O Perodo do direito portugus de inspirao romano-cannica inicia-se em meados do sculo XIII.

a poca de penetrao do chamado direito comum, sistema normativo que caracterizaremos de seguida. Podem assinalar-se dentro deste perodo dois sub-perodos: o primeiro a poca do direito romano renascido e do direito cannico renovado (ou direito comum) e a chmada poca das ordenaes. Caracteriza-se, por um lado, pelos resultados alcanados pela escola dos glosadores e dos comentadores, responsveis pelo chamado renascimento do direito romano e, por outro lado, por um fenmeno daquele indissocivel: a renovao do direito cannico. Ambos os movimentos contribuiro para a formao do chamado direito comum (sistema normativo de fundo romano que constituiu, embora no uniformemente, a base da experincia jurdica europeia, at ao sculo XVIII). Com a poca da recepo do direito romano renascido e do direito cannico renovado, ou direito comum, entramos num ciclo da histria jurdica portuguesa, marcado por uma revitalizao intensa do direito romano justinianeu, o que se inicia em Itlia, durante o sculo XI, mas que se desenvolve especialmente a partir do sculo XII e que marcado por um novo interesse terico e prtico nas colectneas do Corpus Iuris Civilis na Europa Ocidental. o fenmeno do chamado renascimento do direito romano. certo que jamais se verificou uma absoluta falta de conhecimento do direito romano justinianeu, na Europa Ocidental entre os sculos VI e XI, mas a qualificao do renascimento do direito romano justifica-se para assinalar o contrato entre uma difuso modesta ou indiferena nesse perodo e o interesse decisivo que o seu estudo, j com antecedentes no sculo XI, assumir do sculo XII em diante. Os factores determinantes do renascimento do direito romano dividem-se em quatro aspectos. Os factores polticos, a restaurao do Imprio do Ocidente, o chamado sacro imprio romano-germnico que encontrava no direito romano o seu sistema jurdico. Procuravase, no direito justinianeu, apoio para o robustecimento da posio imperial. Factores religiosos, o universalismo decorrente da f e do esprito de cruzada, unifica os homens acima das fronteiras, da raa, da histria, permitindo o surgimento de uma base jurdica comum. Tambm factores culturais, visto que se assistiu a um progresso geral da cultura. E factores econmicos, dado que a expanso econmica que se verificou nesta poca com o aumento da populao, o xodo rural e as potencialidades da nascente economia citadina fez com que se colocassem ao direito, problemas de maior complexidade e se recorresse a um corpo jurdico mais perfeito. O estudo sistemtico e a divulgao em largas dimenses do direito romano justinianeu d-se no sculo XII, com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores, na qual se destaca o nome de Irnrio, a lucerna iuris. O principal instrumento de trabalho dos Glosadores foi a glosa. A glosa consistia num mtodo de exegese textual (interpretao), que consistia num pequeno esclarecimento, com o objectivo de tornar

inteligvel algum passo do Corpus Iuris Civilis considerado obscuro ou de interpretao duvidosa. Inseriram-se, inicialmente, entre as linhas das normas analisadas, eram as chamadas glosas interlineares. Com o tempo, as glosas tornaram-se mais complexas e extensas, passando a referir-se no apenas a um excerto ou preceito, mas a todo um ttulo, escrevendo-se, por isso, nas margens do texto, eram as chamadas glosas marginais. Os Glosadores tiveram um respeito quase sagrado pelo Corpus Iuris Civilis e o seu esforo interpretativo nunca se desprendeu suficientemente dos preceitos romanos, e, por isso, no se chegou a solues inovadoras. Tiveram uma atitude tipicamente dogmtica e legalista perante o Corpus, alm de uma profunda ignorncia dos domnios filolgico e histrico. Desconheciam as circunstncias em que as normas do direito romano haviam surgido, o que levou a interpretaes inexactas ou manuteno de princpios obsoletos. Todavia, tentaram transformar o conjunto justinianeu de normas num todo sistemtico, conseguindo chegar a uma estrutura doutrinal de conjunto. Nas primeiras dcadas do sculo XIII, verifica-se a decadncia dos Glosadores. J no se estudava o texto da lei justinianeia, mas a respectiva glosa, chagando a fazeremse glosas de glosas. Entre 1220 e 1240 Acrcio ordenou esse material, seleccionando as glosas anteriores ou apresentando criticamente as opinies discordantes mais credenciadas. Deste trabalho surge a chamada Magna Glosa tambm conhecida por Glosa de Acrcio ou simplesmente Glosa, que passou a acompanhar as cpias do Corpus Iuris Civilis. As causas da difuso do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores na Europa em geral foram principalmente os estudantes estrangeiros em Bolonha, dado que Bolonha se tornou o centro para onde convergia um nmero avultado de estudantes, oriundos de outros pases da Europa que, no regresso, traziam consigo a Nova Ordem Jurdica e a fundao de Universidades. Visto assistir-se, durante os sculos XII e XIII criao progressiva de Universidades, onde se cultivavam as normas do saber. Entre estes, figurava, ao lado do direito cannico, o direito romano das colectneas justinianeias, ensinando segundo o mtodo das escolas italianas. S houve uma efectiva recepo do direito romano renascido, quando este entra, na prtica, nos tribunais e no tabelionato, nos comeos do sculo XIII, apesar de j anteriormente, no ser totalmente desconhecido. Alm dos elementos j indicados que permitiram a difuso da romanstica na Europa, em geral, quanto Pennsula Ibrica, acrescentam-se outros, sendo esses, os estudantes peninsulares em Escolas jurdicas italianas e francesas e presena de jurisconsultos estrangeiros na Pennsula. S desde comeos do sculo XIII existe testemunho de uma presena significativa de estudantes peninsulares, com predomnio de eclesisticos em centros italianos e franceses de ensino do direito. As preferncias favoreciam a Universidade de Bolonha. Alguns juristas peninsulares chegaram a ocupar ctedras de direito romano e de direito cannico. Normalmente, regressavam ao pas aps a concluso dos estudos,

ascendendo a postos cimeiros na carreira eclesistica, poltica, ou do ensino e tornando-se arautos da difuso do direito romano. Resultado anlogo decorria da vinda de jurisconsultos estrangeiros para a Pennsula, desempenhando importantes funes junto dos monarcas, ou exercendo a docncia universitria, a difuso do Corpus Iuris Civilis e da glosa. Os juristas traziam do estrangeiro, alm da especializao, textos relativos a disciplinas que cultivavam. O ensino do direito romano nas universidades. No nosso pas, o estudo geral surgiu no reinado de D. Dinis, assinalando-se tradicionalmente a data de 1 de Maro de 1290. a bula confirmatria do Papa Nicolau IV faz referncia expressa obteno dos graus de licenciado em direito cannico e direito civil. A legislao e prtica de inspirao romanstica e as obras doutrinais e legislativas de contedo romano. A Escola dos Comentadores desenvolve-se durante o sculo XVIe tinha como instrumento de trabalho o comentrio. Os esquemas de exegese textual so agora acompanhados de um esforo de sistematizao de normas e institutos jurdicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matria jurdica de uma perspectiva lgico-sistemtica e no, sobretudo, exegtica. A sua atitude foi de grande pragmatismo: voltaram-se para uma dogmtica dirigida soluo de problemas concretos, mas ao contrrio dos Glosadores, desprenderam-se progressivamente da colectnea justinianeia. Em vez de estudarem os prprios textos romanos, aplicaram-se s Glosas e comentrios sobre aqueles. Ao lado de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, designadamente, costumes locais e direito cannico, chegando, assim, criao de novos institutos e novos ramos do direito. Ao longo da segunda metade do sculo XV, inicia-se o declnio dos comentadores. O mtodo escolstico que tinha sido criativo e permitiria descobrir a rcio dos preceitos legais, passou a ter emprego rotineiro, conduzindo estagnao e mera repetio de argumentos e autores. Abusou-se do princpio da autoridade, registando-se um excesso de casusmo. Limitaram-se a citar, a propsito de cada problema, os argumentos e autores favorveis e desfavorveis a determinada soluo. A opinio comum assim obtida era considerada exacta. A partir da primeira metade do sculo XV, essa opinio comum, foi restringida ao parecer dos doutores, a chamada opinio comum dos doutores, ou seja, a doutrina. Entende-se por direito cannico o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as matrias de competncia da Igreja Catlica. Verifica-se do sculo XII em diante uma grande renovao do direito cannico que encontram causas justificativas idnticas s do Renascimento do direito romano e que foi caracterizada por dois vectores, a organizao de colectneas mais perfeitas de normas em substituio das anteriores e a reelaborao cientfica do direito cannico baseadas nesses corpos legais. Ou seja, nicia-se um esforo pontifcio de unificao normativa da Igreja, contrrio a particularismos nacionais ou regionais, e que atribua Santa S a criao dos preceitos jurdico-cannicos. Nesta

