A PROVA TESTEMUNHAL A testemunha, em sentido prprio, pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado)

) que chamado em juzo para declarar, sob juramento, a respeito de circunstncias referentes ao fato delituoso objeto da ao penal, a partir da percepo sensorial que sobre eles obteve no passado. Mittermaier define a testemunha como sendo o indivduo chamado a depor segundo sua experincia pessoal, sobre a existncia e a natureza de um fato. Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside na presuno de que os homens percebam e narrem a verdade, presuno fundada, por sua vez, na experincia geral da humanidade, a qual mostra como na realidade, e no maior nmero de casos, o homem verdico. Francisco Gorphe, afirmava: Los testigos, deca Benthan, son los ojos y los odos de la justicia (33, tomo II, p. 93). Desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensin de hacer justicia se han valido del testemonio como del ms fcil y ms comn de los medios de prueba. Su importancia en materia penal es considerable; frecuentemente es la nica base de las acusaciones. O testemunho um meio de prova disciplinado nos arts. 202 a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema do livre convencimento, pode valor-lo livremente luz das demais provas produzidas. No antigo sistema da certeza legal ou da prova legal prevalecia o brocardo testis unus, testis nullus (voix dun, voix de nul, para os franceses), onde uma s testemunha no valia como prova. Hoje se admite at uma condenao com base em um nico testemunho, desde que corroborado com os demais meios probatrios colacionados aos autos. Por outro lado, muitas vezes vrios testemunhos no so suficientes para uma sentena condenatria. Portanto, o que importa no o nmero de testemunhas, mas a credibilidade do respectivo depoimento e o critrio com que o julgador o aferir. Para Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu, o delito, sem dvida, gera uma emoo para aquele que o testemunha ou que dele vtima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendncia da mente humana guardar apenas a emoo do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memria cognitiva, provida de detalhes tcnicos e despida de contaminao (emoo, subjetivismo ou juzo de valor). Em nossa sistemtica processual podemos identificar a testemunha: a) Referida: aquela que, no tendo sido arrolada pelas partes, poder ser ouvida pelo Juiz por ter sido citada por uma outra testemunha, dita referente (art. 209, 1., CPP). A inquirio da testemunha referida pode ser determinada de ofcio ou a partir de requerimento das partes. Esta testemunha corroborar o depoimento da referente, ou lhe ser contrrio, ou ento o completar, trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstncias e elementos de convico sobre fatos litigiosos. b) Judicial: aquela ouvida por ordem do Juiz, independentemente de indicao ou requerimento das partes (art. 209, caput). Esta prova testemunhal poder ser produzida a qualquer tempo, seja durante a fase probatria, ou mesmo aps a colheita de toda a prova (quando, ao invs de sentenciar desde logo, o Juiz converter o julgamento em diligncia a fim de ouvir a pessoa desejada, na forma do art. 502, pargrafo nico, CPP), e, ainda, em grau de recurso (art. 616, in fine, CPP); observa-se que o art. 156, in fine, do CPP permite ao Juiz determinar de ofcio quaisquer diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante da questo.

c) Prpria: depe sobre fatos que dizem respeito diretamente ao objeto do processo, ao thema probandum, seja porque os presenciou, seja porque deles ouviu dizer. d) Imprpria ou instrumental: declara ou certifica fatos que no se referem diretamente ao mrito da ao penal. Na verdade, a testemunha imprpria no presenciou nem ouviu dizer dos fatos objeto da ao, mas assistiu a um ato da persecutio criminis, seja na primeira ou na sua segunda fase, funcionando como um meio de garantia da veracidade e da legalidade de determinado ato.Como diz Vicenzo Manzini, este testemunho uma assistenza di controllo, mera guarentigia processuale invece la cos detta testimonianza ad atti processuali. Esta testemunha atesta, por exemplo, que viu algum depor sem coao ou ameaa ou que assistiu a apresentao de um preso em flagrante, etc. evidente que se tambm presenciou ou ouviu dizer a respeito do thema ser inquirida, outrossim, como testemunha prpria. No nosso Cdigo podemos exemplificar com os arts. 6., V, 226, IV, 245, 7. e 304, 2. e) Numerria: a testemunha que presta compromisso ou juramento na forma do art. 203, primeira parte do Cdigo de Processo Penal (ver adiante). f) Informante ou declarante: a testemunha que est dispensada por lei a prestar o compromisso. So elas os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos, alm de todas aquelas elencadas no art. 206 (art. 208, CPP). Alis, quanto a estes ltimos (os parentes do acusado) s esto obrigados a depor quando sem os seus respectivos testemunhos no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias (art. 206, in fine). Se depem, no precisam prestar o compromisso, porm remanesce indeclinvel o dever jurdico de dizer a verdade (ver adiante). g) Direta: a testemunha de visu, que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente. Manzini s considerava verdadeiramente testemunha este tipo de declarante, pois, para ele, quem no presenciou os fatos seriam meros informantes. A lei brasileira, no entanto, no faz tal distino, sendo que pelo sistema do livre convencimento evidente que o Juiz pode valorar a prova da forma como melhor lhe aprouver, dando, por exemplo, valor maior palavra da testemunha que viu do que de quem apenas ouviu dizer. h) Indireta: ao contrrio, esta testemunha declara sobre o que ouviu dizer e no a respeito do que viu, testemunha de auditu. um meio de prova criticado por muitos sob o argumento de que testis debet deponere de eo quod novit et praesens fuit et sic per proprium sensum et non per sensum alterius. Apesar de ser um testemunho, digamos, mais frgil e menos firme, o certo que deve ser aceito como prova testemunhal, ainda mais luz do referido sistema do livre convencimento que d uma certa liberdade ao julgador no momento de avaliar a prova. Para Hlio Bastos Tornaghi a exigncia que deve ser feita para se admitir o testemunho indireto que o depoente indique as fontes de sua cincia como, alis, ordena o art. 203 do Cdigo de Processo Penal. No se pode tolerar que algum v a juzo repetir a vox publica. Observa o mesmo jurista que o testemunho indireto , ademais, por vezes, o nico possvel, como no caso de ausentes, de pessoas que, no leito de morte, fazem alguma declarao etc. Para Manzini, seriam cinco os requisitos da prova testemunhal em sentido prprio: a) Judicialidade: s pode ser considerada testemunha a pessoa que depe em juzo; se o faz perante outra autoridade que no seja um Juiz de Direito non mantiene carattere di testimonianza. Tornaghi acompanha o entendimento do seu mestre ao dizer que tecnicamente s prova testemunhal o depoimento prestado em juzo (...), pois a prova testemunhal de que a lei fala aquela produzida perante o juiz. Tourinho Filho, no entanto, adverte no ser possvel admitir esta caracterstica em nosso Pas, pois, entre ns, o testemunho pode ser colhido tambm na fase policial, perante um Delegado de Polcia, no que concordamos.

b) Oralidade: o testemunho ser sempre prestado na forma oral, no sendo permitido testemunha faz-lo por escrito, salvo breve consulta a apontamentos. Em nosso Direito positivo h regra expressa neste sentido (art. 204), havendo, porm, excees quanto ao testemunho do surdo-mudo e do mudo (arts. 192, II e III e 223, pargrafo nico), na Lei n. 4.898/65 Abuso de Autoridade (art. 14, 1.) e no art. 221, 1. do CPP. A regra da oralidade se justifica plenamente, pois o testemunho tem que expressar fisicamente as impresses sensoriais do depoente, o que s verdadeiramente possvel se realizado oralmente. Malatesta, alis, inclui esta caracterstica como o carter fundamental do testemunho, aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmao de pessoa, diferenciando-o da outra forma particular chamada documento. c) Imediao: para Manzini s seria testemunha aquele que presenciou os fatos diretamente, percebendo-os sensorialmente, tendo-os visto, ouvido ou sentido imediatamente, pois la testimonianza deve esprimere percezioni sensorie ricevute immediatamente dal dichiarante relativamente ad un fatto da provare. Porm, o nosso Direito admite, como vimos acima, que a testemunha tambm deponha sobre fatos dos quais apenas ouviu dizer (de auditu), razo pela qual, entre ns, no se pode indicar a imediao como uma caracterstica do testemunho, at porque no se coaduna com o sistema do livre convencimento. d) Objetividade: a testemunha no pode se manifestar subjetivamente sobre os fatos a respeito dos quais depe, emitindo opinies pessoais sobre os mesmos salvo quando inseparveis da narrativa do fato, como explicita o art. 213 do CPP. Por conseguinte, no pode o Juiz fazer-lhe perguntas que venham a ensejar este tipo de resposta; deve tambm o Magistrado indeferir as perguntas assim formuladas pelas partes: testis non est iudicare... Opinies idiossincrticas comprometem a credibilidade e a imparcialidade da testemunha. e) Retrospectividade: a testemunha depe sempre sobre fatos pretritos e no sobre fatos futuros. Tornaghi, exemplificando, afirma que se um engenheiro depe sobre um incndio a que assistiu, no lhe toca pronunciar-se sobre a iminncia de desmoronamento das paredes que restam ou se um mdico chamado a depor sobre uma agresso, no lhe compete dizer se a leso produzida na vtima vai inabilit-la para o trabalho por mais de 30 dias, pois, ainda que possuam capacidade tcnica para prever acontecimento futuro, por estarem depondo apenas como testemunhas (e no como peritos), no poderiam fazer tais apreciaes. Como diz Manzini, ci appunto distingue la testimonianza dalla perizia (Ob. cit., p. 103). Neste aspecto, importante a observao de Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu: A reconstruo de um fato histrico ser sempre minimalista e imperfeita, justamente porque se reconstruir no presente algo ocorrido no passado, mesmo porque diferentemente do que se poderia pensar, as imagens no so permanentemente retidas na memria sob a forma de miniaturas ou microfilmes, na medida em que qualquer tipo de cpia` geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida. (...) Logo que o fato acontece, as pessoas lembram do acontecimento com riqueza de detalhes (mas sempre ser uma parte`, o fragmento do todo, que inapreensvel para ns). Contudo, com o passar do tempo, estes so esquecidos, mas fica a lembrana do momento dramtico. Toda pessoa fsica tem capacidade para ser testemunha, segundo reza o art. 202 do CPP. Mesmo os menores, os insanos e os amorais podem ser arrolados para testemunhar, cabendo ao Juiz, com critrio, avaliar a prova colhida de acordo com a sua convico e fundamentando sempre a sua deciso. O que pode variar, portanto, o critrio de avaliao de cada depoimento, no a sua admissibilidade. Para Manzini, podem testemunhar, por exemplo, os doentes mentais, as crianas, o surdo-mudo, os cegos, os brios, os condenados, etc., desde que tenham presenciado o fato e possam relat-lo, libero poi il giudice di valutare la credibilit del teste e della sua deposizione (p. 106). bom lembrar, porm, que os menores de 14 anos e os doentes mentais, entre ns, no prestaro compromisso.

