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Observar la ley Ensayos sobre metodologa de la investigacin jurdica Edicin de Christian Courtis Prlogo de Manuel Atienza

C OLECCIN E STRUCTURAS Y P ROCESOS S erie D erecho Consejo A sesor : Perfecto Andrs


Joaqun Aparicio Antonio Baylos Juan Ramn Capella Juan Terradillos

Editorial Trotta, S.A., 2006, 2009 Ferraz, 55. 28008 Madrid Telfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: editorial@trotta.es http://www.trotta.es Christian Courtis, 2006 De los autores pasa sus colaboraciones, 2006 Manuel Atienza, para el prlogo, 2006 Isbn (edicin digital pdf ) : 978-84-9879-111-2

PRLOGO
Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad de Alicante (Espaa)

Manuel Atienza

Lo que el lector puede encontrar en este libro, bsicamente, es lo siguiente: 1) algunas indicaciones de tono muy crtico sobre cmo elaboran su trabajo sus escritos los juristas dogmticos y los estudiantes de posgrado en Espaa y en Latinoamrica; 2) una serie de consejos o sugerencias sobre cmo deberan llevar a cabo esa tarea; y 3) diversas consideraciones tericas sobre la naturaleza y la funcin del conocimiento jurdico y, en particular, sobre el saber jurdico por antonomasia: la dogmtica jurdica. De manera que las tres preguntas a las que, en su conjunto, los quince escritos compilados por Christian Courtis tratan de contestar vendran a ser: cmo investigan de hecho los juristas, cmo deberan hacerlo, y por qu o para qu. La respuesta a las mismas configura, sin duda, un captulo importante (y muy descuidado entre nosotros) de la metodologa jurdica y, tambin, de lo que Laurence Friedman llam la cultura jurdica interna: la manera como los profesionales del derecho (o una parte de ellos: los juristas acadmicos) conciben el derecho y el papel que juegan en el funcionamiento del mismo. La respuesta que puede rastrearse en los diversos trabajos del libro a la primera de las preguntas es clara y, como antes deca, inequvocamente crtica, aunque el grado de explicitud y los puntos en los que se pone el acento no sean obviamente los mismos en los diversos autores. Pero leyendo sus contribuciones, uno tiene la impresin de que todos ellos consideran que la inmensa mayora de los trabajos de dogmtica que se llevan a cabo en sus pases adolecen de defectos como los siguientes: son el fruto de una labor artesanal y solitaria, en la que falta casi del todo el trabajo en equipo y la interdisciplinariedad; muestran una escasa consciencia metodolgica, esto es, el jurista dogmtico reflexiona poco o nada sobre lo que hace; la elaboracin conceptual que se encuentra en los mismos es escasa e insuficiente, como consecuencia de que el jurista desconoce las modernas tcnicas de anlisis del lenguaje y, en general, las herramientas 

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conceptuales provenientes de campos como la lgica, la informtica o la lingstica contemporneas; tambin es muy escaso el uso que se hace de la investigacin emprica: la sociologa jurdica o el anlisis econmico del derecho estn prcticamente ausentes (si bien esas disciplinas no consisten nicamente en un conjunto de investigaciones empricas, sino que contienen un arsenal conceptual cuyo conocimiento sera igualmente de gran importancia para el jurista); estn construidos de espaldas a la teora o, mejor, filosofa del derecho: el jurista no parece ser consciente de que los temas que aborda suelen estar conectados estrechamente con cuestiones de naturaleza tica y poltica adems de conceptual; la orientacin principal es descriptiva y sistemtica, ms bien que crtico-valorativa; tienden a ocultar las asunciones valorativas y normativas que inevitablemente contienen y no son, por lo tanto, conscientes de sus posibles deformaciones ideolgicas; a diferencia de lo que ocurre en otros pases (como los Estados Unidos) en los que la investigacin jurdica est slidamente basada en el derecho en accin, en el derecho vivo, en Espaa y en Latinoamrica lo hegemnico es la dogmtica (tradicional) centrada en los textos legales, en el derecho de los libros; predomina un estilo retrico y ampuloso caracterizado por un empleo abusivo del argumento de autoridad (reverencialismo lo llama uno de los autores) y por un uso ornamental, ideolgico y errtico de la historia (universalismo ahistrico). Como consecuencia de todo ello, los escritos de dogmtica tienen una escasa incidencia en la prctica del derecho: son de poca o de ninguna utilidad o, mejor dicho, su justificacin es ms bien ideolgica: lejos de ser un factor de dinamizacin de la cultura jurdica, contribuyen a mantener las cosas como estn. Nada de extrao tiene, por ello, el que esa situacin tenga un reflejo incluso agudizado en los trabajos de los estudiantes de posgrado, esto es, en los que estn aprendiendo el oficio, socializndose en la cultura jurdica acadmica. Para decirlo brevemente, la dogmtica jurdica de nuestros pases de acuerdo con ese diagnstico presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase ya periclitada de la cultura jurdica: la que motiv la llamada revuelta contra el formalismo, emprendida hace ya mucho tiempo en los pases ms avanzados jurdicamente. De ah la importancia que reviste la segunda cuestin a la que antes me refera. Ahora bien, en relacin con la terapia a seguir frente a la patologa descrita, los autores del libro no mantienen ya el grado de unanimidad que puede encontrarse en el diagnstico. Hay algunas bastantes sugerencias en las que todos estaran de acuerdo, pues vendran a ser prcticamente una consecuencia lgica la contrafigura, si se quiere de lo que se acaba de describir. As, la dogmtica (y, salvadas las distancias, los trabajos de posgrado) debera: tener un carcter ms interdisciplinario y consistir menos en la labor de individuos aislados; mostrar una mayor consciencia y sensibilidad hacia las cuestiones de mtodo; interesarse en mayor medida por el anlisis del lenguaje y, en general, por el anlisis conceptual; estar ms 10

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abierta hacia la ciencia emprica (y mostrar ms inters por las consecuencias sociales de las soluciones dogmticas); incrementar sus relaciones con la teora y la filosofa del derecho (incluida aqu la filosofa moral y poltica); plantearse como una investigacin de carcter esencialmente prctico; asumir con claridad sus compromisos valorativos y no rehuir el anlisis (la crtica) ideolgico(a); preocuparse ms por el derecho en accin; sustituir el estilo retrico por la argumentacin crtico-racional. Pero hay tambin algunas diferencias significativas que tienen que ver, precisamente, con maneras distintas de contestar a la tercera de las preguntas, la del por qu y para qu del conocimiento jurdico que, naturalmente, presupone tambin una concepcin de fondo acerca del derecho. Pues bien, si partimos aqu de la distincin entre iusnaturalismo, positivismo jurdico y teoras crticas del derecho, que suele manejarse para clasificar a los filsofos del derecho espaoles y latinoamericanos de las ltimas dcadas, y la proyectamos sobre los autores de este libro, el resultado al que se llega viene a ser el siguiente: no hay entre ellos ningn representante de ninguna forma (antigua o moderna) de iusnaturalismo; muchos la mayora pueden ser cmodamente clasificados como positivistas jurdicos, aunque de diverso tipo (el dominante sera un positivismo analtico inclusivo de inspiracin realista: una especie de mixtura entre Hart y Ross); y unos pocos muestran algn grado de simpata (que en algn caso llega a la identificacin) con las llamadas corrientes crticas. Se comprende as que, sobre una no desdeable base comn, se dibujen dos maneras distintas de entender la investigacin jurdica o, si se quiere, dos polos de atraccin que sitan a los diversos autores en posiciones ms o menos prximas a uno u a otro. En el primero de ellos se aloja la dogmtica entendida como una empresa tcnica, que debe hacer el mayor uso posible del conocimiento cientfico (emprico y conceptual) disponible, para contribuir as a mejorar el funcionamiento del sistema jurdico en el momento de la aplicacin, de la interpretacin y de la produccin del derecho; el trasfondo es una visin positiva sobre la capacidad del derecho en particular, el derecho del Estado constitucional para transformar la sociedad; y de ah, tambin, la asuncin de una actitud poltica si se quiere, de poltica jurdica reformista: la dogmtica reorientada en el sentido indicado puede convertirse en una actividad valiosa y pragmticamente til. En el otro polo estara una forma de encarar la investigacin jurdica que pone el nfasis ms bien en la crtica ideolgica de los discursos sobre el derecho y del propio discurso jurdico; le subyace una visin escptica sobre la capacidad del derecho para transformar la sociedad y cierta desconfianza hacia el mtodo cientfico, hacia sus pretensiones de objetividad y de exclusin de otras racionalidades adems de la cientfica igualmente legtimas; y de ah cierta propensin a la iconoclastia ms bien que al reformismo: el nfasis se pone en la desmitificacin de la dogmtica, en mostrar su falta de sentido, su escasa o nula legitimidad y utilidad. 11

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El riesgo del primer enfoque cabra decir es el de no ser suficientemente crtico o, dicho de otra manera, el que sus propsitos reformistas fracasen por falta de ambicin, por la estrechez de su horizonte. El del segundo, por el contrario, estribara, sobre todo, en una incapacidad para dar cuenta del discurso jurdico construido desde un punto de vista interno moderado (el caracterstico de la dogmtica) y, por ello, para guiar la teora y la prctica jurdica. No me veo en condiciones de formular un pronstico sobre cul de esas dos fuerzas terminar por prevalecer (si es que alguna lo hace), orientando as a la cultura jurdica interna de los tericos del derecho (o de una parte significativa de los mismos) hacia uno u otro de esos dos polos. Pero s que puedo, naturalmente, sealar por dnde van mis preferencias. En mi opinin, la cultura jurdica espaola y latinoamericana hara bien en adoptar bsicamente el primero de esos dos enfoques, pero siendo consciente, al mismo tiempo, de sus riesgos y limitaciones, as como de los granos de verdad que han hecho germinar a las teoras crticas. Eso implicara, entre otras cosas, el abandono del positivismo jurdico, esto es, de una concepcin del derecho que, en mi opinin, el constitucionalismo de nuestros das ha vuelto, en el mejor de los casos, intil: de qu vale, por ejemplo, insistir en que la utilizacin de criterios morales para la identificacin del derecho tiene un carcter meramente contingente (como afirma el llamado positivismo inclusivo) si nuestros sistemas jurdicos han convertido la contingencia terica en una necesidad prctica? Y tambin la bsqueda de una nueva concepcin del derecho que seguramente tendra que estar tejida con hilos procedentes de tradiciones filosficas, metodologas y experiencias jurdicas muy variadas. No es, desde luego, tarea fcil la de elaborar teoras con un suficiente grado de articulacin interna y de generalidad como para permitir comprender (y operar con sentido en) una realidad tan compleja como la de los sistemas jurdicos contemporneos, pero est la filosofa del derecho de nuestros pases orientada al menos en ese sentido?, es slo la dogmtica jurdica la que necesita, en la cultura jurdica latina, emprender un cambio de marcha? En fin, aunque el compilador de la obra escriba en su Introduccin que los destinatarios principales del libro no son los (otros) filsofos del derecho, sino quienes pretenden llevar a cabo trabajos acadmicos en el derecho, como filsofo del derecho (perteneciente me temo a una generacin anterior a la de la inmensa mayora de los autores de este libro) puedo decir que en todos y cada uno de sus trabajos he aprendido algo de valor. Para ser sincero, no siempre me ha parecido que todo lo que lea era acertado, pero nada de lo que he ledo me ha resultado carente de inters. Slo me cabe, por ello, desear que el libro alcance una amplia difusin entre tericos y no tericos del derecho, y contribuya, as, a un necesario debate que tampoco tendra por qu quedar circunscrito al mbito acadmico.