linha enquadram-se, entre outros, o Decreto de Graciano, O Sexto de Bonifcio VIII e As Extravagantes. Estas colectneas de direito cannico, entre outras, vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici, promulgado em 1580 por Gregrio XIII e que vigorou at 1917. A construo do direito cannico teve lugar mediante o recurso subsessivo metodologia dos Glosadores e dos Comentadores. Os processos de exegese (em particular as glosas e os comentrios) que os legistas utilizavam para a interpretao das colectneas de direito cannico, designadamente o decreto e as decretais. Consoante os canonistas se dedicavam primeira ou segunda dessas colectneas, eram denominados decretistas ou decretalistas. Os factores de penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica foram principalmente os peninsulares que se deslocavam aos centros italianos e franceses do ensino do direito, eram maioritariamente eclesisticos e, apesar de tambm estudarem direito romano, dedicavam-se sobretudo ao direito cannico, a ivulgao dos textos de direito cannico, atravs de cpias e de traduese o ensino do direito cannico nas universidades peninsulares. A aplicao judicial do direito cannico deu-se nos tribunais eclesisticos dado que certas matrias pertenciam jurisdio cannica, como, por exemplo, o matrimnio, os bens da Igreja, os testamentos com legados e outros benefcios eclesisticos. Alm disso, s podiam ser julgados pelos tribunais da Igreja, os clrigos e todos aqueles a quem se concedesse tal privilgio. Mas nos tribunais civis, sendo que num primeiro momento, o sistema jurdico foi direito preferencial, mas a breve trecho, passaria a ser fonte subsidiria, ou seja, aplicvel apenas na falta de direito ptrio (nacional). As fontes do direito da poca da recepo do direito romano renascido e do direito cannico renovado caracterizam-se por uma autonomizao progressiva, em face das ordens jurdicas de outros Estados peninsulares e pelos reflexos da introduo do direito romano justinianeu e do novo direito cannico. Eram fontes de direito a legislao geral, transformada em expresso da vontade do monarca (a lei passa a ser considerada um produto da actividade do soberano e uma actividade normal), as resolues rgias (providncias tomadas pelos monarcas, nas cortes, em resposta aos agravamentos feitos pelos representantes das trs classes sociais.), o costume (diminui o seu significado, cedendo a primazia lei. Os jurisconsultos passam a encar-lo como exposio da vontade do monarca, tal como decorria das concepes romansticas. Se o rei no publicava leis contrrias ao costume, revogando-o, porque, tacitamente, o aceita.), forais e foros, costumes ou estatutos municipais (a importncia dos forais mantevese. Assume grande relevo outra fonte de direito local: os foros, costumes ou estatutos municipais, que eram compilaes mais extensas do que os forais e que eram concedidas aos municpios ou organizadas por estes. Abrangiam normas de direito poltico e

administrativo, normas de direito privado, e de direito e processo penal.). com as Ordenaes Afonsinas o legislador regulou, completamente, o preenchimento de lacunas. At ento, o problema foi deixado ao critrio dos juristas e dos tribunais. Recorria-se, em larga medida, ao direito romano e ao direito cannico, mas os juristas estavam manifestamente impreparados para o acesso directo a essas fontes. Da que circulassem, como fontes subsidirias, obras jurdicas castelhanas (Flores de Derecho; Nueve Tiempos de los Pleitos; Fuero Real; Siete Partidas). A aplicao supletiva dessas obras apenas derivava da autoridade intrnseca do seu contedo romano-cannico. A utilizao abusiva delas, em detrimento dos genunos preceitos de direito romano e de direito cannico, foi objecto, em meados do sculo XIV, de protestos levados at ao rei e, por este acolhidos. Pela mesma poca, comearam a traduzir-se os correspondentes textos legislativos e importantes textos de doutrina que os esclareciam.

Em suma, produziu-se uma crescente penetrao das normas e da cincia dos direitos romano e cannico, com progressiva substituio do empirismo que dominou a poca precedente. Revelou-se importante a influncia dessas novas doutrinas, no que toca ao desenvolvimento do poder real com a hostilidade justia privada e ciso entre processo civil e processo criminal. A administrao da justia passa a ser vista como exclusivo do poder pblico. A partir desta poca, o rei, com fora crescente, passa a assumir o papel de criador do direito, moldando o seu poder imagem e semelhana do imperador romano. Ora, em muitos aspectos, as solues consuetudinria e romano-cannica no coincidiam, o que determina um conflito que, frequentemente, vai ser arbitrado pelo rei, que se pronunciar pela manuteno do antigo costume ou pela adopo do novo direito.

poca das Ordenaes 1. Ordenaes Afonsinas

Pedidos insistentes foram sendo formulados nas cortes, no sentido de ser elaborada uma colectnea de direito vigente que evitasse a incerteza derivada da grande disperso e confuso de normas. Neste sentido, D. Joo I encarregou Joo Mendes de preparar a obra pretendida. Depois da morte de ambos, D. Duarte confiou a continuao dos trabalhos a Rui Fernandes, que viria a consider-la terminada em 28 de Julho de 1446. Aps ter recebido alguns retoques, procedeu-se sua publicao com o ttulo de Ordenaes, em nome de D. Afonso V. Os anos de 1446/47 foram, presumivelmente, as de entrega do projecto concludo e o da publicao. Mostra-se difcil a determinao da entrada em vigor, mas a efectiva generalizao s se operou dobrada a primeira metade do sculo XV. Facilitou a divulgao, o facto de no apresentar inovaes profundas. Fontes utilizadas e tcnica legislativa:

Utilizaram-se, na sua elaborao, as vrias espcies de fontes anteriores, como leis gerais, resolues rgias, concrdias e concordatas, costumes gerais e locais, jurisprudncia dos tribunais superiores, bem como normas extradas das Siete Partidas e preceitos de direito romano e de direito cannico. Quanto tcnica legislativa, empregou-se, em regra, o chamado estilo compilatrio, transcrevendo-se, na ntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados, ou afastados. Contudo, em quase todo o livro primeiro, utilizou-se o estilo decretrio ou legislativo, que consiste na formulao directa de normas, sem referncia s eventuais fontes precedentes. Sistematizao e contedo: Encontravam-se divididas em 5 livros precedidos de um promio, livros que eram divididos em ttulos e este em pargrafos. -Livro I: contedo jurdico-administrativo, tratando de matrias como o Governo, a Justia, a Fazenda, e o exrcito; -Livro II: consagra providncias de natureza poltica ou constitucional, como os bens e privilgios da Igreja; direitos dos reis e sua cobrana, prerrogativas da nobreza; estatuto dos Judeus e dos Mouros; -Livro III: trata do Processo Civil; -Livro IV: ocupa-se do direito civil substantivo, portanto, direito das obrigaes, direito das coisas, direito da famlia, direito das sucesses; -Livro V: contm normas de direito e processo criminal;

Importncia da obra: Foram a sntese do trajecto, que consolidou a autonomia do sistema jurdico nacional, no conjunto peninsular, representando o suporte da evoluo superior do direito portugus. Por outro lado, acentuaram a independncia do direito prprio do Reino em face do direito comum, subalternizando, como veremos, no posto de fonte subsidiria. 2. Ordenaes Manuelinas

 Elaborao: Em 1505, D. Manuel I encarregou uma comisso de juristas de proceder actualizao das Ordenaes do Reino. Apontam-se dois motivos para tal reforma: por um lado, a introduo da imprensa, pelos finais do sculo XV. Ora, uma vez, que se impunha levar tipografia a colectnea jurdica bsica do pas, convinha um trabalho prvio de reviso e de actualizao; por outro lado, no seria indiferente associar o seu nome a uma Reforma Legislativa de vulto. S em 1521, ano da morte do rei, se verificou a edio definitiva das Ordenaes Manuelinas. Sistematizao, contedo, e tcnica legislativa: Mantm-se a estrutura bsica de 5 livros integrados por ttulos e pargrafos. Conservou-se a distribuio das matrias, mas verificam-se vrias diferenas de contedo, entre elas, contam-se a supresso dos preceitos aplicveis a Judeus e a Mouros que tinham sido, entretanto, expulsos do pas; a sada da matria financeira para umas autnomas Ordenaes da Fazenda; a incluso da disciplina da interpretao vinculativa da lei, atravs dos Assentos da Casa da Suplicao e as alteraes em matria de direito subsidirio. Os preceitos, encontram-se, agora, redigidos, em estilo decretrio. Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio: A breve trecho, as Ordenaes Manuelinas viram-se rodeadas por inmeros diplomas avulsos a que acrescia uma multiplicidade de interpretaes vinculativas da lei, por parte dos assentos da Casa da Suplicao. O cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastio, encarregou Duarte Nunes do Lio de organizar uma compilao do direito extravagante, ou seja, aquele que vigorava fora das Ordenaes Manuelinas. Em vez de uma transcrio das leis e de assentos anteriores, procedeu-se ao resumo ou excerto da essncia dos preceitos. A essa sntese, o Alvar de 14 de Fevereiro de 1569 atribuiu a mesma autoridade das disposies originais. Para solucionar eventuais dvidas interpretativas, o caminho seria o da consulta dos originais. Para solucionar eventuais dvidas interpretativas, o caminho seria o de consulta dos originais. A colectnea estava dividida em 6 partes que se compreendem ttulos cujos preceitos se designam leis, ainda que fossem extradas de fontes de natureza diversa.

3.

Ordenaes Filipinas Elaborao:

Impunha-se uma reforma profunda das Ordenaes Manuelinas, at porque estas no realizaram a transformao jurdica que o seu tempo reclamava. A oportunidade permitiria a D. Filipe I demonstrar pleno respeito pelas instituies portuguesas e empenho em actualiz-las dentro da tradio jurdica do pas. Os trabalhos preparatrios foram iniciados entre 1583 e 1585, tendo as Ordenaes Filipinas, ficado concludas em 1595, mas s no reinado de Filipe II, em 1603, iniciaram a sua vigncia. Sistematizao, contedo e legislao revogada: Continuou a sistematizao anterior. Procurou-se realizar uma pura reviso actualizadora das Ordenaes Manuelinas. Apenas se procedeu reunio, num nico corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos posteriores, que se mantinham em vigor. Introduziram-se, contudo, certas alteraes: 1. A matria do direito subsidirio passou do livro II, para o livro III, relativo ao Processo Civil, o que revelou uma perspectivao muito diferente sobre o preenchimento das lacunas. 2. Pela primeira vez, inclui-se um conjunto de preceitos sobre o direito da nacionalidade (conjunto de regras que estabelecem que nacional de um pas). Confirmao por D. Joo IV: Sobreviveram as Ordenaes Filipinas Revoluo de 1640. Atravs de lei de 29 de Janeiro de 1643, o rei D. Joo IV procedeu expressa reafirmao e reavaliao das Ordenaes. 1. Os filipismos: Os compiladores filipinos tiveram a preocupao de rever e coordenar o direito vigente, mas reduzindo ao mnimo as inovaes. Apenas se acrescenta o novo ao antigo, da subsistirem normas revogadas ou cadas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de clareza e at contradies resultantes da incluso de disposies opostas a outras que no se eliminaram. A ausncia de originalidade e os restantes defeitos receberam, pelos finais do sculo XVIII a designao de filipismos.

Fontes de direito na poca das Ordenaes: 1. Fontes de direito ptrio: fontes de direito nacional 2. Fontes de direito subsidirio: aquele a que se recorria quando o direito portugus no respondesse aos casos 1. Lei: A colectnea filipina viria a ser alterada ou complementada por numerosa legislao extravagante. 2. Legislao extravagante: A colectnea filipina ver-se-ia alterada ou complementada por numerosa legislao extravagante. Qualificava-se como lei toda e qualquer manifestao da vontade soberana destinada a introduzir alteraes na ordem jurdica. Embora se reconhecesse que a lei propriamente dita deveria ser de aplicao geral e abstracta, no repugnava dar-se a mesma designao a diplomas sem tais caractersticas. 3. Espcies de diplomas: Os mais importantes eram as cartas de lei e os alvars que apresentavam o trao comum de passar pela Chancelaria Rgia. As cartas de lei comeavam pelo nome prprio dos monarcas, apresentando na assinatura a expresso El-Rei. Eram um modo de promulgao das disposies que se destinassem a vigorar mais de um ano. Os alvars iniciavam-se pela expresso Eu, El-Rei, aparecendo na assinatura, somente, Rei. Serviam para promulgar disposies que vigorassem menos de um ano. Desde cedo, os diplomas confundiram-se, aparecendo os alvars de lei com fora de lei ou em forma de lei. 4. Publicao e incio da vigncia da lei Fontes de direito ptrio:

As Ordenaes Manuelinas atriburam ao chanceler-mor a publicao das Leis na Chancelaria da Corte, com o envio dos respectivos traslados aos corregedores das comarcas. As Ordenaes Filipinas repetiram o preceito: por finais de 1518, providenciou-se, acerca do incio da vigncia das leis, que teriam eficcia em todo o pas, decorridos trs meses sobre a sua publicao na chancelaria. O preceito transitou para as Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo os prazos da vacatio legis a 8 dias quanto Corte. As Ordenaes Filipinas conservaram esses prazos. Em 1749, estabeleceu-se que as leis apenas se tornavam obrigatrias nos territrios ultramarinos, depois de publicadas nas cabeas das comarcas.

