inter-American Rights System , en Mndez, Juan E., y Cox, Francisco (eds.), El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 540 y 542-544.

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instituciones. Aqu ha avanzado un buen trecho la jurisdiccin europea, por lo menos en el punto de las grandes definiciones y en el inicio de su recepcin en una experiencia cincuentenaria que merece reconocimiento. La jurisdiccin interamericana, hoy en proceso de revisin que la ponga al da emprende en esta materia nuevas etapas. Para que haya acceso a la justicia internacional de los derechos humanos existe una serie de condiciones. Cada una de ellas representa un jaln en el progreso. A veces se renen todas; otras, slo alguna o algunas. Pero todas se necesitan para que exista, en rigor, un acceso pleno o lo ms cercano a serlo a los beneficios de una justicia sobre derechos humanos desenvuelta en sus dos estaciones necesarias: la nacional y la internacional; la primera ms relevante que la segunda: es el espacio natural, inmediato, cotidiano de los derechos humanos, que careceran de positividad si no la garantizara el orden nacional.12 Obviamente, las piedras en el camino de aqulla carencia de verdaderos recursos, renuencia en observarlos, bloqueo, dilaciones exasperantes empaa el conjunto y compromete la imagen y la eficacia de la estacin siguiente, subsidiaria o complementaria de la primera.13
12 Dice bien E. Ral Zaffaroni: No cabe duda que los derechos humanos son operativos a travs de los derechos nacionales y el plano internacional slo sirve como control, parmetro y reforzamiento de los mismos, pero jams puede ser entendido como su sustitucin... La justicia como garante de los derechos humanos en Mxico y Amrica Central: la independencia del juez , en varios autores, La justicia como garante de los derechos humanos: la independencia del juez (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Uruguay, Espaa), San Jos, Costa Rica, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente-Unin Europea, 1996, p. 7. 13 La regla de agotamiento de los recursos nacionales tiene excepciones, indispensables para la buena marcha del sistema internacional y del rgimen de proteccin en su conjunto: en efecto, no es obligatorio el agotamiento de recursos previsto en el artculo 46.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuando: a) No exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y d) Haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos (ibidem, artculo 46.2). La Corte Interamericana ha considerado que tampoco es necesario agotar los recursos internos cuando el agraviado carece de los medios para ello, habida cuenta de la penuria en que se encuentra, o existe un temor generalizado de los abogados para aceptar un caso. Cfr. CIDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artculos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, serie A, nm. 11, prrs. 32 y ss.

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En cuanto a la justicia internacional, se requiere: a) que existan los instrumentos en los que se funda su ejercicio;14 b) que stos adquieran vigencia universal o regional,15 en sus respectivos casos; c) que se admitan lo ms ampliamente posible es decir, con las menos reservas, siempre discutibles en el campo de los derechos humanos, o sin ellas;16 d) que se construya en ese marco un sistema de jurisdiccin contenciosa;17 e) que se acepte el pleno despliegue de sta, sea porque tenga aplicacin inmediata, sea porque se ponga en juego una clusula facultativa;18
14 En la hiptesis regional americana a la que ahora nos referimos, existen esos instrumentos: a la cabeza, la Convencin Americana (esp. artculos 33 a 73, constitutivos de la segunda parte del tratado), as como los estatutos y reglamentos de la Comisin y la Corte interamericanas. 15 La Convencin pretende vigencia en todos los Estados de Amrica, integrantes del sistema de la Organizacin de los Estados Americanos. Empero, hay diversos grupos a este respecto. Hasta septiembre del 2001, veintin Estados haban ratificado la Convencin y aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana: todos los latinoamericanos, as como Barbados y Suriname). Tres pases del rea haban ratificado la Convencin, pero no aceptado la jurisdiccin contenciosa de ese tribunal: Dominica, Granada y Jamaica. Diez Estados no han ratificado la Convencin y se mantienen al margen de las prevenciones de sta, aunque no de las disposiciones de la Carta de la OEA y de la Declaracin Americana y por ello se encuentran comprendidos en el mbito supervisoras de la Comisin Interamericana, que son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canad, Estados Unidos de Amrica, Guyana, Saint Kits y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, al igual que Trinidad y Tobago, que denunci la Convencin. 16 En la incorporacin a la Convencin y, en su hora, en la admisin de la jurisdiccin contenciosa de la Corte, varios Estados han formulado reservas o declaraciones interpretativas. Sobre este punto, cfr. Organizacin de los Estados Americanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano (actualizado a diciembre de 1999), San Jos, Costa Rica, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000, pp. 49 y ss. 17 La jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana se halla expresamente prevista por el artculo 62.3 de la Convencin, en lo que corresponde a interpretacin y aplicacin de sta. Otros instrumentos convencionales del rea americana reconocen igualmente la jurisdiccin contenciosa del tribunal en sus propios mbitos: Protocolo de San Salvador (de la Convencin Americana) (artculo 19.6, relativo al derecho a la educacin y a los derechos sindicales), Convencin Americana para la Prevencin y la Sancin de la Tortura (artculo 8o.) y Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculo XIII). 18 El citado artculo 62 de la Convencin pone en manos de los Estados la posibilidad de reconocer en cualquier tiempo ( en el momento de su instrumento de ratificacin o

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f) que se reconozca seriamente el imperio de sus resoluciones;19 g) que haya firmeza en la admisin de la competencia, por encima del debate inevitable, por lo dems que suscite algn caso concreto: en suma, estar a las resultas del juicio que emite la Corte, ms all del pre-juicio implcito en la pretensin de las partes;20 h) que los individuos puedan acudir ante los rganos jurisdiccionales, con amplios derechos procesales para obtener satisfaccin de las pretensiones correspondientes a todos sus derechos sustantivos;21 i) que haya vas internas de recepcin y ejecucin de los pronunciamientos internacionales,22 y j) que existan medios para supervisar y exigir el cumplimiento, hasta obtenerlo.23

adhesin... o en cualquier momento posterior ) la competencia contenciosa de la Corte, de manera incondicional o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos, por declaracin especial o por convencin especial. 19 La Convencin previene que el fallo de la Corte ser definitivo e inapelable (artculo 67) y que los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes (artculo 68.1). 20 A propsito de un asunto cuestionado en este orden de cosas, inslito en la experiencia de la Corte, que se suscit con motivo del retiro de Per de la jurisdiccin contenciosa de ese tribunal, cfr. mi artculo Una controversia sobre la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , en Garca Ramrez, Sergio, Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 389 y ss. 21 En este punto, como luego se ver, la situacin es diversa: por una parte, amplsima legitimacin para acceder a la Comisin Interamericana (artculo 44); por la otra, restringida legitimacin slo la Comisin Interamericana y los Estados para acceder a la jurisdiccin a travs de la accin procesal (artculo 61.1). 22 Lo cual se deduce del ya mencionado compromiso que contraen los Estados partes en la Convencin a propsito del cumplimiento de las decisiones de la Corte (artculo 68.1). Tambin es relevante a este respecto la disposicin contenida en el artculo 2o., sobre Deber de adoptar disposiciones de derecho interno para cumplir la Obligacin de respetar los derechos , a la que se refiere el artculo 1o. Dice aqul que si el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades . 23 Sobre este punto hay dos normas relevantes. El artculo 63 de la Convencin se refiere al informe de labores que la Corte presentar a la Asamblea General de la OEA, en los periodos ordinarios de sesiones de sta, y al respecto puntualiza: De manera especial, y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento de sus fallos . A su turno, el artculo 68.2 ordena: La

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Tal es el libro completo, que en el momento actual del desarrollo interamericano ofrece, todava, algunos captulos pendientes. Con todo, se ha avanzado en el desarrollo de la obra. II. LA VCTIMA Un asunto de gran importancia importancia decisiva, sin duda en este orden de consideraciones es el relativo a la vctima de la violacin cometida, que puede ser, por supuesto, slo una presunta o supuesta vctima. No discutir en este momento el papel del individuo en el derecho internacional clsico. El hecho es que ste devino derecho entre los Estados y dej en la penumbra a los individuos.24 Quien no es sujeto de un derecho, puede ser invitado silencioso al trmite de su destino. Tiempo despus, que es tiempo presente, el individuo se colocara como sujeto del derecho de gentes a travs del derecho internacional de los derechos humanos, entre otras vertientes de aqul.25 En rigor, la vctima se plantea con fuerza como sujeto del derecho internacional, titular de derechos de esta naturaleza, cuando se le reco-

parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado . 24 Al respecto, cfr. la ilustrativa referencia que formula Canado Trindade a propsito de la original consideracin del individuo (en el pensamiento grociano y de los telogos espaoles) dentro del derecho de gentes, posicin que vari posteriormente, en El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, prl. Mximo Pacheco Gmez, Santiago, Chile, Ed. Jurdica de Chile, esp. pp. 320 y ss. 25 La bibliografa sobre esta materia crucial es muy abundante. No intentar researla. El tema ya forma parte de la llamada globalizacin . La internacionalizacin de los derechos humanos genera un derecho internacional que conforma cuatro sistemas supranacionales, cada uno con vida propia: el global, de las Naciones Unidas, y los regionales de Europa, Amrica y frica. Cfr. Lpez Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del derecho en Mxico. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, pp. 74-76; y Globalizacin y transicin del Estado nacional , en Gonzlez, Mara Refugio; Lpez Aylln, Sergio (eds.), Transiciones y diseos institucionales, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, p. 315, y Corcuera Cabezut, Santiago, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos, Mxico, Oxford University Press, 2001, pp. 52 y ss.

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noce la facultad de enfrentar a un Estado en una instancia internacional, llamada a resolver en definitiva.26 Es por ello o para ello que se han construido las jurisdicciones internacionales de la especialidad que ahora nos interesa, a la que recurren los individuos con creciente y caracterstica frecuencia. De ser sujetos atpicos 27 han devenido de jure y de facto tpicos protagonistas de relaciones jurdicas gobernadas por el derecho internacional, titulares de derechos sustantivos y procesales. Primero hay que identificar a estos portadores de libertades, facultades, prerrogativas, indagando si atrs de la primera apariencia, es decir, en un segundo plano que tambin forma parte de la escena existen otras situaciones que igualmente demandan la atencin del orden sustantivo y requerirn la del enjuiciamiento. Los desenvolvimientos en este campo urgen desarrollos consecuentes en las vertientes materiales y procesales del acceso a la justicia. Se ha forjado un doble concepto: el primero, natural y necesario, tradicional y preferente: la vctima directa de la infraccin cometida, o en otros trminos, el titular del bien jurdico lesionado o menoscabado por la conducta, comisiva u omisiva, de un agente del Estado u otra persona por la que deba responder ste.28 Pero no termina ah el elenco. Sigue la vctima indirecta, un concepto ms reciente con todo, ya maduro, y se habla asimismo de una

26 Cfr. Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, trad. de Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida, Buenos Aires, Ateneo, 1965, pp. 121 y 123-124. 27 Los individuos figuran en el elenco de los llamados sujetos atpicos del derecho internacional, una larga lista que no figuraba en el rubro de los Estados soberanos. Cfr. Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho internacional pblico, Mxico, Harla, 1989, pp. 44 y ss. 28 El el Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad de los Estados, de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Informe de 1996), se entiende que para los fines de los presentes artculos se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de todo rgano del Estado que tenga la condicin de tal segn el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad (artculo 5o.). En los siguientes preceptos (artculos 6o. a 10), se formulan diversas precisiones en cuanto a dichos rganos y acerca de la atribucin al Estado del comportamiento de personas que actan de jure o de facto por cuenta del Estado. Vase este documento en Aguiar, Asdrbal, Derechos humanos y responsabilidad internacional del Estado, Caracas, Manuel vila Editores Latinoamericana-Universidad Catlica Andrs Bello, 1997, pp. 299 y ss. Asimismo, cfr. Ortiz Ahlf, Derecho internacional..., cit., pp. 115-117.

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vctima potencial.29 La indirecta es quien resiente un dao en sus propios bienes o derechos como efecto, reflejo o consecuencia del que se inflige a la vctima directa.30 El golpe se dirige a una persona, pero trasciende hasta otra. Conviene seguir en esta ruta, que refleja la preocupacin y el designio pro homine de la materia, aunque debamos hacerlo sin excesos que trivialicen y a la postre comprometan su futuro.31 Estoy consciente de que la vctima indirecta pudiera ser contemplada asimismo como vctima directa: no a causa del derecho menoscabado en forma inmediata y deliberada por el agente estatal, sino de otro que tambin es un derecho humano, exigible por sus propios mritos mellado mediatamente y tal vez sin la deliberacin del autor del hecho.32

29 Cfr. Rogge, Kersten, The victim requirements in article 25 of the European Convention on Human Rights , en varios autores, Protecting human rights: the European Dimension/Protection des droits de lhomme: la dimension europenne, Berln, Bonn, Munich, Ed. Franz Matscher-Herbert Petzhold, Carl Heymanns Verlag K G. Kln, 1988, pp. 539 y ss.; y Canado Trindade, A., Coexistence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (at Global and Regional Levels), Academy of International Law, Offprint from the Collected Courses, vol. 202 (1978-II), pp. 243 y ss.). 30 En torno a estas figuras, cfr. mi punto de vista, expresado en votos personales ante la CIDH, en Garca Ramrez, Sergio, Cuestiones ante la jurisdiccin internacional , Cuadernos Procesales, Mxico, ao V, nm. 13, septiembre de 2001, pp. 27-29, y La jurisdiccin interamericana sobre derechos humanos. Actualidad y perspectivas , en Garca Ramrez, Sergio, Estudios jurdicos, cit., pp. 305 y ss. 31 La Corte Interamericana cuenta con una jurisprudencia evolutiva que se ha desarrollado en torno a las figuras de vctima directa e indirecta y beneficiarios de aqulla. Cfr., en sus respectivas consideraciones, Caso Villagrn Morales y otros (Caso de los Nios de la Calle). Sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nm. 63, prrs. 173-177; Caso Blake. Sentencia del 24 de enero de 1998, serie C, nm. 36, prrs. 97 y 116; y Caso Bmaca Velzquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C, nm. 70, prrs. 160-166. Igualmente, cfr. Pasqualucci, Jo M., Victim reparations in the Inter-American Human Rights System: a critical assessment of current practice and procedure , Michigan Journal of International Law, vol. 18, nm. 1, otoo de 1996, esp. pp. 16 y ss. 32 En la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y de Abuso del Poder, se indica: Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales... En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin .

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En suma, hay que tomar nota de los derechos humanos de los individuos y de los correspondientes deberes del Estado, con la consecuente responsabilidad por la inobservancia de stos, cuyos efectos se proyectan hacia el individuo y hacia el sistema internacional. Y tambin es preciso tomarla por lo que respecta a los derechos procesales del sujeto, que le confieren determinada presencia en el procedimiento internacional.33 Veamos ahora este extremo de la cuestin. La Convencin Americana acoge un amplsimo rgimen de acceso a la Comisin Interamericana el rgano internacional similar, aunque no idntico, a un ombudsman o un Ministerio Pblico continental, que permite pensar en una accin popular:34 pueden formular quejas o denuncias los individuos, los grupos de individuos o las asociaciones reconocidas en cualquiera de los Estados parte de la Convencin Americana,35 norma que se proyecta especialmente hacia las organizaciones no gubernamentales promotoras y defensoras de derechos humanos. Todo ello se resume en una extensa legitimacin, en esta etapa del procedimiento, a favor de cualquier individuo. En el periodo de tutela jurisdiccional que supone un litigio encauzado hacia la jurisdiccin a travs de una accin procesal sucede otra cosa: aqu la legitimacin corresponde solamente a un Estado parte del sistema o a la Comisin Interamericana.36 En la prctica, slo sta ha
33 Canado Trindade, A., Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp. 595 y ss. Este autor subraya: la personalidad jurdica internacional del ser humano, en virtud de la cual l es titular de derechos (que le son inherentes como persona humana) emanados directamente del derecho internacional... es, en mi entender, indisociable de su capacidad procesal internacional . Informe: Bases para un proyecto de protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de proteccin , varios autores, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario. Noviembre de 1999, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. II, p. 40. 34 Aun cuando en este momento del procedimiento no se plantea todava una verdadera accin procesal, que slo aparecer, en su caso, cuando la Comisin o un Estado presenten demanda ante la Corte. 35 Artculo 44 de la Convencin Americana: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte . 36 El artculo 61.1 de la Convencin, que se refiere a asuntos contenciosos, dispone: Slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte .

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actuado como demandante ante el tribunal. En Europa existe acceso directo del individuo a la Corte, a partir del Protocolo 11, vigente en 1998 y que introdujo un giro notable en el rgimen de proteccin de los derechos humanos.37 En el sistema interamericano, que dista mucho de haber alcanzado su punto de llegada natural en este campo, la vctima posee, como se advierte, una legitimacin restringida, que tiende, no obstante, a extenderse con razonable celeridad. En el marco de las limitaciones recogidas en la Convencin, entendidas y aplicadas en su mxima expresin, durante mucho tiempo la vctima no jug un papel importante ante el tribunal interamericano, como no fuera a travs de su incorporacin o la de sus representantes como asistente de la Comisin demandante, en la que se depositaba el nico jus standi juditio.38 ste no se traduca en un efectivo jus agendi, esto es, en una legitimacin procesal amplia que pudiera verse, por eso mismo, como adecuada al sentido y al espritu de una jurisdiccin sobre derechos humanos. Empero, la facultad reglamentaria de la Corte Interamericana abri un nuevo camino en la mejor direccin: reconocer derechos al ofendido, que es parte material en el
37 De esta suerte se han realizado los deseos de los autores del proyecto de Convencin Europea. Cfr. Wildhaber, Luzius, Speech delivered by..., at the commemoration of the 50th anniversary of the Convention , The European Convention on Human Rights at 50. Human Rights Information Bulletin, Special Issue, nm. 50, noviembre de 2000, p. 42. El artculo 34 del Convenio Europeo, tras la gran reforma aportada por el protocolo 11, estatuye: El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las altas partes contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos. Las altas partes contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho . Cfr. sobre esta materia, Drzemczewski, Andrew, The European Human Rights Convention: Protocol No. 11 entry into force and first year of application , en varios autores, El sistema interamericano de proteccin..., cit., t. I, pp. 359 y 360. 38 Las expresiones locus standi o jus standi que tienen diferente alcance, son frecuentes en la terminologa de la Corte Interamericana y en el derecho internacional. Se trata, desde luego, de conceptos de derecho procesal, que pueden y deben analizarse bajo la nocin procesal, ampliamente sabida y elaborada, de capacidad o, en su caso, legitimacin . El locus standi anterior al reglamento del 2000 y el que actualmente prevalece son otras tantas versiones sta, mucho ms amplia de la legitimacin procesal. Esta es la idoneidad de una persona para actuar en el proceso, debido a su posicin y, ms exactamente, a su inters o a su oficio , Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, trad. de Niceto Alcal Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, UTEHA, 1944, t. II, p. 30.

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proceso de esta especialidad,39 porque es, como antes record, el titular del bien jurdico vulnerado. As, el Reglamento de 1996 ya permiti a la vctima hacer valer sus derechos, en comparecencia autnoma, durante la etapa de reparaciones y para los fines de sta, reconociendo de tal suerte su carcter de parte en sentido material y de titular del derecho a la reparacin, al menos en sus manifestaciones patrimoniales.40 Otras reparaciones se hallan fuera del mbito de los derechos tpicos del particular y de su esfera de disposicin, como adelante veremos (lo cual no obsta, sin embargo, para que se procure la composicin extrajudicial del litigio).41 Sin embargo, el reglamento mencionado no hizo esta distincin expresamente, ni proyect, por ende, sus consecuencias acerca de la legitimacin procesal y la dispositividad, de haberla, sobre las reparaciones que pudieran actualizarse. Un nuevo paso hacia adelante dio el Reglamento de 2000, vigente en 2001 y consecuente con la tendencia de la propia Corte y con la recomendacin formulada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos en favor de la participacin de la vctima en el proceso.42 Fue as que este ordenamiento reconoci a aqulla una
39 Sobre el desarrollo y la situacin de este asunto, hasta antes del Reglamento de la Corte que entr en vigor en 2001, cfr. el panorama que proporciona Salvioli, Fabin Omar, Derechos, acceso y rol de las vctimas , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp. 302 y ss. 40 El artculo 23 de ese Reglamento, ya sustituido, expresaba lo siguiente bajo el epgrafe Representacin de las vctimas o sus familiares : En la etapa de reparaciones los representantes de las vctimas o de sus familiares podrn presentar sus propios argumentos y pruebas en forma autnoma . 41 La composicin en la etapa que se sigue ante la Comisin Interamericana, e incluso el avenimiento cuando el caso se encuentra sub judice, no podra versar sobre puntos que no se hallan sujetos a la disposicin de la vctima, pero el Estado puede favorecer el convenio en torno a puntos conciliables si anuncia su determinacin basada en normas internacionales y nacionales, no en negociaciones con la vctima de cumplir los otros deberes que pudieran resultar de su responsabilidad internacional en el caso concreto, como pudiera ser la investigacin, persecucin y sancin (deber de justicia penal). En torno a la solucin amistosa, cfr. Cardozo, Jorge Nelson, La solucin amistosa ante la Corte , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp. 391 y ss. 42 Me refiero a la recomendacin de la Asamblea General contenida en la Resolucin AG/RES. 1716 (XXX-O/00), en la que aqulla habida cuenta del proceso de reforma reglamentaria en el que se hallaba comprometida la Corte recomienda a sta considere la posibilidad de: a. Permitir la participacin directa de la vctima, en calidad de parte, en los procedimientos seguidos, a partir del momento [en] que el caso es sometido a