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INTRODUCCIN Christian Cour tis

La iniciativa de organizar la escritura de este volumen provino de la insatisfaccin de muchos de los autores que en l colaboran con el material existente en castellano sobre metodologa de la investigacin en el campo del derecho. Casi todos impartimos o hemos impartido clases o cursos sobre el tema, y nos hemos topado con serias dificultades para recomendar bibliografa que sea til para aclarar conceptualmente en qu consiste el trabajo de investigacin jurdica y que brinde alguna gua de cmo realizar tal empeo. Aunque la multiplicacin de los estudios de posgrado y de actualizacin en los pases de Iberoamrica haya extendido la necesidad de escribir trabajos acadmicos tales como monografas, tesinas o tesis, y aunque la produccin acadmica de los juristas no haya mermado sino que ms bien, dada la proliferacin de reas novedosas en el derecho, se ha multiplicado, el mundo del derecho casi no ha renovado el material relacionado con la manera de llevar a cabo esa tarea. De estarse a la bibliografa producida en este mbito, el trabajo de investigacin jurdica o de formulacin de trabajos acadmicos en el campo del derecho parece una labor artesanal y solitaria, librada a la reproduccin mimtica de algn modelo tomado como ejemplo. Pese a los riesgos implcitos de toda generalizacin, me parece posible realizar una breve caracterizacin del tipo de bibliografa a disposicin en nuestro idioma sobre cmo llevar a cabo un trabajo acadmico en derecho.
. Oscar Sarlo, colaborador del volumen, ha documentado de manera detallada el panorama al que me refiero a continuacin. Ver Oscar Sarlo, Investigacin jurdica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde lo institucional: Isonoma (ITAM, Mxico), 19 (2003), pp. 183-196.

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christian courtis

Muchas de esas obras bajo el ttulo habitual de metodologa de la investigacin jurdica, cmo investigar en derecho, cmo hacer una tesis en derecho y otros similares presentan una estructura muy semejante. Comienzan con una o varias secciones dedicadas al mtodo cientfico trmino por el que, en general, entienden el mtodo observacional y experimental de las ciencias empricas: all se resume parte de la historia de las ciencias empricas desde el inicio de la modernidad, se explicitan algunas ideas sobre la historia de la filosofa de las ciencias y en algunos casos se ofrece un panorama de conceptos tericos y de mtodos empleados por aqullas (teoras, hiptesis, variables dependientes e independientes, contrastacin y experimentacin, confirmacin y falsacin, etc.). A continuacin, mediante un salto sorprendente, y sin mayor explicacin acerca de la relacin entre los captulos anteriores y los que all se inician, el texto aterriza en el campo del derecho. Pasamos a enfrentarnos entonces con cosas un poco ms pedestres y de menos lustre terico: cmo hacer una ficha, cmo se debe numerar las secciones de un captulo, cmo se cita correctamente, si la ciudad debe figurar antes de la editorial o viceversa, si del nombre de pila de los autores mencionados se refiere slo la inicial, cmo se hace el ndice, etc. En cuanto al mtodo, parece que el que utilizan los juristas, a diferencia de todo el resto de la fauna autoconsiderada cientfica o acadmica, se denomina bibliogrfico, y consiste en obtener textos legales o sentencias, revisar bibliotecas y recoger opiniones de autores que ya escribieron sobre el tema elegido. En ocasiones tambin se hace referencia a hiptesis, aunque no quede demasiado claro en qu consiste una hiptesis en el terreno jurdico. En fin, a muchas de estas obras la mencin del trmino metodologa en el ttulo les queda holgada en exceso: no pasan, en lo que se refiere a su anclaje especficamente jurdico, de un catlogo o recetario de tcnicas formales, que poco aclaran respecto al sentido del trabajo acadmico en el campo del derecho. Existen tambin obras muchsimo ms sofisticadas desde el punto de vista terico que parecen incurrir en el vicio opuesto: en su intento por reconstruir racionalmente el trabajo intelectual de los juristas, lo que ofrecen es un modelo en apariencia muy racional, pero que no se asemeja en nada a lo que los juristas hacen cotidianamente. La reconstruccin parece ms bien una ciruga esttica. De ah que este estilo de textos haya sido cultivado especialmente por los miembros de pequeos clubes de fans e iniciados en el mbito de la filosofa del derecho, pero ignorado olmpicamente por los dogmticos de todas las ramas del derecho, que siguen haciendo con alguna u otra innovacin ocasional ms o menos lo que han hecho siempre. Este trabajo no va a solucionar todas las carencias y orfandades del rea, pero se propone al menos presentar algunas perspectivas que combinan una tarea de conceptualizacin sobre el tipo de conocimiento que producen los juristas, el intento identificacin de problemas con los 14

introduccin

que se topa habitualmente su tarea, y un cierto sesgo propositivo y prctico, destinado a ofrecer herramientas tiles para realizar una investigacin jurdica. Los destinatarios principales del libro no son, entonces, los filsofos del derecho, sino quienes quieran emprender la tarea de realizar trabajos acadmicos en el derecho. Parece evidente que la discusin metodolgica es fundamental para entender en qu consiste la particularidad de cualquier disciplina. Esta discusin conlleva, en ltima instancia, alguna toma de posicin respecto a su estatus epistemolgico, por un lado, y respecto a la manera en que debera hacerse el trabajo en ese campo, por el otro. El problema con el derecho parece radicar, sin embargo, en dos aspectos: a) las investigaciones jurdico-dogmticas no suelen reflexionar sobre el tema; b) cuando lo hacen, llegan a la apresurada conclusin de que existe un nico mtodo esencial para el derecho, que en general consiste en el mtodo hermenutico. En vista de ello, el libro contiene un primer grupo de textos que introducen el problema del mtodo en el derecho, y del tipo de objeto, lenguaje, modelos conceptuales, discusiones, preguntas y aproximaciones que suelen caracterizar el trabajo de los juristas. Un segundo grupo de artculos analiza con algn detenimiento diferentes puntos de vista y distintas reconstrucciones de su objeto, asumidos por los juristas en el momento de encarar la tarea de producir conocimiento sobre el derecho. Entre ellos, el trabajo acadmico de orientacin dogmtica, la investigacin emprica del derecho, el anlisis econmico del derecho, el anlisis ideolgico del derecho, y la denominada perspectiva de gnero. Campea en la compilacin un cierto pluralismo terico, de modo que el lector avisado podr descubrir desacuerdos entre algunas contribuciones. Nada extraordinario en una obra que rene la opinin de ms de una decena de autores. Explicar ttulos es una tarea casi tan frustrante como la de explicar chistes. Me resigno, de todos modos, a perder gracia, y sealo simplemente que la ambigedad del verbo observar refleja algunas particularidades de la labor de los juristas: observar significa a la vez mirar con atencin, seguir o cumplir, y objetar o vetar. Parece que la tarea de los juristas se juega entre estos tres ejes: la simple descripcin de material puesto por autoridades con poder para hacerlo, la aparente adhesin a sus mandatos, y el intento de modificacin consciente o inconsciente, explcito o enmascarado de ese material. Ms all de algunas diferencias tericas, quienes han colaborado en el libro comparten algunos rasgos: han trabajado (y tienen algo que decir) sobre los temas acerca de los cuales escriben, son portadores de un cierto aire generacional comn renuente a encasillarse excesivamente en escuelas y dinastas, y creen que parte de la tarea de la filosofa del derecho es aportar algunos esquemas conceptuales que permitan entender y mejorar la actividad habitual de los juristas. En la seleccin estn 15

christian courtis

representados distintos pases de Iberoamrica indicio de que nuestros problemas en esta materia son, en gran medida, similares. Adems de los autores que participan de esta compilacin, mucha otra gente colabor con la lectura de los textos originales, correcciones y sugerencias: Ana Laura Aiello, Marcelo Alegre, Mara Jos An, Antonio Baylos, Alberto Bovino, Celeste Braga, Manuel Calvo, Walter Carnota, Eugenia Contarini, Jos Ramn Cosso, Roberto de Michele, Mauricio Duce, Nicols Espejo, Marcelo Ferrante, Roberto Gargarella, Marisa Iglesias, Julio Maier, Juan Carlos Marn, Asier Martnez de Bringas, Pablo Miravet, Mara Ins Pazos, Gerardo Pisarello, Luis Raigosa, Fernando Rey, Jos Roldn, Pablo Ruiz-Tagle, Jos Mara Sauca, Miguel Sarre, Ingo Sarlet y Ral Susn. Quisiera agradecer su paciente, desinteresada e inestimable ayuda. Por ltimo, quiero agradecer especialmente la deferencia de Manuel Atienza, que acept leer los originales y prologar el libro.
Ciudad de Mxico, noviembre de 2005

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los mtodos para los juristas

entre lo que hacen los juristas y cmo lo hacen o cmo lo deberan hacer no pretenden agotar todo lo que podra decirse al respecto. El propsito de este trabajo no es, pues, desarrollar cada uno de los aspectos que mencionar, ni ofrecer un catlogo exhaustivo de todos los mtodos que pueden ser usados o que de hecho se usan. La aproximacin metodolgica viene condicionada por otra serie de problemas o de puntos de partida tericos que trato de hacer visibles, aunque no de hacerles justicia a todos. Mi propsito consiste en que el lector y no especialmente los filsofos del derecho pueda tener un panorama de la complejidad de las labores de los juristas y de cmo dimensionar el problema metodolgico. La conclusin que se obtendr ser que lo que hacemos los juristas involucra una serie de mtodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en la formacin profesional.
2. Qu hacen los juristas?

Lo que un jurista hace puede ser descrito de muchas formas y podemos hablar de sus principales actividades en varios sentidos. Algunos autores por ejemplo sostienen que los juristas resuelven casos, y se centran entonces en la(s) forma(s) en que se resuelven casos de ciertas materias; se dice tambin que analizan los hechos del caso, y se abocan a explicar por ejemplo cmo analizar los expedientes; tambin sostienen que los juristas redactan textos tcnico-jurdicos de diversa ndole, y luego se intenta explicar cmo redactar una demanda, una sentencia, etctera. Algunos autores distinguen desde el punto de vista del sujeto entre: metodologa de la elaboracin del derecho (legislador), mtodos de investigacin y conocimiento del derecho (jurista dogmtico), mtodos para la aplicacin de las normas (juez o funcionario), mtodos de enseanza del derecho (profesor de derecho). Sin pretender refutar este tipo de aproximaciones me interesa enfocarme en actividades ms bsicas que me parece son centrales en cualquier actividad de un jurista. Este anlisis no pretende ser exhaustivo, y las actividades que aqu se sealan no pretenden ser categoras excluyentes. Dicho lo anterior podramos entonces decir que los juristas realizan las siguientes actividades bsicas: 1) Identifican el objeto de su estudio: normalmente esa identificacin recae en la ley, aunque reconocen tambin otras fuentes como la costumbre, la jurisprudencia, los principios, la doctrina, etc. Para algunos la identificacin del derecho es algo ms complejo que esto: para los realistas esta labor los lleva a identificar cierto tipo de hechos sociales y para otros a realizar actividades de evaluacin moral.