 evidente que uma certa precauo se deve ter com o depoimento de crianas, mas nunca a ponto de torn-las incapazes para depor, apenas no se lhes deferir o compromisso. Vale a advertncia do Desembargador Camargo Aranha: O testemunho infantil merece ressalvas; deficiente e perigoso. Por conter defeitos psicolgicos e morais no pode ser recebido como um juzo de plena certeza. Este mesmo autor aponta trs fatores psicolgicos que tornam deficientes tais testemunhos: a imaturidade, a imaginao e a sugestibilidade. Nada obstante tal considerao entendemos que no se pode desprezar absolutamente o testemunho infantil, mesmo porque pode ser uma prova nos autos que, quando corroborada por outras, mostre-se crvel. Em recente julgado, o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo assim decidiu: O testemunho de criana, que deve ser cercado de todo cuidado, no pode, de per si, ser execrado, ignorado ou tido como suspeito; na espcie, no procedem as crticas apresentadas, que se fundam em teses ancis e sovadas doutrinas, insuficientes desqualificao da prova apresentada. A respeito, vejamos outros julgados: Atentado violento ao pudor Ocorrncia. Atos consistentes em deitar, despir, beijar a boca e o corpo, chegando a ejaculao, em criana do sexo feminino, com oito anos, enteada do autos. Prova. Palavras da vtima, corroboradas pelas declaraes de sua me e uma vizinha. Em delitos contra os costumes, ocorridos s escondidas, a palavra da ofendida merece especial relevo, se em consonncia com o restante da prova. Apelo improvido (Apelao crime n 70005340609, 8 Ccrim TJRS, Rel. Des. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, j. 02/04/03) (destacamos). PROVA. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VTIMA. CRIANA. VALOR. Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos s escondidas, a palavra da vtima assume especial relevo, pois, via de regra, a nica. O fato de ser ela uma criana no impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senes, servem elas como prova bastante para a condenao do agente. o que ocorre no caso em tela, onde os seguros depoimentos da ofendida informam sobre o estupro e seu autor, o apelante. Condenao mantida. (Apelao crime n 70005252325, 6 CCrim TJRS, Rel. Des. SYLVIO BAPTISTA NETO, j. 19/12/02) (destacamos) ABSOLVIO. NEGATIVA DE AUTORIA. Palavra da vtima. Valor probante.Em crimes contra os costumes, cometidos sem a presena de testemunhas, em especial os domsticos, a palavra da vtima possui alta potencialidade probante, sobretudo em se tratando de criana de doze anos, cuja ausncia de experincia de vida no permitiria a narrativa coerente do fato s com base na imaginao, verso reforada, ainda, pelo contexto da prova testemunhal que trouxe outros elementos de convico(APELAO CRIME N 70004906301,8 CCRIM TJRS, REL. DS. ROQUE MIGUEL FANK, J. 06/11/02) (DESTACAMOS) Nos delitos de natureza sexual a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infrao, assume preponderante importncia, por ser a principal se no a nica prova de que dispe a acusao para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim, se o relato dos fatos por vtima menor seguro, coerente e harmnico, com o conjunto dos autos, deve, sem dvida, prevalecer sobre a teimosa e isolada inadmisso de responsabilidade do ru(TJSP AC Rel. Luiz Betanho RT 671/305) (destacamos). Em crimes praticados na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infrao, a palavra da vtima de fundamental importncia na elucidao da autoria. Se no desmentida, se no se releva ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre aceit-la, sem dvida. Pois, na verdade, no se compreende proponha-se a vtima, ainda que de pouca idade, a inescrupulosamente, incriminar algum, atribuindolhe falsa autoria, sem que razes se vislumbrem para tanto. Especialmente, se essa

incriminao gera para o incriminador a constrangedora obrigao de vir relatar para terceiros estranhos, toda a humilhao, toda a vergonha, toda a desdita por que passou(TJSP AC Rel. Canguu de Almeida RT 733/545 718/389) (destacamos) Assim, como visto, no resta dvida que a palavra da vtima, ainda que menor impbere elemento hbil para, em consonncia com o acervo probatrio, fundamentar um decreto condenatrio, desde que colhida na fase judicial, sob o contraditrio e a ampla defesa. Quanto ao testemunho infantil, veja-se a lio de Guilherme de Souza Nucci: Outro aspecto extremamente importante a declarao prestada por criana (sempre informante) e adolescente (informante ou testemunha, conforme o caso, j que podem prestar o compromisso a partir dos 14 anos, segundo o art. 208, CPP). Relatos nos mostram que muitos erros judicirios originam-se da credibilidade exagerada que magistrados concedem a essas informaes. Justifica-se essa situao pela fragilidade tanto da criana quanto do adolescente para elaborar uma narrativa fiel dos fatos porventura assistidos, sem lanar qualquer fantasia ou mentira, frutos da inexperincia e da instabilidade psicolgica e emocional dos seres em desenvolvimento. Observa-se que a criana, por ficar sempre na superfcie das coisas, quer por preguia de esprito, quer por ignorncia ou falta de hbito, termina guardando na memria poucos dados interessantes sobre determinado fato. O que velho na sua memria sempre prejudica o novo. Assim, seu processo de associao de idias sensivelmente diminudo. Quando colocada para reconhecer algum suspeito, pode trazer sua memria a imagem de pessoas conhecidas e no exatamente do agente do crime, prejudicando o reconhecimento ou terminando por reconhecer quem efetivamente no cometeu a infrao penal. Tendo em vista que a memria da criana frgil, muitas so as situaes em que, forada a se lembrar de algo importante, termina completando a sua falta de informao com dados extrados da fantasia e da imaginao. O infante tem dificuldade de lidar com a noo de espao e tempo, razo pela qual, desejando o juiz captar, exatamente, o que lhe significou determinado perodo, deve lanar mo de comparaes. Assim, em lugar de falar em horrio de adulto (19:00 horas, 23:00 horas etc.), precisa fazer referncia ao horrio da prpria criana, como o momento em que almoa, janta, brinca, vai para a cama etc. Lembremos, ainda, que, por ser altamente sugestionvel, jamais deve o magistrado completar-lhe frases, pedindo que confirme com um sim ou um no. A criana, para agradar quem a ouve, certamente terminar concordando com o almejado pelo interrogante. Sob outro aspecto, a turbulncia da adolescncia apresenta apenas algumas diferenas com a fase infantil. Deve-se continuar a ter cautela com determinados depoimentos, agora, especialmente, no contexto sexual, pois o desenvolvimento do ser humano, nessa fase, marcado pelo descobrimento da sua sexualidade. Tal situao pode acarretar perturbaes sensoriais, emotivas e psicolgicas, razo pela qual a fantasia ingressa nas suas narrativas, tambm como forma de suprir determinadas frustraes e incompreenses. Segundo estudos realizados, somente a partir dos 14 anos comea a pessoa a se tornar mais confivel nos seus relatos, o que, alis, redundou no j mencionado art. 208 do Cdigo de Processo Penal. Mais uma vez, valemo-nos das lies de Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu: Contudo, as crianas foram historicamente avaliadas como mais vulnerveis sugesto, pois a tendncia infantil justamente de corresponder s expectativas do que deveria acontecer, bem como s expectativas do adulto entrevistador. (...) Alm disso, a tendncia infantil de se adaptar expectativa do entrevistador, a fim de demonstrar cooperao com o adulto, razo pela qual raramente se responde que no se sabe. (...) De outra banda, a criana tende a ser desafiada pelo entrevistador quando o seu relato

for incongruente com a convico inicial dele. O fato que se o entrevistador estiver previamente convicto acerca da ocorrncia do delito, certamente vai dirigir todos os questionamentos de modo a confirm-lo, contaminando o ato. E quanto ao depoimento de policiais que participaram da investigao que originou o processo criminal? Esta hiptese, longe de ser incomum, encontra-se presente em grande nmero de feitos criminais, at porque, muitas vezes, so realmente as nicas testemunhas do fato criminoso, mormente quando se trata de priso em flagrante de delito clandestino. H uma corrente jurisprudencial que afasta por completo a admissibilidade desta prova por entender, em suma, que estas pessoas seriam suspeitas e estariam, portanto, impedidas de depor. Corrente majoritria, porm, caminha em sentido oposto, admitindo-a, pois no enxergam suspeio pelo simples fato da atuao funcional. Estamos com este segundo entendimento, tendo em vista que, luz do nosso sistema de apreciao de provas, cabe ao Juiz, com critrio, dar o devido valor prova colhida. Se os depoimentos dos policiais no forem, por exemplo, objeto de qualquer contestao por parte do ru, como os desqualificar? E, mesmo que o sejam, como no os admitir se provada estiver a materialidade do fato e os outros testemunhos corroborlos? Concordamos com a lio de Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, segundo a qual o testemunho dos policiais vlido; contudo, no se nega a guerra que se trava entre a polcia e a criminalidade. Quando possvel, a indicao de testemunhas que no tinham vnculo com o Estado importante para se evitar a descaracterizao dos abusos que so cometidos. (...) o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que no h irregularidade no fato de o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha. Ademais, o s fato de a testemunha ser policial no revela suspeio ou impedimento." (HC n 76557/RJ, 2 Turma, Relator para acrdo: Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.2001). A respeito, veja-se as seguintes decises do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e de outros Tribunais: VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juzo, sob a garantia do contraditrio reveste-se de inquestionvel eficcia probatria, no se podendo desqualific-lo pelo s fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofcio, da represso penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente no ter valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigao penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declaraes no encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatrios idneos. Doutrina e jurisprudncia. (HC 73.518-5/SP, 1. T STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.10.1996). O depoimento testemunhal de agente policial somente no ter valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigao penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declaraes no encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatrios idneos." (STF - HC 73.518-5, Rel. Celso de Mello DJU - 18.10.96, p. 39.846). TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 (22547) 5 TURMA REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - EMENTA: RSE. PRONNCIA. ART. 408, CAPUT, DO CPP. EXISTNCIA DO CRIME E INDCIOS DA AUTORIA. ART. 409, CPP. ANIMUS NECANDI. PROVA TESTEMUNHAL. DECLARAES PRESTADAS POR POLICIAIS. JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO. TRIBUNAL DO JRI. JULGAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. (...) O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, tambm, em declaraes prestadas por policiais, por si s, no descaracteriza a sua verossimilhana, tendo em vista que no foram esses

depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonncia com todo o conjunto probatrio colhido sob o crivo do contraditrio. Vejamos este trecho do voto: (...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, tambm, em declaraes prestadas por policiais, por si s, no descaracteriza a sua verossimilhana, tendo em vista que no foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonncia com todo o conjunto probatrio colhido sob o crivo do contraditrio. que neste particular, no dado olvidar que os policiais no se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofcio nos processos de cuja fase investigatria tenham participado, no exerccio de suas funes. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionvel eficcia probatria, sobretudo quando prestados em juzo, sob a garantia do contraditrio, sendo que nesse sentido j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5 Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332). Tribunal Regional Federal - TRF4R. APELAO CRIMINAL N 2004.70.08.001071-0/PR - RELATOR: Juiz Federal Marcelo Malucelli EMENTA: AMBIENTAL. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. CRIME MATERIAL. TENTATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. FLAGRANTE DELITO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. INQURITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. PERSONALIDADE. SUBSTITUIO. 1. O delito de pescar em local interditado pela Administrao Ambiental, nos termos previstos nos artigos 34, pargrafo nico, inciso II, c/c artigo 36 da Lei n 9.605/98, requer a ocorrncia de resultado naturalstico para configurar a sua plena consumao. No havendo a apreenso de qualquer espcime da flora ou fauna aqutica remanesce a punibilidade na modalidade tentada. 2. O flagrante delito consiste meio hbil a produzir presuno relativa quanto materialidade e autoria delitiva, cabendo ao acusado fazer prova em sentido contrrio. 3. No h irregularidade no fato de o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha. Ademais, o s fato de a testemunha ser policial no revela suspeio ou impedimento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Inquritos e processos em andamento no podem ser considerados como maus antecedentes para fins de exacerbao da pena-base, sob pena de violao ao princpio da presuno de inocncia. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Remanesce, contudo, a possibilidade de comput-los a ttulo de personalidade do agente porquanto indicativos de uma inclinao prtica de ilcitos. 5. "Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;(...)" (artigo 44, pargrafo segundo, 1 parte, do Caderno Criminal). VOTO: (...) Diga-se, tambm, no haver qualquer irregularidade em o magistrado empregar os depoimentos prestados pelos agentes policiais que acompanharam o flagrante na construo de sua convico. Consabido que os policiais tm como funo precpua a represso penal, condio profissional que, todavia, no autoriza a censura das informaes que venham a prestar, salvo quando evidenciadas contradies com o restante da prova processual. Nesse sentido, as seguintes ementas: "PROCESSUAL PENAL. PENAL. TESTEMUNHA POLICIAL. PROVA: EXAME. I. - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que no h irregularidade no fato de o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha. Ademais, o s fato de a testemunha ser policial no revela suspeio ou impedimento. II. - No admissvel, no processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. III. - H.C. indeferido." (STF, HC 76557/RJ, 2 Turma, Relator: Min. Marco Aurlio, DJ 04.08.1998); "PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA DE TELECOMUNICAES. ARTIGO 183 DA LEI N 9.472/97. INSIGNIFICNCIA. FORMAO DE QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CDIGO PENAL. ATIPICIDADE. PERMANNCIA DO VNCULO ASSOCIATIVO. FALTA DE PROVAS. CORRUPO ATIVA. ARTIGO 333 DO ESTATUTO REPRESSIVO.

EVIDNCIAS INSUFICIENTES. CONTRABANDO E DESCAMINHO. ARTIGO 334 DO CP. CRIME NICO. DELITO DE BAGATELA. NO APLICABILIDADE. ALTO VALOR DOS IMPOSTOS DEVIDOS. ELEMENTOS APURADOS NO INQURITO. CORROBORADOS EM JUZO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE. VERSES DEFENSIVAS CONTRADITRIAS E LACUNARES. AUTORIA. CONJUNTO PROBATRIO ROBUSTO.DOSIMETRIA. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. (...) 8. A palavra dos policiais que atuaram na persecuo possuem tanto valor quanto a de qualquer testemunha idnea, no havendo razo lgica para desqualific-los, se nada sugere seu interesse no deslinde da causa, e prestam depoimento sob compromisso.(...)" (TRF4Regio, ACR 200070020018759/PR, 8 Turma, Relator: Des. lcio Pinheiro de Castro, DJU 14.01.2004). (D.J.U. de 09/08/2006).Grifo nosso. TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS EMENTA: Processo penal. Trfico de entorpecentes. Prova. Depoimento de policial militar. Flagrante forjado.1. Incensurvel a deciso condenatria proferida com base em depoimento prestado por policial militar, quando este se encontra em consonncia com as demais provas dos autos.2. Nas alegaes de flagrante forjado, cabe ao autor da infrao provar o especial interesse dos policiais em incrimin-lo, pois, sendo servidores pblicos, presume-se que agiram dentro da estrita legalidade. (APR 2000.01.1.0123764, 2. Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 18/04/2001). TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acrdo Nmero: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - rgo Julgador: 2 Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicao no DJU: 01/12/2005 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI N 6.368/76). DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS. ABSOLVIO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAO DA PENA. ART. 59, DO CP. DELITO DE ASSOCIAO. ART. 2, 1, DA LEI N. 8.072/90. INAPLICABILIDADE. 1. INVIVEL A ABSOLVIO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL J CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAO. 3. SE O DOUTO JUZO A QUO, APESAR DE TER ANALISADO, DETIDA E ACERTADAMENTE, AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CP, FIXOU A PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO ADEQUADO ESPCIE, MISTER A SUA REDUO. 4. O DELITO PREVISTO NO ART. 14, CAPUT, DA LAT, NO EST INCLUDO NO ROL DA LEI N. 8.072/90, RAZO PELA QUAL A REGRA CONSTANTE DO ART. 2, 1, DA REFERIDA LEI, NO APLICVEL AO DELITO DE ASSOCIAO. 5. RECURSO IMPROVIDO. SENTENA MANTIDA. Deciso PROVER PARCIALMENTE O RECURSO PARA MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA QUANTO AO DELITO DO ART. 14 DA LEI 6.368/76, VENCIDO O RELATOR QUE PROVIA PARCIALMENTE O RECURSO EM RELAO TAMBM S PENAS CORPORAL E PECUNIRIA. (Grifo nosso). TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS EMENTA: Penal - Txicos Apreenso de grande quantidade testemunho de policiais presuno de credibilidade. Os testemunhos prestados pelos policiais que participaram das diligncias plenamente vlido (sic) eis que coerentes com as provas produzidas, alm de refletirem plena coerncia com o conjunto probatrio, pois no ser pelo simples fato de serem policiais que seus testemunhos deixam de ter valor, pois enquanto servidores do estado merecem o respeito e a credibilidade da sociedade. A grande quantidade de droga apreendida est a indicar que a mesma destinava-se ao ilegal comrcio. Recurso conhecido e improvido. (Apr 1905898, 1. Turma Criminal, Relator p. A. Rosa de Farias, dj10/02/99).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO - PRIMEIRA TURMA 2006.03.99.015299-6 24326 ACR-MS - PAUTA: 21/11/2006 JULGADO: 21/11/2006 RELATOR: DES. FED. VESNA KOLMAR - REVISOR: JUIZ CONV. MRCIO MESQUITA EMENTA: PENAL. DESCAMINHO. CO-RU. EXTINO DA PUNIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. APELAO PROVIDA. 1. Suspenso condicional do processo proposta e aceita apenas pelo co-ru Gelson Pereira da Silva, que teve a extino da punibilidade decretada aps o integral cumprimento das condies impostas. Prosseguimento da ao criminal em relao ao apelante Edlson Jos Salviato. 2. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Homologao demonstra a procedncia estrangeira dos produtos apreendidos. 3. Policiais federais, que participaram da investigao, foram unnimes em confirmar a apreenso da mercadoria ilegal em poder do apelante e de Gelson Pereira da Silva, tanto em sede administrativa, como em juzo. 4. A condio de policial no torna as testemunhas de acusao impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos so vlidos e crveis, ou seja, suficientes para embasar a condenao. 5. Conduta do ru tipificada no art. 334 do CP - crime de descaminho, cujo bem jurdico tutelado a Administrao Pblica, que exerce o controle da entrada e sada de mercadorias do pas, e o interesse arrecadatrio da Fazenda Nacional. 6. No h nos autos notcia do quantum devido ao fisco 7. O valor mnimo para a propositura de execuo fiscal, estabelecido pelo art. 20 da Lei n 10.522/2002, com redao determinada pela Lei n 11.033/2004, e pelo art. 1, II, da Portaria n 49/2004, do Ministrio da Fazenda, de R$ 10.000,00. 8. Os produtos apreendidos, foram avaliados poca em R$ 1.731,00, consoante o Laudo de Exame Mercadolgico. 9. Aplicao do Princpio da Insignificncia, considerando que o valor do tributo sonegado de acordo com a Lei n 10.522/2002, no poderia ser cobrado pela via da execuo fiscal. 10. Apelao a que se d provimento para absolver o ru com fulcro no art. 386, III, do CPP. Vejamos este trecho do voto: Observo, por oportuno, que a condio de policial no torna as testemunhas de acusao impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos so vlidos e crveis, ou seja, suficientes para embasar a condenao, vez que no se vislumbra nos autos motivos concretos a justificar a incriminao do apelante por parte dos policiais. este o entendimento desta Corte: APELAO CRIMINAL - MOEDA FALSA - AUSNCIA DE DOLO NO DEMONSTRADA - BOA F - DEPOIMENTO DE POLICIAIS VALIDADE DA PROVA - CONDENAO MANTIDA - SUBSTITUIO DA PENA CORPORAL PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Insubsistente a alegao de desconhecimento da falsidade da cdula diante dos depoimentos testemunhais e das circunstncias dos fatos. 2. A boa-f deve ser entendida como "a convico de que a moeda recebida verdadeira ou a ignorncia de que falsa". Nenhuma das possibilidades restou demonstrada nos autos. 3. sedimentado o entendimento de que o depoimento de policial tem valor probante idntico ao de qualquer outra testemunha. 4. Recurso a que nega provimento, substituindo-se, de ofcio, a sano corporal pela restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Cdigo Penal. Origem: TRIBUNAL TERCEIRA REGIO Classe: ACR - APELAO CRIMINAL - 8574 Processo: 199903990050603 UF: SP rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da deciso: 10/04/2001 Documento: TRF300055571 DJU DATA:18/06/2001 PGINA: 296 Relator: JUIZ OLIVEIRA LIMA. Tratando-se de crime de trfico de entorpecente, iniciado por flagrante lavrado por policiais, a palavra dos mesmos tem fora probante, desde que no evidenciada a m-f ou abuso de poder, sendo que a condenao pode advir de tais testemunhos, mxime quando em perfeita harmonia com as demais provas constantes dos autos. (TAPR-AP Rel. Maranho de Loyola RT 709/369). A simples condio de policial no impede ou torna suspeito o seu testemunho como meio de prova a crimes de trfico de entorpecente, pois a sua palavra dever ser