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legitimacin procesal mucho ms amplia que la preexistente, a partir de la formulacin de la demanda por un Estado o por la Comisin Interamericana.43 El propio reglamento, en su porcin de Definiciones (artculo 2o.), elabor una caracterizacin acerca de las partes en el caso , lo que significa la vctima o la presunta vctima, el Estado y, slo procesalmente, la Comisin (inciso 23).44 As ocurri como se ha escrito un gran salto cualitativo... de los ms significativos en la evolucin del sistema nacional de proteccin, en el sentido de su jurisdiccionalizacin .45 Ir ms lejos hubiera sido contrario a la Convencin, que no atribuye derecho de accin a la vctima, pero dejar las cosas en el estado en que se hallaban habra significado, en contraste, un freno al desarrollo posible y deseable de esta materia. Este avance de la jurisdiccin interamericana fue recibido con opiniones favorables,46 que

su competencia, teniendo en cuenta la necesidad tanto de preservar el equilibrio procesal, como de redefinir el papel de la CIDH en dichos procedimientos (locus standi) , Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2000 (OEA/Ser. L/V/III.50. Doc. 4, 29 de enero de 2001), San Jos, Costa Rica, 2001, p. 49. 43 El artculo 23.1 del Reglamento vigente seala que despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso . 44 Este concepto recibe, con sus propios trminos, la nocin carneluttiana acerca de las partes, que pueden serlo tanto el sujeto del litigio (asunto de fondo: conflicto entre intereses) como el sujeto de la accin (asunto procesal). En la contraposicin entre sujeto del litigio y sujeto de la accin, parte en sentido material sirve para indicar el primero y parte en sentido formal el segundo , Carnelutti, Sistema..., cit., pp. 58-60. Por lo que hace a la caracterizacin aportada por el artculo 2.23 del Reglamento, no se ha tomado en cuenta que cuando un Estado acta como demandante contra otro (cuyos agentes han perpetrado la violacin), se coloca en la posicin de parte slo procesalmente , es decir, parte formal, que es lo que ordinariamente sucede con la Comisin Interamericana. De ah que se suele equiparar a sta con el Ministerio Pblico del derecho interno. 45 Canado Trindade, A., Informe: Bases para un proyecto... , en varios autores, El sistema interamericano de proteccin..., cit., t. II, p. 45; y El nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... , Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, edicin especial, nms. 30-31, pp. 54 y ss. 46 Al comentar las reformas reglamentarias al sistema de la Corte y la Comisin interamericanas, se ha dicho que los nuevos reglamentos de 2001 marcan un hito en el sistema interamericano. La nueva normativa cambia el sistema de litigio de los casos dando mayor importancia a la posicin de la vctima en el proceso, otorgndole mejores posibilidades de reparacin, y ordenando y simplificando en mayor medida el procedi-

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no desconocen, sin embargo, la necesidad de examinar implicaciones y obstculos que pudieran surgir en el futuro. En todo caso, se haba progresado en el camino del acceso a la justicia: ampliada la formal, se aproxima la material. Al legitimarse a la vctima para actuar en todas las etapas del proceso una vez promovido ste, y no slo en la etapa de reparaciones, aqulla puede realizar varios actos inherentes a la condicin de parte procesal,47 salvo el ejercicio de la accin: por esto ltimo, el conjunto de sus derechos procesales con las implicaciones sustantivas que ellos tienen est subordinado a la actuacin de la Comisin o de un Estado que insta la apertura del proceso. A partir de ah, la vctima est facultada para formular requerimientos (que son manifestaciones de la actividad requirente caracterstica de las partes), ofrecer pruebas e intervenir en su desahogo (para sustentar las pretensiones conforme a los hechos o desvirtuar el trabajo probatorio del Estado) y presentar argumentos (alegaciones con las que se sostienen las pretensiones conforme al derecho aplicable). Esta facultad, por cierto, no se contrae a la vctima, estrictamente que puede ser directa o indirecta, sino que se extiende a los familiares y a los representantes de aqulla.48 Por lo que hace al porvenir inmediato en este campo, las opiniones se hallan divididas, aunque no lo estn, probablemente, en lo que toca al futuro mediato. La legitimacin de la vctima para ser actor en el proceso tutelar de los derechos humanos marca el camino del porvenir, que conviene acelerar. Sin embargo, hay calificadas opiniones que por ahora ven con reservas esta posibilidad: no ha llegado el momento, se
miento. Ms an, los nuevos reglamentos presentan numerosos desafos para las ONG, las vctimas, sus representantes, los Estados y los propios rganos del sistema , Los nuevos reglamentos de la Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos , CEJIL Gaceta, publicacin del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2001, nm. 13, p. 1. 47 La nueva concepcin reglamentaria sobre partes en el caso constituye en concepto de Nikken una definicin trascendental , Observaciones... , Revista IIDH, cit., p. 27. 48 El trmino familiares seala el punto 15 del artculo 2o. del Reglamento, acerca de Definiciones significa los familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descendientes en lnea directa, hermanos cnyuges o compaeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso . Esto ltimo supone que el tribunal establecer la condicin de familiar, en supuestos especficos, tomando en cuenta la relacin de este carcter y la intensidad ya que no cercana del vnculo entre vctima y familiar.

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dice. An es indispensable y acaso lo ser por algn tiempo la intervencin de la Comisin Interamericana49 como interlocutora natural de la Corte, adems de promotora de soluciones amistosas o autora de recomendaciones exitosas. Obviamente, la Comisin posee una fortaleza que no tiene, regularmente, la vctima de la violacin. sta suele carecer de recursos informacin o patrimonio para intentar la va judicial internacional, o puede abstenerse o desistir de hacerlo bajo la presin o la amenaza. Ante semejante riesgo, es indispensable la actividad de la Comisin. No sobra recordar situaciones anlogas en la dialctica vctima u ofendido vis a vis Ministerio Pblico, en el plano nacional.50 Se han depositado grandes esperanzas, que comparto, en la nueva legitimacin procesal de la vctima. En efecto, es benfica y lleva a la escena del proceso a quien ya se encuentra en la escena del litigio que determina el proceso. Esto mejora la posicin de los particulares desde la perspectiva del acceso a la justicia. Empero, puede la vctima, en nuestro medio y quizs en cualquier otro, acceder realmente a la jurisdiccin internacional? El camino para conseguirlo es largo, complejo y oneroso. Regularmente, la vctima llega ante la jurisdiccin apoyada por la Comisin Interamericana y por organismos no gubernamentales a escala internacional (cuyos abogados comparecen sistemticamente ante la Corte y desarrollan en sta, como antes en la Comisin, una plausible labor).51 El dramtico incremento reciente en el universo, la
49 An no ha llegado el tiempo de seguir el modelo europeo y suprimir la Comisin Interamericana, sealan Buergenthal y Cassell, The future of Inter-American... , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 559. 50 Este gnero de consideraciones cobra relevancia en el tradicional debate sobre la titularidad del ejercicio de la accin penal. Cfr. Garca Ramrez, Curso de derecho procesal penal, 5a. ed., Mxico, Porra, pp. 208 y ss., y La accin en el proceso penal , Estudios penales, 2a. ed., Saltillo, Coahuila, Mxico, 1982, pp. 109 y ss. 51 Las ONG han tenido un papel muy vital en el sistema interamericano escribe Viviana Krsticevic ... Uno de los mayores logros de las organizaciones no gubernamentales es haber facilitado el acceso de miles de vctimas al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Las ONG son responsables del litigio de la mayora de los casos ante la Comisin actuando en calidad de peticionarias o asesoras, y han sido vitales para el litigio de los casos ante la Corte actuando en calidad de asistentes de la Comisin o representantes de las vctimas , El papel de las ONG en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Trmite de casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos , en varios autores, El sistema interamericano de proteccin..., t. I, p. 409; y Desafos de la comunidad de derechos humanos de cara a la Asamblea General de la OEA , Revista IIDH, cit., pp. 245 y ss. Cfr., asimismo, Ayala Corao, Reflexiones sobre el futuro... , Revista IIDH, cit., pp.

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dimensin y la complejidad de las organizaciones no gubernamentales que actan en el mbito de los derechos humanos constituye un dato contemporneo del cambio experimentado en la comprensin y la prctica sobre esta materia.52 En la experiencia que se acue a partir de las novedades que caracterizan la etapa actual del sistema interamericano, habr que tomar en cuenta ciertas cuestiones que anteriormente no se planteaba la jurisdiccin correspondiente, o no se suscitaban ante ella. Una de stas es la forma de armonizar la presencia de otra parte en el proceso una tercera parte, que no es, por cierto, la quinta rueda del carro, que ampla la composicin subjetiva de ste, con la pertinencia de aliviar la tramitacin un alivio, se entiende, compatible con y requerido por la proteccin eficaz de los derechos humanos, es decir, cmo lograr que fluya el procedimiento con diligencia, una vez que se ha ampliado el nmero de participantes, con las naturales repercusiones que ello tiene en la claridad de las pretensiones y la precisin de los derechos, as como en el siempre inquietante rgimen de los actos y los plazos procesales. Otra de esas cuestiones, ciertamente mayor, es la nueva figura, el papel y el desempeo prctico de los participantes que normalmente plantean pretensiones frente o contra el Estado, a saber: la Comisin y la vctima, toda vez que se ha revisado su presencia en la escena del proceso. Estos constituan un solo frente , si se permite la expresin, en la medida en que nicamente la Comisin, hasta el Reglamento de 1996, tena legitimacin para promover, probar y alegar sobre todo lo concerniente al proceso; o en la posterior medida en que slo aqulla, bajo el ordenamiento de ese ao, poda hacerlo en excepciones preliminares y fondo, aunque ya no existiera el monopolio de la legitimacin en el tema de las reparaciones.

120-121; y Dulitzky, Ariel, y Gonzlez, Felipe, Derechos humanos y la Organizacin de los Estados Americanos, 1999-2000 , en ibidem, pp. 208 y ss. 52 Lo mismo se afirma en lo que respecta a organizaciones intergubernamentales. Cfr. Sikkink, Kathryn, Reconceptualicing sovereignty in the Americas: historical precursors and current practices , en varios autores, El papel del derecho internacional en Amrica. La soberana nacional en la era de la integracin regional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 105.

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En el escenario creado por el Reglamento del 2000, tenemos dos partes procesales (una de ellas, adems, sustantiva) que intervienen a lo largo del procedimiento jurisdiccional, con una clusula de distincin, digamos: la accin contina en manos de la Comisin. As las cosas, habr que reconocer, con sus consecuencias de derecho y hecho, que: a) existen partes independientes frente al Estado, y no slo una parte con dos rostros, como la cabeza de Jano; b) las pretensiones especficas de esas partes pueden ser distintas, e incluso contradictorias, a condicin de que ambas observen el tema procesal planteado en la accin; y c) ninguna de ellas representa a la otra, o dicho en trminos diversos, cada una debe desempear a fondo su propio papel, que no es delegable. III. MEDIDAS PRECAUTORIAS A la tutela internacional de los derechos humanos como a la nacional interesa sobremanera prevenir las violaciones, no slo reparar sus consecuencias. De ah la existencia de medidas precautorias o cautelares, denominadas provisionales, indispensables para asegurar el derecho e impedir o reducir la violacin,53 a las que se asigna carcter cautelar y tutelar,54 y que poseen, obviamente, eficacia obligatoria, como la tienen todas las resoluciones de un tribunal una vez que se ha resuelto,
53 El fundamental artculo 63.2 de la Convencin determina: En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sujetos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin . Las medidas constituyen, as, un medio procesal, orientado a evitar la sucesin o agravacin de daos irreparables a las personas ; sus modalidades dependern de la circunstancia fctica o jurdica comprometida dentro del Estado requerido y en atencin a las necesidades que imponga la efectiva proteccin de la vctima ; corresponde a la Corte, no al Estado, definir las medidas provisionales correspondientes, Aguiar, A., Apuntes sobre las medidas cautelares en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , en varios autores, La Corte y el sistema..., cit., p. 35. 54 En el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales tienen fundamentalmente un carcter no slo cautelar en el sentido de que preservan una relacin jurdica, sino tambin tutelar por cuanto protegen derechos humanos ; cuando se satisfacen los requisitos para aplicarlas, se transforman en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo . Solicitud de medidas provisionales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Costa Rica, Caso del Peridico La Nacin. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de mayo de 2001, punto 4 de Vistos.

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en su caso, el tema de la competencia.55 Estas medidas significan otra forma de acceso a la justicia, ahora con propsito preventivo, cuyo xito pudiera desarmar la mano transgresora de derechos y hacer innecesario el proceso, en cuanto desaparece o no aparece, mejor dicho, el litigio. Las medidas provisionales se erigen sobre ciertas condiciones: a) que haya extrema gravedad y urgencia, y b) que se dirijan a evitar daos irreparables a las personas.56 Lo primero implica que exista un riesgo de dao sumamente grave y que resulte apremiante, en virtud de las circunstancias existentes que deben ser apreciadas en forma casustica, adoptar sin demora la medida que parezca necesaria con la naturaleza y las caractersticas pertinentes conforme a la hiptesis de riesgo que se contemple. La gravedad del caso no se desprende solamente de la naturaleza ms o menos relevante del bien que se halla en peligro, pues si as fuera slo habra lugar a la adopcin de medidas cuando aqul fuese la vida, la integridad o la libertad, sino de la intensidad del riesgo al que se sujeta el bien tutelado, cualquiera que sea la identidad de ste. As las cosas, se abre la posibilidad de disponer medidas precautorias con respecto a cualesquiera derechos reconocidos por la Convencin. Lo segundo, es decir, la irreparabilidad del dao que se originara, alude a la imposibilidad de rescatar, preservar o restituir el bien amenazado a travs de alguna medida posterior a la lesin causada. Hay hiptesis en que es obvia la irreparabilidad del dao, como sucede cuando ste consiste en la prdida de la vida o el menoscabo de la integridad fsica. En otros supuestos, generalmente relacionados con asuntos patri55 La obligatoriedad de estas providencias se ha establecido en la jurisprudencia internacional desde la poca de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Empero, el tema se ha cuestionado por autoridades nacionales, como aconteci recientemente en el Caso de ngel Francisco Breard, paraguayo ejecutado en Virginia, Estados Unidos, a pesar de las medidas adoptadas por la Corte Internacional de Justicia. Cfr. Gmez Robledo-Verduzco, Alonso, Derechos humanos en el sistema interamericano, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 256 y ss. En su sentencia sobre el Caso La Grand litigio entre Alemania y Estados Unidos, vinculado, como seal, con el derecho de los extranjeros a informacin sobre asistencia consular, aquel tribunal ratific el carcter obligatorio de las medidas provisionales. 56 El artculo 63.2 de la Convencin establece: En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin .

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moniales, suele existir la posibilidad de repararacin. Cuando se renan ambos supuestos estatuidos en el artculo 63.2 de la Convencin Americana y resulte, por lo mismo, inconveniente aguardar hasta la conclusin del juicio, la Corte puede adoptar las medidas que parezcan pertinentes en funcin del riesgo existente, tanto en el curso del proceso ya iniciado y en este supuesto la Corte proceder a instancia de parte o motu proprio, como a pedimento de la Comisin cuando el caso todava no haya sido turnado a la Corte. En estos casos la vctima no asume la condicin de parte procesal, como en las hiptesis de proceso en marcha, porque todava no se ha presentado la demanda, que es el requisito reglamentario para dar a la vctima ese tratamiento.57 Hasta hace poco, la Corte Interamericana haba considerado indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables , como requisito para disponer medidas provisionales en beneficio de aqullas.58 En fecha reciente ese tribunal se ha pronunciado en un sentido que ampla el mbito de validez subjetiva de las medidas provisionales, que la tradicin reservaba a personas perfectamente identificadas. Bajo el empuje de nuevas necesidades como las que se hallan en la base de la accin de clase y de la proteccin de intereses difusos, aunque todava no hemos desembocado en figuras de este carcter, se ha entendido que es pertinente beneficiar con el escudo de las medidas provisionales a personas an no identificadas, pero identificables, como son los miembros de una comunidad determinada, sujetos a peligros tambin comunes, precisamente en virtud de su pertenencia a aqulla.59 Esta es otra vena relevante para que corra el acceso a la justicia,
57 As lo precis la Corte Interamericana en resolucin del 28 de agosto de 2001, sobre Medidas provisionales , para cuya adopcin se tuvo a la vista la solicitud de la Comisin Interamericana de interpretacin del artculo 23 y normas concordantes del Reglamento del tribunal en cuanto a la presentacin de los peticionarios de sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante la tramitacin de medidas provisionales de proteccin . 58 En consecuencia, sostuvo que no es factible ordenar medidas provisionales de manera innominada, para proteger genricamente a todos quienes se hallan en determinada situacin o que sean afectados por determinadas medidas; sin embargo, es posible proteger a los miembros individualizados de una comunidad , Medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Dominicana. Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana. Resolucin del 18 de agosto de 2000, considerando 8. Asimismo, cfr. el Voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade en este asunto. 59 En la Resolucin de 24 de noviembre de 2000, sobre Medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia.

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notablemente incrementado en su utilsima versin preventiva.60 Desde otro ngulo, puede verse como una expresin del principio de defensa material, caracterstico del proceso con orientacin social o compensatoria.61 Aspecto natural de este asunto es la identidad dira: naturaleza, intensidad, persistencia de las medidas provisionales. Compete a la Corte resolver, con decisiones que acreditan el rgimen de defensa material, no apenas formal, que rige en el proceso de orientacin social o tutelar, como lo es el relativo a derechos humanos. La Corte debe ejercer en este punto una suerte de perspicacia inquisitiva , si se me permite llamarla de esta manera, que favorezca la tutela ms all del planteamiento formal, con sustento en su facultad de tomar las medidas provisionales que considere pertinentes .62
Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, la Corte resolvi favorablemente la solicitud, mencion la relacin de beneficiarios de las medidas nominalmente y agreg, para fundar la adopcin de medidas en el supuesto de otros miembros de la Comunidad, no individualizados, lo siguiente: si bien esta Corte ha considerado en otras oportunidades indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de proteccin, el presente caso rene caractersticas especiales que lo diferencian de los precedentes tenidos en cuenta por el Tribunal. En efecto, la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, integrada segn la Comisin por aproximadamente 1,200 personas, constituye una comunidad organizada, ubicada en un lugar geogrfico determinado, cuyos miembros pueden ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos sus integrantes se encuentran en una situacin de igual riesgo de sufrir actos de agresin en su integridad personal y su vida , Organizacin de los Estados Americanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2000, San Jos, 2001, p. 443. 60 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La jurisdiccin interamericana sobre derechos humanos. Actualidad... , Estudios jurdicos, cit., pp. 298-300; Cuestiones ante la jurisdiccin internacional , Cuadernos..., cit., pp. 41-42; y El futuro del sistema interamericano... , en Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 1134-1136. 61 Del principio de defensa material me he ocupado en otros estudios procesales: Los principios rectores del proceso penal , Estudios jurdicos, cit., pp. 610-611, y Elementos de derecho procesal agrario, 3a. ed., Mxico, Porra, pp. 326 y ss. 62 As lo dispone el artculo 63.2 de la Convencin Americana. La primera parte de ese precepto se refiere a los casos de los que est conociendo la Corte (una vez desplegada su jurisdiccin, previa demanda); la segunda indica: Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin . De manera consecuente con la naturaleza del tema y el objetivo de la tutela, esta ltima expresin se puede interpretar en el sentido de que cuando un asunto se halle todava ante la Comisin, se necesita requerimiento de sta para que la Corte pueda dictar me-

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IV. PLAZO RAZONABLE Me referir en seguida solamente a unos cuantos pero muy destacados problemas que surgen al paso del justiciable en el difcil camino que desemboca en la justicia. Son apenas algunas de las piedras que se oponen a su marcha ampliamente padecidas en la experiencia y exploradas por la doctrina, que es necesario remover o por lo menos reducir. Obviamente, el tema se plantea tanto en el plano interno como en el internacional. Ahora bien, esos obstculos suelen aparecer en aqul y crecer, hasta extremarse, cuando se avanza hacia la solucin internacional de la controversia, una vez traspuesta la etapa nacional. Aludir al tema del tiempo plazo razonable y del costo. Otros quedan en el tintero.63 Un problema mayor en el acceso a la justicia reside en la generalizada tardanza en alcanzar la solucin de la controversia por la va procesal. Aqu se compromete la doble dimensin natural del acceso: la formal, porque se demora la prueba y la alegacin, y la material, porque se aleja la sentencia que resolvera la justa composicin de la controversia. Esto gravita negativamente sobre la impresin que se tiene de la justicia y la confianza que en ella se deposita.64
didas provisionales; pero cuando ya hubo requerimiento, la Corte resolver con plena autoridad acerca del contenido, la permanencia y la revisin de las medidas. Es obvio que para ello el tribunal debe contar con elementos de juicio que regularmente son provistos por las partes, as se trate de partes en sentido provisional o anticipado ms bien participantes en un procedimiento que partes en un proceso, como ocurre en el rgimen de medidas provisionales en asuntos que no han sido objeto de demanda ante el rgano jurisdiccional. 63 Entre los obstculos por vencer, Cappelletti y Garth mencionan el costo del litigio (y en l abordan el retraso en obtener el fallo judicial), las diferencias entre el poder de los litigantes y los problemas especiales de los intereses difusos. Cfr. El acceso a la justicia..., cit., pp. 14 y ss. En la bibliografa mexicana, cfr., entre otros, Valads, Diego, Reformas legales para garantizar el acceso a la justicia , en varios autores, La reforma jurdica de 1983 en la administracin de justicia, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1984, pp. 817 y ss., y Ovalle Favela, Jos, Acceso a la justicia en Mxico , Estudios de derecho procesal, Mxico, UANM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1981, pp. 67 y ss. 64 La sobrecarga de trabajo contribuye a agravar el problema de lentitud en la administracin de justicia y suscita la bsqueda de soluciones que permitan aliviar esta carga tan gravosa. Cfr. al respecto las experiencias y reflexiones contenidas en los trabajos aportados al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal (Viena, 1999). Berizonce, Roberto Omar, Relacin general , El juez y la magistratura..., cit, pp. 44-47.