5. Interpretao da lei atravs dos assentos O problema da interpretao da lei com sentido universalmente vinculativo para futuro foi disciplinado por um alvar de 1518, cujos dispositivos se incluram nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas. Determinando-se que surgindo dvidas aos desembargadores da Casa da Suplicao sobre o entendimento da algum preceito, tais dvidas seriam levadas ao regedor do mesmo tribunal que convocaria os desembargadores que entendesse, e com eles fixava a interpretao que se considerasse mais adequada. O regedor poderia, alis, submeter a dvida a resoluo do monarca, caso subsistissem dvidas imperativas. As solues definidas ficavam registadas no chamado Livro dos Assentos e tinham fora imperativa para futuros casos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa da Suplicao como Jurisprudncia obrigatria. A Casa da Suplicao era o tribunal superior do Reino, que acompanhava a Corte, mas que acabaria por se fixar em Lisboa. Os desembargadores da Relao do Porto arrogaram-se tambm, o direito de proferir assentos, embora nenhum texto legal lhes outorgasse tal faculdade. As Relaes de Goa, Baa e Rio de Janeiro seguiram o exemplo, s no sc. XVIII, a Lei da Boa Razo ps cobro a este abuso, esclarecendo que s os assentos da Casa da Suplicao teriam eficcia interpretativa obrigatria. 6. Outra fonte de direito ptrio: os estilos da Corte. Noo: Jurisprudncia constante e uniforme dos tribunais superiores, em rigor apenas da Casa da Suplicao. Deveriam obedecer aos seguintes requisitos: -No serem contrrios lei; -Terem uma antiguidade de 10 ou mais anos; -Serem introduzidos atravs de dois actos conformes de tribunais superiores. Um diploma de 1605 veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da casa da suplicao,

preceituando que as respectivas dvidas e alteraes fossem objecto de estudo Costume: O costume mantinha a sua eficcia de fonte de direito, que fosse secundum legem (conforme lei), praeter legem (para alm da lei), contra legem (contrrio lei). As Ordenaes Afonsinas limitaram-se a consagrar a vigncia do costume antigamente usado. J as Ordenaes Manuelinas, salientam a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais, mas restringindo a observncia de ambos, como fonte imediata aos casos em que a doutrina romanstica e canonstica admitissem a sua vigncia. 7. Requisitos do Costume: 1. Tornou-se corrente a doutrina do direito comum que exigia um perodo igual ou superior a 10 anos. Porm, no mbito do direito cannico, havia outras que, para o costume contrrio lei, preconizavam durao mnima da 40 anos. 2. Nmero de actos necessrios demonstrao da sua vigncia. As opinies divergiam entre 1 e 10 anos, mostrando-se, mais seguida, a que se contentava com 2, nomeadamente de natureza judicial. 2. Fontes de Direito Subsidirio O problema do direito subsidirio: entende-se por direito subsidirio, um sistema de normas jurdicas, chamado a colmatar as lacunas de outro sistema. Trata-se, respectivamente, de direito subsidirio geral, ou especial, quando, respectivamente, se preencham lacunas de uma ordem jurdica, na sua totalidade, ou to s de um ramo do direito, ou simples instituio. Na poca das Ordenaes havia um direito subsidirio geral. Fontes de direito subsidirio, segundo as Ordenaes Afonsinas: I Direito romano e direito cannico: na falta de direito nacional, ou seja, lei, estilo da corte, ou costume, caberia utilizar, antes de mais, o direito romano e o direito cannico que se designavam, respectivamente, leis imperiais e santos cnones. Em questes jurdicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao direito romano, excepto, se da sua aplicao, resultasse pecado. Portanto, o direito cannico prevalecia sobre o direito romano nas matrias de ordem espiritual e nas temporais em que a observncia do ltimo, conduzisse a pecado. As Ordenaes Afonsinas

exemplificavam com a usucapio, admitida pelo direito romano, em benefcio do possuidor de m f, ao fim de 30 anos, mas que o direito cannico rejeitava. II Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo: se o caso omisso no fosse decidido directamente pelos textos de direito romano, ou de direito cannico, devia atender-se glosa de Acrsio, e, em seguida, opinio de Brtolo, o mais significativo jurista da Escola dos Comentadores, ainda que outros doutores se pronunciassem em sentido diverso. III- Resoluo do monarca: se atravs das sucessivas fontes indicadas no se conseguisse soluo para o caso omisso, impunhase a consulta do reino, cuja estatuio varia de futuro para todos os casos semelhantes. Determinava-se o mesmo procedimento quando a hiptese considerada, no envolvendo matria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de textos de direito romano, tivesse solues diversas na glosas e doutores de leis. Alteraes introduzidas Manuelinas e Filipinas: pelas Ordenaes

J vimos que, nas Ordenaes Filipinas, o direito subsidirio deixou de ser disciplinado, a propsito das relaes entre Estado e Igreja, no livro II, deslocando-se para o livro III, relativo ao processo. Assim se desliga a questo do direito subsidirio da ideia de conflito entre o poder espiritual/eclesistico, tornando-se um simples problema tcnico-jurdico. Todavia, as mudanas substanciais surgem logo nas Ordenaes Manuelinas, alm de passar a ser justificada a aplicao subsidiria do direito romano, atravs da sua autoridade intrnseca e no de qualquer subordinao do reino portugus ao Imprio. Assinalam-se duas diferenas essenciais em relao ao Texto Afonsino: 1. Quanto aplicao dos direitos romano e cannico deixa-se de distinguir entre problemas temporais e espirituais, apenas se consagrando o critrio do pecado; 2. Conserva-se a ordem de precedncia entre a Glosa e a opinio de Brtolo, mas estabelece-se o requisito de a opinio dos doutores no contrariar essas fontes. Relativamente a Brtolo, essa restrio era definida apenas pelos autores que tivessem escrito depois dele. O facto de a letra da lei colocar a opinio comum como filtro da Glosa e da opinio de Brtolo, levou interpretao, no pacfica, do que constitua em si mesma uma fonte subsidiria, ou seja, na falta

de direito nacional, de direito romano e de direito cannico, caberia recorrer opinio comum antes da Glosa e da opinio de Brtolo. Utilizao das fontes subsidirias:

Assumiram relevo, as confuses e os atropelos frequentes letra e ao esprito do sistema. No raro, o direito ptrio era preferido pelo direito romano, ou pelo menos, prevalecia a regra interpretativa de que as normas jurdicas do pas, deveriam receber interpretao extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou opostas a esse direito. Abusava-se da opinio comum dos doutores, especialmente cristalizada, nos tribunais superiores. Chegou at, a aplicar-se direito castelhano que estava fora do quadro das fontes subsidirias.