. Por ejemplo, vanse: Gordillo, 2001; Bacigalupo, 21995.

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juan antonio cruz parcero

2) Describen las normas contenidas en las leyes o, en su caso, las que se derivan de otras fuentes como la jurisprudencia, la costumbre, etctera. 3) Sistematizan el derecho (las normas): identifican problemas sistmicos (lgicos) como la contradiccin, lagunas y redundancia de normas, y problemas de vaguedad y ambigedad del lenguaje. Hacen una presentacin ordenada, de acuerdo a ciertos criterios sistmicos, del material normativo. 4) Definen, crean y utilizan conceptos. 5) Elaboran y utilizan distinciones, clasificaciones y teoras. 6) Infieren los principios subyacentes en el ordenamiento jurdico que no se encuentran de manera explcita. 7) Interpretan las normas basndose en una serie de mtodos interpretativos que les permiten reformularlas o resolver problemas de contradicciones, lagunas, etctera. 8) Analizan y describen hechos, pues todo caso surge de hechos que ocurren o acciones que se realizan y que despus se relacionan con normas. Analizan y explican tambin hechos complejos que se relacionan con lo que podramos denominar el fenmeno jurdico. 9) Argumentan a favor o en contra de decisiones, interpretaciones, teoras, leyes, etctera. 10) Reflexionan sobre valores jurdicos: justicia, equidad, orden, paz, seguridad, etc. Emiten juicios valorativos sobre el contenido de las normas o el funcionamiento del sistema jurdico y tratan de justificar y proponer soluciones justas, acuerdos equitativos, etc. En este sentido suelen recomendar al juez y a otros funcionarios cmo aplicar las leyes, resolver conflictos y lagunas, y adems proponen o participan con el legislador en la reforma o creacin de nuevas leyes, instituciones, etctera. 11) Predicen lo que harn los jueces o funcionarios. 12) Legitiman o critican los regmenes polticos. 13) Ensean, trasmiten y difunden sus conocimientos en escuelas, facultades, cursos y por medios impresos (libros, revistas, etc.). Estas actividades no se presentan de manera aislada: estn relacionadas unas con otras. Como sostuve anteriormente, hay otras maneras de presentar lo que los juristas hacen, por ejemplo, decir que analizan expedientes o fallos judiciales, redactan escritos de diversos tipos, asesoran a sus clientes, resuelven casos, deciden casos basndose en normas. Toda descripcin de lo que hacen los juristas presenta algunos problemas: algunas podran introducir algn tipo de valoracin positiva o negativa en la descripcin como el decir que ayudan a resolver problemas de la gente, imparten justicia, legitiman el uso del poder (o la violencia), sirven a los intereses de los grupos (o la clase) en el poder, etc. En estos casos ms que meras descripciones tenemos juicios complejos que relacionan una serie de hechos con una serie de juicios de valor. Por mi parte he intentado que la respuesta a la pregunta sobre lo que hacen los juristas sea lo ms simple posible: aun as soy consciente de que pueden ser en 20

los mtodos para los juristas

cierto punto descripciones controvertidas. Recordemos simplemente que una accin puede ser descrita de muchas formas posibles, y que algunas descripciones de acciones consisten en otras tantas acciones. La actividad ms cotidiana de un jurista, como identificar una norma aplicable a un caso, es una accin compleja que puede descomponerse en actividades y procesos intelectuales de diverso tipo. Pero no pretendo llegar a explicar los procesos mentales ni las acciones bsicas que involucran lo que he llamado las actividades bsicas del quehacer del jurista, sino que pretendo presentar una manera de reflexionar sobre la metodologa jurdica que haga honor a lo que los juristas hacen (o pretenden hacer) y a la forma en que deberan hacerlo.
3. QU MTODO(S)?

En seguida trataremos de hacer algunas reflexiones en torno a los mtodos que podran ser los adecuados o que han sido usados con xito para realizar algunas de las actividades arriba sealadas. No pretendo, como dije antes, ser exhaustivo, ni siquiera desarrollar todos los puntos arriba mencionados. 3.1. La identificacin del objeto Si metodolgicamente partimos de un punto de vista positivista, segn el cual el derecho proviene de fuentes sociales, entonces ser necesario un mtodo emprico para identificar dichas fuentes. La fuente ms importante hoy da es la ley, de modo que nuestros mtodos apuntan en gran medida a identificar las leyes. Ello supone asumir algunos criterios de identificacin asociados a criterios formales (por ejemplo, una regla de reconocimiento, criterios de validez y de vigencia). Esto de por s implica ya hacer uso de una teora que nos dice qu es el derecho y cmo reconocerlo. Uno de los problemas tericos y prcticos que pueden surgir es la discrepancia sobre el (o los) criterio(s) formal(es) que hay que utilizar: por ejemplo, el viejo problema de la eficacia como criterio de validez. Otro problema prctico o emprico sera el relacionado con los mtodos o tcnicas de identificacin y acceso a las leyes o las otras fuentes: cmo conocer las leyes y las otras fuentes del derecho?, dnde encontrar las leyes?, cmo acceder a ellas?, son confiables los medios con que contamos para conocerlas?, cmo verificar su vigencia o su correspondencia con los textos originales? La preguntas anteriores nos conducen a problemas que muchas veces pasamos por alto. La publicidad de las leyes ya no representa un grave problema, al menos en el sentido en que lo fue en pocas pasa. Ver el ya clsico trabajo de Norberto Bobbio El problema del positivismo jurdico, 1991.

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metodologa jurdica y conceptos morales: una propuesta de anlisis

Otra cosa, que tampoco hay que perder de vista, es que el legislador intentar fundamentar su decisin bien en la moral objetiva bien en la moral social, dado que as tendr mayores argumentos en los que justificar tal decisin. En este sentido, quiz tengan razn quienes sostienen que toda la actividad jurdica y, en este caso, la legislativa se caracteriza por estar presidida por una pretensin de correccin (Alexy, 1994, 81-85). Ahora bien, un elemento que el investigador tampoco debe pasar por alto es que bajo esta pretendida pretensin de correccin o bajo el supuesto recurso a un ms o menos genrico acuerdo moral de la colectividad, lo que realmente hay es una intencin, perfectamente legtima, de basar la decisin en referentes morales ms o menos objetivos, o ms o menos compartidos. Sin duda alguna, dada la vis atractiva de la que goza la moral, el resultado jurdico contar probablemente con mayor aceptacin si se apoya en esta ltima que si se justificase sobre la base de consideraciones meramente polticas o de oportunidad. En ltimo trmino, hay que insistir que en este punto no se pretende cuestionar que esto sea o deje de ser as. Es obvio que el legislador goza de la competencia necesaria para imponer sus opciones morales en las normas jurdicas, mxime cuando los referentes constitucionales con los que cuenta son escasos, como se ha tenido ocasin de comprobar. El objetivo es nicamente el de insistir en que el investigador debe sacar a la luz estos aspectos de la creacin legislativa si quiere cumplir con el objetivo de describir adecuadamente dicha realidad. Debe mostrar que la pretendida objetividad del derecho no es tal cuando se est en presencia de conceptos morales simplemente enunciados en el texto constitucional. Adems, no puede dejar de desvelar las tcnicas que utiliza el legislador para disfrazar su opcin discrecional en una hipottica propuesta moral a la que se acompaa del atributo de la objetividad o del apoyo social segn sea el caso. 3.1.2. El desarrollo de la moral por el juez constitucional Distinto es, sin duda, el desarrollo que hacen los tribunales constitucionales de estos preceptos en los que aparecen referencias a la moral. Ahora bien, ya se ha sealado en estas pginas que cuando tal precepto se limita simplemente a nombrar uno de estos conceptos, sin indicar en ningn momento cmo ha de ser entendido, realmente el juez constitucional realiza toda una labor creativa para determinar su contenido. La diferencia con el caso del legislador es que el juez constitucional carece de margen de discrecionalidad a la hora de configurar el contenido de los conceptos constitucionales. Ya se ha hecho referencia a esta cuestin; en efecto, el
el espaol perjudican gravemente a los partidos minoritarios de implantacin estatal, y, por otro, que restringen la participacin a muchas personas por no tener la condicin de nacionales del pas, aunque residan legalmente en l y paguen impuestos igual que los nacionales.

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rafael escudero alday

juez constitucional debe aplicar la constitucin. Pero el problema se presenta cuando sta no define uno de esos conceptos, de manera que deja totalmente abierta la forma de entender su significado. Entonces, cuando en una sentencia el juez constitucional decide si una ley vulnera o no el precepto afectado por ese concepto, lo que realmente hace es configurar el contenido del mismo. Dicho en pocas palabras, el juez constitucional desarrolla el precepto constitucional en cuestin. Esta ltima conclusin no resultara muy coherente con el terico rol que se otorga a los jueces constitucionales en las modernas democracias. Un papel limitado en lo que a la funcin del control de constitucionalidad, se entiende a la comprobacin de la adecuacin de los preceptos jurdicos a lo dispuesto en el texto constitucional. A pesar de ello, resulta innegable apreciar que estos jueces y tribunales deciden sobre los lmites de los conceptos constitucionales y que, al hacer esto, estn irremediablemente configurando su contenido. Estn, pues, definiendo el perfil y los elementos de tales conceptos que recurdese estn presentes de una forma indeterminada en el texto constitucional. Quiz otro ejemplo ayude mejor a comprender esta realidad. La Constitucin espaola reconoce como valor superior de su ordenamiento jurdico el pluralismo poltico, expresado a travs de los partidos polticos, instrumento fundamental para la participacin poltica (arts. 1.1 y 6). Este ltimo artculo establece que su estructura interna y funcionamiento han de ser democrticos, configurndose as un primer lmite al pluralismo poltico. Por otro lado, el artculo 22 seala que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. Se configura as un segundo lmite constitucional a ese pluralismo poltico: los partidos polticos podrn ser ilegalizados mediante una sentencia judicial en la que se declare y pruebe que han incurrido en uno de los supuestos tipificados como asociacin ilcita en el Cdigo Penal. Desde este marco constitucional, el legislador espaol pretendi profundizar en la regulacin de los partidos polticos. Y as el Parlamento aprob mayoritariamente la Ley Orgnica 6/02, de 27 de junio, de partidos polticos. Su artculo 9.1 establece que los partidos deben respetar en su actividad los valores constitucionales, expresados en los principios democrticos y en los derechos humanos. En el apartado segundo de ese mismo artculo se contiene la posibilidad de ilegalizar un partido cuando su actividad vulnere los principios democrticos, particularmente cuando la misma persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico. Finalmente, tanto en ese apartado como en el siguiente se contempla todo un elenco de conductas que suponen tal vulneracin; conductas cuya realizacin hace que un partido sea ilegalizado. Entre ellas merece la pena fijarse en dos: una, exculpar los atentados contra la vida y la integridad de las personas; y dos, dar apoyo tcito al terrorismo, exculpando o minimizando su significado y la violacin de derechos que comporta. 92