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En el orden penal, la demora procesal, asociada a medidas de privacin cautelar de la libertad acarrea situaciones gravsimas65 y opera incluso como factor crimingeno.66 La demora excesiva obliga a la vctima a enfrentar una larga lucha por su derecho sin obtener siquiera cierta vindicacin moral; reduce las posibilidades de xito cuando finalmente se ordena investigar los hechos y sancionar a los responsables; mina la credibilidad del sistema y erosiona su eficacia disuasiva, ahuyenta a los potenciales denunciantes y siembra dudas sobre la competencia de los encargados del sistema.67 La teora y la prctica del acceso quedan oscurecidas cuando entra en la escena la mxima: justicia retrasada es justicia denegada.68 ste es un tema inquietante en la jurisdiccin interamericana, aunque, como es obvio, el problema no se reduce a sta: igualmente aparece en otras jurisdicciones.69 Para el principio de celeridad procesal70 reviste importancia capital el concepto de plazo razonable, que se aplica a la solucin jurisdiccional
65 Cfr. Carranza, Elas, Mora, Luis Paulino, Houed, Mario, y Zaffaroni, Ral Eugenio, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, San Jos, Costa Rica, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1983. 66 Cfr. Navarro, Guillermo Rafael, La duracin del proceso penal como factor crimingeno , en varios autores, Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Volumen de homenaje al Prof. Dr. Pedro R. David, Buenos Aires, Depalma, 2001, pp. 525 y ss. 67 Cfr. Burgenthal y Cassell, The future of the Inter-American... , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 548. 68 La garanta constitucional del plazo razonable significa que los justiciables tienen derecho a que los tribunales resuelvan las controversias que plantean ante ellos, dentro de los plazos sealados por el legislador escribe Fix-Zamudio, puesto que con toda razn se ha insistido en que una justicia lenta y retrasada no puede considerarse como tal (justicia), e inclusive puede traducirse en una denegacin, cuando ese retraso llega a ser considerable . A este respecto es desalentador el panorama del proceso contemporneo: impera el fenmeno del rezago... respecto del cual todava no puede encontrarse una solucin satisfactoria, y adems, en ocasiones la acumulacin de asuntos en los tribunales llega a adquirir caracteres dramticos , Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso , en Fix-Zamudio, Hctor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, Unin de Universidades de Amrica Latina-Grupo Editorial Miguel ngel Porra, 1988, p. 514. 69 Dulitzky, Ariel E., La duracin del procedimiento: responsabilidades compartidas , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 364, n. 3. 70 Un principio que colinda con la economa procesal, que implica realizar los fines del juicio con el mnimo de actos , Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho

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de una controversia lo que a su vez significa que haya razonabilidad en el trmite y la conclusin de las diversas etapas del procedimiento que llevarn a la sentencia definitiva, y tiene relevancia particular, insistamos en ello, cuando se analiza el caso de la prisin preventiva y, en general, de las privaciones de la libertad personal.71 La cuestin del plazo razonable para resolver un juicio ha llegado, por supuesto, al dominio del derecho internacional de los derechos humanos. Al sostener que el tribunal de derechos humanos puede considerar de oficio la observancia del plazo razonable, se ha subrayado el alto rango de esta garanta.72 El plazo debe ser razonable en funcin de las circunstancias, es decir, en forma relativa, pero tambin debe serlo en trminos absolutos. En efecto, hay tardanzas absolutamente injustificables. Para establecer la duracin admisible, la Corte Interamericana, siguiendo la tendencia que se registra en el derecho internacional, toma en cuenta diversos elementos: las caractersticas del caso, la actividad del tribunal y la actividad de la vctima.73 Todo esto puede militar a

procesal civil, Buenos Aires, Depalma, reimp., 1966, p. 224. Me he ocupado del principio de celeridad procesal en diversas ramas del proceso, cfr. Los principios rectores... , Estudios jurdicos, cit., pp. 615-616, y Elementos de derecho procesal agrario, cit., pp. 335 y 336. 71 Cfr. Albanese, Susana, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos internacionales , en Abreg, Martn, y Curtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, cit., p. 268. 72 En este sentido, a propsito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Moreira de Azevedo c. Portugal, con fallo del 23 de octubre de 1990, cfr. Albanese, El plazo razonable en los procesos internos... , en ibidem, pp. 270-271. Conviene observar que la regla jura novit curia, ampliamente aplicable en el mbito de los derechos humanos, llevara al tribunal a considerar de oficio cualesquiera violaciones a los derechos cuya comisin se desprenda de las constancias procesales. 73 La Corte Interamericana ha invocado la jurisprudencia de la Corte Europea al establecer los elementos a considerar para entender que hubo inobservancia de un plazo razonable. En el Caso Genie Lacayo, Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C, nm. 30, aquel tribunal expuso a propsito del plazo razonable: Se pueden invocar para precisarlos los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al 6o. del Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales . El tema se aborda

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favor de la diligencia, pero tambin en contra. Si ocurre lo ltimo nos hallaremos ante una demora injustificada, que implica, a su vez, la violacin de un derecho fundamental.74 Las etapas del procedimiento internacional sobre violaciones a derechos humanos son diversas y a menudo prolongadas. Existe primero, como es sabido, una etapa que se cumple ante las instancias administrativas y judiciales nacionales,75 que puede durar aos y hallarse plagada de tropiezos y demoras. Llega despus la etapa del procedimiento internacional que se cumple ante la Comisin Interamericana, que tambin puede prolongarse durante largo tiempo y que no necesariamente tiene xito a travs de la emisin de recomendaciones atendidas por el Estado, la solucin del conflicto por medio de un arreglo amistoso o el ejercicio de la accin ante la Corte Interamericana. Una vez concluida esa segunda etapa del procedimiento en general que es la primera en el mbito internacional, sobreviene el periodo de conocimiento por parte de la Corte, que se desenvuelve en varios periodos, requiere actuaciones dilatadas tomando en cuenta la necesidad de diligencias de carcter internacional, o el desplazamiento de personas de sus lugares de residencia a la sede de la Corte y puede durar mucho tiempo. No ha sido inslito, pues, que entre el momento de la violacin y el ltimo acto jurisdiccional por ejemplo, la interpretacin de una sentencia de reparacin medien varios aos. Salta con absoluta naturalidad una pregunta dirigida a la justicia internacional: cmo se podra dictar condena por carencia o inoperancia nacional del
igualmente en CIDH, Garantas judiciales en estados de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8o. Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, serie A, nm. 9, prr. 24 (en lo que respecta a los recursos de amparo); y Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per). Sentencia de 31 de enero de 2001, prr. 93 (ibidem). 74 En la medida en que (t)oda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente... (artculo 8.1 de la Convencin). 75 Conforme a una regla de derecho internacional consuetudinario, incorporada al orden convencional, que se observa a partir de los conflictos que surgen entre Estados a propsito de la proteccin diplomtica de los nacionales de uno de stos frente a los actos de otro. Cfr. Gmez Robledo-Verduzco, Alonso, El sistema interamericano..., cit., pp. 141 y ss.; y Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, pp. 194 y ss.

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recurso sencillo y rpido que ampare contra actos internos que violen derechos fundamentales,76 si el procedimiento ante aqulla no es el modelo de sencillez y rapidez ante el que se miren, como frente a un espejo, las nacionales? Para enfrentar este problema y mejorar la marcha del proceso, el Reglamento de la Corte del ao 2000 ha procurado concentrar el procedimiento judicial y abreviar o suprimir, cuando en el caso concreto sea posible y aconsejable hacerlo las etapas. Lo ha hecho: a) reconociendo el valor de las pruebas desahogadas ante la Comisin, si en las correspondientes diligencias se observ el principio de contradiccin, esencial para el respeto a los derechos de todas las partes;77 b) destacando que la solucin de las cuestiones preliminares es decir, las excepciones formales o procesales, que no van al fondo de las pretensiones aducidas por las partes no trae consigo, necesariamente, la celebracin de una audiencia con asistencia de partes, testigos y peritos,78 y c) aceptando que es posible agregar: y deseable desahogar y resolver conjuntamente, no ya en tiempos y actos separados y distanciados entre s, tanto el fondo de la cuestin, el litigio planteado, como las reparaciones debidas por la violacin cometida.79
76 Aludo al derecho a la proteccin judicial que consagra el primer prrafo del artculo 25 de la Convencin Americana: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales . De manera muy apreciable, el procedimiento ante la Corte Interamericana es la contrapartida internacional del recurso nacional que estatuye ese artculo 25.1. 77 As, el artculo 43.2 del Reglamento de la Corte previene: Las pruebas rendidas ante la Comisin sern incorporadas al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios, salvo que la Corte considere indispensable repetirlas . 78 Seala el artculo 36.5 del Reglamento: La Corte podr resolver en una sola sentencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en funcin del principio de economa procesal . 79 Esta posibilidad se desprende claramente de dos preceptos del Reglamento. El artculo 55.1, acerca del contenido de la sentencia (de fondo) se refiere, entre otros puntos abarcados por sta, a El pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede (inciso h). El artculo 56.1 determina: Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido especficamente sobre reparaciones, la Corte fijar la oportunidad para su posterior decisin y determinar el procedimiento .

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Desde luego, la reforma del proceso puede contribuir a aliviar la excesiva duracin de aqul. Nuevos tipos procesales, o al menos nuevas figuras , concurren a este fin. Sin embargo, tambin es indispensable reflexionar sobre los apoyos presupuestales que permitiran dotar al tribunal con los recursos materiales y humanos que con urgencia requiere,80 si ha de afrontar mejor las tareas que hoy tiene a su cargo, no se diga si stas aumentan, como parece razonable esperar que ocurra, para bien del sistema interamericano. Sea de esto lo que fuere, es evidente tanto la conveniencia de que la Corte Interamericana despache en forma ininterrumpida, no en breves periodos de sesiones, como la pertinencia de revisar tan slo para ganar en diligencia y evitar la crnica dilacin procesal la actual integracin convencional de la Corte, con slo siete jueces, que sesionan y resuelven en pleno. El rumbo seguido por la Corte Europea, a partir del Protocolo 11, presenta sugerencias aleccionadoras.81 V. ONEROSIDAD La onerosidad es otro de los valladares para el verdadero acceso a la justicia. Por supuesto, este asunto va ms all de las declaraciones formales en Constituciones polticas y en otros ordenamientos acerca de la gratuidad de la justicia. Si el proceso nacional suele ser oneroso y requerir el correctivo del beneficio de pobreza o el apoyo de la defensora pblica a favor del litigante, con mayor razn lo es el internacional. Las razones son obvias. Por ello el sistema tutelar interamericano ha debido reconocer ciertas necesidades, suprimir obstculos y alentar reparaciones.82
80 Cfr. un punto de vista externo a la Corte, tanto en lo que concierne a sta como en lo que respecta a la Comisin Interamericana, en Dulitzky, La duracin del procedimiento... , en Mndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp. 365 y ss. 81 En efecto, la Corte Europea, que sesiona en forma permanente, cuenta con comits, salas y gran sala (artculo 27 de la Convencin Europea, revisada conforme al Protocolo 11). Cada rgano cuenta con una competencia propia y definida, que permite a ese tribunal conocer y resolver desde diversos frentes , autosuficientes, y no por fuerza en el pleno de todos sus integrantes, caso por caso, incluso cuando se trata de temas de admisibilidad. 82 He abordado este asunto en Algunos criterios recientes de la jurisdiccin interamericana... , Estudios jurdicos, cit., pp. 339 y ss.

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Conviene recordar que en la mayora de las sociedades modernas resulta muy costosa la solucin procesal de los litigios; un rengln especialmente destacado es el costo de los servicios profesionales. Todo intento realista por enfrentarse a los problemas del acceso (a la justicia) debe comenzar por reconocer esta situacin: los abogados y sus servicios son muy costosos; de ah que se haya puesto nfasis entre otros y diversos factores en la ayuda legal para quienes carecen de recursos econmicos .83 Este punto adquiere particular importancia en la medida en que se ha abierto la puerta, procesalmente, a una actividad ms amplia e intensa de la vctima. Sin embargo, la limitacin econmica en la que sta se halla, en la gran mayora de los casos, podra cerrar la puerta que se abri con excelentes intenciones. Aqu se abre a la consideracin el punto de las costas84 y gastos, previstos en la regulacin de la Corte como consecuencia econmica del procedimiento,85 y acotados por criterios de racionalidad y especialidad atentos a las caractersticas propias del enjuiciamiento tutelar de los derechos humanos, que guarda distancia de las que pudieran corresponder a juicios nacionales e internacionales sobre asuntos de contenido puramente econmico: en la especie, los gastos y costas, que comprenden tanto los relativos a la instancia nacional como los concernientes a la internacional en sus dos etapas: ante la Comisin y ante la Corte, deben estar debidamente comprobados, ser pertinentes
83 Cfr. Cappelletti y Garth, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial..., cit., pp. 14 y 15 y 24 y ss. 84 Un concepto sobre el que hay diversas acepciones. En sentido econmico muy amplio metaprocesal son la totalidad de los gastos econmicos que se produzcan en la sustanciacin de un proceso, sea quien sea el que los sufrague . Esta vasta nocin abarca numerosos componentes. De manera ms rigurosa, las costas son la parte de gastos ocasionados por un proceso determinado y cuyo abono corresponde, segn ley o jurisprudencia fija de los tribunales, a las partes en aqul. Gastos inmediatamente procesales, podra decirse , Fairn Guilln, Vctor, Teora general del derecho procesal, prl. Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992, pp. 547 y 548. La CIDH, que ha explorado este punto en sentencias de aos recientes, sostiene un criterio ms restrictivo en materia de costas, consecuente con la naturaleza y los fines de esta jurisdiccin internacional. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, Algunos criterios recientes de la jurisdiccin interamericana... , Estudios jurdicos, cit., pp. 339 y ss. 85 Es as que el inciso h) del artculo 55 del Reglamento estatuye que la sentencia contendr el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede .

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y resultar consecuentes con la naturaleza del proceso tutelar de derechos humanos.86 Por supuesto, no se desconocen las implicaciones patrimoniales de la violacin de un derecho. Puede tratarse, inclusive, de un derecho cuyo contenido sea esencialmente patrimonial, como el derecho de propiedad, y por ello traiga consigo consecuencias evidentes de esta misma naturaleza. Sin embargo, parece necesario subrayar que en estos casos la jurisdiccin de derechos humanos puede servir cumplidamente la funcin que se le atribuye y que le es inherente, consustancial si declara la violacin y orienta la jurisdiccin domstica al pronunciamiento puntual acerca de las implicaciones de dicha violacin en puntos econmicos.87 Conviene que el tribunal de derechos humanos preserve el signo de su funcin, que correra riesgos innecesarios si aqul se constituyera en una instancia de cobranzas. Reconozco, desde luego, que el punto es opinable y se halla sujeto a criterios encontrados.88
86 En tal sentido, por primera vez en la jurisprudencia de la Corte, el Caso Garrido y Baigorria: por una parte, se ha establecido que el concepto de costas abarca tanto las erogaciones de este carcter realizadas en la atencin nacional del asunto, como las hechas en la internacional, que a su vez comprende los procedimientos ante la Comisin y ante la Corte; por otra parte, la Corte tomar en cuenta, para fijar el alcance de las costas, tanto la comprobacin de las mismas que se haga oportunamente, como las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdiccin de proteccin de los derechos humanos y las caractersticas del respectivo procedimiento, que poseen rasgos propios y diferentes de los que pudieran revestir otros procesos, tanto de carcter nacional como internacional . Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (artculo 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de agosto de 1998, serie C, nm. 39, prr. 82. 87 As lo ha hecho la Corte Interamericana en algunos casos; por ejemplo, en el Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam), Sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C, nm. 72, prrs. 203 y ss. Y puntos resolutivos 6 y 7; y en el Caso Ivcher Bronstein vs. Per, Sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, nm. 74, prrs. 181-182 y punto resolutivo 8, as como en la sentencia de interpretacin de la sentencia de fondo, de 4 de septiembre de 2001, prr. 21. 88 No sobra recordar la solucin europea en esta materia, que ciertamente refleja con las variantes del caso la opcin por un deslinde entre la instancia internacional protectora de los derechos humanos y la instancia nacional cuantificadora de obligaciones econmicas. El artculo 50 de la Convencin de Roma, de 1950, confiere a la Corte Europea una competencia complementaria de la que pudiera corresponder a las jurisdicciones nacionales en materia de reparacin; para sta se atender al derecho interno, y subsidiariamente a la equidad aplicada por la instancia internacional: Si la decisin del tribunal (Europeo de Derechos Humanos) declara que una decisin tomada o una medida ordenada por una autoridad de una alta parte contratante se encuentra entera o pacialmente en oposicin con obligaciones que se derivan de la presente Convencin,

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Una parte de los costos que regularmente recaeran sobre la vctima, si sta no contase con ningn apoyo externo, es absorbida por la Comisin Interamericana,89 y otra, por las organizaciones no gubernamentales que patrocinan la presentacin del caso ante la jurisdiccin internacional. La opinin consultiva 11 eximi a los peticionarios del agotamiento de los recursos internos para acceder al procedimiento internacional, cuando aqullos se hallen en estado de indigencia.90 Pero nada de esto basta, aunque ayude mucho: el interesado debe hacer, casi inevitablemente, determinadas erogaciones que no siempre podr recuperar en instancias nacionales o internacionales, y cuyo elevado monto podra desalentar sus intenciones o frustrar sus gestiones.

y si el derecho interno de dicha parte slo permite de manera imperfecta borrar las consecuencias de esta decisin o medida, la decisin del tribunal (Europeo) conceder, si procede, a la parte lesionada, una satisfaccin equitativa . 89 Efectivamente, la Corte ha destacado este hecho, as como sus implicaciones en determinados aspectos de las modalidades de trabajo de los rganos del sistema: La Convencin Americana ha instituido un sistema para la proteccin de los derechos humanos en el continente y ha atribuido funciones principalmente a dos rganos, la Comisin y la Corte, cuyos costos se financian dentro del presupuesto de la Organizacin de los Estados Americanos . La Comisin ha preferido (en un punto de este proceso) cumplir las funciones que la Convencin Americana le impone recurriendo a la contratacin de profesionales en lugar de hacerlo con su personal propio. Esta modalidad de trabajo de la Comisin es una cuestin de organizacin interna en la cual la Corte no debe intervenir. Pero la Comisin no puede exigir el reintegro de los gastos que le exige su modalidad de trabajo a travs de la imposicin de cuotas , Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, serie C, nm. 15, prrs. 113-114. 90 En esta oportunidad, la Corte entendi que si un individuo requiere efectivamente asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Convencin y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos . La Corte interpret de esta manera el artculo 46.2 de la Convencin (sobre hiptesis en que se exime al quejoso de agotar los recursos internos antes de acudir a la va internacional), a la luz de las disposiciones de los artculos 1.1, 8 y 24. CIDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artculo 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-11 del 10 de agosto de 1990, serie A, nm. 11, prr. 31 y punto 1 de la opinin.

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VI. REPARACIN El sistema de responsabilidades internacionales del Estado, una vez que se ha establecido judicialmente la existencia de una violacin de derechos humanos, culmina en el rgimen de reparaciones.91 La obligacin de reparar como consecuencia de las violaciones cometidas constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional de la responsabilidad de los Estados, constantemente afirmado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana,92 que se mueve en la lnea trazada por algunas decisiones clsicas de la jurisprudencia internacional, expresamente invocadas por aqulla.93 Sin este principio sera muy corto el alcance prctico de esa jurisdiccin, refugiada en declaraciones que apenas proporcionaran satisfaccin moral en un nmero limitado de casos. El proceso internacional debe concluir con sentencia que resuelva el litigio y que sobreviene casi automticamente en los supuestos de allanamiento y desistimiento;94
91 Cfr. Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Aspectos de la reparacin en derecho internacional , Temas selectos de derecho internacional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1986, pp. 9 y ss. Asimismo, Garca Ramrez, Sergio, Las reparaciones en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos , en Estudios jurdicos, cit., pp. 407 y ss. (igualmente en Jornadas J. M. Domnguez Escovar en homenaje a la memoria del R. P. Dr. Fernando Prez-Llantada (S. J.): Los derechos humanos y la agenda del tercer milenio, Caracas, 2000, pp. 601-648); Algunos criterios recientes... , ibidem, pp. 333 y ss.; y El futuro del sistema interamericano... , La jurisprudencia de la Corte Interamericana..., cit., pp. 1142-1143. 92 As, desde las primeras resoluciones reparatorias hasta hasta los ms recientes pronunciamientos. Cfr., por todos, Caso de los nios de la calle (Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala), Reparaciones (art. 63 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 26 de mayo de 2001: Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente (prr. 59); La obligacin de reparar que se regula, en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el derecho internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno (prr. 61). 93 Como en el caso de la Usine de Chorzw, comptence, arret no. 8, 1927, C.P.J.I., serie A, nm. 9, p. 21; Usine de Chorzw, fond, arret no. 13, 1928, C.P.J.I., serie A, nm. 17, p. 29, y Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, p. 184. 94 Las figuras procesales estn consignadas en el Reglamento de la Corte. En ningn caso tiene eficacia automtica el acto de parte. Requiere la valoracin y decisin del tribunal. As, cuando el demandante notifica a la Corte su desistimiento, sta resolver, oda la opinin de las otras partes en el caso, si hay lugar al desistimiento y, en con-

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ahora bien, esta sentencia puede ser nica o slo la primera sentencia de fondo, a la que seguir una resolucin acerca de las reparaciones cuando se necesite analizar stas en una etapa autnoma y terminal del proceso.95 En el supuesto de que haya dos sentencias sucesivas, la primera podr limitarse a declarar (sentencia declarativa, expresin que empleo aqu en un sentido ms amplio que el acostumbrado, tomando en cuenta la naturaleza de la declaracin que en estos casos se pretende)96 que hubo violacin de derechos humanos, y quizs disponer alguna medida reparatoria, o que no hubo la violacin sealada en la demanda (lo cual no impide, desde luego, que en atencin al principio jura novit curia el tribunal considere que los hechos propuestos en la demanda implican una violacin diferente de la mencionada por el ac-

secuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto (artculo 52.1). En caso de allanamiento a las pretensiones del demandante, la Corte, odo el parecer de las partes en el caso, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurdicos (ibidem, 2). 95 El artculo 36.6 del Reglamento del 2000 indica que la Corte podr resolver en una sola audiencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en funcin del principio de economa procesal . Las sentencias contendrn, entre otros puntos, el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede (artculo 55.1, h). A su vez, el artculo 56.1 resuelve: Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido especficamente sobre reparaciones, la Corte fijar la oportunidad para su posterior decisin y determinar el procedimiento . 96 Es decir, la declaracin (accertamenti) de la voluntad de la ley, cuya nica funcin es hacer cierto el derecho , constituye una forma autnoma de la actuacin de la ley. Cfr. Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Madrid, Reus, s. f., t. I, pp. 212-214. Alfredo Rocco, por su parte, considera que la sentencia declaratoria es una sentencia pura simple, o sea un juicio lgico sobre la existencia o no existencia de una relacin o estado jurdico ; en otros trminos, mientras la sentencia declarativa no produce otro efecto que la determinacin incontestable de la relacin jurdica concreta (cosa juzgada), la sentencia condenatoria, adems de este efecto tiene tambin el de constituir un ttulo para la realizacin forzosa de la relacin declarada (efecto ejecutivo) , La sentencia civil, trad. de Mariano Ovejero, Mxico, Stylo, s.f., pp. 233 y 239. En sentido distinto, Adolf Wach: La diferencia entre pronuntiatio y condenatio carece hoy da de objeto... El fundamento de la proteccin por sentencia en el que diferencia la accin de condena de la declarativa. En aqulla, el inters en la proteccin jurdica est en la necesidad de satisfaccin del derecho, en sta... en la ms pronta y posible declaracin , La pretensin de declaracin. Un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, trad. de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA, 1962, pp. 72 y 77.