avaliada num contexto de exame global no quadro probatrio. (TJSP-AP-4 C. Rel. Emeric Levai j. 01.04.97-RT 742-615). De nada vale agredir provas se estas do a certeza do trfico de maconha pelo apelante. Vlidas so as provas que o incriminam, obtidas pela confisso e incriminao de corus e de policiais, se o prprio apelante, em juzo, declarou nada ter contra os ltimos. (TJMS AP Rel. Jos Benedicto de Figueiredo RJTJMS 78/178). Em tema de comrcio clandestino de entorpecentes, o policial no est impedido de depor e seu depoimento deve ser valorado como qualquer outro, no se compreendendo que, aprioristicamente, seja repelido como eivado de suspeitao. (TACRIM SP AP Rel. Silva Franco JUTACRIM SP 46/365). Prova Entorpecente Posse de substncia Depoimento dos policiais que atuaram na deteno do acusado Valor probatrio, na espcie Ausncia de indcios que demonstram tratar-se de flagrante forjado Condenao mantida. (TJSP Rev. Rel. Weiss de Andrade RJTJSP 47/392). Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio APELAO CRIMINAL 2002.51.01.510817-5 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE - ORIGEM: QUINTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200251015108175) EMENTA: PENAL TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, TRFICO INTERNO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO ARTIGO 12 C/C ARTIGO 18, INCISO I, ARTIGO 12 E ARTIGO 14, TODOS DA LEI N 6.368/76 VALIDADE DO PRIMEIRO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL EM DETRIMENTO DO SEGUNDO PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO AUTORIA, MATERIALIDADE DELITIVA E INTERNACIONALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS VALIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES POLICIAIS DELITO DE AO MLTIPLA OU CONTEDO VARIADO CONDUTAS AUTNOMAS E NO SUCESSIVAS CARACTERIZAO DE CONCURSO MATERIAL. O princpio do livre convencimento, previsto no artigo 157, do Cdigo de Processo Penal, autoriza o juiz sentenciante a homologar, dentre os laudos de exame de insanidade mental com concluses antagnicas, aquele que lhe parecer mais imparcial e coerente com as demais provas coligidas nos autos. Ademais, ex vi do art 182, do Cdigo de Processo Penal, o juiz no est adstrito ao laudo pericial. O fato de as testemunhas ocuparem cargos de Agentes da Polcia Federal no desautoriza ou invalidada seus depoimentos, mormente quando prestados em sede judicial, com observncia do princpio do contraditrio, e confirmados por outros elementos probatrios. O delito previsto no artigo 12, da Lei n 6.368/76, de tipo de contedo variado ou ao mltipla, o que significa que, se forem praticadas pelo agente uma ou mais aes nele previstas, desde que realizadas em um mesmo contexto ftico e sucessivamente, o crime nico. Em contrapartida, se as aes forem praticadas em contextos diferentes, configura-se o concurso material. Vender substncia entorpecente sem autorizao, ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para que outrem a transporte para o exterior, e guardar ou manter em depsito substncia entorpecente na residncia, objetivando atender a um servio de venda por telefone, configuram condutas tpicas autnomas. de ser mantida a continuidade delitiva entre os delitos reconhecida na sentena em considerando a no interposio de recurso de apelao pelo rgo acusador, em respeito proibio da reformatio in pejus no sistema processual penal brasileiro. desnecessria, para a caracterizao da circunstncia especial de aumento de pena contida no artigo 18, I, da Lei n 6368/76, a venda efetiva de entorpecente no exterior, sendo suficiente a mera comprovao de sua inteno. Recurso a que se nega provimento. Vejamos este trecho do voto: (...) Em relao prova testemunhal, sustenta o apelante, objetivando descaracterizar a prova testemunhal produzida em juzo, que sua condenao se pautou exclusivamente em depoimentos de policiais

envolvidos nas investigaes. Entretanto, importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante no se baseou exclusivamente na prova testemunhal para a expedio do decreto condenatrio, sendo certo que o conjunto probatrio dos presentes autos robusto e composto por outros elementos. Cabe salientar, ainda, que o fato das testemunhas ocuparem cargo de agentes da Polcia Federal no constitui justificativa para invalidar seus depoimentos. o que se depreende dos arestos que se transcrevem:CRIMINAL HC CONDENAO EM PORTE ILEGAL DE ARMAS E USO DE ENTORPECENTES APELAO DESCLASSIFICAO PARA TRFICO DE DROGAS NULIDADE FUNDAMENTAO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS POSSIBILIDADE DECISO MOTIVADA TAMBM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO ORDEM DENEGADA I Hiptese em que ao paciente foram impostas pena pelas prticas dos delitos de porte ilegal de arma e uso de substncia entorpecente, sendo, em sede de apelao ministerial, condenado por trfico de drogas. II O depoimento de policiais pode ser meio de prova idneo para embasar a condenao, principalmente quando tomados em juzo, sob o crivo do contraditrio. Precedentes do STF e desta Corte. III Maiores incurses a respeito das provas que embasaram a condenao do ru no podem ser feitas na via eleita. IV Ordem denegada.(STJ, HC 40162, processo n 200401733897, Relator Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 28/03/2005). HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL TRFICO DE ENTORPECENTES CONDENAO DEVIDAMENTE AMPARADA NO CONJUNTO PROBATRIO DOS AUTOS TESTEMUNHO POLICIAL EFICCIA PROBATRIA VALORAO DAS PROVAS IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA PRECEDENTES DO STJ1. Ainda que a condenao tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais o que no ocorreu na espcie -, de qualquer forma no seria caso de anulao de sentena, porquanto esses no se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofcio nos processos de cuja fase investigatria tenha participado, no exerccio das funes. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionvel eficcia probatria, principalmente quando prestados em juzo, sob a garantia do contraditrio.(...)(STJ, HC 30776, processo n 200301744786, Relator Min. LAURITA VAZ, publicado no DJ de 08/03/2004). TRIBUNAL DE JUSTA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - PELAO CRIMINAL N 1.0414.05.011485-2/001 - RELATOR: DES. WALTER PINTO DA ROCHA - EMENTA: PENAL - FURTO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAO MANTIDA - DECOTE DE MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO - ATENUANTE - CONFISSO ESPONTNEA RECONHECIDA DE OFCIO VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. A palavra da vtima e das testemunhas prova suficiente condenao, especialmente quando em consonncia com os outros elementos colhidos na instruo criminal. Ainda que retratada em juzo, a confisso extrajudicial enseja o reconhecimento da circunstncia atenuante prevista no art. 65, inc. III, "d", do CP, se utilizada para fundamentar a condenao. No incide a majorante do repouso noturno quando, embora a subtrao tenha ocorrido na madrugada, no havia ningum na residncia onde se deu a subtrao. V.V.P.: "No se beneficia da circunstncia atenuante obrigatria da confisso espontnea o acusado que desta se retrata em juzo. A retratao judicial da anterior confisso efetuada perante a polcia judiciria obsta a invocao e a aplicao da circunstncia atenuante referida no art. 65, III, do Cdigo Penal" (STF HC 69.188-SP - DJU de 26-3-93, p.5003). (Des. Eli Lucas de Mendona). Veja-se este trecho do voto: (...) As declaraes do policial possuem crdito at prova segura em contrrio, principalmente quando no demonstrado seu interesse em acusar um inocente. Nesse sentido: "O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar decreto condenatrio, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatrio robusto e extreme de dvidas" (RDJ 16/306). As provas colhidas so suficientes a legitimar a condenao, e, nos delitos praticados na clandestinidade, deve-

se valorizar as declaraes da vtima. Posiciona-se este eg. Tribunal neste sentido: EMENTA: PENAL - ROUBO MAJORADO - AUTORIA COMPROVADA PALAVRA DA VTIMA - CONDENAO MANTIDA - PENA PECUNIRIA REDUO - NECESSIDADE DE ESTRITA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. A palavra da vtima de extrema importncia na elucidao de crimes contra o patrimnio, que soem ocorrer na clandestinidade, e faz prova suficiente da autoria do delito. (...) (Apelao Criminal N 2.0000.00.4920541/000 - Recurso: Apelao (Cr) rg. Julgador: Quinta Cmara Criminal - Relator: Hlcio Valentim -05/09/05). J em sentido contrrio, encontramos a seguinte deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (com a qual, data venia, no concordamos): Prova oral policial - Palavra da vtima - Absolvio. A prova oral policial, por ser coletada sem as mnimas garantias de um processo penal democrtico - autoridade eqidistante, publicidade, contraditrio e ampla defesa -, valor algum tem, ou seja, imprestvel para levar cidado a presdio! Desempenha nica funo: instrumental para oferecimento da denncia. (...) unanimidade, deram provimento ao apelo defensivo. (TJRS - 5 Cm. Criminal; ACr n. 70013312178-Augusto Pestana-RS; Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho; j. 23/11/2005; v.u.).] Evidentemente que o co-ru no mesmo processo no pode servir como testemunha; neste sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que um jornalista italiano, condenado na Itlia por um incndio criminoso ocorrido em Roma, em abril de 1973, e que atualmente vive no Brasil, no vai precisar voltar ao seu pas, para ser ouvido como testemunha por fatos relativos a esse mesmo caso. A deciso unnime da Primeira Turma do Supremo Tribunal, na anlise do Habeas Corpus (HC) 87759, reconheceu a impossibilidade de que um ru possa ser ouvido como testemunha em um mesmo processo. Em seu voto, o Ministro-relator Marco Aurlio ressaltou que os argumentos da defesa deviam ser acolhidos, ressaltando que no existe a possibilidade de um co-ru, em um determinado processo, ser ouvido como testemunha sobre o mesmo caso. Fonte: STF. Podemos identificar os seguintes deveres inerentes testemunha: a) Dever de comparecer sob pena de conduo coercitiva (art. 218, CPP), pagamento de multa (inaplicvel) e das custas da diligncia, sem prejuzo de responder pelo crime de desobedincia (art. 219). Este dever de comparecimento encontra quatro excees em nosso Direito, a saber: a testemunha enferma ou idosa (art. 220); as pessoas, ditas egrgias, referidas no art. 221, alm dos membros do Ministrio Pblico (art. 40, I da Lei n. 8.625/93), constituindo-se estas excees prerrogativa de funo e no mero privilgio, o que afrontaria a Constituio Federa l(25); a testemunha que morar fora da jurisdio do Juiz processante, que ser ouvida mediante carta precatria (art. 222, caput); e os agentes diplomticos de governos estrangeiros, por fora de regras previstas no Direito Internacional (art. 1., I, CPP c/c a Conveno de Viena, de 24 de abril de 1963). b) Dever de prestar compromisso: o juramento uma formalidade exigida por lei que obriga ao Juiz, antes do depoimento, exortar a testemunha a prometer dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, sob palavra de honra, advertindo-a, inclusive, das penas cominadas ao falso testemunho (art. 203, primeira parte, c/c art. 210, in fine). O juramento, de regra, exigido para todo indivduo que seja arrolado para ser ouvido como testemunha, pois constitui uma garantia ainda mais importante, quer se o considere do ponto de vista da sano religiosa, da moral ou da legal, pois se sabe, por experincia, que, muitas vezes, no sendo ligado pelo juramento, o homem falta verdade em suas declaraes; mas, obrigando-o f do juramento, retrata a sua primeira verso, e no mais cala a verdade, que um dever imperioso lhe manda revelar. A propsito, na Espanha o juramento prestado invocando o nome de Deus: El juramento se prestar en nombre de Dios (art. 434 da Ley de Enjuiciamento Criminal). As excees a esse dever, como se disse acima, esto elencadas no art. 208 do CPP. A