metodologa jurdica y conceptos morales: una propuesta de anlisis

Planteado recurso de inconstitucionalidad contra numerosos aspectos de esta ley, el Tribunal Constitucional, en su STC 48/03, de 12 de marzo, desestim dicho recurso y declar la constitucionalidad de la misma. En trminos generales, los recurrentes alegaban que en dicha ley o bien se describan conductas que perfectamente caban en los tipos penales ya establecidos o bien se estaban estableciendo nuevos requisitos a la actividad de los partidos polticos; requisitos que en ninguna medida podan entenderse contenidos en la Constitucin. Se referan concretamente al requisito legal de compartir los principios y valores democrticos, el cual abre la puerta a la admisin no prevista por el constituyente espaol de lo que ha venido a denominarse la democracia militante. Por el contrario, los recurrentes sostenan la admisibilidad constitucional de partidos que sin utilizar, compartir o amparar medios o fines tipificados como delitos pudieran defender en su ideario poltico tesis o propuestas diferentes e incluso opuestas a las contenidas en el texto constitucional. Uno de los aspectos donde en mayor medida se manifiesta este requisito de la democracia militante es en la inclusin, como causa de ilegalizacin de un partido, de la no condena de los actos terroristas por su parte. No obstante, el Tribunal aval esta causa desde la tesis de que tal silencio poda suponer la legitimacin de las acciones terroristas o la exculpacin o minimizacin del significado antidemocrtico y de la violacin de derechos fundamentales que todo atentado terrorista supone. De esta manera, y a travs de esta sentencia, el juez constitucional espaol aval el hecho de que la no condena explcita de un atentado terrorista pudiera servir como elemento para ilegalizar al partido cuyos dirigentes o cargos electos se negaran a hacerlo. El Tribunal salva as la constitucionalidad de este vidrioso concepto de apoyo tcito al terrorismo al que se refiere la ley. Son dos las enseanzas que pueden extraerse de esta sentencia. La primera consiste en apreciar cmo el tribunal ha aadido un requisito adicional para la existencia de los partidos polticos, consistente en que stos deben respetar los principios democrticos no slo en su estructura interna y funcionamiento, sino tambin en su actividad externa. Aade, adems, que no condenar la violencia terrorista supone no respetar la democracia, de manera que puede ser motivo para declarar su ilegalidad. Con lo cual, en definitiva, el alto tribunal est delimitando el valor del pluralismo poltico de una forma no prevista en la propia Constitucin, que fijaba expresamente sus lmites en su artculo 6 y en el Cdigo Penal. Sirva esta primera conclusin para mostrar que hay situaciones en las que el juez constitucional configura los trminos de estos conceptos de carcter moral recogidos en muchos preceptos constitucionales, y lo hace yendo ms all de lo expresamente establecido en el texto constitucional.
. Esta ley y esta sentencia que contienen ms aspectos de los recogidos en estas pginas han servido de base para ilegalizar todo el entorno poltico de la izquierda abertzale vasca. Vase tambin la posterior STC 5/2004, de 16 de enero.

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rafael escudero alday

Quiz si el constituyente espaol se hubiese esforzado ms en delimitar el contenido de estos preceptos como por ejemplo el concepto de pluralismo poltico algunos de estos problemas podran haberse evitado. Pero lo cierto es que esto no suele ser as, de manera que se deja en manos de los tribunales constitucionales la delimitacin del contenido y los lmites de tales conceptos. Esto nos lleva a la segunda de las cuestiones que pueden extraerse de este ejemplo; cuestin que no hace ms que reproducir la que ya se plante anteriormente con respecto a los legisladores. Hay que analizar ahora cul es el criterio que sigue el juez constitucional a la hora de interpretar y desarrollar este tipo de conceptos. Es obvio que ste acudir, en la medida de lo posible, bien a preceptos constitucionales, bien a su propia jurisprudencia para justificar su decisin, pero no lo es menos que la labor del investigador es estar atento para desenmascarar tales argumentaciones cuando, careciendo de fundamento alguno, as se produzcan. Es suficientemente conocida aquella idea, que siempre ronda por la cabeza de las y los juristas, de que una cosa es lo que los jueces dicen hacer y otra bien distinta lo que hacen; mxime cuando son tantas y tan distintas las cosas que pueden hacer con el material normativo tan heterogneo que tienen a su disposicin. En presencia de conceptos morales no parece descabellado pensar que, al igual que el legislador, el juez constitucional incorpora su propia concepcin o creencia moral a la hora de valorar las leyes en las que aqullos aparecen. Ni tampoco que intente justificar su decisin encontrando argumentos para ella, bien en la pretendida moral objetiva y correcta, bien en que as se comparte socialmente. Pero en definitiva, sea uno u otro el camino seguido, lo cierto es que al final el tribunal hace suya la opcin en juego, dado que la sostiene y expone en el texto de su sentencia. En el ejemplo expuesto de la ley de partidos, bien podra decirse que el juez constitucional avala la constitucionalidad de que se extraigan consecuencias jurdicas de una accin inmoral, como es el silencio o la no condena de un atentado terrorista. Ntese bien que no se discute el hecho de que este silencio no pueda ser considerado una inmoralidad, sino que lo que se pone en tela de juicio es que esa inmoralidad produzca una consecuencia jurdica sancionadora para quien se calla u omite un juicio de valor. Slo a duras penas del silencio puede deducirse algo ms que eso, el silencio. Al rebasar este mbito, el Tribunal Constitucional espaol est traspasando al mbito jurdico y sancionador una conducta inmoral, y que como tal es merecedora de reproche moral, aunque no de sancin jurdica. Defiende una opcin moral, la suya, y la traslada al campo jurdico, fijndola como de obligado cumplimiento. 3.2. La pretensin prescriptiva del investigador Se sealaba al comienzo de este epgrafe que la funcin descriptiva era una de las que todo investigador debe cumplir, pero que no es la nica. 94

santiago sastre ariza

El trmino ciencia jurdica presenta el inconveniente de que prejuzga ya de antemano que el conocimiento del derecho tiene un carcter cientfico. La frontera que delimita el acceso al afamado territorio de la ciencia no ha sido especialmente rgida o inamovible. Por eso si echamos un vistazo a la sociologa del conocimiento es fcil advertir que la nocin de ciencia no se ha sustrado a los avatares de la evolucin histrica y que en muchas ocasiones ha estado al servicio de intereses ideolgicos, polticos o econmicos. Si no estoy equivocado, en la actualidad parece defenderse una visin ms amplia o pragmtica de ciencia que tiene que ver con el empleo de determinados mtodos (hablaramos, por tanto, de un pluralismo metodolgico) y la consecucin de determinados objetivos. La fundamentacin de lo cientfico ya no se apoya tanto en la correspondencia con la realidad (cuyo carcter externo se ha visto erosionado al estar mediatizada por el lenguaje y la interpretacin) cuanto en la comunidad de los cientficos, pues son stos los que delimitan las reglas de juego y los criterios que acotan el mbito de lo cientfico. Si esto es as, entonces no queda ms remedio que vernos abocados a la relacin circular de circunscribir lo que es cientfico a aquello que es considerado como tal (pasa a un primer plano, por tanto, la intersubjetividad) en la comunidad cientfica. Quiz uno de los dilemas ms importantes de la epistemologa contempornea es que no sabe a ciencia cierta cmo se reconoce o identifica la actuacin cientfica, aunque esto no ha representado ningn impedimento para su desarrollo o perfeccionamiento. Me parece que el debate acerca de si el saber jurdico alcanza o no el prestigio de ser cientfico ha perdido inters o, al menos, puede decirse que el ro de tinta que este tema gener ha disminuido notablemente su caudal. No me interesa ahora indagar en esta cuestin (quiz en ello tenga que ver que la epistemologa moderna se ha encargado de debilitar la idea de ciencia, que ahora tiene un carcter ms abierto o flexible, de ah que el jurista ya no sienta una especie de complejo de inferioridad frente a los cientficos [Bobbio, 1980, 174]). Considero ms interesante resaltar que la discusin sobre si la dogmtica jurdica es o no una ciencia ha terminado, en un intento por introducirla a toda costa en el reino de la ciencia, por ofrecer una visin distorsionada de lo que en realidad hace. Y lo que

. Ver, como ejemplo, la voz Ciencia (Lpez Cerezo, 2000, 100-104). Sobre esta cuestin tuve ocasin de profundizar en Algunas consideraciones sobre la ciencia jurdica (Sastre Ariza, 2001, 579-601). . Como dice Jess Mostern, no disponemos de una ciencia de la ciencia adecuada, capaz de hacernos entender qu es lo que hacemos cuando hacemos ciencia. La situacin no es tan rara como pudiera parecer a primera vista. Tampoco disponemos de una ciencia de la percepcin o del lenguaje mnimamente satisfactoria. Y, sin embargo, percibimos, hablamos y hacemos ciencia con gran naturalidad. Afortunadamente funcionamos mejor como animales perceptivos, hablantes y cognoscentes que como profesores de psicologa de la percepcin, de lingstica o de filosofa de la ciencia. Y, desde luego, el no haber entendido hasta hace poco en qu consiste la respiracin no nos ha impedido llevar millones de aos respirando (Mostern, 1986, 15).

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para ver con mejor luz. una aproximacin al trabajo de la dogmtica jurdica

es peor: esta visin an permanece asentada o incrustada en la mentalidad de quienes se dedican al cultivo de la dogmtica. Si ha habido algn autor que ha puesto un especial nfasis en conseguir que la ciencia jurdica se convirtiera en una ciencia genuina sin duda se ha sido Kelsen. Para el autor de la Teora pura la ciencia jurdica si quiere ser una autntica ciencia debe (se trata, por tanto, de un modelo normativo) conducir su actuacin de acuerdo a dos principios: el principio de neutralidad y el principio de autonoma. El primero tiene que ver con la funcin de la ciencia jurdica, ya que no debe ocuparse de resolver problemas prcticos o valorativos, sino que tiene que limitarse a describir el derecho (incluso a la hora de la interpretacin este objetivo se alcanzara mediante la enumeracin del elenco de significados de los enunciados normativos sin inclinarse por alguno). El segundo est relacionado con el mtodo, pues cuando la ciencia jurdica d noticia del derecho debe seguir un mtodo especficamente jurdico (monismo metodolgico): es decir, tiene que articular una explicacin del derecho sin necesidad de salir de las normas jurdicas. Esto ltimo supone la separacin de la ciencia jurdica respecto de otras ciencias, concretamente de las ciencias empricas, que se dedican a lo que sucede en el mbito de los hechos o del ser, y tambin de la tica, que se encarga de las normas morales o enunciados de deber ser de carcter axiolgico. Como es sabido, Kelsen recurre a la norma bsica como criterio de cierre o categora lgica que aspira a facilitar una explicacin autosuficiente y neutral del derecho. Pues bien, sin perjuicio de que la descripcin y la ordenacin de un sector del derecho sea una actividad de cierto inters, creo que reducir la tarea de la dogmtica a describir el derecho que es empobrece seriamente su funcin, pues la convierte en un saber contemplativo y en cuanto tal superfluo. Si se limitara a ser un simple repetitorio del derecho entonces no se entiende bien qu diferencia habra entre un derecho que cuente con un desarrollo dogmtico frente a aquel que no lo tuviera, salvo que presentara tal vez una ordenacin ms sistemtica o ms aseada. Adems, no parece que la simple tarea de describir se convierta per se en una actividad cientfica (sin duda puede haber mejores y peores descripciones). En relacin con el criterio de la autonoma, si el derecho es un fenmeno social complejo que despliega sus funciones en una cultura poltica concreta, todo apunta a que no se trata de un objeto precisamente aislado del mundo de los hechos y los valores. Por eso las aportaciones de otras especialidades pueden enriquecer el discurso jurdico. No digo que los juristas deban conocer a fondo otras disciplinas (nadie propugna aqu un modelo de jurista de corte renacentista), pero s estar al tanto de aquellas contribuciones que no slo puede sino que debe manejar si quiere que sus estudios jurdicos tengan un slido cimiento terico. Me
. Ver Kelsen, 1986. Del modelo kelseniano de ciencia jurdica me ocup en mi Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo (Sastre Ariza, 1999, cap. I).