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tor)97 y la segunda (sentencia de condena)98 versar sobre las reparaciones pertinentes.99 Evidentemente, un pronunciamiento definitivo nico, que es lo que viene al caso cuando se concentran las etapas procesales en una sola, puede abarcar ambos contenidos: declarativo y condenatorio.100 Las reparaciones constituyen el horizonte natural de las expectativas individuales y sociales en los casos contenciosos. Sin reparacin, quedan firmes las consecuencias de la violacin cometida, salvo en lo relativo a la satisfaccin honoraria que deriva de la mera declaracin de que el Estado ha violado un derecho del individuo, aun cuando esa declaracin no siempre basta, como es obvio, para reparar el dao moral causado.101
97 Tambin se ha dicho que la declaracin de no haberse violado un derecho podra reformularse, de ser el caso, como declaracin de no haberse probado la violacin de un derecho; empero, esto slo concentrara la atencin sobre la eficacia de la prueba y dejara pendiente as fuera desde una perspectiva lgica la precisin judicial en torno al fondo de la pretensin y de la defensa. 98 La condena escribe Chiovenda no es un mandato del juez: es la formulacin de un mandato contenido en la ley y es un acto de voluntad del juez slo en cuanto el juez quiere formular el mandato de la ley . La sentencia condenatoria presupone: a) La existencia de una voluntad de ley que garantice un bien a alguien imponiendo al demandado la obligacin de una prestacin ; y b) la conviccin del juez de que basndose en la sentencia pudase, sin ms, inmediatamente o despus de un cierto tiempo, proceder por los rganos del Estado a los actos posteriores necesarios para la conviccin efectiva del bien garantizado por la ley (ejecucin) , Principios..., cit., t. I, pp. 203 y 204. A su vez, Alfredo Rocco puntualiza que la condenatoria es una sentencia a la cual se aade una especfica conminatoria de ejecucin forzosa dirigida al obligado... un juicio lgico ms un acto de voluntad , La sentencia..., cit., p. 239. 99 Tmese en cuenta, asimismo, el parecer de Vctor Fairn Guilln a propsito de las pretensiones y los tipos de proceso. En cuanto a las que denomina pretensiones declarativas de condena, se trata de obtener mediante ellas, una declaracin judicial que precisa ser puesta en prctica, mediante una ejecucin, tambin judicial, de diferente tipo... Dan lugar, pues, a un proceso integrado por dos estadios; el primero, declarativo, y el segundo siempre es la misma fuerza la que lo mueve, la misma pretensin ejecutivo , Teora general..., cit., p. 90. 100 As, en Garca Ramrez, Sergio, Las reparaciones en el sistema interamericano... , Estudios jurdicos, cit., pp. 409 y ss. (reproducido en las publicaciones citadas supra). 101 En este sentido existen varios pronunciamientos de la Corte Interamericano, a partir de los primeros casos examinados. As, en los llamados casos contra Honduras : Caso Velsquez Rodrguez. Indemnizacin compensatoria (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989, serie C, nm. 7, esp. prrs. 25, 28, 30 y 31, y Caso Godnez Cruz. Indemnizacin compensatoria (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989, serie C, nm. 8, esp. prrs. 23, 25, 26, 28 y 29. Entre las resoluciones recientes, considrese la relativa al Caso Cesti Hurtado, Reparaciones (Artculo 63.1

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Por ello es preciso poner cuidado especial en el sistema de reparaciones como culminacin natural y necesaria del proceso internacional.102 A este respecto se ha presentado una de las ms interesantes evoluciones jurisprudenciales de la CIDH, con base en la Convencin Americana, que hasta hoy desemboca en varias categoras de reparacin. Se suele decir que la mejor reparacin posible es la restitutio in integrum.103 Lo anterior sera cierto, si tal restitucin ntegra o integral fuera posible.104

Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sentencia de 31 de mayo de 2001: La Corte, de conformidad con una amplia jurisprudencia internacional, considera que la obtencin de una sentencia que ampare las pretensiones de las vctimas es por s misma una forma de satisfaccin. Sin embargo, tambin estima que es pertinente concederle una indemnizacin adicional por concepto de dao moral, tomando en cuenta las circunstancias del presente caso. sta debe ser fijada conforme a la equidad y basndose en una apreciacin prudente, dado que no es susceptible de tasacin precisa (prr. 51). 102 Artculo 63.1 de la Convencin: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada . 103 La tesis recogida en numerosas resoluciones que marcan el rumbo de la jurisprudencia de la Corte sostiene: La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible..., cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, adems de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, as como establecer el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados , Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones (Artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 25 de mayo de 2001, serie C, nm. 76, prr. 76 (y sentencias anteriores ah citadas). En el Caso Godnez Cruz, Interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria. Sentencia de 17 de agosto de 1990, serie C, nm. 10, prr. 27, la Corte Interamericana haba dicho: La indemnizacin que se debe a las vctimas o a sus familiares en los trminos del artculo 63.1 de la Convencin debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daos causados por el hecho violatorio de los derechos humanos. El desideratum es la restitucin total de la situacin lesionada, lo cual, lamentablemente, es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados... . 104 Si se piensa que el principio general de reparacin tiende a hacer aparecer las consecuencias producidas por el hecho ilcito... es entonces evidente que la reparacin es especie (es decir, el restablecimiento del status quo ante) se aprecie, al menos tericamente, como la forma por excelencia que debe adoptar la reparacin , Gmez-Robledo, Alonso, Derechos humanos..., cit., p. 169.

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A mi juicio es materialmente imposible que ello ocurra: sera tanto como hacer retroceder las manecillas del reloj hasta un momento inmediatamente anterior a la violacin. Si sta se realiza, no habr medio humano para que ocurra una restitucin integral: en el mejor de los casos, la vctima que recibe de vuelta los derechos que le fueron vulnerados y las indemnizaciones y otras medidas acarreadas por la violacin, habr invertido tiempo y trabajo en la promocin y atencin de su caso, tendr huellas interiores del dolor sufrido, padecer alteraciones y menoscabos que no hubiera tenido de no ser por la infraccin perpetrada. Cmo desaparece todo esto y reaparece en su lugar, a travs de una milagrosa restitutio, el estado de cosas que exista antes de la violacin cometida?105 Bien sabe la Corte Interamericana y lo ha manifestado desde hace tiempo que es imposible borrar todas las consecuencias de un hecho ilcito.106 En el catlogo de las reparaciones posibles107 que se actualizan segn la naturaleza y caractersticas del caso, figuran dos categoras: a) preventivas, que se concentran en evitar como dice la Convencin la reiteracin o continuidad del agravio,108 y
105 En otra ocasin he manifestado que restituir las cosas al estado que guardaban, estrictamente, no slo es improbable, sino tambin imposible, porque la violacin, con resultados materiales o formales alteracin de la realidad o afectacin del derecho, constituye un imborrable dato de la experiencia: ocurri y dej cierta huella, material o jurdica, que no es posible desconocer. As, la absoluta restitutio sera, ms que una reparacin, un milagro , Las reparaciones en el sistema interamericano... , Estudios jurdicos, cit., pp. 422-423. 106 La Corte seal: Todo acto humano es causa de muchas consecuencias, prximas unas y otras remotas. Un viejo aforismo dice en este sentido: causa causae est causa causati. Pinsese en la imagen de una piedra que se arroja a un lago y que va produciendo en las aguas crculos concntricos cada vez ms lejanos y menos perceptibles. As, cada acto humano produce efectos remotos y lejanos. Obligar al autor de un hecho ilcito a borrar todas las consecuencias que su acto caus es enteramente imposible porque su accin tuvo efectos que se multiplicaron de modo inconmensurable , Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones..., cit., prr. 48. 107 Cfr. mis artculos Las reparaciones en el sistema interamericano... , Estudios jurdicos, cit., pp. 422 y ss. (reproducido como antes se indic); y Algunos criterios recientes... , ibidem, pp. 333 y ss. 108 No paso por alto la paradoja que implica la calificacin de preventivas a propsito de las reparaciones. Prevenir apunta al futuro; reparar, al pasado. La reparacin surge cuando ha ocurrido una violacin que caus lesin jurdica; la prevencin procura evitar que la violacin ocurra. La Corte Interamericana ha observado, correctamente, que las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas . Caso de los nios de la calle

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b) restitutivas, que enfrentan las consecuencias de ste. Desde luego, aqu aparece la tradicional figura de las indemnizaciones por el dao material y moral sufrido por la vctima; al respecto, la Corte Interamericana ha caminado un largo trecho en la elaboracin de los criterios adecuados para estimar esos daos en trminos necesariamente pecuniarios. Otra forma de reparacin puede consistir en la reposicin del individuo en el trabajo o funcin que desarrollaba antes del agravio. A la misma especie de reparaciones econmicas corresponde el pago de gastos y costas, que anteriormente examin. A esta serie de medidas se puede aadir la condena a reparaciones por la cancelacin del proyecto de vida de la vctima, un concepto al que supra me refer, que an no se ha cuantificado en trminos monetarios si ello fuera factible en la jurisprudencia de la Corte.109 Tienen otra naturaleza las satisfacciones honorficas es decir, las que proporcionan un alivio moral, una atencin al honor herido con las que se pretende reconocer la dignidad de la persona y recuperar para ella el prestigio mellado por la violacin, o traer al conocimiento de la poblacin hechos que jams debieron suceder, y suscitar en consecuencia el rechazo hacia violaciones similares y el desarrollo de una cultura de la solidaridad y la legalidad.110 La sentencia misma, se indica, puede ser

(Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala). Reparaciones, cit., prr. 65. Ahora bien, esa expresin reparaciones preventivas adquiere sentido aunque no quede completamente a cubierto de crtica si se piensa en que ha ocurrido la violacin, que por ello surge la necesidad de reparar y que es preciso, en este momento, prever y evitar igualmente nuevas violaciones. 109 Sobre el particular, cfr. mi artculo Dos temas de la jurisprudencia interamericana: proyecto de vida y amnista , Estudios jurdicos, cit., pp. 351 y ss. (igualmente, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, t. XCV, num. 2, mayo-agosto de 1998, pp. 61 y ss.). En su voto particular a la sentencia reparatoria en el Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 de noviembre de 1998, serie C, nm. 42, el juez Carlos Vicente de Roux sostuvo que deba establecerse una compensacin econmica en esta hiptesis. Cfr. Voto parcialmente disidente a la sentencia de reparaciones de dicho caso, en el que sugiri que la reparacin se fijase en veinticinco mil dlares americanos. 110 Este objetivo es explcito en el Caso de los Nios de la Calle (Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala). Reparaciones..., cit.: la Corte ordena al Estado designar un centro educativo con un nombre alusivo (a) los jvenes vctimas de este caso, y colocar en dicho centro una placa con el nombre de Henry Giovanni Contreras, Federico Clemente Figueroa Tnchez, Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josu Jurez Cifuentes

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suficiente satisfaccin por el dao moral sufrido como antes mencion, aunque no siempre lo es. La investigacin y sancin de los presuntos responsables invariablemente dispuesta en las sentencias de la Corte figura tambin en el conjunto de las reparaciones. En este caso no se trata de una reparacin disponible para la vctima: corresponde al Estado, en virtud de su poder-deber general de persecucin penal llevar adelante esta actividad independientemente del parecer de la vctima. Para ello, la sentencia de la Corte es suficiente. Tampoco podra el Estado refugiarse, para no investigar y procesar, en limitaciones que fije su propio sistema jurdico.111 Los Estados no pueden desembarazarse de sus obligaciones internacionales alegando consideraciones de derecho interno.112 Una forma de reparacin con particular importancia que tambin mencion lneas arriba es la supresin de los efectos que pudieran tener ciertos actos juridiccionales: desde la anulacin del proceso que no necesariamente implica la sustraccin del sujeto a la accin de la justicia: podra emprenderse un nuevo procedimiento, esta vez ante tribunal competente, independiente e imparcial113 hasta la liberacin de
y Anstraum Arnan Villagrn Morales. Ello (llevara) a despertar la conciencia para evitar la repeticin de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso y conservar viva la memoria de las vctimas , prr. 50 y punto resolutivo 7. 111 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, Dos temas de la jurisprudencia interamericana... , Estudios jurdicos, cit., pp. 363 y ss., y Cuestiones ante la jurisdiccin internacional , Cuadernos procesales, cit., pp. 21 y ss. Aqu recojo mis Votos concurrentes en los Casos Castillo Pez, Loayza Tamayo y Barrios Altos. 112 El artculo 27 del Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, frecuentemente invocado en las resoluciones de la CIDH, seala que una parte (en un tratado) no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado , salvo en el caso de que el consentimiento del Estado en obligarse se haya manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados , en el supuesto de que esa violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno (artculo 27 en conexin con el 46.1). 113 En la resolucin de fondo correspondiente al Caso Castillo Petruzzi (Sentencia de 30 de mayo de 1999, serie C, nm. 52), anteriormente citada, la Corte declar la invalidez del proceso seguido contra los quejosos y orden() que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal (punto resolutivo 13); y en la Interpretacin de la sentencia de fondo (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de enero de 2000, serie C, nm. 65, correspondiente al Caso Cesti Hurtado aclar que deba procederse al cumplimiento de la resolucin de habeas corpus y la anulacin del proceso seguido en forma irregular, sin

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la vctima detenida.114 Otra vertiente reparadora se halla en la revisin legislativa, tanto de naturaleza positiva expedicin de normas como negativa supresin de disposiciones que contravienen la Convencin Americana. Finalmente, en algn caso la Corte acord medidas de carcter social a favor de las vctimas y con resonancia necesaria y favorable sobre la comunidad a la que aqullos pertenecen.115 VII. CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES Las resoluciones de los tribunales deben ser puntualmente cumplidas: he aqu una regla del Estado de derecho y de la divisin de poderes que tiene proyeccin inmediata en los derechos de los individuos: el incumplimiento de una sentencia perjudica a quien fue favorecido por el fallo. Si esto ocurre, el acceso a la justicia deviene ilusorio: un triunfo moral que no se traduce en efectos jurdicos. Campana sin badajo, en fin de cuentas, que al cabo de poco tiempo desacredita la solucin jurdica y alimenta el convencimiento de que la satisfaccin de los intereses depende de la fuerza, no del derecho. No hallaramos en la frontera de la autojusticia: ley de la selva. El principio de puntual cumplimiento, necesario para el derecho interno, lo es tambin para el internacional. De no ser as, el orden jurdico
que ello impida que las autoridades competentes adopten decisiones acerca de la responsabilidad penal del seor Cesti Hurtado con respecto a los hechos ilcitos que se le atribuyen (punto resolutivo 2). 114 Como ya se indic, la Corte dispuso en su sentencia sobre el Caso Cesti Hurtado, del 29 de septiembre de 1999, antes citada, el cumplimiento de una resolucin de habeas corpus en favor de la vctima, punto resolutivo 1. En el Caso Loayza Tamayo se apreci una violacin del principio ne bis in idem y se orden la libertad de la vctima. Caso Loayza Tamayo. Sentencia del 17 de septiembre de 1997, serie C, nm. 33, prr. 77 y punto resolutivo 5. 115 As, en el Caso Aloeboetoe, la sentencia sobre reparaciones ordena al Estado de Suriname igualmente, con carcter de reparacin, reabrir la escuela sita en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir de 1994 y poner en operacin en el curso de ese ao el dispensario existente en ese lugar (punto resolutivo 5). Tambin es interesante, en sentido similar, pero no idntico, la resolucin de fondo y reparaciones del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, que decidi encauzar la cantidad correspondiente a dao moral a la realizacin de obras o servicios de inters colectivo en beneficio de la Comunidad Mayagna, prr. 167 y punto resolutivo 6.

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de gentes decaera en un espacio de buenas voluntades, simples anhelos depositados en declaraciones, opiniones y recomendaciones. Si los textos que encierran catlogos de derechos humanos pretenden el imperio, ste slo se asegurar a travs de resoluciones jurisdiccionales que sean imperativas. De ah que el cumplimiento de stas resulte crucial para el derecho convencional en su conjunto: su prueba de fuego, tema comn a las jurisdicciones existentes en el mbito de los derechos humanos.116 Ahora bien, el tema del cumplimiento es una regin incierta todava, cuya definicin proviene del avance que experimente la organizacin internacional y de la fuerza con que la idea del derecho arraigue en sta y en los Estados que la integran. stos son, en definitiva, los primeros obligados, y la mejor garanta de cumplimiento de este deber jurdico radica en la conviccin moral convertida en fuerza poltica y en eficacia jurdica. Las sanciones siempre indeseables, y en ocasiones contraproducentes no bastan para establecer, de veras, el imperio indiscutido del derecho. Los Estados son protagonistas, agentes y custodios de ste. La antigua pregunta: quis custodiet custodes? slo puede recibir respuesta si se advierte que el respeto del derecho no puede ser garantizado en ltimo trmino por la amenaza de sanciones, sino por su reconocimiento tico . Si esto vale para el orden interno, vale ms todava para el sistema internacional.117 Por supuesto, si las resoluciones no se cumplen, todo el sistema tutelar internacional entra en crisis. El desprestigio le aguarda: un desprestigio que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas nacionales y mellar la cultura de los derechos humanos, penosamente construida. De ah que en este punto, ms que en otro cualquiera, se manifieste con evidencia la verdadera conviccin de los Estados es decir, de los gobernantes
116 Cfr. Snchez Rodrguez, Luis Ignacio, Los sistemas de proteccin americano y europeo de los derechos humanos: el problema de la ejecucin interna de las sentencias de las respectivas Cortes de Justicia , en Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Organizacin de los Estados Americanos-Unin Europea, 1994, p. 501. 117 Los conceptos transcritos son de Alfred Verdross, que puntualiza: Ello se aplica especialmente al derecho internacional, por estar la comunidad de los Estados dbilmente organizada y descansar predominantemente, por esta razn, en la buena fe de sus miembros , Derecho internacional..., cit., p. 485. Es verdad que han transcurrido muchos aos desde que fuera escrita esta frase, pero tambin lo es que, pese al desarrollo y fortalecimiento de los organismos internacionales, la conviccin tica sigue siendo en ambos rdenes, interno y externo, la piedra fundamental del cumplimiento jurdico.

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y su proyecto poltico. Los Estados que suscriben un tratado quedan vinculados desde ese momento: no asumen el deber de cumplir las estipulaciones del instrumento, pero s el de abstenerse de frustrar su objeto y fin.118 El carcter esencial de ese cumplimiento ha sido constantemente destacado.119 La Convencin Americana es enftica con respecto al cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Corte,120 que en este sentido tienen un imperio que no comparten, como es natural, las recomendaciones de la Comisin Interamericana. Empero, stas deben ser atendidas por los Estados ha sostenido la propia Corte, como se informa en otra parte de este trabajo como consecuencia de la regla de buena fe,121 que es el eje de todo el derecho internacional convencional. En este sentido, dichas recomendaciones se asemejan a las que emite el ombudsman, que poseen notable autoridad, aunque no se asimilen a las sentencias de los tribunales. En fin de cuentas, los Estados que han suscrito y ratificado la Convencin Americana estn obligados a realizar los mejores esfuerzos para aplicar dichas recomendaciones en particular por emanar de un rgano principal de la OEA, cuya funcin es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio .122 Cuando el artculo 68.2 de la Convencin Americana previene especficamente que las obligaciones indemnizatorias a cargo de los Estados podrn ejecutarse por medio del procedimiento interno correspondiente a la ejecucin de sentencias contra el Estado, ello significa que se ha
118 Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado , cuando ha firmado ste, seala el artculo 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. Se trata de una obligacin bona fide, que algunos anticipan al tiempo inmediatamente anterior a la firma: desde que el Estado acepta entrar en negociaciones conducentes a la celebracin del tratado. Cfr. De la Guardia, Ernesto, y Delpech, Marcelo, El derecho de los tratados y la Convencin de Viena, Buenos Aires, La Ley, 1970, p. 238. 119 As, por lo que respecta a Europa, en el mensaje inaugural de la Conferencia Ministerial Europea sobre Derechos Humanos (Roma, 3 y 4 de noviembre de 2000), del secretario general del Consejo de Europa, Walter Schwimmer. Cfr. European Ministerial Conference on Human Rights , The European Convention on Human Rights at 50, cit., p. 30. 120 En este sentido los citados artculos 67 y 68.1 de la Convencin. 121 Bajo este epgrafe, el Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados advierte que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (artculo 26). 122 Informe: Bases para un proyecto... , El sistema interamericano de proteccin..., cit., t. II, p. 12.