A reforma dos forais: Os forais foram-se desactualizando. Uma parte do seu contedo encontrava-se revogada pela legislao geral, designadamente preceitos respeitantes administrao, ao direito e processo civil e ao direito penal, mesmo quanto s normas ainda vigentes, respeitantes aos encargos e isenes tributrias era manifesto o seu carcter obsoleto, pois, por um lado, referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso, e por outro, as providncias estabelecidas, com vista actualizao das prestaes, devido sucessiva desvalorizao monetria originavam incertezas e arbitrariedades. Alm disso, muitos forais apresentavam-se num grande estado de deteriorao, ou no ofereciam garantias de inteira autenticidade. J em 1472/73 os procuradores dos Concelhos alegaram as deficincias dos forais, solicitando a D. Afonso V a sua reforma para se pr s opresses de que os povos eram vtimas. Idntico pedido se formulou nos comeos do reinado de D. Joo II, que determinou o envio corte de todos os forais a fim de se proceder respectiva reforma, sob pena, de perderem validade. A reforma s ficou concluda em 1520, no reinado de D. Manuel I. Surgem, assim, os forais novos ou manuelinos, em contraposio aos forais velhos, que eram os anteriores. Os forais concedidos aps a reforma eram chamados novssimos. Os novos forais limitaram-se a regular os encargos e tributos devidos pelos concelhos ao rei e aos donatrios das terras. Assim, se encerrou a sua carreira como estatutos poltico-concelhios, em consequncia do poder real. O humanismo jurdico: Causas do seu aparecimento:

1. O progresso do humanismo renascentista; 2. Decadncia ocorrida na segunda metade do sculo XV, da obra dos comentadores. Assiste-se ao uso rotineiro do mtodo escolstico. A partir de certa altura, os bartolistas limitaram-se, em regra, a amontoar nos seus escritos uma srie interminvel de questes, distines e subdistines, ao lado de uma quase exclusiva citao das opinies dos autores precedentes. A normal impreparao e o menosprezo dos comentadores quanto a aspectos histricos procuraram viva censura dos espritos cultos da poca, assim como a deselegncia do seu estilo; Caractersticas:

Comeou a encarar-se o direito romano como uma das manifestaes da cultura clssica. Foram os juristas desta escola, os iniciadores do estudo crtico das fontes romanas e os primeiros que procuraram detectar as interpolaes nos textos justinianeus. O seu postulado bsico, reportava-se ao livre exame das fontes romanas. Percursores e apogeu da Escola:

O italiano Alvato geralmente considerado, o fundador da Escola, tendo sido Frana o pas, onde o humanismo jurdico conseguiu incremento decisivo. Considera-se a poca de Cujcio como a do apogeu da escola humanista, tornando-se, esse jurista, o mais representativo do sculo XVI. Contraposio do humanismo ao bartolismo:

Nem mesmo em Frana o humanismo jurdico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo. Iria assistir-se, do sculo XVI ao sculo XVIII a um debate entre o mtodo jurdico francs mos gallicus e o mtodo jurdico italiano mos italicus. Tem-se destacado que os humanistas construram um direito terico, de tendncia erudita, enquanto os processos dos comentadores levaram a um direito prtico, quer dizer, utilizao do sistema romano com o esprito de encontrar solues para os casos concretos. O programa do mos gallicus, apresentava-se, no s mais difcil de executar, merc da preparao cientfica que exigia, mas tambm menos atractivo para a rotina forense. O humanismo jurdico cumpria em ciclo efmero, no vencendo critrios enraizados. Contudo, lanaram-se inegveis sementes, que o setecentismo iluminista faria frutificar.

O humanismo jurdico em Portugal:

Verificou-se, no perodo imediato instalao definitiva da Universidade em Coimbra, em 1537, uma certa abertura s ideias do humanismo jurdico, que eram adversas ao princpio da autoridade. Contudo, o surto parece ter sido muito fogaz, no sobrevivendo ao desaparecimento de uns mestres mais progressivos e decadncia dos nossos estudos universitrios, pouco depois da primeira metade do sculo XVI. Ento, os rumos bartolistas prosseguiram a sua mal interrompida corrida. A segunda escolstica: Analisaremos, agora, os contributos jurdicos e polticos da corrente desta poca, que ficou conhecida como segunda escolstica. O direito natural na escolstica medieval:

Na Idade Mdia, as questes tocantes ao direito natural, foram estudadas pelos telogos que, nomeadamente, estudaram, a sua relao com a vontade divina. Surgiram, assim, duas posies: idealismo e voluntarismo. O idealismo, que teve So Toms de Aquino como expoente, entende, que Deus sancionou o direito natural, porque nesse direito existe uma vontade racional e uma vontade eterna. O voluntarismo, defendido por Duns Escoto e Guilherme de Ockham, defende, ao contrrio, que o direito natural s o , porque Deus assim o quis e diferente seria, se outra fosse a vontade divina. O exasperar de argumentao, por parte da corrente idealista, levou a que, a pouco e pouco, se restringisse a ligao de Deus ao direito natural. Significativo disto mesmo, o raciocnio levado a cabo pelos autores idealistas, embora, sempre, ressalvando o seu carcter de reduo ao absurdo: mesmo que existisse Deus, haveria sempre algo, que faria com que o contedo da recta razo fosse o mesmo. O direito natural na 2 escolstica:

A posio idealista de base tomista vai ser trabalhada pela chamada escolstica espanhola do sculo XVI, escolstica espanhola de direito natural, ou 2 escolstica. Tambm esta, na defesa do princpio do idealismo, afirmar que o direito natural existiria, ainda que se admitisse o caso impossvel de Deus no existir. A segunda escolstica corresponde necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da convivncia humana, em face da conjuntura do tempo, e, portanto, envolvendo o direito e o Estado. Ora, a especulao teolgico jurdica da segunda escolstica conseguiu uma abertura ampla aos novos problemas e solues, dentro de uma coerncia firme aos postulados tomistas essenciais. Como j vimos, esta corrente caracterizou-se pela sua posio jusnaturalista em que se reafirma o direito e o Estado metafsica e ontologicamente alicerados numa concepo

teocntrica. A partir da existncia de uma ordem jurdica superior, os telogos juristas aferem o direito positivo. Trouxeram contributos muito relevantes para a edificao ou o desenvolvimento de muitos sectores desde a Teoria do Estado e a Cincia jusinternacionalista at ao Direito Penal e elaborao de categorias dogmticas modernas do direito privado. Merece destaque, o impulso dado para a criao do direito internacional pblico moderno. Os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questes, designadamente a da liberdade dos mares, a da legitimidade da ocupao dos territrios descobertos ou conquistados e a da condio jurdica dos respectivos habitantes. Os nomes mais representativos do pensamento jusnaturalista e jusinternacionalista da segunda escolstica foram Francisco de Vitria que se considera o fundador do direito internacional pblico moderno, Domingo de Souto, Lus Molina, e Francisco Suarez. Pelo que respeita ao direito internacional pblico, a grande polmica da poca, centrava-se na querela sobre o exclusivo da navegao e do comrcio nos mares e territrios descobertos. doutrina da liberdade de navegao mare liberum, que encontrou o seu grande defensor em Hugo Grcio, opunha-se a teoria do monoplio dos mares por parte dos pases que abriram as novas rotas: mare clausum. No era, obviamente, uma pura controvrsia cientfica, desligada de interesses polticos e econmicos. Influncia no pensamento jusracionalista:

Autores modernos vm sustentando que o jusracionalismo laico do sculo XVIII, que estudaremos de seguida, se filia, no direito natural e de raiz religiosa, da escolstica medieval. A corrente mediadora ter sido a segunda escolstica, da derivando a importncia atribuda a esta escola, para a formao dos tempos ulteriores. Mesmo Hugo Grcio, fundador do jusnaturalismo moderno, no deixou de afirmar que o direito natural aquele que teria existido, mesmo se Deus no existisse, no que repete a segunda escolstica, mas j no como ltimo argumento de reduo ao absurdo, no seio de uma polmica teolgica, mas como premissa de um novo sistema que desvincular o direito natural da teologia. A ordem jurdica superior, a partir da qual se afere o direito positivo, deixa de ser de cariz divino, mas sim, fundada nos axiomas da razo humana.

