Dosimetria da pena

A dosimetria da pena, em verdade o momento de maior importncia ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal, nessa ocasio que o julgador, revestido do poder jurisdicional que o Estado lhe confere, comina ao indivduo criminoso, a sano que reflete a reprovao estatal do crime cometido, atravs da pena imposta, objetivando com isso a preveno do crime e sua correo. E por intermdio desta punio que o Estado, legtimo detentor do jus puniendi, exterioza e concretiza a reprovao do ato praticado. A parte especial do Cdigo Penal Brasileiro especifica as penas em um limite abstrato, um mnimo e um mximo, aplicvel ao agente no delito cometido, a dosimetria da pena uma metodologia que tem a funo de quantificar um valor exato deste limite abstrato. Os elementos do Direito Penal vo se ajustando ao tempo em que a sociedade se transforma, certo que no em sua velocidade, geralmente iniciam-se pelas jurisprudncias dos tribunais. Antes da reforma do Cdigo Penal Brasileiro, em 1984, com edio na lei 7.209/84, o sistema de aplicao da pena era o chamado bifsico, onde o magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstncias judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir da a pena base, e em uma segunda etapa s pesava as causas de aumento e de diminuio da pena, fixando a pena definitiva. Depois da reforma, a fixao da pena passou a ser feita em trs etapas ou fases, tambm conhecido como mtodo de Hungria, consolidado no artigo 68, caput do Cdigo Penal Brasileiro. Consiste em trs operaes sucessivas, sendo a primeira de fixao da pena fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro, neste artigo o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequncias e circunstncias do crime e o comportamento da vtima. Na segunda operao so apreciadas as circunstncias legais, previstas no artigo 61, 62, 65 e 66 do Cdigo Penal Brasileiro, que so aplicadas sobre a pena previamente estabelecida. Este fatores sero melhor analisados nos itens a seguir, pois tratam-se do escopo deste texto. Por ltimo so consideradas as causas especiais de aumento ou diminuio da pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vem elencadas na parte especial, ora na parte geral. H o caso de uma mesma circunstncia ser incidente em mais de uma fase na dosimetria da pena, assim dever o magistrado utiliz-la uma nica vez e na ltima fase em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime de estupro contra sua prpria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alnea e, do Cdigo Penal

Brasileiro, ser desconsiderada face a ocorrncia da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do Cdigo Penal Brasileiro. Em outra hiptese, em se tratando do ru reincidente, esta circunstncia, no poder incidir a ttulo de antecedentes para fins do artigo 59, do Cdigo Penal Brasileiro, mas to somente como circunstncia legal na segunda fase da dosimetria da pena, artigo 61, I, do Cdigo Penal Brasileiro. O ponto de partida para a fixao da pena base, embora Hungria estabelece o termo mdio entre a pena mnima e mxima, a jurisprudncia modernamente adotou o mnimo legal como termo inicial. Ao estipular a pena base o magistrado dever fundamentar cada fator, na doutrina moderna ponto pacfico que o ru tem direito de saber das razes que levaram o juiz a graduao de determinada pena. Os tribunais de justia tem entendido que a simples referncia do artigo 59, do Cdigo Penal Brasileiro, no supre a exigncia.

Circunstncias Legais - Atenuantes e Agravantes 2 Fase da aplicao da pena

Aps o juiz fixar a pena base, deve analisar as circunstncias atenuantes e agravantes, essas so chamadas de circunstncias legais, se aplicam a todos os crimes e subdividem-se ainda em objetivas (quando falam sobre a forma de execuo, ao tempo, ao lugar, condies ou qualidades da vtima) e subjetivas (quando se referem a culpabilidade, aos motivos determinantes, sua relao com a vtima). Nessa fase, assim como na primeira, no poder ultrapassar os limites legais. Deve-se tomar muito cuidado para no ocorrer o bis in idem, quando constituir elementar ou qualificadora do crime no h o que se falar em agravantes. A redao do art. 61, do Cdigo Penal, mostra de forma taxativa as circunstncias que agravam a pena, porm, o legislador no coloca o quantum deve ser atribudo ou diminudo da pena. Segundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstncia identificada. cabvel a compensao entre agravantes e atenuantes.