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instituido una forma de ejecucin rpida y directa en esta hiptesis, pero no que se niegue ejecutoriedad a los restantes contenidos de la sentencia del tribunal internacional.123 En el sistema europeo, incumbe al Comit de Ministros del Consejo de Europa la funcin supervisora del cumplimiento de las resoluciones de la Corte correspondiente. Este mecanismo no existe en la Convencin Americana, que contiene, en cambio, la previsin de otra instancia poltica para impulsar ese cumplimiento.124 Anteriormente me refera al caso en que un Estado declin el cumplimiento de resoluciones de la Corte, no obstante ser stas definitivas e inapelables y hallarse sujetas solamente, para fines de interpretacin, al propio tribunal internacional.125 En este asunto, la Corte, haciendo uso de su facultad natural para ejercer la comptence de la comptence, estableci que el Estado no poda retirarse de la jurisdiccin contenciosa del tribunal a travs de un acto unilateral;126 para hacerlo deba denunciar
123 Cfr. Fappiano, scar L., quien cita la opinin de Gros Espiell, La ejecucin de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los rganos locales , en Abreg, Martn, y Curtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, cit., pp. 150-151. Sobre este asunto, cfr. Buergenthal, Thomas, Implementation of the judgements of the Court , en varios autores, El sistema interamericano de proteccin..., cit., t. I, p. 189. 124 La Corte dispone el artculo 65 de la Convencin Americana someter a la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada periodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el ao anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos . 125 El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable seala el artculo 67 de la misma Convencin. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes... . En este punto ocurre con el fallo de la Corte Interamericana lo mismo que acontece, en hiptesis similar, con las sentencias definitivas de los tribunales domsticos: interpretacin no es impugnacin; quien interpreta aclara, disipa dudas, detalla el sentido de lo que ha resuelto, pero no modifica o revoca. 126 En el Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1999 se dio cuenta de este asunto en los siguientes trminos, que lo resumen: el 15 de junio de 1999, Per devolvi a la Corte la sentencia de fondo correspondiente al Caso Castillo Petruzzi y otros, de 30 de mayo del mismo ao, con base en una Resolucin de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar de 11 de junio, que declaraba inejecutable la resolucin de la CIDH. El 9 de julio, el Estado present ante la Secretara General de la OEA un instrumento por medio del cual retira, con efectos inmediatos... la Declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . El 23 de julio,

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la Convencin como un todo. Varios Estados han legislado para allanar la admisin y el cumplimiento de las resoluciones de la Corte en el orden nacional.127

los representantes de las vctimas en aquel caso presentaron observaciones, y lo mismo hizo, el da 26, la Comisin Interamericana. Previamente, el 16 del mismo julio, el Estado devolvi a la Corte la demanda relativa al Caso del Tribunal Constitucional, de 31 de marzo de 1999, y el 4 de agosto devolvi la relativa al Caso Ivcher Bronstein, del 2 de julio. El 24 de septiembre, la Corte dict sentencias de competencia en los casos del Tribunal e Ivcher, declarando inadmisible el retiro del Estado y decidi continuar el procedimiento en aqullos. El 17 de noviembre siguiente, la Corte Interamericana emiti una resolucin sobre el cumplimiento de la sentencia correspondiente al litigio Castillo Petruzzi y otros, y declar con base en el principio pacta sunt servanda y en el artculo 68.1 de la Convencin Americana que el Estado tena el deber de dar cumplimiento a la mencionada sentencia de 30 de mayo de 1999. Cfr. mi comentario en Garca Ramrez, Sergio, Una controversia sobre la competencia... , Estudios jurdicos..., cit., pp. 389 y ss.; asimismo, Canado Trindade, A., Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser humano... , en varios autores, El sistema interamericano de proteccin, cit., t. I, pp. 55 y ss. 127 La Constitucin de Per alude a diversas resoluciones internacionales. En primer trmino se refiere a los supuestos de inversin, produccin, contratos con extranjeros, etctera, y seala: Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero (artculo 63, segundo prrafo). Asimismo: El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley (ibidem, tercer prrafo). Por lo que toca al asunto que ahora nos interesa, se dispone: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que Per es parte (artculo 205). Es necesario tomar en cuenta, igualmente, la Ley 23506, de Habeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982. El artculo 39 de sta, que concordaba con la anterior Constitucin, se refera a los organismos internacionales; indicaba: el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per y que tengan la categora a que se refiere el artculo 105 de la Constitucin . El artculo 40 del mismo ordenamiento, en vigor, dispone: La resolucin del organismo internacional a cuya jurisdiccin obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecucin de sentencias . Conforme a la Constitucin de Venezuela, de 1999, los derechos consagrados por los tratados suscritos y ratificados son obligatorios para los rganos del poder pblico (artculo 19); los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden

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A ellos pudiera sumarse Mxico; en efecto, se ha remitido al Congreso una iniciativa de reforma constitucional sobre esta materia.128 La Corte, hay que reiterarlo, tiene una potestad ejecutiva limitada: slo en la extensin en la que sta es admisible, hoy da, en el plano internacional.129 Puede, por ello, mantenerse al tanto del cumplimiento de sus resoluciones e instar el acatamiento de los Estados. Ahora bien, no cuenta con una facultad semejante a la que poseen los tribunales nacionales para requerir el uso de la fuerza pblica a fin de hacer cumplir sus determinaciones. En este caso, la CIDH slo puede recurrir a la instancia poltica representada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, conforme al artculo 65 de la Convencin Interamericana.130
terno en la medida en que sus normas sean ms favorables para el individuo que las constitucionales y legales, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del poder pblico (artculo 23); el amparo procede en lo que respecta a derechos que figuren en los instrumentos internacionales (artculo 27). En la misma lnea, se faculta a todas las personas para dirigir peticiones o quejas a los rganos internacionales creados para ello por tratados, pactos y convenciones, y el Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en la Constitucin y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo (artculo 31). En el Convenio de sede entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 10 de septiembre de 1981, bajo el epgrafe Eficacia de las resoluciones , se previene: Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la Repblica, tendrn la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses . 128 La iniciativa plantea la reforma del artculo 21 constitucional, al que se agregaran tres prrafos en los siguientes trminos: La jurisdiccin de los tribunales internacionales establecidos en tratados de los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte, ser reconocida en los trminos y conforme a los procedimientos establecidos en dichos tratados. En los casos del orden penal, los procedimientos que lleven a cabo dichos tribunales, as como el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias, sern reconocidos y ejecutados por el Estado mexicano de conformidad con lo dispuesto en el tratado internacional respectivo. Las resoluciones, as como las sentencias irrevocables emitidas por tales tribunales, gozarn de fuerza obligatoria; las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, comn y militar debern garantizar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en las leyes . 129 As, en mi trabajo Las reparaciones en el sistema interamericano... , Estudios jurdicos, cit., p. 443: la Corte posee la executio inherente a la funcin jurisdiccional, que tiene el alcance y los lmites caractersticos del derecho internacional . 130 En el proceso de formulacin de la Convencin Americana, los delegados a la Conferencia Especializada Interamericana consideraron pero no acogieron alterna-

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Sin perjuicio de lo anterior, tambin se ha sealado la posibilidad de que la inobservancia de una resolucin jurisdiccional internacional desencadene una nueva peticin ante la Comisin Interamericana o, en su caso, una nueva demanda de sta ante la Corte, al haberse consumado una violacin adicional a la Convencin por parte del Estado que incumpli el fallo de la Corte.131

tivas ms enrgicas que la contenida en el texto actual del artculo 65. Vctor M. Rodrguez Rescia recuerda que el artculo 57 del proyecto prevena que el fallo de la Corte fuese transmitido al Consejo Permanente de la OEA, lo que constitua una mejor opcin tratndose de eficacia jurdica de los fallos de la Corte, porque dicho Consejo podra pronunciarse al respecto y tomar medidas para que las recomendaciones hechas por el Tribunal pudieran ejecutarse . El gobierno de Guatemala sugiri que la Corte pudiera hacer del conocimiento del Consejo los casos en que su fallo no se haya ejecutado y este Consejo cuidar()a de su ejecucin o tomar()a las medidas correspondientes , Rodrguez Rescia, La ejecucin de sentencias de la Corte , en Mndez y Cox, El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 480. 131 Cfr. Informe: Bases para un proyecto... , El sistema interamericano de proteccin..., cit., t. II, p. 12.

EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSEJO DE EUROPA: NATURALEZA, COMPETENCIAS Y PROCEDIMIENTOS DE ACTUACIN lvaro GIL-ROBLES
SUMARIO: I. El marco de origen de la institucin del Comisario. II. Naturaleza y competencias de la institucin. III. El modus operandi. IV. Los instrumentos de accin del Comisario. V. La relacin con otros rganos e instituciones internacionales. VI. Comisario y sociedad civil. VII. Consideraciones finales.

I. EL MARCO DE ORIGEN DE LA INSTITUCIN DEL COMISARIO 1. Como es bien sabido, el Consejo de Europa tiene su origen directamente vinculado al final de la Segunda Guerra Mundial y al deseo del conjunto de los pases vencedores de preservar los valores democrticos e impulsar la defensa del Estado de derecho frente a lo que haba sido la barbarie de los regmenes nazi y fascistas, y la pervivencia de diversos regmenes dictatoriales, de signo aparentemente diverso, como el comunista sovitico o el fascista de Espaa y Portugal, pero coincidentes en la negacin de las libertades fundamentales y la democracia. Los pases miembros del Consejo aprobaron en Roma (4 de noviembre de 1950) la Convencin Europea de Derechos Humanos, inspirada directamente en la Declaracin Universal de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, que vendra a establecer un avanzado catlogo de libertades y derechos de las personas, sucesivamente completado por diferentes protocolos y que establecer al tiempo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ttulo II, art. 19), que ha venido a convertirse en una pieza fundamental en el entramado institucional de proteccin de los derechos humanos en Europa.
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Por ello debe tenerse muy especialmente en cuenta cules son los objetivos fundamentales que fija la Convencin y que son la razn de ser y norte de la actuacin del Consejo y en especial de la Corte. As, los Estados signatarios:
Reafirman su profunda adhesin a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrtico y, de otra, en una concepcin y un respeto comunes de los derechos humanos por ellos invocados.

De esta forma, los gobiernos reconocen un patrimonio comn de tradiciones polticas y en especial de respeto de la libertad y la preeminencia del derecho, que se comprometen a preservar. ste ha sido hasta el da de hoy y durante los ltimos cincuenta aos (el aniversario se celebr en Roma hace bien poco) el centro de la actividad de todo el Consejo de Europa y en consecuencia de las resoluciones adoptadas por el Comit de Ministros, las recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria y la labor continua de todo el secretariado. Precisamente coincidiendo con ese aniversario, el Consejo de Europa decidi crear una nueva institucin que viniese a completar esta inmensa labor, pero desde una ptica diferente de lo que haba sido hasta el momento la actividad de los distintos rganos del Consejo. As naci el Comisario para los Derechos Humanos, por Resolucin (99) 50 del Comit de Ministros adoptada el 7 de mayo de 1999 en su 104 sesin celebrada en Budapest, y cuyas caractersticas generales comentar ms adelante. 2. No obstante, esta importante decisin del Comit de Ministros no era el fruto de una pura decisin de trmite, sino muy al contrario el resultado de un largo proceso de reflexin en el que haban venido participando todas las estructuras del Consejo, as como los diferentes ombudsman europeos, desde que en 1996 el presidente y el ministro de Asuntos Extranjeros de Finlandia oficializasen una propuesta concreta en dicho sentido. Y ello a su vez era el resultado de un proceso de debate abierto desde que en el periodo 1970-1980 se discutiese en el seno de la Asamblea Parlamentaria la creacin de un ombudsman europeo. Han sido pues ms de veinte aos de reflexin, y se entiende tan largo plazo si tenemos en cuenta las dudas abiertas sobre la posible in-

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terferencia en las competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la naturaleza de alguna de las funciones propuestas originalmente y que, como veremos, han dado una nueva dimensin a la accin del Consejo de Europa en la defensa de los derechos humanos. La propuesta finlandesa atribua al Comisario, en resumen, las siguientes competencias: Proporcionar consejo y ayuda a los individuos que formulasen quejas por haber sufrido violaciones en materia de derechos humanos, dirigindolos a los rganos apropiados (ombudsman nacionales, instituciones judiciales y otros rganos internacionales); Realizar una amplia difusin de informacin concerniente a los diversos instrumentos jurdicos del Consejo de Europa; Realizar un examen de quejas individuales, al igual que hacen los ombudsman nacionales, facilitando as a las personas reclamantes un procedimiento no judicial y por tanto informal y de ms fcil acceso, de tal forma que el Comisario para los Derechos Humanos podra completar los mecanismos existentes del Consejo de Europa. Operando sobre la base de un examen ms amplio que el marco estrictamente jurdico del nuevo Tribunal, as el Comisario hubiera podido examinar las demandas que no puedan ser declaradas admisibles (o que no tengan ninguna posibilidad de serlo) como consecuencia del incumplimiento de ciertos requisitos formales. La ltima funcin prevista era la de amicus curiae, pudiendo intervenir ante el Tribunal en razn al artculo 36 de la CEDH, modificada por el Protocolo 11.1 La propuesta finlandesa responda por tanto a una doble preocupacin. De una parte, descargar al Tribunal de una gran cantidad de asuntos que le sobrecargaban, y le siguen sobrecargando, hasta el punto de dificultar grandemente su labor principal; y, de otra, dar entrada en el seno del Consejo a un verdadero ombudsman que atendiese directamente las quejas de los ciudadanos europeos con motivo de las distintas violaciones de derechos humanos que pudieran sufrir individualmente.
1 Segn el magnfico resumen de antecedentes hecho por M. Pierre-Henri Imbert, en su exposicin durante la 6a. Mesa Redonda de los Ombudsman Europeos, Malta octubre de 1998, actas, pp. 133 y ss.

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Se aada un tercer elemento de posible gran calado jurdico, como es la posibilidad de que el Comisario actuase ante el Tribunal en su condicin de amicus curiae, lo que por otra parte era una consecuencia lgica de la concepcin original. Sin embargo, no tard en manifestarse una importante inquietud ante la posibilidad de que el Comisario, en su actuacin, pudiese interferir en el funcionamiento del sistema de demandas individuales planteables ante el Tribunal y, sobre todo, visto en el tiempo, la preocupacin de dicho Tribunal por no encontrarse con un nuevo actor legitimado, directa o indirectamente, para intervenir en dichos procesos. Cuando en la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno (10 y 11 de octubre de 1997) se da luz verde a esta iniciativa, se advierte muy claramente de la necesidad de impedir estos efectos.2 Aadamos que para cuando se desbloquea polticamente el acuerdo de creacin (1997), tambin el Consejo se encuentra ya ante una nueva realidad poltica de extraordinaria importancia, como es el hecho de la paulatina incorporacin de los pases de Europa Central y del Este, despus del desmoronamiento de la Unin Sovitica. No es lo mismo un ombudsman que ha de atender a las quejas individuales de los ciudadanos originarios de un conjunto de pases con un sistema democrtico consolidado, respetuosos en trminos generales con las reglas del Estado de derecho y con los mecanismos de control y proteccin de derechos funcionando desde hace muchos aos, a aquel que, adems, debera hacer frente tambin a las provenientes de los Estados en plena transicin democrtica y que hoy en da, tras las ltimas incorporaciones de Armenia y Azerbaiyn, suman ms de 900 millones de habitantes. Parece claro que un ombudsman tradicional haciendo frente a este posible cmulo de quejas, estaba condenado de antemano a un verdadero fracaso y a una paralizacin completa, aun cuando se le hubiese dotado de una infraestructura material y de personal infinitamente superior a la del Tribunal.

2 El plan de accin de la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, establece en su apartado primero, punto dos: 2. Commissaire aux Droits de lHomme: les Chefs dEtat et de Gouvernement accueillent avec satisfaction la proposition de crer un poste de Commissaire aux Droits de lHomme pour promouvoir le respect des droits de lhomme dans les Etats membres et chargent le Comit des Ministres, den examiner les modalits de mise en uvre, en respectant les comptences de la Cour unique .

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En cuanto a las previsiones de intervenir por causa de denuncia de violaciones de derechos humanos, se planteaba la dificultad de no interferir en el trabajo que venan realizando los organismos de control previstos en determinados acuerdos y protocolos ad hoc. Esta circunstancia provocaba, por tanto, en el seno del propio Consejo evidentes suspicacias y recelos, aadidos a los generales de no tener claro cules podran ser los signos de identidad propios a la nueva institucin y que no se confundiesen con lo ya realizado diariamente por los servicios del secretariado del Consejo. II. NATURALEZA Y COMPETENCIAS DE LA INSTITUCIN Teniendo en cuenta las dudas y dificultades planteadas durante todo el debate que precedi la adopcin del acuerdo poltico que dara nacimiento al Comisario para los Derechos Humanos, es de todo punto lgico que la Resolucin (99)50 del Comit de Ministros por la que se crea el puesto de Comisario busque dejar claro, ante todo, lo que no es (o lo que no puede hacer) y posteriormente definir sus competencias con un carcter abierto y claramente innovador. As, su artculo primero deja claro que el Comisario es una instancia no judicial , no admitir quejas individuales y respetar la competencia de los rganos de control establecidos en el marco del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos u otros instrumentos del Consejo de Europa relativos a los derechos humanos (por ejemplo, el Comit para la Prevencin de la Tortura, o los mecanismos de control previstos en la Carta Social Europea). De esta forma no es un ombudsman tradicional, no interfiere en el trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se evita el doble empleo en la accin de control especfica, cuando ya existan otros mecanismos ad hoc establecidos para ello. A su vez, el artculo tercero viene a definir, entre otras, tres funciones o mbitos de competencia esenciales: Fomento de la educacin y la sensibilizacin en materia de derechos humanos en todos los Estados miembros (apdo. a); Identificacin de posibles insuficiencias en el derecho y la prctica de los Estados miembros, en lo concerniente al respeto de los derechos humanos, tal como estn contenidos en los instrumentos del

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Consejo de Europa, fomentando la aplicacin de estas normas por parte de los Estados miembros y, con el acuerdo de los mismos, colaborar con ellos para subsanar dichas insuficiencias (apdo. e) ; Contribuir a fomentar el respeto efectivo y el pleno goce de los derechos humanos en los Estados miembros (apdo. b). De esta forma se dibujan tres planos diferenciados, aunque naturalmente interconectados, de accin del Comisario. Uno puramente terico o de promocin genrica (apdo. a), un segundo de anlisis del marco legal y la prctica de los Estados identificando sus insuficiencias y fomentando o recomendando las modificaciones a que hubiera lugar; y por ltimo un tercero absolutamente concreto como es el de fomentar el respeto efectivo y pleno goce de los derechos humanos en los Estados miembros, es decir analizando la patologa, las violaciones concretas, sobre el terreno y operando en consecuencia, como luego veremos. En razn a este triple mandato, el Comisario ha operado en consecuencia. De una parte convocando y realizando diversos seminarios y mesas redondas con los ombudsman, con las organizaciones no gubernamentales o con las estructuras de derechos humanos en general (comisiones nacionales de derechos humanos), sobre temas especficos y en coordinacin con el secretariado del Consejo de Europa, para evitar duplicidad de iniciativas. De otra parte y como resultado de sus visitas a los diferentes pases o de las cuestiones que se suscitan ante l por parte de ciudadanos u organizaciones, el Comisario ha propuesto diversas modificaciones legislativas, aunque bien es cierto que este campo no ha sido an adecuadamente desarrollado por falta de suficiente personal tcnico y porque ya el Consejo, a travs de la direccin jurdica, presta a los Estados una inestimable cooperacin tcnica en el mbito legislativo y reglamentario, al igual que la Comisin de Venecia en el constitucional. Por ello, donde tal vez sea ms visible la accin del Comisario es en el tercer supuesto de la intervencin directa y sobre el terreno, al objeto de fomentar el respeto efectivo de los derechos humanos. Este artculo tercero, apartado b), ha sido el invocado ante las autoridades de la Federacin de Rusia para intervenir en el conflicto armado que se viene desarrollando en la Republica de Chechenia; visitar la regin; las ciudades despus de los combates, as como los campos de refugiados. Esta

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misma accin ha conducido al Comisario a formular recomendaciones concretas al gobierno ruso y al Comit de Ministros del Consejo de Europa, que han llevado a establecer una oficina para la proteccin de los derechos humanos en la propia Chechenia y con presencia de expertos del Consejo. Aunque ste no es lugar adecuado para extenderme sobre cuanto se hace en este caso especfico de intervencin en periodo de guerra activa, s que es claro que ha supuesto una primera presencia activa del Consejo de Europa en estos conflictos y ha abierto la puerta a otras decisiones posteriores en el mismo sentido, que hacen hoy del Consejo no slo un organismo de asesoramiento terico intergubernamental, sino tambin perfectamente operativo sobre el terreno en momentos de crisis. Ahora bien para poder desarrollar estas funciones, el Comit de Ministros ha configurado una institucin unipersonal con rasgos muy caractersticos. As, para comenzar el Comisario no es un funcionario del Consejo, en su sentido ms tcnico, sino una persona elegida tanto por el Comit de Ministros en una primera fase, como por la Asamblea Parlamentaria en una segunda y por mayora absoluta. Al tiempo se establece que ejercer sus funciones con total independencia , y por ello no recibe mandato imperativo ni del Comit de Ministros, ni de la Asamblea Parlamentaria durante su mandato de seis aos. Tampoco se establecen previsiones para su cese anticipado. De esta forma estamos ante la configuracin de un puesto netamente poltico, absolutamente independiente (fuera de la estructura jerrquica del secretariado) y que puede entrar en contacto directamente con los diferentes gobiernos de los Estados miembros. Como es natural, informa al Comit de Ministros y la Asamblea (al menos una vez al ao) sobre sus actividades y obviamente ha de tener en cuenta las posiciones que en tales rganos se manifiesten, aunque no sean vinculantes, pues el natural equilibrio poltico y la eficacia de su gestin dependen en gran parte precisamente del eco y apoyo que encuentre en ambos. III. EL MODUS OPERANDI Aun cuando sea imposible describir aqu de manera pormenorizada el modus operandi del Comisario, s quisiera simplemente destacar algunos rasgos.

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En primer lugar, dejar claro que el Comisario no es nicamente al menos as lo entiendo un puro instrumento acusatorio ante las violaciones de derechos humanos que se cometan en los diferentes Estados. En el supuesto que tales violaciones se produzcan y el Comisario las constate, naturalmente que ha de reaccionar a travs de los instrumentos y medios que la Resolucin (99)50 pone a su disposicin; pero, adems, el Comisario ha de buscar y proponer soluciones, de ser posible en acuerdo con los gobiernos implicados, en coordinacin con otros organismos internacionales competentes si fuere preciso, y llegado el caso promoviendo tambin la accin de las organizaciones de derechos humanos actuando sobre el terreno. Se trata de corregir tales situaciones en beneficio tanto de las vctimas como en general de la bsqueda del afianzamiento del Estado de derecho y de la democracia en los pases implicados y no slo realizar una pura tarea de denuncia pblica. As las cosas, adems de por iniciativa propia,
el Comisario podr intervenir con arreglo a cualquier informacin pertinente relacionada con sus funciones. Esto incluir en particular las informaciones que le dirijan los gobiernos, los parlamentarios nacionales, los defensores del pueblo nacionales u otras instituciones similares, los particulares o las organizaciones (art. 5o., 1).

Tal vez resida aqu una de las contradicciones de su estatuto, pues si no se le permite investigar quejas individuales, qu sentido tiene que se prevea que los ciudadanos individuales puedan dirigirse a l? Pues es evidente, y as viene ocurriendo, que los escritos individuales que llegan (y no son pocos), contienen en un 99% quejas individuales y no cuestiones generales. Ello hace que nos limitemos a informarles de las vas ms adecuadas, nacionales o internacionales, para plantear su demanda y en el caso en que pueda deducirse una cuestin general propia de las competencias del Comisario, asumirla y actuar en consecuencia. En cualquier caso, todos los pases estn obligados a facilitar al Comisario el ejercicio independiente y eficaz de sus funciones, facilitndole en sus misiones los contactos necesarios, los desplazamientos y proporcionando en tiempo til las informaciones que requiera. Debo reconocer que en todos los casos y pases visitados la cooperacin ha sido absoluta.