falta de compromisso, quando era cabvel prest-lo, gera nulidade relativa, a teor do disposto no art. 564, IV, CPP. c) Dever de dizer a verdade (art. 203, primeira parte): um dever indeclinvel de toda testemunha. Aquele que falta a este dever incorre nas sanes do art. 342 do Cdigo Penal falso testemunho. Alis, o prprio CPP, no art. 211 e seu pargrafo, determina ao Juiz remeter polcia cpia do depoimento da testemunha mentirosa para a instaurao de inqurito policial, quando da prolao da sentena final. Caso o depoimento tenha sido prestado em audincia ou em plenrio de julgamento (Juzo singular, Tribunal ou Jri), a testemunha poder ser imediatamente apresentada autoridade policial, seja pelo Magistrado, seja pelo rgo colegiado, seja pelo Conselho de Sentena, aps a votao dos quesitos. O dever de falar a verdade independe do compromisso ou juramento, dizer, ainda que no tenha prestado tal formalidade deve a testemunha, sob pena de cometer o mesmo delito, falar a verdade, salvo se o fizer para no se incriminar (autodefesa), quando estaremos frente inexigibilidade de conduta diversa que exclui o crime. Alis, faltar com a verdade, antes de ser uma conduta penalmente relevante, uma falta tica absolutamente reprovvel. Eis a lio de Paulo Freire: Falo, pelo contrrio, da tica universal do ser humano. Da tica que condena o cinismo do discurso citado acima, que condena a explorao da fora de trabalho do ser humano, que condena acusar por ouvir dizer, afirmar que algum falou A sabendo que foi dito B, falsear a verdade, iludir o incauto, golpear o fraco e indefeso, soterrar o sonho e a utopia, prometer sabendo que no cumprir a promessa, testemunhar mentirosamente, falar mal dos outros pelo gosto de falar mal. (Grifo nosso). Observa-se que o atual Cdigo Penal aboliu a condio ou pressuposto do compromisso como elementar do tipo, no havendo como mais distinguir, portanto, entre testemunha numerria ou informante para efeito de sujeito ativo do crime. d) Dever de se identificar ou de se qualificar (art. 203, primeira parte): dever a testemunha indicar seus dados qualificativos corretamente, a fim de que possa a autoridade certificar-se que a pessoa ouvida realmente a que foi arrolada. Ademais, deve tambm informar se possui alguma vinculao de parentesco com as partes. A propsito, o art. 205: se ocorrer dvida sobre a identidade da testemunha, o juiz proceder verificao pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo. e) Dever de depor: A testemunha no poder eximir-se do dever de depor (art. 206, primeira parte). Esta regra comporta algumas excees, a saber: as pessoas enumeradas no art. 206, segunda parte, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias; as pessoas referidas no art. 207, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (logo, no haveria exatamente um dever, mas uma mera faculdade); os Deputados Estaduais, Deputados Federais e Senadores, em relao a informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato (arts. 53, 6., c/c 27, 1., da Constituio Federal, com a modificao introduzida pela Emenda Constitucional n. 35); e os agentes diplomticos (Conveno de Viena). A primeira exceo repousa no resguardo necessrio s relaes familiares. A existncia do vnculo entre o acusado e os parentes indicados deve ser aferida no momento do depoimento e no no momento da prtica do delito. J a segunda exceo descansa na necessidade de se proteger a inviolabilidade do segredo revelado por algum em confiana ou em razo de sua atividade, dispensa posta disposio de mdicos, advogados, engenheiros, jornalistas, secretrias, tutores, curadores, padres, pastores, guias espirituais, freiras, etc. Veja-se, com Tourinho, que s haver a proibio, se houver um nexo causal, isto , preciso que a pessoa saiba do

segredo em razo do ofcio etc. Simples conhecimento decorrente de relao ocasional no gera a obrigao de guard-lo. Assim, um mdico que, num txi, ouve uma conversa, no estar impossibilitado de depor sobre o que ouviu.... A terceira dispensa reside em prerrogativa necessria a uma atuao parlamentar segura e independente, enquanto a quarta exceo tem origem tradicional no Direito das Gentes, na soberania nacional e no bom relacionamento entre as naes. Observar quanto aos advogados que, alm da regra genrica prevista no art. 207 (proibio decorrente do segredo profissional), o art. 7., XIX do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil diz ser direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (...). f) Dever de fundamentar o seu depoimento, ou seja, dever de explicar as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade (art. 203, in fine). Tal obrigao necessria para que o Juiz possa averiguar se existe adequao entre o que diz a testemunhae a realidade, necessrio que ela ministre os meios de contraste, que aponte as ligaes entre o sujeito, que ela prpria, e o objeto, que o fato. a aplicao da regra iudex interroget testes de causa scientiae. g) Dever de comunicar mudana de endereo (art. 224): o Juiz processante deve estar ciente de qualquer modificao no lugar de residncia da testemunha, pois poder haver a necessidade de reouvi-la ou mesmo submet-la a uma acareao ou reconhecimento de pessoa ou coisa (arts. 502, pargrafo nico e 616 do CPP). Quando a testemunha for militar dever ser requisitada a sua presena autoridade superior (art. 221, 2., CPP) e se for funcionrio pblico deve ser comunicada ao chefe da repartio a expedio do mandado, indicando-se o dia e a hora marcados, evitandose, assim, que o servio pblico sofra qualquer tipo de soluo de continuidade (art. 221, 3.). Se a testemunha residir fora da Comarca do Juzo processante, dever ser ouvida mediante carta precatria . Neste caso, diz o Cdigo (art. 222) que as partes devero ser intimadas da respectiva expedio, no se exigindo, porm, que sejam comunicadas do dia e da hora marcados para a audincia. O correto seria que as partes, alm desta intimao, tambm fossem notificadas da data da audincia no juzo deprecado, garantindo-se, assim e verdadeiramente, o contraditrio e a ampla defesa. Este, no entanto, no o entendimento do STF (Smula 155) e do STJ (Smula 273). A instruo criminal tambm no ser suspensa com a expedio desta carta precatria (art. 222, 1.). O Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade de se antecipar a ouvida de uma testemunha, sempre que houver necessidade de alguma se ausentar, ou no caso de enfermidade ou velhice (art. 225). Esta antecipao de prova poder ser determinada de ofcio pelo Juiz ou a requerimento das partes. Neste caso, a ouvida de uma testemunha de defesa antes de uma de acusao, invertendo-se a ordem determinada pelo Cdigo (art. 396) e exigida pelo princpio do contraditrio (ver observao adiante), no gerar nulidade, desde que a providncia tenha sido realmente imprescindvel. Se a testemunha for estrangeira, o seu depoimento ser tomado com o auxlio de um intrprete (art. 223), mesmo que o Juiz conhea o idioma. O intrprete dever ser oficial; se no houver, nomear-se- algum habilitado a exercer o mnus, tomando-selhe o compromisso. Se se tratar de mudo, surdo ou surdo-mudo, obedece-se ao disposto no art. 192, CPP. De regra o nmero de testemunhas de oito para a acusao (independentemente do nmero de acusados) e oito para a defesa (por cada ru), no se computando neste

nmero as referidas, as informantes, as judiciais e as que nada souberem que interesse deciso da causa (arts. 398, pargrafo nico e 209, caput e seu 2. do CPP). Este o nmero previsto para o procedimento-regra dos crimes apenados com recluso (art. 398). Porm, h excees, como, por exemplo, no procedimento sumrio para crimes apenados com deteno (cinco testemunhas), no Plenrio do Jri (cinco), o mesmo nmero no procedimento dos crimes das leis de txicos (art. 54, III da Lei n. 11.343/06) e de economia popular (art. 10 da Lei n. 1.521/51). A testemunha poder ser contraditada ou argida por qualquer das partes, inclusive pela parte que a arrolou. Veja-se a respeito o art. 214 e a seguinte jurisprudncia: TRF3PROC. : 2003.60.00.007891-8 ACR 26905 ORIG. : 5 Vr CAMPO GRANDE/MS - RELATOR: JUIZ FED. CONV. HIGINO CINACCHI / QUINTA TURMA EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHA. CONTRADITA. DESACATO. ASPECTOS MATERIAIS. EMBRIAGUEZ VOLUNTRIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PERIGO DE DANO. SERVIOS DE RADIOCOMUNICAO. TIPIFICAO. CLANDESTINIDADE. CRIME FORMAL. (...) 2. O momento processual oportuno para contraditar testemunha antes de iniciado o depoimento, conforme o art. 214 do Cdigo de Processo Penal. EMENTA: PROCESSO PENAL (...). ARTIGO 214 DO CPP. DECRETO CONDENATRIO MANTIDO (...). PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 4. Nos termos do disposto no artigo 214 do Cdigo de Processo Penal, a fase prpria para se contraditar testemunhas antes do incio do seu depoimento." (TRF da 3 Regio, 5 Turma, ACr. n. 200103990498593-SP, Rel. Des. Fed. Suzana Camargo, unnime, j. 26.11.02, DJ 13.11.03, p. 686). EMENTA: PENAL (...) PROVA TESTEMUNHAL - VALOR PROBANTE INDCIOS - VALIDADE (...) IMPROVIMENTO DO RECURSO. 3. Se a defesa suspeitava da idoneidade da testemunha deveria t-la contraditado no momento processual oportuno. Pequenas contradies da testemunha so irrelevantes e no retiram a fora de suas declaraes, firmes e coesas em relao aos pontos principais necessrios ao esclarecimento dos fatos. Ao contrrio, depoimento idntico, em longo espao de tempo, que poderia levantar suspeita e afetar sua credibilidade." (TRF da 3 Regio, 2 Turma, ACr. n. 200003990614321-SP, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, unnime, j. 22.10.02, DJ 03.12.02, p. 601). Tornaghi v neste artigo duas coisas distintas: a contradita e a argio de defeito. Para o mestre, a testemunha ser contraditada se mentir ou calar a verdade quando perguntada sobre seus dados qualificativos ou sobre suas relaes com o acusado, o ofendido ou o Ministrio Pblico. De outro modo, argir-se- defeito da testemunha que, por qualquer outra circunstncia, for suspeita de parcialidade ou no merea f (se for doente mental, ou interessado na causa, ou se estiver respondendo a processo anlogo, alm de sentimentos como a paixo, a solidariedade e a vaidade, a promessa de recompensa, o suborno, etc.).(35) Veja-se, subsidiariamente, o art. 405, 3. do Cdigo de Processo Civil que trata das testemunhas suspeitas. Contraditada ou argida a testemunha, o Juiz far consignar a alegao, bem como a resposta do depoente, mas s o excluir ou no lhe deferir compromisso nos casos dos arts. 207 e 208, CPP. Se o ru, pela sua atitude, estiver influindo no depoimento de uma testemunha, permite o Cdigo de Processo Penal, no art. 217, que ele seja retirado do recinto, prosseguindo a audincia na presena do seu advogado. Este incidente deve ser obrigatoriamente registrado na respectiva ata da audincia para futuro controle na superior instncia, se for o caso. Semelhante regra encontra-se no art. 796 do Cdigo de Processo Penal. Neste sentido: TRF 2R HC 2006.02.01.012086-3 2T.ESP. - LILIANE RORIZ DJU 2 13.04.2007 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ -

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRESPONDNCIAS CONTENDO CARTES DE CRDITO. POSTERIOR DESBLOQUEIO E USO. RECONHECIMENTO FOTOGRFICO. NULIDADE. SUPORTE PROBATRIO SUFICIENTE. A retirada do acusado da sala de audincias se deu pelo fato de testemunhas terem se sentido receosas de prestarem depoimento na presena do mesmo, procedimento absolutamente consentneo com o estabelecido no art. 217 do CPP. As testemunhas devero ser inquiridas separadamente, a fim de que uma no saiba e no oua as declaraes da outra, evitando-se, assim, que haja qualquer influncia a prejudicar a finalidade do testemunho (art. 210). As testemunhas arroladas pela acusao devem ser necessariamente ouvidas antes das de defesa, no podendo haver inverso nessa ordem, sob pena de nulidade absoluta por mcula ao princpio do contraditrio que requer sempre que a defesa se manifeste aps a acusao (36). No h devido processo legal sem o contraditrio, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ao haja uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra Filho afirma: Da podermos afirmar que no h processo sem respeito efetivo do contraditrio, o que nos faz associar o princpio a um princpio informativo, precisamente aquele poltico, que garante a plenitude do acesso ao Judicirio (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio mais do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo e, logo, um princpio de organizao de um instrumento de atuao do Estado, ou seja, um princpio de organizao do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditrio, ou Anspruch auf rechliches Gehr, como fazem os alemes. (grifos no original). O contraditrio, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusao. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na pea acusatria so inquiridas em primeiro lugar (art. 396, CPP), as alegaes finais do ru so oferecidas tambm anteriormente as do acusador (art. 500), e assim por diante... Segundo tienne Vergs, a Corte Europia dos Direitos do Homem (CEDH) en donne une dfinition synthtique en considrant que ce principe implique la facult, pour les parties un procs penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pices ou observations prsentes au juge, mme par un magistrat indpendant, en vue d influencer sa dcision et de la discuter` (CEDH, 20 fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).(38) Esta inverso s seria possvel, excepcionalmente, em caso de ouvida antecipada de alguma testemunha, como permite o art. 225 do Cdigo de Processo Penal. Uma outra possibilidade seria em razo da expedio de carta precatria, quando alguma testemunha arrolada na pea acusatria somente fosse inquirida no juzo deprecado aps a ouvida da testemunha de defesa no juzo deprecante, j que a expedio de carta precatria no suspende a instruo criminal, como vimos. Assim, por exemplo, se o Promotor de Justia ou o querelante arrola trs testemunhas residentes fora da jurisdio do Juiz, possvel, desde logo (em razo do disposto no art. 222, 1., CPP), a continuao da instruo criminal com a inquirio das testemunhas arroladas pelo acusado, independentemente da devoluo da carta. Nada obstante esta segunda possibilidade entendemos que o Juiz deve, preservando o princpio constitucional do contraditrio, e sob pena de nulidade absoluta, aguardar o retorno da carta precatria para, s depois, ouvir as testemunhas indicadas pelo ru. Segundo o Supremo Tribunal Federal, as testemunhas de acusao devero ser ouvidas antes das testemunhas de defesa, como est previsto no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal. Esse foi o resultado do julgamento do Habeas Corpus n. 87297. Nos autos da Ao Penal (AP) 397, o ento relator da ao, Ministro Velloso, determinou a

expedio simultnea de cartas precatrias, tanto para a oitiva de testemunhas de acusao, como de defesa. O hbeas corpus foi concedido em deciso unnime. De acordo com o parecer da Procuradoria Geral da Repblica, que se manifestou pela concesso da ordem, o Supremo j afirmou que a nulidade decorrente da inverso da ordem de oitiva das testemunhas pressupe prejuzo defesa do acusado (HC 75345)`. O Ministro Cezar Peluso, novo relator da matria, adotou o parecer da PGR: Como a prova ainda vai ser realizada e existe norma expressa determinando que as testemunhas de acusao sejam ouvidas em primeiro lugar, a hiptese seria de acolher-se a pretenso para garantir ao acusado a observncia do devido processo legal`, destacou o Ministro. Ele explicou que, em tese, a prova produzida pela defesa tem por finalidade contrariar a prova da acusao, sendo razovel a pretenso da defesa de conhecer antecipadamente o que foi provado pelo Ministrio Pblico: Parece prudente evitar-se eventual nulidade mesmo que relativa porque poderia provocar demora no andamento do processo com discusses a cerca de eventual prejuzo da defesa`, concluiu o relator. (Fonte: STF). Neste mesmo sentido, veja-se esta deciso tambm do Supremo Tribunal Federal: MANDADO DE SEGURANA 25.647-8 DISTRITO FEDERAL. RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO. VOTO: O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE: (...) O meu voto, Senhores Ministros, pretende ser direto e breve, que as trs linhas de raciocnio j expendidas dispensam digresses. De logo, quanto aos demais fundamentos da impetrao, acompanho a uniformidade dos votos colhidos at aqui, por sua inconsistncia, nas circunstncias do caso concreto. Apenas me reservo, se e quando necessrio, para consideraes mais detidas, acerca de dois tpicos aventados. O primeiro, o da utilizao das provas ilicitamente obtidas, que no me pareceu caracterizar-se na espcie. O segundo diz com a prorrogao do prazo para a concluso do processo, que, admissvel em princpio, pode, em outro caso, vir a sujeitar-se censura do abuso do poder. No mais - na questo que vem dividindo o Plenrio - a mim me parece de evidncia solar, a princpio, que, dadas a natureza e o objeto do processo de cassao de mandatos legislativos por irrogada quebra do decoro parlamentar, ao seu desenvolvimento se ho de aplicar no s a dico literal, mas tambm os corolrios de trs ditames constitucionais: a) o mais genrico, o da garantia do devido processo legal, sem o qual, garante-se, "ningum ser privado da liberdade ou dos seus bens" (CF, art. 5, LIV), estes, compreendidos na mais ampla significao. b) o segundo, que derivao do primeiro, a teor do qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; c) o terceiro, somente expletivo dos anteriores, de que ao parlamentar sujeito decretao (CF, art. 55, 2) - ou mera declarao - de perda do mandato, se h de propiciar a ampla defesa. Com todas as vnias, o contraditrio e a ampla defesa assegurados ao mandatrio independentemente de norma regimental expressa do Cdigo de tica e Decoro so bastantes a impor o transplante ao processo parlamentar, sempre que nele se haja de admitir a prova oral, da regra que a audincia das testemunhas da acusao haja de preceder inquirio daquelas arroladas pela defesa. Essa precedncia no regra de mera ordenao procedimental, mas imperativo da "relao dialgica" - usando a expresso do Ministro Celso de Mello - em que se h de desenvolver todo e qualquer processo regido pela garantia da contraditoriedade, que, acentuou S.Exa, h de "ser efetiva e real, no meramente simblica ou retrica, ensejando-se ao que sofre uma acusao" - seja qual for a sua ndole, penal, administrativa ou poltica - "a possibilidade de contestar, de contrariar e de se opor a qualquer prova que lhe seja prejudicial", o que enfatizo - envolve a de produzir contraprova da anteriormente oferecida pela acusao. " formalidade essencial do processo" - j o proclamara o Tribunal, em acrdo da lavra autorizada do mestre Evandro Lins (RHC 43.931, 21.2.67) -, "que as testemunhas arroladas pela acusao sejam ouvidas com anterioridade s da defesa. Para criticar o que foi argido pelo rgo da acusao no possvel que essa contestao seja feita

antes do conhecimento pleno dos elementos trazidos aos autos pelo Ministrio Pblico. A inverso das inquiries traz, por si mesma, prejuzo, que se presume de modo absoluto, defesa do acusado". O raciocnio vem de ser desenvolvido com maestria, na discusso deste caso, pelo Ministro Cezar Peluso. "O fundamento relevante o da inverso da ordem legal da inquirio das testemunhas. O princpio do contraditrio, isso elementar, significa, por definio, a possibilidade de contradio dentro do processo. Ele uma realidade jurdica que no se compe apenas de aes lingsticas, isso , a cada afirmao, segundo o princpio do contraditrio, deve corresponder, sempre, possibilidade de o adversrio promover uma reao lingstica correspondente ou homloga quela a que responde. O processo tambm se compe de aes reais, de outro tipo, de ao de outra natureza, por exemplo, colheita de prova. Nela no h ao lingstica, h uma ao que a doutrina processual denomina de ao real, porque consiste em fatos. Ora, o princpio do contraditrio implica, exatamente, na possibilidade de produo de prova, correspondera uma reao real, isto , a produo de outra prova tendente a infirmar a prova anterior. Isto elementar, isto o cerne do princpio do contraditrio. A cada prova produzida deve corresponder ao ru em geral, na rea penal, a possibilidade de uma ao real tendente a aniquilar, enfim, atenuar a fora retrica desta prova". Na espcie, incontroverso que a nica pessoa ouvida na instruo do processo e arrolada pelo Partido representante - assim, dita "testemunha de acusao" para todos os efeitos -, s a banqueira Ktia Rabello foi inquirida em 22.09.05 (vol. 3/f.520), aps a audincia de todas as testemunhas arroladas pelo representado, hoje impetrante, encerradas com a de Fernando de Moraes, em 14 de setembro (vol. 2/f. 394). Objetou-se com veemncia, no processo e fora dele, que a carncia de poder do rgo instrutor, o Conselho de tica e de Disciplina, para convocar testemunhas e compeli-las, quando necessrio, ao comparecimento, seria bastante a elidir o vcio da inverso da ordem legal das inquiries daquelas que, simplesmente convidadas, anuram. O voto do Ministro Cezar Peluso tambm derrui a meu ver a barreira assim oposta ao reconhecimento da nulidade: "O problema" - aduziu - "no de poder de convocao, mas de direo e ordenao do procedimento. Nada impedia ao Conselho que expedisse as convocaes para as testemunhas de defesa uma vez exaurida a prova da acusao. No h nada que impedisse a acusao de faz-lo ou ao Conselho, nem o poder convocatrio, era um problema de simplesmente aguardar, exausto, a prova de acusao, que no foi feita". H no caso ademais uma circunstncia de fato, que reduz a quizlia a um retumbante bizantismo: a inverso da tomada dos depoimentos deveu-se exclusiva e propositadamente ao eg. Conselho de tica e Decoro. Com efeito, os convites a todas as testemunhas indicadas pela representao e pelo representado portam a mesma data - 31.08.05 (vol. 2/f. 265-271 v.). E - o que mais expressivo: cada um dos convites sugeria uma ou mais datas para o comparecimento do convidado, mas, na seqncia das sugestes, as endereadas s testemunhas da defesa precediam as dirigidas s da acusao. A conseqente inverso se deveu, pois, por inteiro, ao rgo dirigente do processo, sem que nela tivesse infludo o carter de convite ou convocao dos chamamentos. A nulidade, pois, chapada. E, ainda quando se queira questionar o seu carter sanvel ou insanvel, no haveria como cogitar da precluso, ou seja, do convalescimento do vcio processual pela falta da argio oportuna pelo prejudicado. Ao contrrio, no caso, a nulidade foi denunciada pela defesa antes mesmo que ocorresse: aberta, em 13.9.05, a audincia de inquirio das testemunhas de defesa, o defensor do impetrante questionou de imediato contra que fossem elas inquiridas antes das arroladas pela representao (vol. 2/f. 308v.). No atendida, a defesa, naquela oportunidade, s ao cabo da instruo lhe foi aberta a oportunidade para insistir no seu inconformismo com a inverso, ocasio em que requereu, para san-la, a contraprova da reinquirio de suas prprias testemunhas, o que lhe foi indeferido. Surge, a partir da, na chamada inicial do caso e guisa de demonstrao da ausncia de prejuzo para a defesa, o argumento de que as testemunhas arroladas pela defesa e cuja reinquirio se postulara, nada teriam de til a dizer a