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parece un tanto anticientfica la parcelacin del saber jurdico de la que a veces se hace gala o, por decirlo con una expresin feliz de Nino al hilo de la teora kelseniana, caracterizar al discurso jurdico por su insularidad (Nino, 1993). Por otro lado, con la expresin dogmtica jurdica se acenta la externalidad del derecho, en el sentido de que aqulla se ocupa de un objeto que se impone desde fuera a los juristas, del mismo modo que los dogmas se presentan como cuestiones indiscutibles al discurso de los telogos. La externalidad del derecho est vinculada, como han resaltado algunos autores, con el principio de legalidad en el sentido de que un derecho de base legal o cuya principal fuente es la ley ofrece ya un producto suficientemente acabado o terminado para poder ser concebido como objeto de conocimiento y estudio por parte de la dogmtica (Ferrajoli, 7 2005, 870). Este carcter externo se ha exagerado a veces, a mi juicio de forma equivocada, propiciando as una cierta fisicalizacin o cosificacin, que facilita la visin del derecho como un hecho bruto del que se puede dar noticia con el mismo rigor cientfico con el que se da cuenta de los hechos de la naturaleza. Me parece que las distintas interpretaciones que el positivismo jurdico hace de estos hechos que configuran la prctica jurdica sta es la denominada tesis social: la creacin y el contenido del derecho vienen determinados por un conjunto de hechos complejos como las decisiones de los legisladores y los jueces y tambin los comportamientos de los destinatarios ha dado lugar, no por casualidad, a diferentes versiones o interpretaciones del positivismo jurdico (Bayn, 2002, 57-92). En cuanto se trata de un fenmeno convencional, podemos decir que el derecho es una construccin humana que est ah fuera, aunque su entidad emprica no sea anloga a la de un fenmeno natural, pues su existencia no es independiente de las creencias y prcticas compartidas. Me parece acertado remarcar el carcter externo del derecho si a rengln seguido se insiste en que se incardina en una prctica en la que, al mismo tiempo, es construido en un juego de interpretaciones y comportamientos. Precisamente en esta construccin tiene un especial protagonismo la dogmtica jurdica, pues contribuye a reconstruir y a mejorar en lo posible el derecho, facilitando as su aplicacin en su mejor vertiente. Por esto, en cuanto va ms all de la mera ordenacin y sistematizacin del derecho, la dogmtica realiza funciones que son inconsecuentes con su presentacin como saber dogmtico. Y no es que, en mi opinin, no deba hacer esta tarea: al contrario, me parece que al hilo de la reconstruccin y descripcin de un determinado sector jurdico est en mejores condiciones para dar el paso de proponer, modificar y reconstruir el derecho, algo que ya hace subrepticiamente. Si esto es as, entonces no se comprende por qu se debe ocultar que la dogmtica despliega, dentro de los lmites que le permite el material jurdico, una funcin valorativa o prescriptiva. Si esto se oculta puede ser por una descripcin errnea de lo que en rea160

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lidad hace o, ms bien, porque se quiere encubrir esta funcin con una especie de velo de ignorancia por razones claramente ideolgicas. De todas formas, me parece que el anlisis acerca de la ciencia jurdica en muchas ocasiones suele estar desenfocado. Por qu? Pues porque a la dogmtica no le interesa solamente conocer el derecho, sino explicarlo y estudiarlo a la luz de su dimensin prctica, ya que se crea ste con la finalidad de cambiar la realidad (ajustar el mundo a lo que establecen las normas jurdicas). Por tanto, ste es un elemento fundamental que marca la actividad de la dogmtica, que debe preocuparse de examinar si el derecho cumple o no sus objetivos, cmo debe ser interpretado y aplicado, etc. El derecho no se hace slo para ser conocido, sino fundamentalmente para ser aplicado (para solucionar conflictos, resolver problemas de interaccin y coordinacin, proveer servicios y distribuir bienes, etc.). Esta funcin prctica del derecho afecta a la actuacin de la dogmtica, que debe analizar el derecho teniendo en cuenta esta dimensin. Por eso la ciencia jurdica no se limita slo a conocer un objeto, sino que se trata de un conocimiento que presta atencin a esa orientacin prctica. Esto hace, como ha sealado insistentemente Manuel Atienza, que la ciencia jurdica no sea tanto una ciencia como una tcnica. Como afirma este profesor, lo que caracteriza a la dogmtica jurdica es que no trata sin ms de explicar un acontecimiento, sino de explicar cmo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas condiciones; por ejemplo, de qu manera se puede interpretar un determinado fragmento del derecho para lograr una solucin razonable a un cierto problema. Su fin no es propiamente conocer, sino obtener ciertos resultados prcticos valindose de ciertos conocimientos (Atienza, 2001, 246). Es ms: parece que el nuevo modelo jurdico actual, al que algunos se refieren con la rbrica de neoconstitucionalismo para destacar la eficacia normativa de la Constitucin y la incorporacin en ella de contenidos sustantivos frente al modelo del constitucionalismo decimonnico, ha puesto de relieve que la ciencia jurdica tiene menos posibilidades que nunca de ser un saber dogmtico. Se podra pensar que la sujecin de la ley a la Constitucin ha debilitado el carcter dogmtico de aqulla, ya que slo toma posesin de su carcter dogmtico una vez que se produce su encaje o ajuste con la normatividad constitucional. O, por decirlo con F. Laporta, la ley est en una permanente interinidad y en una posicin subalterna y es contemplada como una suerte de sospechosa permanente que hay que vigilar a la luz de la Constitucin (Laporta, 1999, 322). Pero aqu podramos advertir que se ha producido slo un desplazamiento: ahora parece que esa visin dogmtica de la ley se ha trasladado a las leyes constitucionales (que operaran como una especie de superdogmas).
. Sobre este tema se pueden consultar los trabajos que componen el volumen Neocons titucionalismo(s) (Carbonell [ed.], 32005). Y la voz de A. Garca Figueroa, Teoras del Derecho neoconstitucionalistas en www.iustel.es.

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Esto ha ocurrido, sin embargo, con el coste de que, debido a la presencia en la Constitucin de contenidos sustantivos difciles de precisar, no es fcil saber cul es su contenido o qu es lo que dicen las normas constitucionales. Ahora ya es el propio derecho el que reclama la entrada de consideraciones valorativas y resalta todava ms la funcin prctica que la ciencia jurdica ha venido desempeando.
3. UNA BUENA CAJA DE HERRAMIENTAS

No hace falta insistir en que el anlisis lingstico tiene un papel bsico en los estudios dogmticos. El ttulo de este epgrafe pretende hacer un guio a este tipo de cuestiones, pues no se sabe si alude a la caja de herramientas (el continente), o a lo que hay dentro de ella (el contenido), o acaso a las dos cosas. La idea de acudir a la imagen de una caja de herramientas para ilustrar los problemas del lenguaje no es original. Ya Wittgenstein, en un pasaje muy conocido de sus Investigaciones filosficas, se refera a ella en estos trminos: piensa en las herramientas de una caja de herramientas: hay un martillo, unas tenazas, una sierra, un destornillador, una regla, un tarro de cola, cola, clavos y tornillos. Tan diversas como las funciones de estos objetos son las funciones de las palabras (Wittgenstein, 1988, seccin 11, 27). Ciertamente, el rigor lingstico tiene una especial importancia, pues la falta de precisin de los conceptos es un lastre que puede mermar el alcance de los trabajos de la dogmtica. Si gran parte del contenido del derecho se expresa a travs de formulaciones lingsticas, entonces adquiere mucha relevancia el anlisis conceptual. Si uno de los objetivos bsicos del derecho es guiar o dirigir el comportamiento, para conseguir este fin no debe alejarse del significado que habitualmente tienen las palabras en el lenguaje natural, aunque en ocasiones se manejan trminos tcnicos que se inscriben en un lenguaje especializado (como dolo, usufructo...). La dogmtica se ocupa de analizar el lenguaje jurdico (por eso se dice que se expresa en un metalenguaje o lenguaje de segundo grado) y es por ello por lo que la precisin conceptual y la claridad son caractersticas que influyen decisivamente a la hora de llevar a cabo su funcin (Moreso, 22000, 105-106). En relacin con el carcter valioso del rigor lingstico me gustara comentar dos cuestiones. La primera ayuda a resaltar que en las disputas lingsticas no se dilucidan algo as como las esencias de las palabras, pues esto nos conducira a incurrir en el error de ontologizar los conceptos.
. En este carcter prctico de la ciencia jurdica han insistido Zagrebelsky, 62005, 120 ss.; Calsamiglia, 22000, 26, y Alexy, 1997, 33. . Ms adelante, en la seccin 18, utiliza el smil de una ciudad vieja para referirse al lenguaje: nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraa de callejas y plazas, de viejas y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos periodos; y esto rodeado de un conjunto de barrios nuevos con calles rectas y regulares, y con casas uniformes (p. 31).

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no me venga con el cdigo de hammurabi...

atencin el balance comparativo que el autor hace entre el Perodo Humanitario, representado especialmente por Beccaria, y el Perodo Criminolgico, cuyo ms ilustre representante sera Lombroso. Ciertamente, el autor no ahorra comentarios sobre las exageraciones y la fragilidad de la clasificacin morfolgica del hombre delincuente establecida por el mdico italiano. Pero, finalmente, todo termina bien, ya que, aun con sus exageraciones, Lombroso tendra el mrito de haber iniciado el estudio de la persona del delincuente, y habra abierto un camino que sera transitado y mejorado por otros. Al final del captulo, las diferencias entre los dos clsicos calificados, por otra parte, como los dos csares del estudio del delito y de la pena (el nfasis es del original) terminan siendo anuladas con un juego retrico de palabras: en cuanto Beccaria habra proclamado al mundo Hombre, conoce a la Justicia, Lombroso no habra hecho menos: Justicia, conoce al Hombre (Noronha, 1987), todo con maysculas, naturalmente... He ah un buen ejemplo de aquel reverencialismo anulador de diferencias al que ya me refer ms de una vez. Lombroso, por ejemplo, no puede ser virtualmente transformado en un humanista sobre la base de un juego de palabras gongorino. Como sabe todo lector bien informado, la criminologa del mdico italiano, al poner en boga la figura del delincuente nato, atribuye a la sociedad, ms que al derecho, el deber de ejercer la denominada defensa social, sea por el medio que fuera: penas de duracin indeterminada, prisin perpetua e, incluso, la eliminacin de los incurables. No es por pura casualidad por lo que la criminologa biologista de Lombroso aportar ms tarde elementos tericos a las teoras racistas sobre el delito elaboradas por los nazis15. Francamente, el homenaje a ambos autores calificndolos igualmente como csares no hace justicia ni a uno ni a otro... Dicho esto, pasemos a la parte propositiva del presente texto. Como alert desde el inicio, no es mi intencin ofrecer un modelo de tesis o disertacin para alumnos de posgrado en derecho. Propongo, sin embargo, entre otros caminos igualmente posibles16, un tipo de dmarche que denominar investigacin socio-jurdica, que abordar a continuacin.
3. LA INVESTIGACIN SOCIO-JURDICA

Esta expresin ha sido empleada de forma un tanto libre por los autores ms variados. De modo general, designa un tipo de investigacin de naturaleza sociolgica, de base emprica, que tiene por objeto el derecho. Puede tratarse tanto de algn aspecto del ordenamiento ya existente, como

15. Para una visin nada reverencialista de las escuelas penales, ver Freitas (2001). 16. Por ejemplo, la investigacin jurdica stricto sensu, tal como la defin anteriormente.