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IV. LOS INSTRUMENTOS DE ACCIN DEL COMISARIO Es este el terreno en el que existe una mayor similitud con la accin de los ombudsman, en cuanto que el Comisario no dispone de un poder decisorio, ni ejecutivo con respecto a las decisiones que adopte, sino slo de recomendacin o sugerencia, que pueden ser seguidas o no por los destinatarios de las mismas. El artculo 8o., 1, establece que el Comisario podr emitir recomendaciones, opiniones e informes . Una redaccin tan escueta y en cierta forma confusa, abre no obstante un gran campo de accin. No cabe duda que cuando el texto original francs se refiere a la posibilidad de emitir avis (opiniones), abre la puerta a valoraciones jurdicas formuladas por el Comisario a peticin de los gobiernos, el Comit de Ministros o la Asamblea Parlamentaria (art. 3o. g, o art. 5o., 1) y naturalmente, llegado el caso, a iniciativa propia. De hecho, han sido varios los gobiernos, o grupos parlamentarios nacionales que han solicitado la opinin del Comisario en relacin con un proyecto de ley (ombudsman u otros). En este caso la incidencia de la opinin del Comisario se aprecia en la posible modificacin del proyecto o norma en cuestin y en cierta forma acta como accin preventiva frente a posibles violaciones de la Convencin o los diferentes protocolos. En cuanto a los informes, stos han venido producindose cada vez que el Comisario ha hecho una vista de evaluacin de derechos humanos a un pas (o regin) concreto,3 y todos ellos suelen contener adems de una valoracin general y el anlisis de situaciones especficas (crceles, hospitales siquitricos, minoras, etc.), recomendaciones concretas dirigidas al gobierno del pas visitado o en su caso al Comit de Ministros (presencia en Chechenia). Al debatirse el informe en el seno del Comit de Ministros (embajadores delegados), cada pas se pronuncia y naturalmente el afectado de manera muy especial, aceptando o no las recomendaciones, aunque es lo cierto que hasta el presente ningn pas se ha opuesto frontalmente a ninguna recomendacin. Finalmente, el Comisario puede formular recomendaciones de carcter general y que no traen causa de una visita concreta. Hasta ahora, slo he
3 Hasta el presente se han realizado informes sobre la situacin en Chechenia (tres), Georgia, Moldavia, Finlandia, Noruega, Andorra, Eslovaquia, Bulgaria, Turqua, y Pas Vasco espaol. Los informes estn disponibles en http://www.commissioner.coe.int.

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formulado una recomendacin de este tipo4 y ha sido el resultado de diversas experiencias en materia de extranjeros y derecho de asilo y despus de un seminario en el que participaron organizaciones no gubernamentales, representantes de las administraciones, del Alto Comisionado para los Refugiados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y miembros de la Asamblea Parlamentaria. La Recomendacin ha sido expuesta ante el Comit de Ministros, dirigida a la Asamblea y hecha pblica, y sin duda no ha levantado los entusiasmos en los diferentes gobiernos que, en estos momentos aplican, casi unnimemente, una poltica restrictiva con respecto al derecho de asilo y en algunos casos nada respetuosa con las disposiciones internacionales en cuanto al trato a dispensar a los extranjeros al llegar a las fronteras, su retencin y posterior devolucin o expulsin. 5

V. LA RELACIN CON OTROS RGANOS


E INSTITUCIONES INTERNACIONALES

En primer lugar debo referirme a la relacin con los rganos del propio Consejo, pues el Comisario aun dotado de una gran independencia y margen de decisin poltica autnoma, no deja de formar parte del Consejo de Europa, el cual le facilita los escasos medios econmicos y de personal de que dispone. Precisamente esta penuria de medios, que se enmarca en una penuria general de todo el Consejo, se ha procurado solventar con aportaciones econmicas voluntarias de algunos Estados para financiar actividades concretas y con el envo de personal destacado en comisin de servicios (Finlandia, Suiza, Reino Unido y Blgica). Con este reducido pero entusiasta equipo, se desarrollan absolutamente todas las actividades (viajes, informes, seminarios, etc.) y, justo es decirlo tambin, con la cooperacin de todos los dems servicios del Consejo, cuando es requerida por el Comisario.
4 CommDH/Rec(2001)1, recomendacin del Comisario para los Derechos Humanos relativa a los derechos de los extranjeros que desean entrar en el territorio de los Estados miembros del Consejo de Europa y sobre la ejecucin de las decisiones de expulsin , de 19 de septiembre del 2001. 5 Puede consultarse esta recomendacin en el indicado sitio web del Comisario.

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Por tanto, la accin del Comisario ha de entenderse como complementaria de toda aquella otra que, con carcter general, viene ya desempeando el Consejo de Europa desde hace cincuenta aos, y en ningn caso alternativa o sustitutoria, lo que la experiencia de estos casi dos aos y medio de funcionamiento prueba plenamente.6 Tanto el Comit de Ministros, como la Asamblea Parlamentaria han prestado siempre su apoyo absoluto al Comisario. Es normal que el Comisario participe en los trabajos de algunas comisiones a peticin de stas (poltica, etc.) y desde luego en el pleno en donde expone su informe anual, adems del regular contacto con los grupos parlamentarios o los diputados individualmente. Tal vez sea interesante resaltar que el Comisario ha sido igualmente invitado a intervenir durante los trabajos de alguna Comisin del Parlamento Europeo. De otra parte, la presencia ante el Comit de Delegados o de Ministros, se realiza con regularidad, tanto con motivo de informes concretos como para opinar de cuestiones que interesan con carcter general a sus componentes. De igual forma, el Comisario suele ser invitado de tiempo en tiempo a las reuniones del llamado grupo de los quince (pases que componen la Unin Europea). En cuanto a las relaciones con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, stas se limitan a la remisin de tiempo en tiempo, por parte de aqul, de algn caso inadmisible pero que entiende el Tribunal que tal vez debera conocer el Comisario. En cuanto a una posible legitimacin activa ante el Tribunal, en lnea de la que tiene reconocida el Defensor del Pueblo espaol ante el Tribunal Constitucional para interponer recursos de amparo, hoy por hoy es impensable, tanto porque el Tribunal es hostil a la idea, como porque el Comisario carece totalmente de los medios para hacer frente a una responsabilidad de esta naturaleza. No obstante, no sera de extraar que algn da esta cuestin vuelva a plantearse, sobre todo teniendo en cuenta los efectos para los derechos individuales, derivados de posibles situaciones excepcionales, como lo es ahora la guerra de chechenia, el xodo de refugiados en Georgia, etc.; situaciones a las que ha sido confrontado de facto el Comisario y donde excepcionalmente podra habrsele reconocido tal legitimacin, dado que el sistema ordinario de justicia en el mbito nacional de re6 El Comisario tom posesin de sus funciones en octubre de 1999, despus de ser elegido en la sesin parlamentaria de septiembre.

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ferencia est destruido o es inoperante por diferentes causas ligadas a la crisis armada. En lo que respecta a las dems instituciones protectoras de derechos humanos de mbito internacional (Alta Comisionada para los Derechos Humanos, Alto Comisionado para los Refugiados, Comit de la Cruz Roja Internacional, Comisario de la OSCE para las Minoras, etc.), la colaboracin es fluida, procurando el Comisario transmitir las informaciones que posee y pueden serles tiles, pues entiendo que en esta actividad no puede partirse de una concepcin competitiva, sino cooperativa. El inters superior a proteger no puede ser ningn ego de carcter individual o institucional, sino el de la defensa de los derechos humanos de las personas que soportan su violacin. Ante este imperativo indiscutible, slo cabe forzar al mximo la mutua cooperacin, y dejar al margen cualquier otro criterio de actuacin. VI. COMISARIO Y SOCIEDAD CIVIL En este ltimo punto, quisiera abordar la relacin entre el Comisario y las organizaciones representativas de lo que ha dado en llamarse la sociedad civil, y permtaseme aadirles tambin los contactos con los diferentes ombudsman nacionales y comisiones nacionales de derechos humanos. Con las organizaciones no gubernamentales el contacto es continuo y se realiza en tres planos de trabajo diferentes pero perfectamente complementarios. De una parte, el Comisario en cada visita a un pas lo primero que hace, antes de empezar los contactos oficiales, es reunirse con las ONGs nacionales activas en materia de derechos humanos, de tal forma que obtiene una informacin muy valiosa de primera mano y posteriormente puede suscitar ante las autoridades cuestiones de especial preocupacin de estas organizaciones. Con carcter general, el Comisario realiza todos los aos un seminario de carcter temtico en colaboracin con las ONGs interesadas en la materia (extranjera, minoras, personas mayores internadas en centros especializados, etc.) y de estas reuniones suelen surgir iniciativas de accin del Comisario coordinadamente con las ONGs (la primera recomendacin general sobre los derechos de los extranjeros ha salido de uno de estos seminarios). Por ltimo, coincidiendo con las reuniones

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trimestrales de la Asamblea Parlamentaria, el Comisario acude a las sesiones del grupo de trabajo de ONGs reconocidas ante el Consejo (varios centenares), producindose un amplio dilogo, intercambio de informacin, etc. En lo que respecta al ombudsman y estructuras de derechos humanos en general, la Resolucin (99)50 es muy clara. Su artculo 3o., c, dispone que al tratar con el pblico, el Comisario utilizar y cooperar en la medida de lo posible con las estructuras de los derechos humanos en los Estados miembros. Donde no existan tales estructuras, el Comisario fomentar su establecimiento , y el punto d) dispone imperativamente que favorecer las actividades de los defensores del pueblo nacionales (ombudsman) u otras instituciones similares cuando existan . De esta forma se realizan cada ao dos reuniones generales con los ombudsman, una con los pertenecientes a los pases de centro y este de Europa y otra con los ombudsman de pases occidentales (esencialmente Unin Europea), adems de la participacin regular en las mesas redondas organizadas cada dos aos por el Consejo de Europa. En estas reuniones se establecen criterios de trabajo conjunto, se tratan temas de inters comn, etc. VII. CONSIDERACIONES FINALES Es difcil realizar una valoracin de conjunto sobre el funcionamiento de una institucin de tan reciente creacin (no llega a tres aos de vida activa) y tal vez sea yo mismo el menos adecuado para lanzarme a tan delicada misin. Sin embargo, s creo que puede afirmarse que muchas de las dudas originales sobre la utilidad de esta institucin, o los temores de duplicidad de acciones, se han disipado claramente. De una parte, porque la accin concreta, sobre el terreno, ha aportado al Consejo una nueva dimensin de su fundamental labor, para la que ha demostrado estar perfectamente preparado, pudiendo aportar a las nuevas democracias y a los pases con conflictos graves una ayuda inestimable y una mediacin en muchos casos no despreciable. De otra parte, ha completado la labor general del Consejo y ha colaborado, en la medida de sus posibilidades, a dar visibilidad a una accin sumamente importante y que con mucha frecuencia pasa desapercibida

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porque carece, per se, de espectacularidad, como toda accin de cooperacin intergubernamental de carcter tcnico, pero que se ha revelado insustituible para el desarrollo y consolidacin de las nuevas democracias en Europa. En la medida que en un futuro prximo pueda seguir consolidndose este camino de trabajo comn y solidario para defender los derechos humanos, creo que el esfuerzo que ello requiera, merecer siempre la pena.

LA APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Csar LANDA

SUMARIO: I. Presentacin. II. Posicin de los tratados en el sistema de fuentes del derecho. III. Los tratados en la Constitucin. IV. Carcter vinculante de los tratados. V. Sistema interamericano de derechos humanos. VI. Conclusin. VII. Bibliografa.

I. PRESENTACIN Desde la cada del muro de Berln, los Estados latinoamericanos se encuentran insertos dentro de un progresivo proceso de mundializacin del derecho; derivado de las transformaciones econmicas, polticas y tecnolgicas que hacen del otrora derecho interno basado en las nociones de soberana nacional que se encuentra sometido a presiones polticas y econmicas de notable envergadura, que limitan sus mbitos de actuacin nacional, comprometiendo incluso las razones de la existencia del propio Estado nacional. Este nuevo orden mundial se caracteriza por la extensin de dos valores occidentales, que se han convertido en universales: por un lado, la economa libre de mercado y, por otro, la democracia y los derechos humanos. En este escenario, los sistemas jurdicos se incardinan directamente a los postulados del fortalecimiento del Estado de derecho y de la persona humana, as como a garantizar la seguridad jurdica que demanda el mercado internacional. Si bien la comprensin y aplicacin de estos nuevos conceptos bsicos del orden internacional no resulte pacfica, en cambio es ineludible comprenderlas simultneamente como finalidades y lmites del Estado na319

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cional de derecho. Pero no es el momento de discutir cmo la globalizacin se apodera de la capacidad de decisin de la vida jurdica nacional, sino de analizar la posicin que ocupan los tratados y las sentencias internacionales en el sistema jurdico interno. En funcin de la cual, los operadores del derecho debern integrar las normas y fallos internacionales al ordenamiento jurdico nacional. II. POSICIN DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA
DE FUENTES DEL DERECHO

La Constitucin de 1993 no aborda sistemticamente el problema de las fuentes del derecho, a lo ms establece algunos artculos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento jurdico. Este dficit del Constituyente, se convierte ahora en un desafo para la doctrina y la jurisprudencia en la medida que la integracin del derecho nacional y el derecho internacional tiene una importancia terica y prctica. En tal sentido, en primer lugar, es importante ubicar la posicin jurdica de los tratados internacionales, tanto en el sistema constitucional como en el derecho internacional, por cuanto constituyen fuentes supremas del derecho peruano, desde que son normas con mandatos aplicables directamente, y exigibles judicialmente. Sin embargo, no hay una opinin unvoca acerca de la jerarqua de los tratados en la Constitucin, sobre todo en cuanto a su relacin con las leyes; para unos prevalece la ley sobre el tratado, para otros los tratados sobre la ley, y para terceros, en cada caso de conflicto, se resolver especficamente. Pero esta situacin es conflictiva porque la Constitucin de 1993 elimin las disposiciones de la Constitucin de 1979, en las que estaba definida la prevalencia de los tratados sobre las leyes y el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. La Constitucin de 1993, vuelve a replantear el viejo tema de la primaca o no del tratado sobre la ley, en caso de conflicto entre ambas, as como si la Convencin Americana de Derechos Humanos tiene naturaleza constitucional o no. Ello es oportuno para analizar las diferentes tesis que se pronuncian al respecto.

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1. Tesis de la soberana A. Doctrina dualista Con base en el principio de la soberana jurdica de los Estados, para la doctrina dualista existen dos mbitos o espacios propios del derecho y la jurisdiccin: uno internacional y otro nacional. En efecto, segn el dualismo, el derecho internacional es la norma que regula a las relaciones entre los Estados soberanos; mientras que la ley nacional se aplica al interior del Estado y regula las relaciones jurdicas de sus ciudadanos con los otros y con el gobierno. De acuerdo con esta tesis, los tratados no primaran sobre las leyes, sino tan slo seran una fuente de interpretacin para los jueces, sin capacidad jurdica vinculante. En efecto, la tesis dualista responde a la antigua concepcin liberal del Estado nacional y soberano, que asumi el viejo principio de que no podan darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque los hechos que normaban ambos derechos eran distintos. B. Doctrina monista interna Desde una tesis de la potestad soberana del Estado, la doctrina monista ha postulado la uniformizacin del derecho y la jurisdiccin a nivel internacional y nacional. Por ello, se ha planteado la integracin de los tratados al derecho nacional soberano, a travs de un acto legislativo expreso de la voluntad del Estado, como en la experiencia anglosajona; donde la ley del Parlamento incorpora el tratado internacional al derecho interno, pudiendo otorgarle la primaca al derecho estatal sobre el derecho internacional. 2. Tesis internacionalista A. Doctrina monista internacional El monismo asume la supremaca del derecho internacional aun en el mbito nacional, as como la posicin preferente de la persona como sujeto del derecho internacional. Esta doctrina es la anttesis de los pos-

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tulados jurdicos de la existencia de la soberana de los Estados y reduce la vigencia de la ley nacional en funcin del tratado internacional. En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido hacia una doctrina del monismo internacional treaties supreme law of land, que expresa jurdicamente la uniformizacin del derecho y la jurisdiccin nacional en funcin de la internacional. La expresin ms clara de esta tendencia monista se da con los tratados de la Unin Europea, que crea organismos representativos, ejecutivos y jurisdiccionales supranacionales, as como con la Convencin Americana de Derechos Humanos y la prolfica actividad de la Comisin Americana de Derechos Humanos. B. Doctrina de la integracin La incorporacin de la proteccin jurdica internacional de la persona humana y de los tratados internacionales al derecho nacional, al igual que la legitimidad de los organismos supranacionales, basados en sus normas y jurisdicciones con fuerza autoaplicativa, han transformado la concepcin jurdica del derecho pblico internacional del viejo Estado nacional, hacia una moderna nocin del Estado supranacional, que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado internacional, en virtud a su participacin voluntaria de los Estados en la formulacin y aprobacin de los tratados internacionales. Esta doctrina de la integracin caracteriza al derecho internacional como un derecho de coordinacin, con base en la responsabilidad internacional de los Estados. En funcin de la cual ya no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonizacin a partir de la integracin razonada del tratado al derecho interno. 3. Tesis humanista A. Doctrina de la persona humana El derecho internacional de la segunda posguerra mundial ha establecido nuevos principios jurdicos que se fundan en la defensa de la persona humana y de su dignidad; subordinando la soberana jurdica del Estado en caso de contradiccin con sta, aunque slo sea de manera limitada.

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Con esta tesis se afirma la primaca de la persona humana: en virtud de lo cual, en unos casos el tratado prevalecer sobre la ley, cuando sea ms beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos podra derivar en la prevalencia de la ley, cuando sta sea ms tutelar que el tratado. De donde se desprende que, en tanto la persona humana ha pasado a constituir el sujeto de derecho, que progresivamente otorga unidad al derecho internacional y nacional; en caso de conflicto entre los tratados internacionales y las leyes nacionales, debera prevalecer la norma que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir, proteja los derechos humanos. B. Principios y caractersticas fundamentales En nuestro parecer, la Constitucin de 1993 no est afiliada a ninguna de las escuelas o corrientes descritas anteriormente. Ms an, los constituyentes no han regulado a los tratados, en funcin del sistema de fuentes del derecho, sino que la Constitucin tan slo ha consagrado algunas disposiciones dispersas; motivo por el cual deben ordenarse en funcin de los siguientes criterios: Principios fundamentales de los derechos humanos: progresividad acumulativa e irreversibilidad; carcter relacional-integrativo; in dubio pro homine. Caractersticas de los derechos humanos: doble carcter (subjetivo-objetivo); vincula a todas las instituciones pblicas y privadas; eficacia frente a terceros; clusulas interpretativas de carcter vinculante para los jueces; garanta institucional; respeto al contenido esencial de cada derecho fundamental; prevalencia de valores absolutos-relativos; ponderacin entre los derechos (tesis de la razonabilidad); eficacia jurdica diferente de los derechos de primera, segunda y tercera generacin; clusula de derechos implcitos (numerus apertus);

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violaciones imprescriptibles (cosa juzgada material), y contenido procesal autnomo (autonoma del derecho procesal constitucional). Como quiera que exista una dispora de artculos constitucionales, donde no slo hay elementos de la concepcin soberana del Estado, como internacionalista; los tratados deben quedar subordinados a una posicin humanista: concepcin razonable, que apela a la interpretacin y ponderacin de las distintas tesis constitucionales sobre la posicin de los tratados en el sistema de fuentes del derecho. III. LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIN La Constitucin de 1993 no aborda sistemticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo ms establece algunos artculos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento jurdico. Este dficit del Constituyente, se ha convertido en un desafo para que en funcin de la nueva doctrina y la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, se postule una integracin del derecho nacional y el derecho internacional, de acuerdo con las tesis siguientes. 1. Tratados supraconstitucionales Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional bajo la primaca del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo las tesis monistas se asume la supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin treaties supreme law of land, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto de derecho internacional mejor protegido. Desde una ptica de la doctrina de la integracin, cuando el artculo 57 de la Constitucin de 1993 establece que, cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo , deja as abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos

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respecto de la Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de esta materia implique una modificacin constitucional. Este cambio operara con la misma fuerza de una ley constitucional capaz de reformar por s misma la Constitucin, en virtud de la autorizacin del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votacin para una reforma constitucional, dicho tratado sera inconstitucional. Y desde ya podra deducirse su nulidad en sede constitucional. 2. Tratados constitucionales Si bien la Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105 de la Constitucin de 1979, segn el cual los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional... , una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro sector de la doctrina, seala que la clusula de los derechos implcitos recogida en el artculo 3o. de la Constitucin, dispone:
La enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al regular materia a nivel constitucional equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el captulo I De la persona y de la sociedad , del ttulo I De la persona y la sociedad , de la Constitucin de 1993 tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan.

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3. Tratados supralegales Se basan en el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Tal era el caso del artculo 101 de la Constitucin de 1979, que dispona que: En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero . Si bien la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo; en cambio s mantuvo el referido a que
las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir que el mbito o espacio propio del derecho y la jurisdiccin basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En funcin de lo cual se establece una integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional infraconstitucional- en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarqua, el tratado prevalece sobre la ley. 4. Tratados legales Esta tesis es positivista en la medida que se basa en el artculo 200-4 de la Constitucin, al disponer que la accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados... , estara otorgndoles a estas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolveran no por el principio de jerarqua, sino por los principios de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior. Esta concepcin es propia de la antigua idea de la soberana absoluta del Estado nacional, que asumi el viejo principio liberal, segn el cual, la validez y la vigencia de un tratado internacional estaba a condicin

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de que una ley nacional as lo dispusiera. Sin embargo, contemporneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de cada Estado, que tambin regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos. 5. Tratados ejecutivos Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de libre circulacin de personas y mercaderas entre pases, asuntos del Poder Ejecutivo. En efecto, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin de 1993 las define como competencia del Poder Ejecutivo; al disponer que el presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente... . Los tratados simplificados definen su competencia por razn de la materia y la funcin que son propias del gobierno y la administracin; las cuales delimitan el mbito de responsabilidad en temas como los acuerdos de cooperacin tcnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulacin de personas o mercaderas, entre pases o de organismos internacionales. Estos tratados simplificados mediante Ley 26647 se han uniformado para que sean aprobados slo por decretos supremos del Poder Ejecutivo. 6. Posicin del Tribunal Constitucional En relacin con estas tesis, el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo, en el que seala que cuando nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce
en su artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.