propsito das declaraes da banqueira que, depois delas, fora inquirida. O argumento, com todas as vnias, inaceitvel, pois pressupe, no juiz da instruo, um poder que no tem, de censura prvia sobre o que possa ou no dizer de til a testemunha regularmente indicada pela parte. Para no alongar demais da conta o voto que planejara fazer breve, recolho dos anais do Tribunal um voto de V.Exa., Sr. Presidente, vitorioso na Segunda Turma(HC 76062, 9.12.97, RTJ 179/297), do qual extrato:"A defesa, sob a gide do princpio do amplo direito de defesa, arrola as testemunhas que bem entender.Quem ir avaliar os depoimentos se a testemunha sabia ou no, se ela poderia falar sobre determinada situao ou no - o corpo de jurados. So os jurados que iro avaliar o contedo do depoimento das testemunhas. No cabe ao juiz, arrolada as testemunhas no tempo processual oportuno,inquirir defesa sobre o que sabem essas testemunhas e sobre o que vo depor. Caso contrrio, a defesa teria que enunciar, quando do oferecimento do rol, o contedo dos depoimentos: a testemunha "a" ir depor sobre tal assunto, a "b", sobre tal fato. No faz sentido." E adiante, em meio discusso com o autor do nico voto vencido, o em. Ministro Maurcio Correa: "Entendo possvel defesa arrolar, como testemunhas, pessoas que no saibam sobre o fato, mas que possam colaborar eventualmente, para as teses da defesa. A defesa no tem obrigao nenhuma de arrolar personagens as quais iro contrariar assuas teses. A defesa, no caso, entendia que, ouvindo esse cidado no plenrio do Jri, inquirindo-o sob determinados aspectos tcnicos eventualmente condenatrios, poderia produzir, nos jurados, um juzo contrrio. Entendia que poderia abalar a linha condenatria. legtimo que se oua essa testemunha. Em acidente de trnsito, inclusive, tive casos no qual ouvimos testemunhas sobre problemas de frenagem, de defeitos eventuais em tipos de veculos, de marcas de veculos, para exatamente demonstrar determinadas circunstncias que pudessem elucidar o fato e, evidentemente, favorecer a defesa. O juiz no um fiscal das aes da defesa, nem mesmo da acusao. Cabe ao juiz, nos estritos termos da legislao, evitar que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais sobre o fato." A pertinncia espcie do precedente manifesta e alui, data venia, todo o raciocnio aqui desenvolvido em contrrio. Alinho-me, pois, decididamente, data venia, com os que divisam, no caso, inequvoco cerceamento de defesa que induz declarao de nulidade parcial do processo. Resta indagar da conseqncia a extrair da nulidade assim reconhecida. Em meu voto, me tenho valido com freqncia at aqui daquele do Ministro Cezar Peluso, que sintetizou com rara preciso os pontos cruciais da controvrsia. Estou, porm, com as escusas de S.Exa., em que a sua concluso ficou aqum das premissas irretocveis do seu raciocnio, que, ao contrrio, me parecem afinar-se melhor com a concluso dos votos dos ems. Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello, Eros Grau e Nelson Jobim. A certo ponto da discusso, chegou-se certo a pr em dvida se a soluo do Ministro Peluso - que manda fazer abstrao, no relatrio refeito e no plenrio, do depoimento da Sra. Ktia Rabello, como se no tivesse existido -, qui no fosse mais radical que a dos quatro outros votos referidos - que deferem a reinquirio, a ttulo de contraprova, das testemunhas de defesa. Muito provavelmente assim me parecesse se se cuidasse de um processo a ser decidido por sentena motivada, no contexto da qual fosse possvel controlar a verdadeira desconsiderao da prova cuja excluso se houvesse determinado. No o caso, porm. Cuida-se, ao contrrio, da instruo de um processo a ser julgado pelo voto secreto, imotivado e insusceptvel de controle do plenrio de um rgo poltico de vrias centenas de integrantes: sobre um tal julgamento, creio mais eficaz viabilizar a contraprova ao depoimento viciado pela inverso da ordem de sua tomada do que a incua determinao de que dele faam abstrao mental os nobres Senhores Deputados. Esse o quadro, acompanho o voto do Ministro Marcos Aurlio e dos que o seguiram, reservando-me para discutir, se for o caso, a apurao do voto mdio a proclamar: o meu voto. (grifo nosso). As perguntas das partes s testemunhas devem ser dirigidas ao Juiz que as formular diretamente ao depoente, transcrevendo-se a resposta o mais fielmente possvel (arts.

212 e 215), cabendo, primeiro parte, que a arrolou, e depois parte contrria fazer as perguntas (art. 416 do Cdigo de Processo Civil, c/c art. 3., CPP). Este o sistema presidencialista, ao contrrio da cross examination onde as partes se reportam testemunha diretamente. No Brasil, apenas no plenrio do Tribunal do Jri se permite que as partes e os jurados se dirijam diretamente s testemunhas, excetuando-se o sistema presidencialista (art. 467) (39). Criticando o atual procedimento, afirma Ren Ariel Dotti que esta regra sexagenria, no o melhor caminho para apurar a verdade material, objetivo essencial do processo criminal. E so vrios os inconvenientes. O primeiro deles o tempo que a testemunha dispe para mentir ou omitir a verdade se quiser trair o compromisso legal de dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado (CPP, art. 203).O segundo a interveno do Juiz entre a pergunta da parte e a resposta com prejuzo para o esclarecimento de detalhe sobre o fato tpico ou conduta de ru ou vtima.O terceiro a perda de objetividade que um corolrio lgico do princpio de economia processual.O quarto a falsa impresso causada testemunha acerca do papel de cada um dos protagonistas da audincia, parecendo ao leigo que os procuradores exercem atividade menor. O cross-examination o mtodo da pergunta (ou repergunta) direta testemunha, ru ou vtima, utilizado em pases como a Inglaterra e os Estados Unidos, onde as experincias sobre a colheita da prova so bem sucedidas. (40) No pode o Magistrado recusar-se a fazer as perguntas requeridas, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida. Se o fizer, deve o fato ser anotado na ata da audincia para posterior controle de sua legalidade. Neste sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA -HABEAS CORPUS N 43.349 - RJ (2005/0061710-4) - RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO EMENTA: HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS TESTEMUNHA. PERTINNCIA. ADEQUAO DA PROVA ORAL. ILEGALIDADE.1. A produo de prova testemunhal , por certo, direito do ru, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegao constrangimento ilegal, supervel pelo habeas corpus .2. Em se mostrando as perguntas indeferidas, luz da confisso no processo administrativo, no inqurito policial e no processo da ao penal, pertinentes espcie e adequadas prova oral, mormente porque guardam relao, em ltima anlise, com a personalidade do ru, valorizada no sistema penal vigente, de rigor a concesso da ordem para a superao do inequvoco constrangimento ilegal.3. Ordem concedida. Veja-se este trecho do voto: (...) A produo de prova testemunhal , por certo, direito do ru,assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegao constrangimento ilegal, supervel pelo habeas corpus . In casu, as perguntas indeferidas, luz da confisso no processo administrativo, no inqurito policial e no processo da ao penal, so pertinentes espcie e adequadas prova oral, mormente porque guardam relao, em ltima anlise, com a personalidade do ru, valorizada no sistema penal vigente.No sentido da concesso da ordem, o parecer do Ministrio Pblico Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Eduardo Antnio Dantas Nobre, verbis :"O depoimento de uma testemunha com firmeza e coerncia suficiente para firmar o convencimento do juiz. No pode, portanto, o magistrado impedir a realizao de provas lcitas, previamente requeridas por uma das partes, sob o motivo de ter avaliado que a sua produo seria desnecessria ao desfecho do processo. In casu, restaram violados os princpios da ampla defesa e do contraditrio na esfera ordinria monocrtica, ante o indeferimento de perguntas formuladas pela defesa, impedindo ao ru de produzir as provas que o favoreceriam na dosagem da pena, e imprescindveis demonstrao de seu direito.

Assim, o entendimento desta Augusta Corte Superior de Justia, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITRIO S PARTES NO PROCESSO. (...omissis...) 6. O indeferimento de realizao de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, no est ao livre arbtrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensveis e de carter meramente protelatrio. 7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realizao de prova requerida pela parte somada insuficincia dos fundamentos de seu indeferimento, h de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito ampla defesa. 8. Ademais, in casu, o retorno fase instrutria, para a produo das provas requeridas, em nada prejudicar a parte recorrente. Ao contrrio, alm de no ser nus a ela imposto, pode, at mesmo, reforar seu direito e esclarecer, de modo definitivo, a demanda, extirpando qualquer dvida que eventualmente persista. 9. Se parte compete indicar os motivos da realizao da prova, ao julgador competir motivar o indeferimento da mesma, sob pena de cerceamento de defesa. 10. Violao lei federal no visualizada nos autos. 11. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 637547 / RJ. Min. Rel. Jos Arnaldo. DJ 13.09.2004) Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente, falta de prova de matria de fato, que premissa de deciso desfavorvel quele litigante. (RSTJ 3/1025) Mesmo sentido STJ 3 Turma, REsp 8.839-SP, rel. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91)." (fls. 99/100). Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para que seja reproduzida a prova oral, com estrita observncia ao disposto no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal. O VOTO. Aps a transcrio das respostas, a testemunha dever assinar o respectivo termo juntamente com o Juiz e as partes. Se no souber ou no puder assinar, algum o far por ela (art. 216). Questo de fundamental importncia diz respeito proteo fsica das testemunhas, pois muitas delas podem vir a sofrer graves represlias por conta de depoimento que prestaram ou que prestaro Justia criminal, fato absolutamente comum em nosso pas. Nos Estados Unidos, por exemplo, desde o ano de 1971 que o Servio Marshall passou a se encarregar tambm da proteo de testemunhas. No Reino Unido h um programa de proteo semelhante, o Victim Support, em funcionamento desde 1974, assim como na Itlia, pas que combateu e combate a mfia graas proteo eficiente que passou a dar s pessoas que se dispunham a colaborar com o seu testemunho. No Brasil j temos uma lei especfica a respeito do assunto, a Lei n. 9.807/99 regulamentada pelo Decreto n. 3.518/00 que estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, alm de instituir o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas, dispondo, ainda, sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaborao investigao policial e ao processo criminal. Para a implementao deste Programa, os Estados, a Unio e o Distrito Federal podero celebrar convnios com entidades no-governamentais, sob a superviso do Ministrio da Justia. A proteo poder se estender aos familiares da testemunha, desde que haja a anuncia do beneficiado e poder consistir, a depender da gravidade e das circunstncias do caso, em segurana residencial, escolta policial, transferncia de residncia, ajuda financeira, social, mdica, psicolgica, etc. A durao mxima do benefcio ser, em regra, de dois anos, podendo ser prorrogada excepcionalmente se perdurarem os motivos que autorizaram a admisso. Tambm em circunstncias excepcionais e considerando as caractersticas e gravidade da coao ou ameaa, poder ser alterado o nome da testemunha protegida. Notas:

(1) Tratado da Prova em Matria Criminal, 3. ed., Campinas: Bookseller, 1996, p. 231. (2) Nicola Framarino dei Malatesta, A Lgica das Provas em Matria Criminal, So Paulo: Saraiva, vol. II, 1960, p. 16, traduo de Alexandre Augusto Correia. (3) La Critica del Testemonio, Instituto Editorial Rus, S.A Preciados, 6 y 23 Madrid, p. 9 (traduo para o espanhol de Mariano Ruiz-Funes) (4) "TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4. REGIO - HABEAS CORPUS" N 2005.04.01.048112-4/RS RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INDICAO DE TESTEMUNHAS. PRERROGATIVA DAS PARTES. TESTIGOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. INDEFERIMENTO DA OITIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Doutrina e jurisprudncia so unssonas no sentido de que o direito prova testemunhal uma das principais caractersticas da ampla defesa, assegurada constitucionalmente, no podendo ser suprimido (mormente sob o fundamento de os testigos indicados residirem no exterior), sob pena de nulidade absoluta do processo. Ao magistrado no compete avaliar, de antemo, se as testemunhas arroladas pelo ru so importantes, ou no, para o deslinde da demanda. (5) Prova Penal e Falsas Memrias: Em Busca da Reduo de Danos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 14. (6) Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1. ed., Campinas: Bookseller, vol. III, 1998, p. 314. (7) Nesta segunda hiptese, entendemos como Tourinho Filho, que as partes devero mais uma vez ser ouvidas sobre esse novo conjunto de provas trazidas pelo Juiz. (CPP Comentado, Vol. II, 6. ed., 2001, p. 138). (8) Trattato di Procedura Penale Italiana, Torino: Fratelli Bocca, vol. II, 1914, p. 98. (9) Curso de Processo Penal, 8. ed., So Paulo: Saraiva, vol. I, 1991, p. 393. (10) Idem. (11) Idem. (12) Ob. cit., p. 394. (13) Processo Penal, 20. ed., So Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 298. (14) Sem nos esquecermos, evidentemente, que a prova colhida na fase inquisitorial deve ser, salvo absoluta impossibilidade ou aquela irrepetvel, reiterada na fase judicial, onde se produzir sob o plio do contraditrio e da ampla defesa. (15) Ob. cit. p. 22. (16) Ob. cit., p. 99. (17) Ob. cit., p. 396. (18) Prova Penal e Falsas Memrias: Em Busca da Reduo de Danos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 14. (19) Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 158.

(20) Apelao n. 1.133.461/7 Itu, 1. Cmara, Rel. Juiz Di Rissio Barbosa, j. 29/07/99, v.u. (21) Fonte: site www.migalhas.com.br 10/08/2005. (22) Prova Penal e Falsas Memrias: Em Busca da Reduo de Danos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 15. (23) Camargo Aranha, ob. cit. p. 159. (24) TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Segunda Turma Criminal - Apelao Criminal - Recluso - N. 2006.017562-8/0000-00 Dourados. Relator: Des. Carlos Stephanini. EMENTA: APELAO CRIMINAL ENTORPECENTES PRETENDIDA ABSOLVIO ALEGAO DE QUE AS PROVAS NO SO SUFICIENTES PARA AMPARAR O DITO CONDENATRIO IMPROCEDNCIA NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA DEMAIS PROVAS CONFIRMANDO O ENVOLVIMENTO DA AGENTE VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS CONDENAO MANTIDA EXCLUSO DA MAJORANTE DO ARTIGO 18, III, DA LEI N. 6.368/76 NOVA LEI N. 11.343/06 NO-PREVISO DESSA CAUSA DE AUMENTO APLICAO DO ART. 5., INCISO XL, DA CONSTITUIO FEDERAL E ARTIGO 2., PARGRAFO NICO DO CDIGO PENAL PROVIMENTO PARCIAL.A negativa de autoria isolada nos autos no serve de base absolvio da agente, quando as demais provas, principalmente o depoimento dos policiais com amparo nas circunstncias e nas demais provas, confirmam seu envolvimento no evento criminoso, mantendo-se a condenao por trfico ilcito de entorpecentes.Exclui-se a causa de aumento prevista no artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76, por falta de previso na nova Lei n. 11.343/06, conforme reza o artigo 5o, inciso XL, da Constituio Federal em consonncia com o artigo 2o, pargrafo nico, do Cdigo Penal, reduzindo-se a pena da agente.Vejamos um trecho do voto:Neste tanto, abro um parntese para dizer que os depoimentos de policiais que participaram da priso em flagrante so plenamente vlidos, at prova em sentido contrrio. Isto porque agem no exerccio de dever legal e seus atos tm presuno de legitimidade, atributo esse que inerente a todos os atos administrativos. Tem-se, pois, como inadmissvel a tese de que os depoimentos de policiais no tm validade, visto que buscam legitimar seus atos. Com a devida vnia, raciocnio deste jaez implica em desmerecer os agentes pblicos e ignorar (ou desconhecer) os princpios informadores do Direito Administrativo e, mais particularmente, os atributos dos atos administrativos. E os testemunhos do policias que estavam no momento da apreenso do veculo so vlidos e merecem crdito uma vez que so absolutamente isentos de alguma mcula. A jurisprudncia do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul tambm entende dessa maneira:Havendo nos autos, harmonia entre os depoimentos, as provas ou mesmo os indcios da autoria e da materialidade, consideram-se vlidos os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreenso do entorpecente e a priso do apelante, impondo-se a condenao deste, o que fundamenta suficientemente a sentena para rejeitar a inocncia do apelante. (Apelao Criminal - Recluso - N. 2000.004099-1/0000-00 Bandeirantes Rel. Des. Luiz Carlos Santini segunda Turma Criminal 28.11.2001). (25) Nova Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 134. (26) Tal prerrogativa aplica-se, to-somente, na produo da prova testemunhal e no quando se trata de interrogatrio. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n. 27045, tendo como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Nesta ao, um Deputado Federal alegou ter direito de, por sua condio de parlamentar, combinar local, data e hora em que seria interrogado pelo juiz da 10. Vara Federal do Distrito Federal, no curso da Ao Penal Originria n. 470. O relator confirmou que o art. 221 do CPP realmente garante esse direito para autoridades

especficas, mas apenas para a produo de prova testemunhal. Este artigo faz parte do Ttulo VII (da Prova), Captulo VI (das Testemunhas), do CPP, explicou. No caso em anlise o impetrante foi citado para ser interrogado (como ru), e no para prestar depoimento na qualidade de testemunha, frisou o relator. (27) O art. 31, 2 da referida Conveno estabelece expressamente que o agente diplomtico no obrigado a prestar depoimento como testemunha. (28) Mittermaier, ob. cit. p. 234. (29) Neste sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 314. (30) Pedagogia da Autonomia, So Paulo: Paz e Terra, 35. ed., p. 15. (31) Neste sentido, conferir a lio, ainda vlida, do velho Hungria, in Comentrios..., vol. IX, pp. 475 e 485 (2. ed., 1959). (32) Ob. cit., p. 303. (33) Hlio Bastos Tornaghi, ob. cit., p. 414. (34) Atente-se para a Lei n. 11.419/06. Segundo este ltimo diploma, ser admitido o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais, inclusive no processo penal. Considera-se meio eletrnico, para os efeitos da lei, qualquer forma de armazenamento ou trfego de documentos; e arquivos digitais e transmisso eletrnica toda forma de comunicao a distncia com a utilizao de redes de comunicao, preferencialmente a rede mundial de computadores. As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se cadastrarem no Poder Judicirio, dispensando-se a publicao no rgo oficial, inclusive eletrnico. Considerar-se- realizada a intimao no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrnica ao teor da intimao, certificando-se nos autos a sua realizao. Nesta hiptese, nos casos em que a consulta se d em dia no til, a intimao ser considerada como realizada no primeiro dia til seguinte. Esta consulta dever ser feita em at 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimao, sob pena de considerar-se a intimao automaticamente realizada na data do trmino desse prazo. Em carter informativo, poder ser efetivada remessa de correspondncia eletrnica, comunicando o envio da intimao e a abertura automtica do prazo processual aos que manifestarem interesse por esse servio. Nos casos urgentes em que a intimao eletrnica puder causar prejuzo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual dever ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo Juiz. As intimaes eletrnicas sero consideradas pessoais para todos os efeitos legais. As citaes, porm, no podero ser feitas por meio eletrnico, ao menos quando se tratar de Processo Penal. As cartas precatrias, rogatrias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do Poder Judicirio, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, sero feitas preferentemente por meio eletrnico. (35) Ob. cit., p. 416. O mestre lembra que, diferente da contradita ou da argio de defeito, existe a contestao imediata ao depoimento (no testemunha), como prevista, antes da unificao processual penal, no Cdigo de Processo Penal do Distrito Federal. Com efeito, a contestao permitia a possibilidade da reinquirio imediata da testemunha sobre os pontos contestados, da retificao na hora, no momento mesmo, por parte do prprio depoente. Hoje, tal contestao foi diferida para qualquer oportunidade de defesa (alegaes anteriores pronncia, razes finais, debates etc.), privando o juiz de um dado mais eficaz para a avaliao das declaraes prestadas. (p. 417).

(36) Na inquirio das testemunhas no processo penal, devemos utilizar subsidiariamente (art. 3., CPP) o art. 416 do Cdigo de Processo Civil , segundo o qual cabe primeiro parte, que a arrolou, e depois parte contrria, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento. (37) Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999, p. 27. (38) Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35. (39) O Projeto de Lei n. 4.205/01 que altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos prova, abandonando o nosso sistema tradicional de ouvida das testemunhas, que o presidencialista (atual art. 212), adota agora o sistema americano da cross examination, ou seja, as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. A propsito, veja-se a lio de Fredie Didier Jr.: No direito anglo-americano, a inquirio das testemunhas feita pelo advogado diretamente testemunha. A direct-examination (inquirio pela parte que arrolou a testemunha) e a cross-examination (inquirio pela parte contrria) so feitas sem a intermediao do magistrado, a quem cabe principalmente controlar a regularidade da inquirio (EUA, Federal Rules of Evidence, rule n. 611, a`). Permite-se que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar a as perguntas formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvidosos do depoimento trata-se de poder escassamente exercitado, porm. O papel do magistrado , portanto, bem diverso (e mais restrito) do que aquele para ele previsto no direito processual brasileiro: no direito anglo-americano, o magistrado coadjuvante e as partes, por seus advogados, os grandes protagonistas. Esse modo de produo da prova manifestao da ideologia liberal que orienta o processo da common law, principalmente o processo estadunidense, de carter marcadamente adversarial (dispositivo), em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferncia do magistrado. Segundo MICHELE TARUFFO, trata-se de manifestao de uma concepo esportiva` (competitiva) da justia, de modo a exprimir um dos valores fundamentais do processo da common law: o combate individual como mtodo processual. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2007). (40) Cross-examination e a simplificao das audincias (O Estado do Paran, 11/11/2007) (41) Veja nesta obra o nosso artigo sobre como funciona este programa no Estado da Bahia e a sua ligao com o Ministrio Pblico Estadual. Texto confeccionado por: Rmulo de Andrade Moreira. Promotor de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e exProcurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Autor das obras "Direito Processual Penal", Salvador: JusPodivm, 2007; "Juizados Especiais Criminais", Salvador: JusPodivm, 2007 e "Estudos de Direito Processual Penal", So Paulo: BH Editora, 2006. Professor convidado dos cursos de ps-graduao da Universidade Federal da Bahia, da Faculdade Jorge Amado e do Curso JusPodivm.