Agravantes
As circunstncias agravantes alcanam as condutas dolosas ou culposas, sendo no caso dessa ltima, apenas o inciso I, do artigo 61. Vamos explicar cada um dos incisos deste artigo: I Reincidncia.

Somente ser reincidente aquele indivduo que j praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em pas estrangeiro, caso essa reincidncia j tenha sido usada na primeira fase, no poder ser admitida na segunda fase. Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extino de sua ltima pena, o agente considerado primrio, embora no tenha bons antecedentes. necessria a juntada de certido cartorria que comprove a condenao anterior. II - Motivo ftil ou torpe. O motivo ftil aquele desproporcional, o pretexto para a prtica do crime banal, j o motivo torpe aquele que causa repulsa na sociedade, amoral. A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo no pode ser considerado motivo ftil, pois nem mesmo havia um motivo, o cime tambm no considerado motivo ftil. III - Facilitar ou assegurar a ocultao, impunibilidade ou vantagem de outro crime. Essa agravante utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime. No h necessidade que o crime fim chegue a ser cometido. IV - Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima Nesse inciso o legislador quis agravar a situao daqueles que covardemente dificultaram a defesa da vtima. Traio: esse o pice da deslealdade, a vtima surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiana. Divide-se em material, que o ato de golpear algum pelas costas e pode ser moral que ocultar a inteno criminosa. Emboscada: o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para algum, esperar a pessoa passar para atac-la com a surpresa dificulta sua defesa. Dissimulao: quando o agente finge ser uma pessoa que realmente no , apenas para ganhar a confiana da vtima, engana a vtima, despistando sua vontade hostil. Enquadram-se nesse inciso tambm todos os meios astutos que surpreendam o ofendido. V - Meios insidiosos, cruis ou de perigo comum.

Os meios insidiosos so aqueles camuflados, que nem a vtima percebe que est sendo atacada, quando se d conta, j aconteceu. Dificulta a defesa da vtima, deve ser analisado casuisticamente. Os cruis so aqueles que causam a vtima um sofrimento maior do que o necessrio ou prolongam o tempo de sua agonia, etc. J o perigo comum, quando aquela conduta alm de causar dano vtima poderia ter causado danos a terceiros, colocando em perigo vrias pessoas. VI - Crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge. O legislador teve a inteno de proteger ainda mais as relaes familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se: Nesse caso, maior insensibilidade moral do agente s relaes que pressupe carinho, afeto e amizade. Nesse dispositivo descartam-se as relaes de afinidade tais como pai ou me de criao, concubinos ou companheiros. importante salientar que para a aplicao dessa agravante se faz necessrio a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco. VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relaes domsticas, o exerccio ilegtimo da autoridade no campo privado, como relaes de tutela, curatela, de hierarquia eclesistica, no abrangendo funes pblicas. Relaes domsticas: so as relaes entre indivduos da mesma famlia, criados e patres, aquelas pessoas presentes no mbito familiar. Coabitao: so aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, temos uma penso como principal exemplo. Hospitalidade: a expresso indica a estada de algum na casa alheia sem que seja caso de coabitao, uma visita por exemplo. VIII - Abuso de poder ou violao inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso. O agente deve exercer cargo, ofcio, ministrio ou profisso, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violao de obrigaes inerentes a sua atividade. Cargo ou ofcio: devem ser necessariamente pblicos. Profisso: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistncia. Ministrio: pressupe uma atividade religiosa.

 importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65 (Crimes de Abuso de Autoridade), no se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condio para a prtica do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange algum a celebrar contrato de trabalho, responder pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alnea g. IX - Cometer crime contra criana velho ou enfermo Cometer crime contra pessoas nessas condies consiste em agravante porque elas possuem menos condies de se defenderem, no podemos deixar de lembrar que quando formadora do tipo penal, no se aplica como agravante. Na doutrina h grandes discusses a respeito da defesa da criana. At que idade deve ser considerada assim? Alguns doutrinadores falam sete anos, consideradas a primeira infncia, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referncias feitas no Cdigo Penal, que possuem maior proteo. Sobre a pessoa velha, primeiramente devemos substituir essa expresso por idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que est debilitada, biologicamente falando, porm existem outras correntes que consideram a idade cronolgica, essa a corrente mais utilizada nos dias de hoje. Enfermo o indivduo que na sua integridade fsica ou mental no est perfeito, deixando de realizar determinadas funes ou as exerce de forma irregular ou imperfeito. Deficiente se enquadra nessa possibilidade? Sim, os deficientes fsicos, cegos e os paraplgicos tambm. Deve-se observar mais uma vez as condies do tipo penal. Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condies, no se justifica a agravante. Mulher grvida: nos casos de crimes contra mulher grvida importante falarmos de alguns pontos: * aplicvel a qualquer crime; * admite o dolo direto e eventual; * a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo; * inaplicvel no crime de aborto como agravante.

Existem doutrinadores que s aplicam a agravante agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vtima, da maior exposio fsica dela para a prtica do delito. X Quando o ofendido est sob a imediata proteo da autoridade. Quem est sob a proteo do Estado, supe uma proteo maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia mpar, desafiando a segurana estatal, portanto deve ver sua pena agravada em funo dessa ousadia. XI Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao, ou qualquer calamidade pblica ou de desgraa particular do ofendido. Essa agravante nos casos que a situao no foi causada pelo agente, porm, se aproveita da situao para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade. XII Embriaguez preordenada. Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele no teria se tivesse sbrio.

Outras agravantes
Alm dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais esto previstas no art. 62. Estas agravantes como j foi dito, s se aplicam no caso de concurso de pessoas, porm deve-se lembrar que aplica-se tambm nos casos de autoria mediata, que no um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa. O legislador ao formular mais essas agravantes analisou bem a situao daquele que organiza, promove, ou coopera, para que os outros agentes cometam o delito, esse agente certamente uma pessoa mais ardilosa, lidera o grupo e portanto mais perigosa. Sobre a coao ou induo ao crime: em ambas as situaes aquele que coagiu ou induziu certamente mais perigoso que o mero executor, em se tratando de coao, devemos falar de coao moral irresistvel, na qual quem responder o coator, se for coao resistvel o coator responde e o coato recebe uma atenuante por isso. Falando da instigao ou determinao: instigar fomentar ideia que j existe, enquanto determinar dar a ordem, recebe ordem aquele que subordinado, podendo at mesmo configurar para o executor uma hiptese de excluso de culpabilidade. Aquele que pratica o delito mediante paga ou promessa tambm tem a pena agravada, demonstra seus valores corrodos, no possui carter, nem mesmo respeito pelo ser humano.