Perodo da formao do direito portugus moderno 1. poca do jusnaturalismo racionalista: Correntes do pensamento jurdico europeu:

Outro perodo se inaugura na evoluo do direito portugus, com as reformas do ciclo pombalino. Comecemos por analisar as orientaes filosficas e jurdicas, que marcaram os horizontes europeus, na poca jusracionalista e que inspiraram aquelas reformas: Escola racionalista do direito natural: Grcio, manifestamente influenciado pela segunda escolstica, representa como que uma ponte de passagem das correspondentes concepes teolgicas e filosficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista. O novo sistema de direito natural, seria verdadeiramente construdo pelos autores, que desenvolveram os postulados incitos obra de Grcio: Hobbes, Locke, Pufendorf, Tomasius, Wolf. Com os aludidos autores, a compreenso do direito natural, desvincula-se de pressupostos metafsicos religiosos. Chega-se ao direito natural racionalista, isto , produto da razo humana. Considera-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os homens, so imanentes sua prpria natureza e livremente encontrados pela razo, sem necessidade de recurso a postulados teolgicos. Usus mordernus pandectarum: Surgiu na Alemanha, de onde passou a outros pases, uma nova metedologia de estudo e aplicao do direito, conhecida por usus modernus pandectarum, e que traduz o reflexo das ideias jusracionalistas no campo do direito. Encarava o direito com os olhos postos na realidade, distinguindo no sistema do Corpus Iuris Civilis, o que se considerava direito vivo, do que se tornava direito consuleto. Por outras palavras, importava separar as normas susceptveis de uso moderno, ou seja, adaptadas s circunstncais do tempo, que correspondiam a circunstncias romanas peculiares. S as primeiras deveriam considerar-se aplicveis. Numa segunda fase, tal aferio, da actualidade dos preceitos romansticos, beneficiou do refinamento terico de referncia ao direito natural racionalista. Tinha-se, tambm, em conta o prrpio direito ptrio, que integrava o ordenamento vigente, ao lado dessas normas, susceptveis de prtica actualizada, sendo esta uma das maiores consequncias do usus modernus. Vemos, assim, que nesta orientao confluem vectores prticos racionalistas e de nacionalismo jurdico.

Jurisprudncia elegante: O sculo XVI correspondeu poca urea do humanismo jurdico francs. No sculo imediato, o ponto de gravitao da escola destacar-se-ia para a Holanda. Despontou, assim, com sede holandesa, a escola dos jurisconsultos elegantes, apesar da crescente difuso do usus modernus. O nome adveio da preocupao do rigor das formulaes jurdicas e da expresso escrita dos seus adeptos, que j na primeira metade do sculo XVIII continuaram a estudar o direito romano dentro do mesmo todo histrico-crtico. No deixou, contudo, pelo menos na posio de alguns dos seus autores, de assumir uma orientao prtica, que combinava as finalidades do usus modernus com puras tendncias do humanismo jurdico. Iluminismo: Esta designao prende-se ideia de os seus autores serem iluminados, como que tendo recebido as luzes da razo. Trata-se de um per+iodo que abrangeu todo o sculo XVIII. Entre ns, todavia, corresponde apenas segunda metade. Assiste-se a uma hipertrofia da razo e do racionalismo, verifica-se o desenvolvimento de um sistema das cincias do esprito baseada nas cincias naturais. Em suma, tudo se alicera na natureza e tem a sua validade aferida pela razo do indivduo, ou seja, por uma razo subjectiva e crtica. Quanto aos problemas da filosofia jurdica e poltica, o iluminismo definiu uma vinculada concepo individualista liberal da compreenso do direito e do Estado. Na base colocam-se os direitos originrios e naturais do indivduo. Afinal de contas, tiramse as ltimas consequncias do esprito individualista que se desenvolvera desde o Renascimento e que as concepes jusracionalistas tinham acentuado. Humanitarismo: No mbito especfico do direito penal e do tratamento penitencirio h que mencionar as correntes humanitaristas derivadas do iluminismo jurdico. Aspectos bsicos:

- Contedo do direito penal: Entendia-se que este deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, reduzindo-se funo exterior de tutela de valores ou interesses gerais necessrios vida colectiva. Afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critrio delimitador de direito penal por oposio a uma axiologia eminentemente ticoreligiosa. - Fim das penas: As sanes criminais passam a ter como fundamento predominante, j no um imperativo tico mas uma pura ideia de preveno e defesa da sociedade. A pena

justificava-se no como castigo pelo facto passado, mas antes como meio de prevenir futuras violaes da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas (preveno geral), quer agindo sobre o prprio delinquente e intimidando-o ou reeducando-o (preveno especial). - Respeito pela dignidade humana: A aco preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justia e da dignidade da pessoa, com a exigncia da proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito e do fim das antigas penas corporais ou inflamantes e a sua substituio pela pena de priso. jurdica Reformas pombalinas respeitantes ao direito e cincia

As correntes que acabmos de referir constituram a base orientadora das reformas pombalinas. Estas traduziram-se em trs sectores: o das modificaes legislativas pontuais, o da cincia do direito e do ensino do direito. Modificaes legislativas pontuais: Algumas dessas providncias trouxeram um progresso significativo e permaneceriam. No faltaram outras, contudo, que eram sinal de um reformismo jurdico desligado da nossa tradio histrica. Estas tiveram uma vigncia efmera, no ultrapassando a vida poltica do marqus, como aconteceu, por exemplo, com os diplomas que regularam em moldes totalmente novos, as matrias do direito sucessrio, nomeadamente, excluindo a liberdade de fazer testamento em prejuzo de determinados parmetros. A vigncia desses diplomas foi em grande parte suspensa por D. Maria I, no ano seguinte ao da queda de Pombal, voltando a vigorar as solues anteriores consagradas nas Ordenaes. Reformas no mbito da cincia do direito a Lei da Boa Razo: Trata-se da lei de 18 de Agosto de 1769, que s no sculo XIX receberia o nome de Lei da Boa Razo, dado o seu apelo insistente boa razo, ou seja, a recta rcio jusnaturalista. Solues consagradas na Lei da Boa Razo: - Quanto aos estilos da corte: Os diferendos submetidos apreciao dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis ptrias e pelos estilos da corte. Determinou-se, todavia, que estes s valessem quando aprovados atravs de assentos da Casa da Suplicao, o que significa que os estilos da corte perdem a eficcia autnoma que antes lhe era reconhecida.

Quanto ao valor dos assentos: Confere-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao, declarando-se que os assentos das relaes apenas alcanariam valor normativo, mediante confirmao daquele tribunal superior. Quanto ao costume: Estatui-se expressamente que para que o costume valesse como fonte de direito, deveria subordinar-se a trs requisitos: 1. Ser conforme boa razo; 2. No contrariar a lei; 3. Ter mais de 100 anos de existncia; O direito consuetudinrio, deste modo, s conservou validade secundum legem e praeter legem, nunca contra legem. Quanto ao direito subsidirio: Na falta de direito ptrio caberia o recurso ao direito subsidirio. Neste domnio, verificaram-se quatro alteraes fundamentais: 1. O direito romano s era aplicvel desde que se apresentasse conforme recta ratio jusnaturalista. Este critrio mostrava-se vago, mas logo, em 1772, os Estatutos da Universidade fixaram um conjunto de regras, destinadas a aferir a boa razo dos textos romanos. Aponta-se ao intrprete, o critrio prtico de averiguar o uso moderno, que dos preceitos romanos faziam os jurisconsultos das naes europeias modernas. Da que o direito romano, aplicvel subsidiariamente por fora da Lei da Boa Razo, se reconduzisse ao aceito nas obras doutrinais da Escola do usus modernus pandectarum, que assim adquiriam entre ns, o valor normativo indirecto de fontes supletivas; 2. Se a lacuna dissesse respeito a matrias polticas, econmicas, mercantis ou martimas, determinava-se o recurso directo s leis das naes crists iluminadas e polidas. Neste caso, o direito romano era liminarmente posto de lado, pois entendia-se, que, pela sua antiguidade, se revelava, de todo, inadequado disciplina de tais domnios; 3. A aplicao do direito cannico relegada para os tribunais eclesisticos, deixando de se contar entre as fontes subsidirias; 4. Tambm se proibiu que a glosa de Acrsio e a opinio de Bartolo fossem aplicadas e alegadas em juzo. A mesma soluo estava implcita, a respeito da opinio comum dos doutores. Para justificar esta providncia, alegou o legislador as imperfeies jurdicas atribudas falta de conhecimentos histricos e lingusticos daqueles autores e sua ignorncia das normas fundamentais de direito natural e direito divino