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de algn aspecto de la realidad social con fines legislativos17. Aqu le voy a atribuir un sentido un poco diferente. Mi punto de partida es un texto de Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca respecto de la investigacin jurdica y de la sociologa aplicada al derecho. La autora parte de una constatacin la de que no hay tradicin de investigacin emprica en el campo del derecho, seguida de una evaluacin que merece amplio consenso la de que la investigacin bibliogrfica, jurisprudencial y legislativa, practicada por profesionales del derecho, no posee mayor potencial renovador, porque se mantiene en el crculo del saber constituido (Fonseca, 2002, 183)18. Ella reconoce que los juristas han ejercido crticas que tienen como blanco a la dogmtica jurdica, considera que esas crticas son en su mayor parte procedentes, pero no deja de observar que seran ms incisivas y convincentes si estuviesen respaldadas por datos concretos y por su anlisis (ibid.). All reside, justamente, la contribucin que la investigacin socio-jurdica podra aportar. Sin embargo, la autora es consciente de una diferencia que, por todo lo que ya he dicho, tambin comparto: Las metas de la investigacin socio-jurdica son diferentes de los objetivos de una investigacin sociolgica (ibid., 184). Esa diferencia residira en el hecho de que la primera se caracteriza por el tema jurdico y por la finalidad del conocimiento jurdico conocer para actuar, para tomar decisiones, para proponer medidas (ibid., 186). En otros trminos, no sera una investigacin sociolgica. En todo caso, la sociologa aparecera como una especie de ciencia auxiliar de la investigacin socio-jurdica y, en una perspectiva ms amplia, del propio derecho:
[...] la sociologa aplicada al derecho precisa, s, ser utilizada como herramienta puesta al servicio del cuestionamiento y de las propuestas de cambio en la teora jurdica, en las tcnicas procedimentales de encarrilamiento y solucin de conflictos, en la estructura, composicin y funcionamiento de los rganos pblicos de toma de decisiones en especial, del Poder Judicial (ibid., 184; el nfasis es mo).

Como explicita la autora ms adelante, la sociologa entra con su metodologa, para lo cual el asesoramiento de especialistas socilogos
17. Es en este ltimo sentido, por ejemplo, como Cludio Souto emplea la expresin investigacin socio-jurdica emprica para referirse a una investigacin que llev a cabo en 1960 en Pernambuco, destinada a evaluar la receptividad de una ley local sobre reforma agraria en aquel estado (Souto, 2003, 326). Esa investigacin inaugur prcticamente la sociologa jurdica de base emprica en Brasil. 18. Jos Eduardo Faria y Celso Campilongo comparten la misma opinin cuando observan que la investigacin emprica e incluso la produccin terica es prcticamente inexistente en las facultades de derecho. [...] Los profesores y doctrinarios, en su gran mayora, no acostumbran a imaginar nada que vaya ms all de la simple y tradicional investigacin bibliogrfica (Faria y Campilongo, 1991, 44).

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es importante, y a veces indispensable (ibid., 186). Y explica: No se trata exactamente de discutir otras tcnicas, diferentes de las utilizadas por las ciencias sociales, sino de esclarecer las metas que pretenden alcanzarse a travs de la investigacin socio-jurdica y de adecuar a stas los modos de acceder a la realidad (ibid., 184). En trminos prcticos, Fonseca piensa en equipos interdisciplinarios: Entiendo que el ideal sera [...] la realizacin de investigaciones sobre temas jurdicos por equipos interdisciplinarios, que incluyan principalmente socilogos (ibid., 183). Pero afirma enfticamente: insisto an en que la asociacin entre socilogos e investigadores del rea jurdica, para ser productiva, debe ser entendida como un intercambio, porque conviene no olvidar que la investigacin no es sociolgica, sino sociojurdica (ibid., 186; el nfasis es mo). Concuerdo con esa serie de consideraciones, y me gustara agregar algunas observaciones motivadas por la intencin explcita de dirigirme al pblico de posgrado. En primer lugar, dado que los futuros maestros y doctores tendrn que producir un trabajo individual, hay que excluir desde un principio, en el mbito de las recomendaciones a seguir, la posibilidad de trabajos en equipo. Sin embargo, eso no significa decir que, eventualmente, un jurista-autor no pueda valerse de la ayuda de un estadstico, o de un especialista en computacin grfica para la elaboracin de tablas, etc. Cuando excluyo la posibilidad del trabajo colectivo, me estoy refiriendo a la concepcin, responsabilidad y realizacin de la investigacin como un todo: sta, incluso por razones institucionales, deber ser individual. Pero entonces en qu consistira la investigacin socio-jurdica ideal para ese candidato a maestro o doctor? Ante todo, quisiera aclarar que, a mi modo de ver, la investigacin socio-jurdica, tanto por el tema como por la finalidad que la anima, sera, por as decirlo, una especie de un gnero mayor: la investigacin jurdica lato sensu, dentro de la cual cabran tanto la investigacin socio-jurdica como la investigacin jurdica stricto sensu, de la cual ofrec como ejemplo la hipottica investigacin sobre la constitucionalidad de una ley sancionada antes de la Constitucin de 1988. Y, obviamente, esos dos tipos ideales no agotan todas las posibilidades de la investigacin jurdica en sentido lato, como lo ponen en evidencia los ejemplos que tampoco son exhaustivos que extraje de Adeodato19. Dicho esto, considero que una investigacin socio-jurdica atenta a los patrones vigentes en la investigacin cientfica en general debera comenzar por la definicin del problema de la investigacin. Esto, que parece ser una obviedad, debe subrayarse especialmente. Vuelvo al problema detectado por Adeodato respecto de la ignorancia sobre cmo investigar que abunda en el posgrado de derecho. Acudo a las palabras de otro profesor que tambin tiene experiencia en este campo: con mucha frecuen19. Ver nota 2, supra.

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cia, los alumnos del rea jurdica eligen un tema, pero son incapaces de formular un problema (Rabenhorst, 2002). Y cul sera la diferencia? Para intentar una respuesta, volver a Fonseca y me valdr de una recomendacin suya:
Si el pao de fondo de un proyecto de investigacin fuese la justicia social, o la democratizacin del Poder Judicial, o la reforma del Estado, o la cultura jurdica, entre otras preocupaciones, el primer paso es identificar una o ms hiptesis de trabajo fundadas en situaciones cotidianas como, por ejemplo, el aumento del trabajo no regulado (trabajo informal o ambulante); el aparente autoritarismo de los jueces y su reflejo en la solucin de conflictos; las leyes de inquilinato a la luz del uso de la propiedad urbana y tantas otras (Fonseca, 2002, 186).

Procurar traducir en nuestros trminos estos dichos: yo dira que la justicia social, por ejemplo, sera un tema de investigacin, dentro del cual una indagacin sobre la reglamentacin del trabajo formal, ste s, sera un problema de investigacin. Entindaseme bien: no se trata de considerar que el problema de la justicia social no pueda constituir, por s mismo, un tema de investigacin. Pero, en primer lugar, aun as sera sin duda necesario limitarlo: la justicia social en las Constituciones de 1967 y 1988, el concepto de justicia social en el derecho alternativo; la justicia social como topos retrico en las decisiones del Supremo Tribunal de Justicia, etc. Tomado genricamente, no es posible traducir un tema como se, por su amplitud y complejidad, en un objeto de investigacin capaz de ser satisfactoriamente explorado ni en una tesina de maestra ni en una tesis de doctorado (aun cuando pensemos en las excepciones de siempre...). Semejante trabajo llevara toda una vida. Pensemos, slo para ilustrar lo que estoy diciendo, en cunta experiencia, erudicin y perfil profesional y acadmico son necesarios para escribir una obra como la Teora de la justicia de John Rawls. Ahora bien, el tipo de delimitacin sugerida antes para volver a nuestra autora evita caer en la trampa de la discusin de temas abstractos [...], sin criterios adecuados que slo las investigaciones empricas pueden aportar (Fonseca, 2002, 186). En efecto, he ah una buena estrategia para escapar de la discusin abstracta y delimitar un objeto de investigacin factible: pensarlo empricamente. En trminos muy prcticos: digamos que el lector, como maestrando o doctorando, est interesado en el tema de la justicia social. Cmo investigarlo? Al plantearse ese problema, una de las soluciones posibles, que enfticamente no recomiendo, sera apelar, para resolverlo, al universalismo ahistrico (es decir, tratar de mostrar cmo el Cdigo de Hammurabi ya contena preocupaciones por la justicia social...) y al manualismo (es decir, escribir un captulo sobre los derechos fundamentales, otro sobre varias concepciones de justicia, de Aristteles a Rawls, etc.), todo eso envuelto por el reverencialismo (como ensea Fulano, segn el magisterio de Mengano, etc.), y coro294