Atenuantes

So aquelas circunstncias dados ou fatos, de carter objetivo ou subjetivo, que esto ao redor do crime, servem para expressar uma menor culpabilidade e consequentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. O art. 65 do Cdigo Penal Brasileiro traz em quais circunstncias so aplicveis. I - Menoridade (menor de 21 anos) Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente est na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse perodo ele ainda no se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolncia do juiz. II - Senilidade (maior de 70 anos) Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentena condenatria, visto que uma pessoa nessa idade j no possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alteraes no seu estado psquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece tambm maior benevolncia do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se tambm na data do reexame feito pelo tribunal. II - Desconhecimento da lei Quanto ao desconhecimento da lei, difcil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do prprio Cdigo Penal diz que o desconhecimento da lei inescusvel, poderamos pensar em algum que no tenha contato nenhum com a sociedade, um ndio de uma tribo muito distante, existe tambm a possibilidade de errar quanto ao contedo da norma, nesse caso mais provvel que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso a lei 5.700/71, a qual dispe sobre a forma e apresentao dos smbolos nacionais, preceitua a execuo do Hino Nacional deve ser em si bemol. IV - Relevante valor social ou moral Quando o motivo da prtica do crime o valor social, levam-se em conta interesses coletivos, no meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral j diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade no considera to reprovvel, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha. V - O arrependimento Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontnea vontade amenizar ou at mesmo evitar as consequncias do crime, deve repara o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequncias do delito, deve haver sinceridade na ao, espontaneidade, conforme descrito na alnea b. VI - Coao Aquele que coagido a cometer um crime s que essa coao era resistvel ter sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo no conseguiu,

dessa forma recebe a atenuante, se a coao fosse irresistvel, seria uma excluso de culpabilidade. VII - Cumprimento de ordem superior Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto difcil o subordinado evitar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilcita. VIII - Violenta emoo A aplicao dessa atenuante no requer que seja logo aps a provocao e basta ser a influncia dessa violenta emoo. IX - Confisso espontnea. Confessar admitir contra si, voluntria e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prtica de algum ato delituoso. X - Influncia de multido, em meio a tumulto Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influncia de multido criminosa, pois entende o legislador que quando nessas circunstncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar, no entanto que o agente criminoso no pode ter sido o provocador do tumulto.

Atenuantes facultativas
O artigo 66 do Cdigo Penal traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prev uma circunstncia relevante antes ou depois do crime, uma norma extremamente aberta, o juiz aplicar segundo sua vontade e interpretao.

Atenuantes em lei especial

Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casuisticamente, de acordo com cada crime.

Concurso de agravantes e atenuantes

No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidncia, por exemplo em face da confisso espontnea. Est expresso no artigo 67: " No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia."

Aps ter o magistrado estabelecido a pena base, analisando as circunstncias agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisria, procede-se a terceira e ltima fase que a do clculo da pena definitiva conforme prev o artigo 69 do Cdigo Penal Brasileiro. Nesta fase, levam-se em conta todas as causas de aumento da pena previstas na parte geral ou especial do cdigo. As causa especiais de aumento ou diminuio da pena esto previstas no Cdigo Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral. As circunstncias so subjetivas e objetivas, devendo prevalecer, no caso de concurso, as primeiras, no se podendo esquecer que, segundo j defendido, circunstncias que decorrem da personalidade e dos antecedentes do agente s podem ser compreendidas no sentido de favorec-lo, nunca de conduzir agravao da reprimenda. Por essa razo, a reincidncia no pode preponderar sobre nenhuma circunstncia atenuante. As atenuantes da motivao preponderam sobre todas as agravantes, e a menoridade, entendimento pacfico da doutrina e da jurisprudncia, por se tratar de circunstncia relativa personalidade do agente, preponderar sobre qualquer agravante, inclusive sobre a reincidncia. Na fase de aplicao da pena, o juiz no pode utilizar raciocnio aritmtico, por exemplo, assim: h duas atenuantes, e duas agravantes, que se anulam, pelo que mantenho a pena-base. Em qualquer das hipteses de concurso de agravantes e atenuantes, haver prevalncia das circunstncias subjetivas. Apenas na hiptese de no se caracterizar nenhuma dessas circunstncias que se manter a pena-base. Em qualquer hiptese, a deciso do julgador dever ser convincentemente motivada, sob pena de nulidade.

Bibliografia Celso Delmanto, Cdigo Penal Interpretado, 6 adio. Guilherme de Souza Nucci, Individualizao da Pena, Revista dos Tribunais. Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Interpretado, Revista dos Tribunais. Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal Interpretado. Nelson Ferraz, Dosimetria da Pena, 7 edio.