En esa medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por el Per mediante Decreto Ley 22128 y ratificado por la

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dcimo sexta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1979, forma parte del ordenamiento jurdico nacional. Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso opt por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor esfuerzo de razonamiento constitucional, que la identificacin unilateral en funcin del artculo 200, inciso 4) de la Constitucin. Lo cual representa una rigidez jurdica frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia aunque singular ha reconocido a los tratados, de ocupar una posicin prevalente sobre la ley. Sobre todo, si la posicin constitucional de los tratados en la Constitucin de 1993 no est exenta de asumir una opcin mixta, con elementos monistas o dualistas, que caracteriza al derecho internacional como un derecho de integracin, en funcin de la responsabilidad internacional. De modo que, no se postulara la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonizacin con base en un neoiusnaturalismo integrador. Ello es relevante en tanto permite una solucin razonada y adecuada a las circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecer sobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecer sobre la norma internacional, en funcin de la norma que mejor proteja a la persona humana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrtico in dubio pro homine o favor libertatis, que postula el artculo 1o. de la Constitucin de 1999: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado . IV. CARCTER VINCULANTE DE LOS TRATADOS La Constitucin de 1993 ha delineado dos sistemas de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales: una jurisdiccin constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, y otra jurisdiccin supranacional, mediante el sistema interamericano de derechos humanos (la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Sobre la base de estas instituciones, lentamente se ha iniciado una etapa de control constitucional del poder y de proteccin jurisdiccional

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nacional e internacional de los derechos fundamentales, dado el limitado rol racionalizador del poder que lleva a cabo la justicia nacional, las vctimas en general encuentran en el sistema interamericano un mbito de proteccin de los derechos fundamentales violados. Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre indemnizacin a los presos inocentes por terrorismo, al otorgarle validez y vigencia directa al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sin que medie resolucin o recomendacin de organismo jurisdiccional alguno, abre la reflexin acerca del carcter vinculante de los tratados internacionales, que se desarrolla a travs de los siguientes elementos. 1. Fuerza normativa obligatoria La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales son las mismas materias ratificados por el Per . Sin embargo, cabe precisar si la posicin que la Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos siguiendo al artculo 10-2 de la Constitucin espaola como categora de fuente de interpretacin de las derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. O tan slo son principios generales del derecho o del derecho consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vaco o duda en la aplicacin de una norma constitucional o legal positiva? Al respecto, se podra partir de sealar que en la Constitucin peruana, como ya se seal, la enumeracin de los derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza v.gr. incorporados en los tratados internacionales de derechos humanos y dems artculos constitucionales, ni otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, segn dispone el artculo 3o. de la Constitucin de 1993, Es cierto que en la doctrina jurdica existe un antiguo debate sobre la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales, o como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero si se partiese de reconocer de acuerdo con la teora constitucional institu-

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cional el doble carcter de los derechos humanos, se podra sealar que los derechos humanos son exigencias ticas, como tambin forman parte de un ordenamiento jurdico-positivo, se tendra que sealar que los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Per, por un lado, forman parte del derecho nacional (art. 55 de la Constitucin), y, en consecuencia, por otro lado, son normas jurdicas de cumplimiento obligatorio para los rganos constitucionales y los ciudadanos. Entonces, se puede sealar que los tratados internacionales a los cuales alude la cuarta disposicin final y transitoria, exigen la interpretacin de los derechos fundamentales por parte de los rganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en funcin de los tratados internacionales, como a travs de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), segn los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes pacta sunt servanda y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe bona fide. Bajo este criterio hermenutico, los tratados internacionales son normas jurdicas de aplicacin directa e inmediata self executing; es decir, no son menos derechos morales de naturaleza tica, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitucin, sino que son normas jurdicas vinculantes y de aplicacin obligatorias por los poderes pblicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que contengan normas ms favorables a los derechos fundamentales de la persona demandada que las contenidas en la Constitucin. 2. Eficacia de los fallos internacionales Si en caso de conflicto entre una norma constitucional y una ley nacional, prima la primera en funcin del principio de jerarqua normativa, que no es otro que el de la supremaca constitucional, reconocido en el artculo 51 de la Constitucin; con la misma razn se puede sealar que una sentencia constitucional prevalece sobre una sentencia basada en la ley. En consecuencia, en la medida que los tratados sobre derechos humanos protegen los derechos fundamentales por sobre una ley, en todo

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lo que la favorezca o promueva, tambin prevalecen sobre una sentencia nacional basada en la ley, que la limite o la afecte. Esto es as en la medida que el mandato constitucional de la cuarta disposicin final y transitoria es vinculante para los jueces y las cortes; pero, cabe precisar que le corresponde al Tribunal Constitucional expedir sentencias acordes con los tratados y sentencias internacionales de derechos humanos, con un carcter vinculante para la justicia ordinaria y especializada, en tanto supremo intrprete de la Constitucin. 3. Cosa juzgada internacional El fallo del Tribunal Constitucional no slo es cosa juzgada, es decir que no cabe revisin judicial alguna a nivel nacional, sino que tambin produce la cosa interpretada; es decir, constituye una sentencia constitucional vinculante sobre las decisiones judiciales del Poder Judicial, del Fuero Privativo Militar o de los tribunales administrativos. El efecto de la cosa interpretada constitucional es inseparable del valor de la jurisprudencia como fuente del derecho (stare decisis). En este sentido, una resolucin de dichos tribunales contraria a la realizada por el Tribunal Constitucional, se considerar como violatoria de la Constitucin poltica, con todas las consecuencias judiciales y administrativas que ello acarreara. As, los tratados internacionales de derechos humanos son vinculantes y exigibles de cumplimiento en va jurisdiccional ordinaria o especializada a nivel nacional, pero de conformidad con la resolucin del Tribunal Constitucional, en la medida que ste se haya pronunciado, como es el presente caso. Por cuanto los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos , segn dispone la primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC). V. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS El sistema interamericano de derechos humanos se da slo a partir de la codificacin de los derechos fundamentales, mediante la Declara-

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cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 1969. Sin perjuicio de la vigencia de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, entre otros, se puede sealar que en Amrica se inicia un largo proceso de maduracin de la internacionalizacin de la tutela de los derechos fundamentales que, a veces, encuentra permanente oposicin de los gobiernos demandados. Eso es as, en tanto el sistema interamericano limita la soberana nacional de los gobiernos y sus cortes nacionales, en aras de la defensa internacional de los derechos y libertades de la persona humana; lo cual al parecer no se concibe en muchos pases como una realidad imprescindible an, dada la complacencia de los Estados con sus sistemas judiciales; no obstante, existe la tendencia hacia un progresivo uso de la jurisdiccin internacional. La Constitucin de 1993 ha establecido en el artculo 205 que agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte . Asimismo, recordemos que en el artculo 55 de la Constitucin, se ha dispuesto que los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Per, forman parte del derecho nacional. Mrito normativo que se ve reforzado cuando la Constitucin de 1993, como se ha visto, contina con la tradicin de otorgar prevalencia a los derechos humanos. En tal entendido, se puede sealar que el Per se cuenta con un doble sistema de proteccin de los derechos fundamentales: un primer nivel, a cargo de la justicia constitucional responsable de la tutela de los derechos fundamentales conforme a la Constitucin bsicamente, y un segundo nivel, que es el sistema interamericano para la proteccin internacional de los derechos humanos, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos. A lo cual se podra aadir la creacin del Tribunal Penal Internacional de las Naciones Unidas, aunque no se encuentra implementado debido a la falta de ratificacin de otros Estados. De cualquier manera, junto al sistema constitucional nacional de proteccin de los derechos fundamentales, se ha formado un sistema internacional, con progresiva fuerza normativa y jurisdiccional, para la defensa y desarrollo de los derechos de las personas. Ambos sistemas

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normativos y jurisdiccionales actan complementariamente, de modo que deben integrarse y prevenir los conflictos; pero, en caso de que se produzca el conflicto entre el sistema internacional y el sistema nacional, debera prevalecer la norma o la sentencia que con mayor legitimidad resuelva el hecho a juzgar, es decir la proteccin y el desarrollo de la persona humana. En tal sentido, la justicia internacional no slo acta supletoriamente frente a la justicia nacional; sino que, sta se encuentra sometida, tanto al derecho interno, como al derecho internacional de los derechos humanos, al cual alude la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993. En este sentido, se puede colegir que todos pero diramos en especial el Tribunal Constitucional deben interpretar los derechos fundamentales, en funcin no slo del texto normativo constitucional, sino tambin de las resoluciones, recomendaciones y opiniones que tanto la Comisin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan establecido para la tutela de los derechos humanos. Por ello es necesario dar a conocer las posibilidades, pero tambin los lmites, que presenta la proteccin de los derechos humanos a travs del sistema interamericano; en tanto constituye la instancia suprema encargada de revisar las decisiones de la jurisdiccin constitucional y ordinaria sobre las violaciones a los derechos fundamentales de la persona humana. Esto slo es posible realizarlo a partir de que los gobiernos de la regin asuman
las implicaciones que se derivan del hecho esencial que consiste en constatar que el fundamento necesario de la jurisdiccin internacional se encuentra, como consecuencia del ejercicio de su soberana, en el consentimiento expresado por los Estados.

1. Organismos La persona que no encuentra tutela judicial a sus derechos humanos violados con la sentencia de ltima instancia por un tribunal de su pas; goza del derecho de acudir ante el sistema americano para obtener justicia. Para tal efecto, el sistema tiene dos organismos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, la persona afectada o sus representantes deben ir primero ante la Comisin para que examine la demanda y medie en el

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caso; pero si encontrase responsabilidad en el Estado infractor y ste se negase a asumirla, podra apelar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que asuma competencia y resuelva jurisdiccionalmente la demanda, que la hace suya o un Estado directamente. A. Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin es un rgano cuasi-jurisdiccional integrado por siete miembros, que realiza diversas funciones: a) conciliatoria, entre el Estado y la vctima demandante; b) asesora, aconsejando a los Estados que lo solicitan, para la promocin de los derechos humanos; c) crtica, al emitir informes anuales sobre la situacin de los Estados miembros de la Convencin; d) legitimadora, en los casos en que un Estado se aviene a reparar las violaciones advertidas por el informe de la Comisin; e) promotora, al realizar estudios de fomento de los derechos humanos, y f) protectora, cuando intervien urgentemente para pedir a un Estado que suspenda una accin violatoria de los derechos humanos. En cuanto a las reclamaciones individuales de las personas, la Comisin tiene competencia para escuchar a las partes, a la vctima y a sus representantes usualmente las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, as como al Estado demandado. Sobre la base de los cargos y descargos, la Comisin dicta recomendaciones, que no son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional para el Estado demandado. En esta tarea cuasi-jurisdiccional, la Comisin juega un rol de mediacin y de arbitraje entre los demandantes y los representantes del Estado, buscando una solucin amistosa, a fin de evitar acudir a la Corte. Se puede decir, entonces, que la Comisin debera actuar con competencias entre un fiscal y un defensor de oficio. En efecto, cuando el Estado rechaza el acuerdo que repare el dao causado, la Comisin puede derivar el proceso ante la Corte asumiendo, junto a las vctimas y sus representantes, la parte acusadora en el proceso. En efecto, tericamente, la Comisin a travs de su prctica otorga amplia proteccin a los derechos humanos demandados, usando la Convencin y la doctrina del derecho pblico.

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B. Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte es el rgano judicial del sistema interamericano y est integrada por siete magistrados, que tiene dos competencias fundamentales de carcter jurisdiccional y administrativa. Jurisdiccional. La Corte examina los casos de violaciones de los Estados, que son llevadas por la Comisin o por los propios Estados, pero nunca por los particulares directamente. Admitida que sea la demanda, la Corte abre el proceso a dos etapas: escrita y oral; as, la etapa escrita se inicia cuando la Corte recibe la demanda, solicita a la parte demandante que elabore una memoria y al Estado acusado una contra-memoria, en la cual ste pueda hacer su descargo o incluso plantear objeciones preliminares, que resuelve la Corte. Luego, se da inicio a la etapa oral, en la cual dadas sus facultades tutelares, la Corte puede decretar medidas de instruccin y cautelares, llamar a testigos y pedir que se presenten pruebas que conduzcan a descubrir la verdad sustantiva y no la verdad formal. Cuando el Estado demandado est de acuerdo con la responsabilidad establecida por la Corte, puede terminar el proceso antes del juzgamiento; en este supuesto, la Corte puede o no archivar el caso sobreseer y pasar a supervisar el cumplimiento del acuerdo entre las partes. Cuando la Corte encuentra responsabilidad del Estado dicta sentencia con eficacia vinculatoria para las cortes nacionales del Estado demandado. Si existiera alguna duda acerca del alcance de la sentencia final, la Corte podra aclarar su decisin, a peticin de parte. Es del caso mencionar que por el stare decisis las decisiones de la Cortes son vinculantes para sentencias futuras. Consultiva. La Corte tambin tiene competencia para emitir opiniones consultivas sobre la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Esta opinin puede ser una respuesta en abstracto sobre el sentido o la naturaleza de un artculo de la Convencin, o puede estar referida a un caso concreto que se solicite; sin embargo, como bien ha opinado la Corte, no es factible de ser requerida para emitir una opinin consultiva sobre un futuro caso que va a ventilar como corte jurisdiccional porque, entonces, estara adelantado su opinin sobre el posible fallo. En la interpretacin de la Convencin Americana, la Corte ha venido realizando una lectura in dubio pro libertatis. Basando sus opiniones no slo en la Convencin sino tambin en el derecho y la doctrina penal,

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constitucional e internacional, que tiende a proteger los derechos fundamentales; en ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de Strasbourg, tambin ha tenido influencia gravitante en la Corte de San Jos. 2. Casos judiciales Es indiscutible que la proteccin de los derechos humanos constituye un nodo muy sensible que integra y unifica a la regin, en tanto que el impacto de las decisiones del sistema interamericano sobre un Estado de la comunidad americana constituye uno de los instrumentos valorativos, pero tambin instrumentales, de las relaciones internacionales entre los Estados Unidos y los dems pases americanos, una vez iniciado el retorno a la democracia en Amrica Latina, a partir de la dcada de los ochenta. En ese escenario internacional es que la Corte Interamericana ha dado muestras de haber empezado un desarrollo jurisprudencial terico y prctico, que a continuacin se comenta en el somero anlisis de algunos leading-cases relativos al Per. A. Caso Castillo Pez En octubre de 1990, Ernesto Castillo, estudiante de sociologa de la Pontificia Universidad Catlica del Per, fue detenido por la polica al sur de Lima, en circunstancias en que se encontraba caminando rumbo a su casa, luego de que detonaran dos bombas por las inmediaciones de la zona. Los testigos declaran que fue introducido por la fuerza en el maletero de un auto policial. Luego de lo cual nadie ms volvi a saber de Castillo. Los familiares presentaron un habeas corpus e iniciaron un proceso penal contra los policas presuntamente responsables. Planteado el habeas corpus la polica neg su detencin. Ms an, cuando la juez del habeas corpus fue a indagar a la estacin policial, observ cierto nerviosismo en los policas cuando exigi que le presentaran los libros de registro de los detenidos; pero cuando se los presentaron haban arrancado la ltima pgina y cerrado el registro de los detenidos con una evidente tachadura y alteracin de las fechas. La juez del habeas corpus, a mrito de esta burda maniobra policial y de las declaraciones de los

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testigos, que confirmaron la demanda de los familiares, declara fundado el habeas corpus, ordenando se libere inmediatamente a Eduardo Castillo. El Tribunal Superior confirm la resolucin de la juez. En ese sentido, la Ley de Habeas Corpus y Amparo establece que confirmada que sea la resolucin con la cual se ratifica la proteccin del derecho reclamado, el proceso judicial queda terminado. Sin embargo, debido a las maniobras del poder poltico, el proceso fue llevado ilegalmente ante la Corte Suprema, va casacin, para que se pronunciara por vicios de forma. La Corte Suprema asumi jurisdiccin sobre la forma y el fondo del proceso y declar nulas las sentencias que ordenaban la libertad de Castillo, en la medida que no se haba probado que la detencin del estudiante hubiese sido hecha por la polica y que la juez del habeas corpus haba tomado las declaraciones de dos testigos sin identificar sus nombres y seas, violando el Cdigo Procesal Penal. Frente a esta burda sentencia, la Comisin Interamericana recibi la demanda de los familiares de las vctimas y solicit informacin del gobierno peruano. El gobierno respondi indicando que se encontraba en curso un habeas corpus y un proceso penal por negligencia y abuso de autoridad, an no concluido. Dado el precedente del caso Velsquez, la Comisin plante una demanda ante la Corte contra el gobierno peruano por violacin de los derechos a la vida, integridad fsica y libertad y seguridad personal. Por otra parte, trascendi que el gobierno intent transar con los familiares de la vctima ofreciendo diez mil dlares de reparacin; pero tal ofrecimiento no fue aceptado en la medida del irreparable dao moral causado. En tal sentido, el gobierno peruano plante varias excepciones preliminares, entre ellas una aduciendo que la jurisdiccin nacional no se haba agotado, por cuanto el habeas corpus denegado en la justicia ordinaria no haba sido recurrido ante el Tribunal de Garantas Constitucionales; sin embargo, ello resultaba imposible debido a que desde el 5 de abril de 1992, el TGC estuvo clausurado por el gobierno y slo se reconstruy el 28 de junio de 1996. Sin perjuicio de esta denegacin de justicia, el gobierno peruano plante otra excepcin, solicitando la inadmisibilidad de la demanda. Estos pedidos fueron desechados por la Corte, considerando la jurisprudencia del caso Velsquez Rodrguez. En ese entendido, en noviembre de 1997, la Corte sentenci responsabilizando al Estado peruano por la desaparicin de Ernesto Castillo y ordenando

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se indemnizara a los familiares de las vctimas; mandato que an no se ha cumplido. En este proceso tambin se presentan algunos temas de relevancia jurdica, en concreto en relacin al habeas corpus: Primero, es cierto que en el proceso constitucional del habeas corpus la juez no cumpli con las formalidades de ley, de identificar individualmente a los testigos; pero la Ley de Habeas Corpus y Amparo otorga al juez del habeas corpus un rol tutelar en los procesos constitucionales. Para lo cual la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales demandados, constituan el material jurdico a reparar en el marco de la Constitucin, antes que en la estrechas disposiciones de la ley. Ms an, dadas las circunstancias de violencia terrorista y de Estado, si la juez hubiera identificado a los testigos, habra puesto en peligro sus vidas, como sucedi con los testigos del caso Cayara. Segundo, el proceso del habeas corpus tiene por objetivo recuperar la libertad de una persona arbitrariamente detenida homine libero exhibendo; sin embargo, cuando se presenta una detencin-desaparacin, que es una forma perversa de la autoridad de violar el derecho a la libertad y el derecho a la integridad fsica y la vida de una persona, cabe recordar que el habeas corpus no slo protege a un persona de una detencin arbitraria, sino tambin de los derechos conexos a la libertad que sean vulnerados. En consecuencia, como seala la sentencia el habeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a la vida . B. Caso Mara Loayza Mara Loayza, una profesora universitaria en Lima, fue detenida el 25 de febrero de 1993 y posteriormente procesada por una corte militar acusada de actividades terroristas en primer grado delito de traicin a la patria, a favor del grupo terrorista Sendero Luminoso; pero la justicia militar en ltima instancia no encontr prueba alguna de dicha imputacin delictiva, motivo por lo cual fue absuelta. Sin embargo, la corte militar en vez de liberarla la mantuvo prisionera y en esa condicin fue puesta a disposicin de la justicia penal comn, para que la investigaran y procesaran eventualmente por terrorismo en segundo grado delito de terrorismo.

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A los tres meses de su detencin, estando procesada ante la justicia militar, la vctima plante una peticin, por violacin de su libertad personal e integridad personal, ante la Comisin Interamericana, quien requiri informacin al gobierno peruano y envi a sus representantes al Penal de Mujeres de Lima, para que hagan una visita in loco a la detenida y a los autoridades encargadas de su situacin. Luego de lo cual, la Comisin envi comunicaciones rogatorias al gobierno del Per para que liberaran a la vctima y el 26 de setiembre de 1994 formul una recomendacin al gobierno peruano (Informe 20/94) solicitando la libertad de Loayza, basada en la violacin de su libertad personal, derecho a la integridad personal y de las garantas judiciales del debido proceso. El gobierno peruano rechaz la recomendacin de la Comisin en mrito a que Loayza se encontraba procesada y no se haba agotado la jurisdiccin interna; ms an, seal que desde el 8 de octubre de 1993, la detenida estaba siendo procesada esta vez por la justicia penal ordinaria y no se haba agotado la jurisdiccin interna. Dos aos despus, el 6 de octubre de 1995, la Corte Suprema en ltima instancia fall denegando su libertad por encontrarla responsable del delito de terrorismo. La Comisin entonces present una demanda ante la Corte el 12 de enero de 1995. La Corte admiti la demanda que comunic al gobierno peruano, quien plante una excepcin preliminar por falta de agotamiento de vas previas en la jurisdiccin interna. El 31 de enero de 1996, la Corte deneg las excepciones preliminares planteadas por el gobierno peruano, dada la sentencia de la Corte Suprema con lo cual qued agotada la jurisdiccin interna. Es as, que la Comisin pas a presentar testigos y peritos, siendo objetados algunos de ellos por el gobierno peruano, la Corte desestim este rechazo, reservndose el derecho de valorar sus declaraciones. En acuerdo con el Estado, el 11 de octubre de 1996, la Corte design a Eduardo Ferrero Costa como experto para dirigir el interrogatorio a la vctima y a los testigos que se encontraban en las crceles del Per, quien remiti su informe respectivo el 13 de diciembre de 1996. La Corte realiz la Audiencia Pblica el 5 de febrero de 1997, para dar curso al proceso, escuchar a las partes y resolver el asunto. La Corte Interamericana valor las pruebas ofrecidas por las partes y declar que se haba demostrado la violacin del derecho a la libertad, integridad personal y proteccin judicial non bis in idem; sin embargo, el extremo de la demanda en la cual se demandaba la violacin de la vctima durante

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su detencin y tortura, la Corte consider que despus de analizar el expediente y dada la naturaleza del hecho, no est en condiciones de darlo por probado , como si se tratase de un proceso administrativo y no de una demanda que en cualquier proceso judicial se resuelve con un examen forense especial. Sin perjuicio de ese extremo, la Corte orden en su fallo poner en libertad a Mara Loayza dentro de un plazo razonable. Sentencia que fue acatada directamente por el Estado peruano, obteniendo su libertad en noviembre de 1997. VI. CONCLUSIN La eficacia en la aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno se sostiene en ltima instancia en el balance de poder internacional y nacional, en tanto aseguren la defensa de los derechos fundamentales a travs de la jurisdiccin internacional. Ello no es bice para que se realice una profunda reflexin jurdica acerca de la posicin de los tratados en el sistema de fuentes del derecho y en la Constitucin. Slo as ser posible comprender la relacin de los tribunales de justicia nacionales con los alcances vinculantes de la jurisdiccin internacional y, en particular, del sistema interamericano de derechos humanos. Para lo cual dichas instancias judiciales deben funcionar con independencia del poder poltico de turno, nacional o internacional. VII. BIBLIOGRAFA ANZILOTTI, D., Corso di Diritto Internazionale, Athenaeum, Roma, 1923. , Introduccin al problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno , Revista Jurdica, Buenos Aires, t. I, 1962. AYALA, C., El derecho de los derechos humanos. La convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos , Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXV, 1994. BARBERIS, J., Los principios generales de derecho como fuente del derecho internacional , Revista IIDH, nm. 14, julio-diciembre, 1991.