Reformas no mbito do ensino do direito Os novos Estatutos da Universidade: Em 1770, foi nomeada uma comisso com o nome de Junta de Providncia Literria, incumbida de emitir parecer sobre a decadncia do ensino universitrio e o critrio adequado sua reforma. Esta comisso apresentou, em 1771, um relatrio com o ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma crtica implacvel da organizao existente, apontando-se como graves defeitos dos nossos estudos jurdicos, os seguintes: 1. Preferncia absoluta dada ao ensino dos direitos romano e cannico, desconhecendo-se praticamente o direito ptrio; 2. Abuso que se fazia do mtodo bartolista; 3. Respeito cego pela opinio comum dos doutores; 4. Desprezo pelo direito natural e pela histria do direito. Junta de Providncia se deve, ainda, a subsequente elaborao dos novos Estatutos da Universidade, tambm conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772; Alteraes consagradas pelos novos Estatutos: 1. Incluso de novas matrias: direito natural, histria do direito, instituies de direito ptrio. No obstante o ncleo essencial dos cursos de leis e cnones, continuou a ser constitudo, respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis, especialmente o Digesto, e pelo Corpus Iuris Canonici, ainda que encarados de modo diverso; 2. Determinou-se a utilizao do mtodo de ensino, que se designava sindtico-demonstrativo-compendirio. Sindtico, porque impunha-se fornecer aos estudantes uma ideia geral de cada disciplina, atravs de definies e da sistematizao das matrias do mais fcil para o mais difcil. Demonstrativo, porque passar-se-ia de umas proposies ou concluses para as outras, s depois de esclarecidas as primeiras e retirando-se as seguintes como sua deduo. Compendirio porque tudo isto devia ser acompanhado por materiais adequados, elaborados pelos professores que substitussem as tradicionais postilas, que consistiam em apontamentos manuscritos que circulavam entre estudantes, reproduzindo grosseiramente as aulas, com excepo das obras de Pascoal Jos de Mello Freire dos Reis, esta orientao compendiaria no teve o xito desejado. O mtodo analtico, utilizado at ento, consistindo, muitas vezes na anlise pormenorizada de uma nica lei ou ttulo do direito romano ou cannico apenas sobreviveu em duas cadeiras do final do curso para aprendizagem da interpretao e execuo das leis. 3. Traou-se, minuciosamente, o programa das vrias cadeiras e imps-se aos professores a Escola de jurisprudncia julgada prefervel. No tocante aos direitos romano e cannico, o mtodo bartolista foi substitudo pelas directrizes histtico-crticas ou cujacianas. Mas, tendo em conta a aplicao

subsidiria do direito romano determinada pela Lei da Boa Razo, consagravamse os princpios da corrente do usus modernus pandecatrum

O chamado Novo Cdigo: Em 1778, D. Maria I, criou uma comisso tendo por objectivo a reforma geral do direito vigente, projecto que ficou conhecido como Novo Cdigo. Dever-se-ia averiguar as normas contidas nas Ordenaes e em Leis Extravagantes que, conviria suprimir, por antiquadas, mas tambm aquelas que se encontravam total ou parcialmente revogadas, as que vinham levantando dvidas de interpretao e as que a experincia aconselhava a modificar. Estava-se perante os trabalhos preparatrios de um novo projecto legislativo, embora se procurasse a simples actualizao das Ordenaes. Algum trabalho feito sobre temas de direito privado e de progresso deixa entrever certa actualidade e que se esteve em vias de elaborao de um autntico cdigo. Mas, a Comisso no chegou a propostas de vulto. Em 1783, Mello Freire foi encarregado de rever os Livros II e V das Ordenaes do que resultaram os projectos do cdigo do direito pblico e do direito criminal. Na apreciao do projecto de cdigo do direito pblico, Mello freire, partidrio do absolutismo e Antnio Ribeiro dos Santos, adepto de princpios liberais envolveram-se numa grande polmica conhecida por Formidvel Sabatina. O projecto de cdigo do direito pblico acabaria por no vingar, e o do cdigo de direito criminal nem discutido foi. Assim, fracassou mais uma tentativa de reforma das antiquadas Ordenaes Filipinas. As circunstncias no lhe eram favorveis, pois vivia-se num perodo de transio ou compromisso em que o Despotismo Esclarecido encontrava-se no ocaso e as ideias da Revoluo Francesa mal se avistavam entre ns. 2. poca do individualismo

As correntes do pensamento jurdico europeu da poca Trata-se de linhas e orientaes europeias situadas no horizonte da especulao jusfilosfica ou directamente respeitantes dogmtica do direito. Insere-se num processo evolutivo, marcada pela reaco ao jusnaturalismo de sentido teolgico. O pensamento jurdico: a Escola da Exegese Reportamo-nos ao positivismo jurdico do sculo XIX. Os seus dogmas afiguram-se muito precisos: o direito identifica-se com a lei; a lei materializa ou positiva o ideal de inspirao racionalista; a ordem jurdica constitui um todo acabado; a plenitude da ordem jurdica atinge um momento definitivo num conjunto de cdigos modernos, sistemticos e complexos. A identidade da juridicidade com a legalidade conduziu negao da importncia do costume, como fonte de direito, inclusive no plano supletivo, a favor da analogia. Do mesmo modo, implicou a subalternizao do papel da jurisprudncia e da doutrina. Expresso exacta no plano metodolgico do positivismo jurdico a Escola da Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao movimento codificador. Dominou a cincia do direito na maioria dos pases da Europa

Continental. Os autores desta corrente encaram a lei como manifestao da vontade soberana, devendo, por isso, ser interpretada em sentido lgico-gramatical.