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nado por un final retrico que exhorte a nuestros gobernantes a cumplir los derechos sociales consagrados en la Constitucin. La otra solucin, que s recomiendo, es intentar encontrar un objeto emprico especfico a travs del cual se pudiera discutir pero como pao de fondo, no como trama principal el tema de la justicia social. Un objeto posible, a partir del cual se constituira el problema de la investigacin, sera la cuestin del trabajo no regulado. Como se trata de una investigacin socio-jurdica y no sociolgica, considero acertado que su autor no ceda a la tentacin de ofrecer la denominada visin sociolgica sobre el asunto... En primer lugar porque, como ya dije, tal cosa simplemente no existe. Adems, la bibliografa sociolgica sobre el trabajo es tan vasta, que el autor sencillamente se perdera. La visin sociolgica correra el riesgo de no ser ms que una serie de consideraciones sobre la importancia y la dignidad del trabajo, extradas de libros de doctrina, acompaadas de crticas ligadas al sentido comn sobre la desregulacin del trabajo llevada a cabo por el neoliberalismo reinante. Lo que debe guiarlo en trminos empricos ya que se trata de una investigacin socio-jurdica es lo que l, como jurista, pueda ofrecer como contribucin para el planteamiento del problema. Las opciones son varias y dependen de la intencin que gua la investigacin. De qu se trata? De proponer una reglamentacin sui generis para algo que escapa de los cnones del empleo tradicional? En este caso, junto con el abordaje propiamente jurdico del problema, se podra, por ejemplo, recopilar datos que puedan respaldar una propuesta legislativa. Qu datos? Una vez ms, cada caso es distinto. No hay investigaciones en abstracto. En el caso que nos sirve de ejemplo, el jurista-autor podra valerse de datos sobre las peculiaridades de la mano de obra que se pretende proteger. Un argumento cualificado, que contenga datos sobre el volumen de esa mano de obra, el tipo de ocupacin a la que se dedica, su ingreso, su eventual capacidad contributiva, etc., resulta mucho ms til que una nueva diatriba contra la precarizacin de las relaciones de trabajo. Se trata de datos que probablemente estn disponibles en organismos gubernamentales, sin que sea necesario que el jurista-autor se ponga a hacer l mismo una investigacin para la cual normalmente no dispone de tiempo ni est preparado. Lo que no significa decir que, eventualmente, l no pueda realizar su propia investigacin. Slo quiero llamar la atencin hacia el hecho de que, muy probablemente a menos que se valga del auxilio de un especialista en el tema, no se tratar de una investigacin dotada de la sofisticacin metodolgica que la equipare a una verdadera investigacin sociolgica. Una vez ms, seamos realistas. Pero tampoco hay que ser innecesariamente humildes. Dado que la investigacin es socio-jurdica en otros trminos, jurdica, creo que lo que yo llamara metodologa de baja complejidad podra ser perfectamente adecuada. Para poner un ejemplo: una investigacin sociolgica sobre las causas del delito por cierto no escapar de un enfoque multicausal, 295

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que exigir del socilogo trabajar con sofisticadas tcnicas cuantitativas como el anlisis regresivo, por ejemplo. Una investigacin socio-jurdica no tendr esa pretensin ni ese alcance. Definido el problema reitero, jurdico, si el jurista-autor ciertamente quisiera fundamentar su argumento sobre datos sociolgicos, le bastar con mucho menos. Dar dos ejemplos que se me ocurren un poco al azar. Pensemos en una investigacin sobre penas alternativas. Digamos que el maestrando o doctorando, incluso por experiencia propia, sugiera y quiera verificar la hiptesis de que aqullas son poco utilizadas, y desee saber por qu. Para la primera cuestin, puede simplemente recolectar datos existentes en los mismos juzgados penales cuyo funcionamento conoce. Para la segunda cuestin..., por qu no entrevistar a los jueces que, tericamente autorizados a aplicarlas, no las aplican? Un trabajo de esta naturaleza no tiene gran complejidad. Pongamos otro ejemplo: una tesina o tesis sobre los mecanismos jurdicos de proteccin del medio ambiente, incluidos los judiciales. Un trabajo meramente dogmtico identificar las distintas acciones posibles, su titularidad, la competencia del Ministerio Pblico (o del Defensor del Pueblo) para promover acuerdos de cumplimiento, etc. Finalmente, como la ley, en su abstraccin, es perfecta, nos puede quedar equivocadamente la imagen de que estamos en el mejor de los mundos posibles. Ahora bien, segn reza una vertiente de la teora jurdica, el llamado realismo jurdico, el derecho no es lo que est en las leyes, sino aquello que es efectivamente aplicado por los jueces. En este caso, por qu no adoptar esa perspectiva terica e ir a ver qu es lo que sucede efectivamente con las acciones judiciales pero tambin con las iniciativas extra-judiciales del Ministerio Pblico, entre otras posibilidades que tienen por objeto esa proteccin? Para comenzar: hubo alguna accin o iniciativa?, cules fueron sus resultados?, positivos?, negativos?, en este caso, por qu? Son preguntas cuyas respuestas podrn estar en los expedientes de procesos que el jurista-autor sabe cmo manejar y podr relevar sin mayores dificultades. La verificacin de cuellos de botella podr, incluso, aportar al maestrando o doctorando elementos para sugerir reformas legislativas, administrativas, etctera. En trminos estructurales, someros y muy esquemticos ya que no se trata, aqu, de descender a detalles respecto de cuntos y qu captulos, apartados y sub-apartados deber contener una tesis o tesina, un trabajo de ese tipo debera contemplar, bsicamente, al menos cuatro partes20. Una primera sera la definicin del problema de la investigacin, sobre el que ya di algunos ejemplos. Una segunda parte sera una especie de estado del arte jurdico del mismo. Si, por ejemplo, la cuestin consiste en verificar la aplicabilidad de las penas alternativas, esa propuesta de cambio
20. Quedan fuera de estas consideraciones, evidentemente, partes un tanto accesorias como la introduccin, la conclusin, etctera.

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comprendera su arsenal jurdico: la legislacin concerniente, lo que dice la doctrina y lo que ha decidido la jurisprudencia, etc. A continuacin, entrara en la investigacin stricto sensu, en la que, por ejemplo, se verificaran los obstculos que han impedido una aplicacin satisfactoria de la ley. Finalmente, una cuarta parte analizara los datos a la luz del arsenal jurdico existente, y subrayara posibilidades no exploradas por los aplicadores de la ley, necesidades de alteracin del propio arsenal, etctera. Es esto fcil? Digamos que s y que no. Se me ocurre, para concluir, un episodio anecdtico (quizs mitolgico...) que involucraba, si no me equivoco, al gran cuentista Maupassant y a un aspirante a escritor. Este ltimo pregunta cul es el secreto para escribir un buen cuento. Y el maestro le responde que son necesarios un buen comienzo y un buen final. Y en el medio?, pregunta el candidato a la gloria literaria. A lo que el gran cuentista responde: Es ah donde entra en juego el talento...
[Traduccin de Christian Courtis]

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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la escasa tradicin interdisciplinaria de los estudios jurdicos y la poca predisposicin de los juristas a embarcarse en el anlisis de tipo emprico, no es raro que el anlisis ideolgico del derecho se mueva preeminentemente en los primeros dos planos. Para cerrar esta introduccin al tema, me referir a un punto de crucial importancia en la discusin de la teora de la ideologa que ha tenido lugar durante gran parte del siglo xx: se trata del problema de la autorreferencia o reflexividad la denominada paradoja de Mannheim (1973, 267-289)15. El anlisis ideolgico supone una mirada externa de la ideologa, la capacidad de describirla y evaluarla desde algn punto de vista no comprometido con la ideologa analizada. Sin embargo, ese punto de vista tambin puede ser objeto de anlisis ideolgico, en la medida en que para analizar una ideologa es necesario tambin fijar categoras de anlisis y de interpretacin. Este trnsito llevara a una regresin al infinito: el anlisis ideolgico del anlisis ideolgico tambin puede ser analizado ideolgicamente, y as sucesivamente. La pregunta pertinente es, sin embargo, si esta constatacin invalida la utilidad del anlisis ideolgico aplicado al derecho. Mi respuesta al respecto es negativa: uno puede evaluar la utilidad del anlisis ideolgico a travs de su rendimiento explicativo, preguntndose si este tipo de anlisis permite saber algo ms acerca del derecho, o explicarlo mejor. Ciertamente, la posibilidad de anlisis ideolgico del propio anlisis ideolgico puede funcionar como resguardo al respecto de la pertinencia del punto de vista elegido para inquirir en esa dimensin del derecho. Me parece, de todos modos, que la posibilidad de regresin infinita nos aleja cada vez ms del objeto que se pretende abordar el plano de discusin pasa a ser el del meta-meta-meta-anlisis ideolgico y ya no el de la norma, la jurisprudencia o la doctrina de las que se pretende dar cuenta. Creo que este alejamiento se encuentra en tensin con el carcter relativamente pragmtico de las elaboraciones jurdicas: la pertinencia o el poder explicativo de un determinado anlisis debe sostenerse en los resultados que pueda aportar, ms que en el hallazgo de un punto de partida omnisciente o insospechado de parcialidad. Paso ahora a presentar algunas aplicaciones posibles de las dos concepciones de la nocin de ideologa presentadas antes al derecho.
2. ANLISIS IDEOLGICO Y CONCEPCIN NEUTRA DE LA IDEOLOGA

La concepcin neutra de la ideologa parte de la asuncin de que toda observacin y valoracin de la realidad supone un punto de mira pautado
vestigacin socio-jurdica en los estudios de posgrado en derecho, en este mismo volumen. Puede verse una propuesta terica para el estudio de los efectos sociales del derecho en Garca Villegas, 1993, 237-288. 15. Ver tambin Balkin, 1998, 125-129; Geertz, 1973, 194-196; McLellan, 1994, 64-75; Merton, 1964, 485-503; Ricoeur, 2001, 51-52, 191-210.

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por coordenadas histricas, culturales, sociales, econmicas, etc. A esto se agrega la obvia constatacin de que, en terrenos diversos de la vida social, los puntos de vista acerca de cmo es y cmo debiera ser el mundo difieren. De ah el intento por modelizar los distintos puntos de vista, tratando de describirlos en su coherencia o incoherencia, de explicar los factores que determinan el carcter compartido o colectivo y no meramente individual de ciertos puntos de vista, y de contrastar los distintos puntos de vista sobre la misma cuestin. Como dije antes, la extensin de este anlisis depende de limitar el punto de vista estudiado a manifestaciones conscientes, o a incluir tambin elementos inconscientes. La extensin tambin vara de acuerdo a la mayor o menor amplitud con la que se identifiquen los temas o cuestiones sobre los cuales es pertinente hablar de ideologas: poca duda cabe sobre la aplicacin del trmino a los distintos puntos de vista sobre la poltica o el poder; probablemente, la aplicacin del trmino a las distintas maneras de entender o valorar el juego del ftbol generar menor aceptacin. Dicho esto, la pregunta que sigue es: en qu sentido puede aplicarse esta concepcin neutra de la ideologa al derecho?, qu sentido tiene decir que pueden rastrearse en el derecho componentes ideolgicos? Ya he sugerido tres reas de aplicacin posibles de la nocin de ideologa al derecho: las normas, las decisiones de operadores jurdicos y la dogmtica jurdica. Veamos qu utilidad puede tener la nocin neutra de ideologa en estas tres reas. 2.1. Ideologa y normas jurdicas La primera rea en la que es posible explorar el empleo del anlisis ideolgico es el de las normas jurdicas que forman parte de un determinado ordenamiento positivo. Una primera observacin, bastante obvia, es que las normas son manifestaciones ideolgicas en el sentido de que encarnan justamente modos de concebir y valorar las reas de la realidad social que, se supone, aqullas estn destinadas a regular. En un sentido bastante amplio, en todo conjunto normativo que supere un cierto umbral significativo pueden leerse marcas de una determinada concepcin poltica, social, econmica, etc. En su intento por caracterizar estas marcas, la dogmtica jurdica suele modelizar tipos de ordenamiento jurdico, distinguiendo por ejemplo entre constitucionalismo liberal y constitucionalismo social, derecho penal autoritario y derecho penal liberal, derecho civil de orientacin liberal y derecho civil de orientacin social, etctera16. La explicitacin del contenido o de la orientacin ideolgica de un conjunto normativo est directamente relacionada con el anlisis de los
16. Luis Prieto Sanchs ofrece un ejemplo ilustrativo de este empleo del trmino en su artculo Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdiccin constitucional (Prieto Sanchs, 2003, 21-99).