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. III. Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en Mxico. IV. La interpretacin del artculo 133 por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. V. El Poder Ejecutivo federal competente para celebrar y ratificar tratados. VI. Propuesta de adicin de un ttulo octavo, de los tratados y acuerdos internacionales, a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

I. INTRODUCCIN El origen del derecho, en general, y el del derecho internacional, en particular, lo encontramos en el antiguo Medio Oriente y en Asia Menor. Hasta ahora, los primeros documentos jurdicos de la antigedad descubiertos son tratados internacionales que se celebraron, principalmente, entre las ciudades-Estados sumerias hace 3,000 aos a. C. Despus se encontraron los grandes cdigos jurdicos cuneiformes; tanto los tratados como los cdigos fueron escritos con la primera escritura que conoce la humanidad, la escritura cuneiforme, que apareci por primera vez en Sumer. Existe una gran cantidad de tratados internacionales, pero mencionamos slo tres de ellos para evidenciar su importancia. En 1975, hace apenas una generacin, el arquelogo italiano Paolo Mattiae, bajo el patrocinio de la Universidad de Roma, descubri en la actual ciudad rabe de Tel-Mardikh, al norte de Siria, a 70 kilmetros al sur de Alepo, la antiqusima ciudad de Ebla. El reino de Ebla fue contemporneo de la Primera Dinasta de Kish bajo el rey Mesilim, en
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Mesopotamia y de la Cuarta Dinasta Egipcia, de los creadores de las grandes pirmides, los faraones Keops, Kefrn y Mikerinos o Micerinos. En 1975, Mattiae descubri la Biblioteca Real de Ebla con unas 16,000 tablillas de arcilla escritas en forma cuneiforme, en eblata; en 1976 se sumaron 1,600 ms. Todas estas tablillas constituyen los Archivos Reales Diplomticos de Ebla. El distinguido epigrafista italiano Giovanni Pettinato se sum al equipo del arquelogo Mattiae, y le toc traducir las tablillas eblatas y redescubrir as un nuevo imperio, que ha revolucionado el estudio del antiguo Medio Oriente con un impacto en el cristianismo, judasmo e islamismo. El profesor Pettinato descubri entre las tablillas de la Biblioteca Real de Ebla, que se remontan a 2,500 aos a. C., el texto de un tratado internacional entre el rey de Ebla, Ebrium, y Jadud, soberano de la ciudad-Estado de Asiria. Copia del texto de lo que puede ser el tratado ms antiguo del mundo, me fue proporcionada por el profesor Pettinato. El tratado entre Ebla y Asiria es eminentemente comercial: se refiere a la utilizacin de las colonias comerciales eblatas, situadas en los diversos Estados, por parte incluso de mercaderes sirios, con obligaciones bilaterales. Se tiene otro gran tratado, tan antiguo como el anterior; es un tratado de arbitraje, donde el rey Mesilim de Kish delimit las fronteras entre las ciudades-Estados de Lagash y Umma, que se remonta tambin a 2,500 aos a. C., y se halla inserto en la famosa Estela de los Buitres, que es una estela de victoria que se halla en el Museo del Louvre, en Pars. Mil aos despus y como resultado de la famosa batalla de Kadesh de 1296 a. C., a orillas del ro Orontes, entre Ramss II y Muwatalis, rey de los hititas, se celebr el gran Tratado de Paz y Fraternidad entre el Faran Ramss II y Hattusil III rey de los hititas, firmado en la ciudad de Pi-Ramss, el da 21 del primer mes de invierno (fines de noviembre) del ao 21, entre el gran faran y dos embajadores hititas: Tar-Teshub y Ra-mose; los egiptlogos dan como fechas de la firma del tratado 1272 a. C., 1278 a. C., 1279 a. C., 1280 a. C., o 1284 a. C. Este tratado es contemporneo de Moiss. Hay dos versiones: una, en jeroglficos egipcios, grabada en los templos de Karnak y en el Rameseo de Tebas y se conoce desde Jean Francois Champollion; otra en cuneiforme hitita-babilnica, descubierta por Winckler en los Archivos Diplomticos de Bghazko, en Anatolia, Turqua.

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Este es el derecho internacional que rigi las relaciones entre las ciudades-Estados sumerias, entre los grandes imperios de la antigedad, entre las ciudades-Estados griegas y sus poderosos vecinos; a la Repblica Romana primero y despus al Imperio y sus vecinos; entre los grandes Estados cristianos del Renacimiento; entre los Estados burgueses; entre los Estados socialistas y ahora, adems, entre los bloques de integracin econmica regionales y mundiales, ahora bajo la influencia de los Estados Unidos de Amrica. II. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO

Analizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno es precisar el lugar del derecho internacional en el ordenamiento jurdico. Indagar si hay una posicin de coordinacin entre los dos rdenes jurdicos internacional e interno; o de subordinacin del derecho internacional al interno o viceversa. En el primer caso, podemos hablar de un dualismo, de dos rdenes jurdicos internacional e interno, derivado de una posicin voluntarista-positivista como fundamento de la obligatoriedad del derecho. En el segundo caso, de un monismo, entre los dos rdenes jurdicos, resultado de un objetivismo como fundamento de la fuerza obligatoria del derecho; ste con dos vertientes: una, con primaca del derecho interno sobre el internacional; otra, con primaca del derecho internacional sobre el derecho interno. El estudio del fundamento del derecho internacional y las relaciones de ste con el derecho interno se lo debemos a los maestros de la teora general del derecho. El profesor Paul Guggenheim seala que sin las obras de los juristas alemanes Carl Bergbohm y Georg Jellinek, sobre el principio de la autolimitacin y sobre la voluntad comn de los Estados, no hubieran sido posibles las obras fundamentales de Triepel y de Anzilotti. El mismo fenmeno se produjo en los pases anglosajones. La escuela positivista anglosajona es largamente tributaria de Austin. En cuanto al extraordinario Hans Kelsen, su gran influencia se debi a su Teora pura del derecho, anterior a 1930 y no a su Derecho de las Naciones Unidas y a sus tres cursos en la Academia de Derecho Internacional. En el mismo caso est la Escuela Realista Francesa, con el destacado constitucionalista Len Duguit, con sus obras de 1901 y 1903: El Estado,

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el derecho objetivo y la ley positiva y El Estado, los gobernantes y los agentes y con su magno Tratado de derecho constitucional, en cinco volmenes. El estudio de las relaciones entre los dos rdenes jurdicos fue suscitado por primera vez, con la publicacin del famoso libro de Heinrich Triepel, en 1899, hace ms de cien aos, Volkerrecht und Landesrecht (derecho internacional y derecho interno). 1. El dualismo La doctrina dualista fue expuesta en Alemania por Triepel, Strupp, Heilborn; en Italia por Anzilotti, Cavaglieri, Diena, Salvioli, etctera. Las exposiciones ms brillantes, que han devenido clsicas, son las del alemn Heinrich Triepel y la del italiano Dionizio Anzilotti. Esta tesis considera que el derecho internacional y el derecho interno son dos sistemas jurdicos iguales, independientes y separados; no se confunden ni se mezclan jams. El valor propio del derecho internacional es independiente del derecho interno y el de ste lo es del internacional. Los dualistas sostienen que hay diferencias estructurales, confirmadas por la praxis, entre el derecho internacional y el derecho interno. A. Diferencias estructurales Por la diversidad de fuentes del derecho. El derecho internacional se origina en la voluntad comn de varios Estados, la famosa vereinbarung: voluntad comn de los Estados, como fusin de diferentes voluntades estatales, con un mismo contenido. No hay una autoridad supranacional; no hay un super-Estado. Fundamento de las anteriores consecuencias es la teora de la autolimitacin de Georg Jellinek. Con antecedentes en Baruch Spinoza (16321677), quien en su Tratado teolgico-poltico sostena que la voluntad de un Estado es suficiente para promover una guerra y que el Estado de paz supone la voluntad concordante de dos Estados. Para Georg Jellinek el fundamento del derecho internacional es la voluntad soberana, absoluta del Estado, la cual no est subordinada a nada ni a nadie. El Estado slo est ligado a su propia voluntad. Tiene dos facultades bsicas: la autodeterminacin y la autolimitacin; por esta

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ltima, el Estado decreta su ley en asuntos interiores y exteriores; esta voluntad transforma la fuerza fsica en fuerza jurdica. En el derecho interno, el voluntarismo fue defendido en Francia por Juan Jacobo Rousseau. Con la idea de que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana; existen por y para esta voluntad. Rousseau deca que la ley es la expresin de la voluntad general. En Alemania, la teora voluntarista encontr su mxima expresin en la Willenstehorie de Wintscheid. Por la diversidad de sujetos. La otra diferencia estructural entre el orden interno y el internacional son los diferentes sujetos jurdicos. En el derecho interno, son los ciudadanos; el Estado impone el derecho a sus ciudadanos; slo une a los individuos. En el orden internacional, el sujeto es el Estado, que est obligado por una voluntad estatal, manifestada en forma expresa, como tratado; o de manera tcita, como costumbre. B. Praxis internacional En la prctica internacional existen, dicen los dualistas, diferencias en las estructuras de los rdenes jurdicos. En el derecho interno hay instituciones, tales como tribunales, rganos ejecutivos que hacen la aplicacin coercitiva del derecho. En el derecho internacional estas instituciones son rudimentarias. En el orden jurdico interno pueden existir normas que sean internacionalmente irregulares. Las leyes internas, dicen los dualistas, mantienen su fuerza obligatoria en el orden interno, aun cuando sean contrarias al orden internacional. Las consecuencias de la doctrina dualista son: a) que no puede haber, en ninguno de los dos sistemas jurdicos, norma obligatoria, emanando del otro. b) La validez del derecho internacional depende que previamente sea transformado en norma de derecho interno; por una ley y su publicacin en el Diario Oficial de cada Estado. c) Los tribunales nacionales aplican el derecho internacional, como derecho interno, el que es transformado en derecho estatal. Por tanto, no puede haber conflictos entre los dos rdenes jurdicos, sino solamente existen reenvos de un orden jurdico al otro. Cuando el reenvo es receptivo, es porque el orden jurdico acepta la competencia;

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es no receptivo cuando la competencia es rechazada por el orden jurdico en cuestin. 2. El monismo Los autores objetivistas postulan que la fuerza obligatoria del ordenamiento jurdico se encuentra fuera de la voluntad del individuo o del Estado, e invocan la unidad del orden jurdico. Sin embargo, cuando se trata de precisar el elemento objetivo, que le da la fuerza obligatoria, los autores divergen: en la norma social, en la institucin, en el derecho natural, en la historia, en la solidaridad y la justicia, en una norma hipottica fundamental, en la sociedad, ubi societas ibi jus, donde hay sociedad hay derecho, deca Cicern. Han sobresalido dos escuelas en la explicacin objetivista: 1) la escuela austriaca normativa de Hans Kelsen y 2) la escuela francesa realista bio-sociolgica de Georges Scelle, inspirada por el maestro francs Leon Duguit. El objetivismo nos lleva a un monismo. ste puede ser con primaca del derecho interno o con primaca del derecho internacional. El objetivismo normativista de la escuela austriaca fue defendido por Hans Kelsen y Alfred Verdross. Para el maestro Kelsen, el derecho es un conjunto normativo; todo sistema normativo est determinado por su fuente, la cual es el nico fundamento de validez. Segn Kelsen esta fuente se encuentra en una norma hipottica fundamental. El principio fundamental es el principio de subordinacin de las normas; unas normas dependen de otras, de donde derivan y obtienen su fuerza obligatoria, estableciendo una pirmide, hasta llegar a la norma hipottica fundamental, que es el pacta sunt servanda. Tanto para Adolf Merkl como para Hans Kelsen, cientficamente, los dos monismos son aceptables para fundamentar el sistema jurdico total. Defienden la primaca del derecho internacional no por razones cientficas, sino por razones prcticas; la primaca del derecho interno implicara el parcelamiento del derecho internacional. Esta especie de indiferentismo cientfico, deca mi maestro Charles Rousseau, en su ctedra de derecho internacional, es la crtica ms acerba al profesor viens. El objetivismo realista de la escuela francesa fue postulado por el decano Len Duguit, en sus obras de 1901 y 1903, en las que combate a la doctrina alemana del Estado y del derecho y a la concepcin francesa

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del Estado y la teora de los derechos fundamentales de los Estados, defendida por el profesor Antoine Pillet, quienes sostenan la soberana absoluta del Estado. La sntesis de la doctrina de Len Duguit la hizo magistralmente el profesor Louis Le Fur; reposa dice, en tres constataciones de hecho y en tres negaciones tericas. Las tres constataciones de hecho son: 1) la existencia de los individuos capaces de querer y actuar; 2) estos mismos individuos se distinguen en gobernados y gobernantes, estos ltimos revestidos de gran fuerza; 3) la unin entre los individuos es por la solidaridad con justicia, fundamento de la norma jurdica. Las tres negaciones tericas, que se relacionan con los principios considerados como fundamentos del derecho pblico, son: 1) la no existencia de la soberana del Estado; 2) la no existencia de la personalidad de los grupos, y 3) la no existencia de todo derecho subjetivo del individuo o de las colectividades, el nico derecho reconocido es el derecho objetivo independiente de la voluntad de los gobernados. La voluntad, dice Duguit, no puede crear el efecto de derecho, sino que solamente desencadena la aplicacin del derecho objetivo a un caso particular. La aplicacin de esta doctrina al derecho de gentes se debe a sus dos grandes discpulos: Nicols Politis y, muy especialmente, George Scelle, quien mediante su doctrina biolgica explica toda la problemtica ius internacional. La base del profesor Scelle para desarrollar sus aplicaciones al derecho internacional pblico consiste en: a) fundamentar el derecho de gentes en un principio objetivo superior a los Estados: la solidaridad y la justicia; b) el carcter obligatorio del derecho internacional no es para los Estados personificados, sino para los individuos, nicos sujetos del derecho internacional, especialmente los gobernantes. La teora de la doble funcionalidad del profesor Scelle, explica la actuacin de los gobernados y de los gobernantes. A. El monismo con primaca del derecho interno En esta concepcin se acepta que el derecho internacional deriva del derecho interno; llegndose a una concepcin unitaria del orden jurdico con primaca del derecho interno.

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Los argumentos bsicos de esta concepcin son: 1) la ausencia de una autoridad superestatal, que obligue a los Estados a cumplir con sus compromisos internacionales; y 2) el fundamento puramente constitucional, por tanto interno, de las obligaciones internacionales. De ah la supremaca del derecho interno, Constitucin, sobre el derecho internacional, tratados. B. El monismo con primaca del derecho internacional En esta doctrina el derecho interno deriva del derecho internacional; el derecho internacional est super ordenado respecto al derecho interno; ste derecho deriva del orden internacional. El derecho internacional, Tratados, prima sobre el derecho interno, Constitucin. El derecho internacional se aplica directamente en el derecho interno, sin necesidad de ser transformado en derecho interno, para que sea obligatorio; el juez nacional aplica directamente el derecho internacional positivo. Un cierto nmero de autores de la doctrina francesa o de expresin francesa del derecho internacional pblico: Pierre Chailley, Jean Spiropoulos, Charles Rousseau, sostienen que el fundamento del derecho de gentes es un asunto extrajurdico y que el problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno es una discusin de escuela, doctrinal, exclusivamente. Nosotros diferimos de estas opiniones. III. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN MXICO 1. El artculo 133 de la Constitucin federal del 5 de febrero de 1917 y la igualdad de ambos rdenes jurdicos El precepto 126 de la Constitucin de 1857, inspirado en el artculo VI, inciso 2, de la Constitucin norteamericana, fue el antecedente directo del artculo 133 de la Constitucin Poltica del 5 de febrero de 1917, que se present en la 54 Sesin Ordinaria, celebrada el 21 de enero de 1917, ante la Comisin de Constitucin, integrada por los diputados Paulino Machorro Narvez, Heriberto Jara, Arturo Mndez e Hilario Medina. El

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texto del artculo, que fue una copia casi textual de su antecedente, fue el siguiente:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

El artculo 133 dispuso: 1) que los tratados hechos por el presidente, no necesariamente deban de estar de acuerdo con la Constitucin, y 2) que los tratados deban ser aprobados por el Congreso. 2. La reforma de 1934 y la supremaca del derecho interno El 18 de enero de 1934, se reform el artculo 133 constitucional, que es el actualmente vigente, quedando as:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados o que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que puede haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Ni en la exposicin de motivos que present el Ejecutivo Federal ante la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin, para reformar los artculos 30, 37, 73 y 133 constitucionales, ni en el Dictamen presentado por la Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Senadores, se expres razn alguna por la cual se pretenda la reforma del artculo 133 referido, en la forma como se realiz. En el Dictamen de las Comisiones Unidas, Primera de Relaciones y Segunda de Puntos Constitucionales, de la Cmara de Senadores el 28 de octubre de 1933, se dijo lo siguiente:
Comentemos por ltimo la reforma al artculo 133, que dice: Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se

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celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en la Constitucin o leyes de los Estados . La reforma de este artculo es ms el texto que a su contenido. El artculo actualmente en vigor no especifica que los tratados internacionales, junto con la Constitucin y las leyes expedidas por el Congreso, sern la ley suprema de la Unin, siempre que estn de acuerdo con la misma. Por esto hemos credo conveniente hacer esta salvedad, pues en caso de conflicto entre las disposiciones contenidas en un tratado internacional y las de la propia Constitucin sera difcil, teniendo a la vista los textos constitucionales nicamente decidir cul de las dos disposiciones debe prevalecer. Por esto de una manera clara establecemos en este artculo la supremaca de la Constitucin.

Estos son los nicos razonamientos expresados por los senadores para justificar la reforma al artculo 133 constitucional. Aprobada la reforma por la Cmara de Senadores, se remiti a la Cmara de Diputados, en donde se le encomend a la Primera Comisin de Puntos Constitucionales el estudio y dictamen correspondiente. Los Diputados integrantes de la comisin mencionada, aprobaron la reforma al artculo 133 constitucional, para lo cual, en su dictamen sealaron:1
Es obvia la razn que se ha tenido en cuenta para reformar el artculo 133 de la Constitucin en la forma propuesta por el Ejecutivo y que el Senado acepta, pues si bien es verdad que los tratados internacionales tambin son ley suprema de la Unin, esto es, en cuanto no estn en pugna con la ley fundamental que es la Constitucin.

El artculo 133 constitucional modificado: 1) supedit los tratados a la Constitucin al establecer ...y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma... y cambi toda una tradicin jurdica; consolid una teora monista con primaca del derecho interno, en lugar de la teora que haba estado vigente, de un monismo con supremaca del derecho internacional o cuando menos de una igualdad jurdica,2 2) estableci, correctamente, que la aprobacin de los tratados la hiciera el Senado y no el Congreso de la Unin.
Diario de Debates, 19 de diciembre de 1933, pp. 10-12. Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, XLVI Legislatura de la Cmara de Diputados 1967, t. VIII, artculo 133, pp. 935-947.
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Esta disposicin no ha variado desde su ltima reforma en 1934, y es el precepto vigente en la actualidad. IV. LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN El Poder Judicial de la Federacin, a travs de los Tribunales Colegiados de Circuito, de las Salas y del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha ido evolucionando poco a poco respecto a la forma de aplicar el derecho internacional en el derecho interno mexicano, as ha emitido diversas tesis que se pronuncian sobre el tema que nos ocupa. 1. Supremaca del derecho interno sobre el derecho internacional y el precedente establecido en el amparo en revisin 7798/47 La supremaca del derecho interno (Constitucin) sobre el derecho internacional (tratado) ha sido confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En caso de un conflicto entre la Constitucin y el tratado, la superioridad es de la primera. Al parecer existe un solo precedente al respecto, establecido en el Amparo en Revisin 7798/47, t. XCVI, p. 1639,3 que sostuvo:
Los estudiosos de nuestra Constitucin sostienen, invariablemente, que la misma ley suprema no fija la materia sobre la cual deben de versar los tratados y convenciones que celebre el gobierno de la Repblica; pero en lo que tambin est de acuerdo, es que la locucin y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma , se refieren a que las convenciones y tratados no estn en pugna con los preceptos de la misma ley fundamental, es decir, que estn de acuerdo con la misma . Es pues evidente, que todo tratado o convenio celebrado por el presidente de la Repblica, as est aprobado por el Senado, pero que contradiga o est en oposicin con los preceptos de la Constitucin, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia jurdica.
3 Derechos del pueblo mexicano..., op. cit., p. 943. Vase La Constitucin y su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1993, vol. V, pp. 3717-3718.

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LUIS MALPICA DE LAMADRID

2. Igualdad jurdica de un tratado y una ley federal y el precedente C/92 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, respecto de la jerarqua de los tratados internacionales y las leyes del Congreso de la Unin, en el amparo 256/81, se pronunci en el precedente publicado en el Semanario Judicial de la Federacin,4 de la siguiente manera:
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIN EMANADAS DE LA CONSTIT