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principios que lo informan. La identificacin de principios por parte de la dogmtica se efecta principalmente a travs de dos vas: la primera es simplemente la descripcin de los principios que el propio legislador incorpor expresamente al conjunto normativo de que se trata: as, es comn en la tradicin del derecho continental que las constituciones o las leyes orgnicas o reglamentarias hagan una declaracin de los principios que, se pretende, constituyen los pilares ideolgicos del rgimen que la norma instituye. En este sentido, por ejemplo, la Constitucin espaola declara que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1); la Ley General de Salud mexicana establece que, entre las finalidades del Sistema Nacional de Salud que la ley organiza, se encuentra la de (p)roporcionar servicios de salud a toda la poblacin y mejorar la calidad de los mismos, atendiendo a los problemas sanitarios prioritarios y a los factores que condicionen y causen daos a la salud, con especial inters en las acciones preventivas (art. 6 fraccin I, LGS). Hattenhauer presenta un ejemplo de otro signo poltico pero igualmente grfico:
El adis al concepto ilustrado-burgus de persona se dio en el Derecho pblico [...]. La Reichsbrgergesetz (Ley de ciudadana del Reich) de 15 de septiembre de 1935 dijo adis al pasado. Su prrafo 1. deca: Es miembro del Estado quien pertenece a la unin para la defensa del Reich alemn, y por ello est especialmente obligado con l. Respecto de la nacionalidad, la Ley estableca en su prrafo 2. el derecho de ciudadano del Reich: Es ciudadano del Reich nicamente el nacional de sangre alemana o afn, que demuestre con su comportamiento que desea y es apto para servir con lealtad al pueblo y al Reich alemanes. Mientras que, hasta entonces, la nacionalidad se adquira generalmente por origen, el Derecho de ciudadana del Reich la fundamentara en el otorgamiento de la carta de ciudadana, lo que propiciaba no slo en la prctica poltica, sino tambin en la letra de la Ley, dos grupos de nacionales que posean derechos y deberes diferentes y tambin distinta capacidad. Volvi a estar vigente en derecho el sistema de capacidades jurdicas escalonadas, superado desde la desaparicin del Estado corporativo. Todos vean con claridad que la Ley estaba dirigida sobre todo contra los nacionales alemanes de origen judo. An no se quera prescindir de ellos como fuerza de trabajo o como contribuyentes, pero se adoptaron los derechos polticos de cooperacin, precisamente contra ellos, al clasificarlos como ciudadanos de segunda clase. Ya quedaba recogido en el texto de la Ley de ciudadana del Reich que esta reforma era susceptible de ampliacin, que el sistema clasificatorio se iba a depurar para poder aplicarlo tambin a los no judos, lo que haca innecesaria cualquier nueva ley para aplastar con sus postulados a los enemigos polticos, a los masones, a los investigadores de la Biblia, a los cristianos incmodos, etc. (Hattenhauer, 1987, 24-25).

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Una segunda va para hacer explcitos los principios que informan un determinado conjunto normativo, cuando stos no son expresamente identificados por las propias normas bajo anlisis, es la induccin o inferencia del doctrinario. Muchos de los principios jurdicos de los que habla la dogmtica para caracterizar un determinado rgimen legal son construcciones inductivas o inferencias del sentido general que el observador le ha asignado, es decir, una lectura en clave ideolgica de cmo entender e interpretar ese rgimen legal. Esta induccin supone adems efectos performativos, ya que, como se sabe, una de las funciones cumplidas por la dogmtica que en otro lugar he llamado funcin de lege lata es la de sugerir soluciones dirigidas a los operadores del derecho frente a problemas de interpretacin y aplicacin de las normas analizadas. Como veremos, uno de los soportes ideolgicos de las soluciones ofrecidas por el autor dogmtico es, con frecuencia, su propia induccin o inferencia al respecto de los principios que informan el conjunto normativo en el que la norma problemtica est situada, de modo que su solucin aparezca como coherente o como derivada de aquel conjunto. Creo, sin embargo, que el anlisis ideolgico potencia su utilidad cuando hace explcita la conexin, frecuentemente pasada por alto, entre los principios declarados o inferidos de un cuerpo normativo determinado y una concepcin ideolgica ms general, mostrando as de qu manera aquel cuerpo normativo constituye una traduccin tcnica de esta concepcin. Montero Aroca suministra un buen ejemplo en materia de derecho procesal:
El sistema procesal civil encuentra su apoyo ideolgico en la concepcin liberal de la sociedad, que se manifiesta principalmente en el aspecto econmico, en la distincin entre intereses pblicos e intereses privados. En el proceso civil el inters que la parte solicita que sea protegido o tutelado por el rgano jurisdiccional es privado, siendo preponderante en l la autonoma de la voluntad. El titular de ese inters es el individuo, no la sociedad y, por tanto, se trata de un derecho o inters disponible. La distincin entre derecho pblico y derecho privado es fundamental y tambin el que el proceso civil es el instrumento destinado a la satisfaccin o tutela de intereses privados. La diferente naturaleza de los intereses en juego presupone la existencia de dos tipos de procesos. Frente a un proceso necesario, en el que por tratarse de intereses pblicos el principio de necesidad determinar su nacimiento y contenido, ha de existir otro proceso en el que, por tratarse de intereses privados, la voluntad de las partes es el elemento determinante tanto de su nacimiento como de su contenido y de su extincin. Estos dos modelos bsicos se corresponden con los procesos penal y civil; en el primero predomina el inters pblico, siendo su realizacin necesario; en el segundo lo determinante para la iniciacin del mismo es la voluntad del individuo, el cual, atendiendo a razones de oportunidad, acudir o no al proceso para la defensa de sus intereses (Montero Aroca, 2001, 60-61).

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Por obvio que parezca este ejercicio, hay algunos vericuetos ms que merecen ser explorados. He sugerido que todo conjunto normativo encarna cierto punto de vista poltico, social, econmico, etc., es decir, que incluye marcas ideolgicas. Sin embargo, esta afirmacin merece algunas calificaciones. Nada asegura que un determinado rgimen legal sea exponente de pureza ideolgica: la textura abierta de las normas y el origen habitualmente transaccional de la legislacin sea por efecto del pluralismo poltico, sea por efecto del pluralismo de intereses que han jugado en sentidos opuestos detrs de la aprobacin de una norma, o de algn otro factor es ms bien propicio para el surgimiento de valores o modelos en tensin en un mismo conjunto normativo. Un ejemplo magnificado de este fenmeno es la sucesiva modificacin parcial de un cuerpo normativo constitucin o cdigo o ley orgnica, por ejemplo: es frecuente que cada nueva modificacin incorpore marcas ideolgicas nuevas a una base normativa que responda a una concepcin ideolgica distinta, con lo que el efecto de las sucesivas modificaciones parciales es la de un texto parcheado por marcas ideolgicas no siempre compatibles. A partir de estas observaciones, y sin nimo de exhaustividad, sugerir cuatro situaciones en las que el anlisis ideolgico puede ser de utilidad. La primera es el anlisis de las orientaciones ideolgicas en tensin que alberga un mismo conjunto normativo. El conflicto entre valores insertos un mismo conjunto normativo, que conduce a impasses interpretativos y a resultados opuestos, ha sido explorado con particular detalle por el movimiento Critical Legal Studies17. As, por ejemplo, autores como Jack Balkin, James Boyle, Clare Dalton y Duncan Kennedy han sugerido la coexistencia de dos modelos ideolgicos en gran medida incompatibles en el derecho privado estadounidense, ofreciendo numerosos ejemplos en el campo del derecho contractual y de la responsabilidad civil. Kennedy los denomina, respectivamente, individualismo y altruismo; Balkin, individualismo y comunalismo. Se trata, resumidamente, de dos concepciones distintas acerca de la imposicin de deberes y responsabilidades para con los dems: de acuerdo con Balkin, mientras el individualismo aboga por la limitacin de la imposicin de responsabilidad a los casos de reprochabilidad moral, y a favor de la libertad de accin y del derecho de autodeterminacin de los demandados, el altruismo o comunalismo propugna la aplicacin de estndares ms estrictos de responsabilidad, destinados
17. En el mbito de la teora del derecho espaola se ha banalizado la postura del movimiento, identificndolo con el rtulo el derecho es poltica. La tarea ms interesante del grupo no es la formulacin de una nueva teora del derecho, sino el trabajo concreto en distintas ramas del derecho, como el derecho privado o el derecho constitucional. En esos mbitos, los autores vinculados al movimiento han articulado los distintos modelos en tensin y han explorado las formas en las que afloran las contradicciones. Puede verse un breve panorama, con ejemplo incluido, en Gordon, 2001a, 343-372.

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a proteger a vctimas inocentes o a quienes pudieran ser daados por las actividades del demandado. La diferencia en el grado de responsabilidad impuesto al demandado en cada modelo estribara en una distinta concepcin acerca de las expectativas y requerimientos de la comunidad a cada uno de sus miembros, en una distinta concepcin acerca del empleo del poder coercitivo del Estado en forma de sanciones pecuniarias, restricciones de conducta o sanciones penales, y en una distinta concepcin acerca de la justificabilidad de inhibir la libertad de accin o eleccin de las personas a travs de la imposicin de estndares de responsabilidad ms altos (Balkin, 1986, 14). Balkin afirma que las posiciones individualista y comunalista representan dos visiones muy diferentes acerca de la relacin del individuo con los dems y con la sociedad como un todo. Se trata de posiciones filosficas polares. Se contradicen mutuamente, y sin embargo estn simultneamente presentes en nuestra conciencia moral. La tensin entre ellas reaparece en cada paso de nuestras tomas de decisin moral y jurdica, y se manifiesta en casi toda eleccin jurdica con la que nos topamos (ibid., 15-16). En esta lnea de ideas, Balkin dedica un largo artculo a reconstruir y a oponer los argumentos doctrinarios tpicos de cada posicin. Entre los argumentos sobre responsabilidad y merecimiento moral del derecho de daos, por ejemplo, identifica las siguientes formas argumentativas individualistas:
1) No debe haber responsabilidad civil sin culpa. 2) No debe haber responsabilidad civil sin causalidad. 3) No debe haber responsabilidad civil sin conducta o accin humana. 4) No debe haber responsabilidad civil sin dao. 5) Entre dos culpables, el dao debe ser soportado por quien lo sufri.

Las formas opuestas de argumentacin comunalistas seran:


1)  La accin daosa del demandado requiere la imposicin de responsabilidad. 2) Entre dos inocentes, quien caus el dao debe indemnizarlo. 3) La libertad de accin implica hacerse cargo de los riesgos creados. 4)  El dao sufrido por la vctima requiere la imposicin de responsabilidad. 5)  Una vctima inocente no puede ser forzada a renunciar a la indemnizacin (Balkin, 1986, 24).

Balkin seala que todo cuerpo de normas y de doctrina puede ser visto como una serie didica de elecciones entre reglas de creciente especificidad (ibid., 10). Cada eleccin nos confronta nuevamente con respuestas individualistas y comunalistas, de manera que amplios segmentos de la doctrina legal (expresada en elecciones didicas de reglas) recapitulan la dialctica entre pares de ideas opuestas. La oposicin se replica en cada nivel de complejidad doctrinal [...], y a travs de las distintas reas de la doctrina legal (ibid., 12). 359