Escola Histrica do Direito A oposio do direito natural clssico verificou-se, tambm, pelo caminho do historicismo, enquanto, ao mesmo tempo, se negava a validade do direito natural racionalista. Esta orientao, contrape ao racionalismo o carcter necessariamente histrico do direito. Tal como a lngua e as restantes expresses culturais, o jurdico resulta de uma manifestao do esprito do povo. A Escola Histrica situa-se no contexto alemo do comeo do sculo XIX. O sistema jurdico a vigente era constitudo pelas leis e os costumes germnicos, aplicando-se, subsidiariamente, o direito romano. Comea a, dentro da Escola Histrica, um paralelo dualismo de juristas conforme o objecto do seu estudo. Mas reconhecem-se, em ambas as tendncias, traos fundamentais, que conferem unidade a toda a Escola Histrica. Proclama-se a ideia historicista da ordem jurdico-cultural do direito no esprito do povo. Este postulado contrape-se existncia de um qualquer direito natural, permanente no espao e no tempo. Foi a vertente romanista da Escola Histrica que revelou influncia significativa no pensamento jurdico europeu, projectando-se na pandectstica e na Jurisprudncia dos Conceitos. A Pandectstica e a Jurisprudncia dos Conceitos Tem-se assinalado Escola Histrica uma incongruncia: que enquanto se afirma uma concepo de direito enquanto produto do povo, admite-se, ao mesmo tempo, a existncia de um direito independente dessa conscincia colectiva. A linha mais influente da Escola Histrica dedicou-se elaborao de uma doutrina moderna, a partir do direito romano. Para preservar a coerncia, entendia-se que isso cabia no sentido amplo de conscincia colectiva. assim que a Escola Histrica chega formulao de um direito eurudito, que acaba na Pandectstica. O seu objectivo foi o de reunir todo o universo jurdico, de forma sistemtica e abstracta. Verifica-se, pois, um novo positivismo que no est longe do adoptado pelo jusracionalismo. Procura-se edificar um sistema dogmtico completo e fechado onde se encontraria resposta para todos os problemas jurdicos. Chega-se, por esta via, Jurisprudncia dos Conceitos. A pandectstica alem defendeu a aplicao de um mtodo sistemtico de compreenso do direito, bem distante da casustica romana, deduzindo as solues individuais dos princpios a que as mesmas so subsumveis. Estavam criados os pressupostos que levariam a uma progressiva acentuao conceitualista, mediante uma reduo do tecto jurdico a operaes de lgica formal. Nesse encadeamento de espcies e subespcies de conceitos, a cincia do direito opera ignorando a relevncia das valoraes extrajurdicas.

Transformaes no mbito do direito privado A vitria das ideias liberais, que to importantes reformas legislativas ir originar no direito poltico e outros mbitos do direito pblico, no introduziu em Portugal reformas de vulto no domnio do direito privado antes do cdigo Civil de 1867. O prprio Cdigo Comercial de 1833 no apresenta nenhuma inovao profunda, pois o seu autor apenas compilou disposies dos cdigos das Naes Cultas Europeias, as quais j tinham sido declarados direito subsidirio em matria mercantil pela Lei da Boa Razo. Isto significa que a fixao de novos rumos na evoluo das nossas instituies jurdico-privadas, no perodo que vai desde os comeos do liberalismo at ao primeiro Cdigo Civil, vai ser obra fundamentalmente da actividade doutrinal dos nossos jurisconsultos. Esta actividade vai expressar-se em trs campos fundamentais: 1. Fixao de novas regras de interpretao e integrao de lacunas; 2. Formao de novas interpretaes de textos legislativos que se mantinham plenamente em vigor, com base nos critrios fixados na legislao pombalina; 3. Implantao ou defesa de iure constituendo de novas doutrinas em contradio aberta com as Ordenaes a pretexto das suas regras terem cado em desuso; Novas regras de interpretao e integrao de lacunas No houve, nesta poca, ao contrrio do que sucedeu na poca anterior, uma forte disciplina filosfica para nortear o legislador na tarefa de reformar o direito privado e menos a houve capaz de fixar novas regras hermenuticas e de integrao de lacunas. Os juristas tiveram de contentar-se com as regras interpretativas que poca anterior tinham formulado e toda a habilidade, estava, agora, em dar um sentido novo aos seus dispositivos, adaptando-os a uma linha de pensamento muito diferente daquela que presidia sua formulao. A Lei da Boa Razo, os Estatutos Pombalinos das Universidades e os Assentos da Casa da Suplicao da poca Jusnaturalista continuaram a ditar, em plena poca liberal as normas relativas interpretao das leis e integrao de lacunas. Recta racio e usus modernus, continuavam a ser, pois, as normas supremas a que os juristas deviam de submeter-se. Simplesmente, essas expresses tinham perdido, quase por completo, o seu antigo significado e eram utilizadas para defender pontos de vista novos. A Boa Razo vestia, agora, pelo figurino do individualismo liberal e o uso moderno deixava de ser o jusnaturalismo da Escola do usus modernus pandectarum, para passar a ser o abundante manancial dos cdigos individualistas. A licitude da utilizao destes cdigos estrangeiros, como subsidirios do nosso direito, foi justificada de forma simplista, atravs do argumento de que se os Estatutos da Universidade permitiam averiguar o uso moderno das naes, nos escritos dos seus juristas, por maioria de razo deviam permitir procur-lo, nas suas leis. Nenhuma importncia se atribua ao facto de esse uso moderno, referidos nos estatutos de 1772, ter um significado doutrinal e filosfico muito prprio, simbolizando o pensamento de uma Escola jurisprudencial de que os cdigos individualistas, se achavam, por vezes, muito distanciados.

Formao de novas interpretaes de textos legislativos que se mantinham em vigor, com base nos critrios fixados na legislao pombalina A pretexto de mera interpretao e utilizando os critrios, para tal proclamados na legislao pombalina, conseguiram, os nossos juristas, introduzir inovaes profundas, no regime vigente. Exemplos: 1. No direito romano vigorava, no mbito do testamento, o princpio da essencialidade da instituio do herdeiro. Ou seja, o testamento tem de conter essa instituio, deserdando-se, simultaneamente, quem tivesse direito herana. Sempre se tinha considerado que essa velha regra romana estava consagrada nas Ordenaes. Por exemplo: se A, pai de B e de C, que deixar a B a tera, tem de, no testamento, instituir expressamente B como herdeiro e deserdar expressamente C. Entendia-se assim, porque num preceito das Ordenaes se recorria ao expediente de pressupor uma instituio tcita de herdeiro, para considerar vlido num determinado caso concreto um testamento sem sem instituio de herdeiro. Se se sentir a necessidade de recorrer a esse expediente, seria porque se desejou, em princpio, considerar essencial essa instituio. Esta interpretao caiu em desuso com o jusnaturalismo, e isso bastou para que os juristas dos incios do liberalismo passassem a interpretar s avessas a citada passagem das Ordenaes. Como a norma era a de interpretar as leis de acordo com a Boa Razo e esta condenava a essencialidade da instituio de herdeiro, passou a entender-se que as Ordenaes aceitavam, num caso concreto, a validade do testamento sem instituio, porque bancam a velha regra romana. 2. Algo de semelhante aconteceu com a regra, tambm oriunda do direito romano, de que ningum pode morrer em parte com o testamento e em parte sem ele. Isto , se o testador no deixar toda a herana aos herdeiros testamentrios, os herdeiros legtimos no podem herdar o restante que vai reverter para os herdeiros testamentrios. As Ordenaes diziam que os soldados podiam, contudo, morrer em parte com o testamento e em parte sem ele. Como esta era a reproduo fcil da doutrina romana, que considerava o testamento militar uma excepo regra geral, entendia-se que as Ordenaes, acolhendo a excepo, tambm queriam acolher a regra. Como, porm, essa regra romana foi condenada pelas doutrinas jusnaturalistas, houve que forjar aqui uma nova interpretao. Passou a afirmar-se que o facto de as Ordenaes terem adoptado a excepo no significa que tivessem querido acolher a prpria regra, pois para isso seria necessrio que o tivessem dito expressamente, e no o disseram.

Implantao ou defesa de iure constituendo de novas doutrinas em contradio com as Ordenaes, a pretexto de estas terem cado em desuso. J no se trata de interpretar de maneira diferente os textos legais, mas de defender doutrinas que as contrariam expressamente. Esta faceta da actividade dos jurisconsultos da poca divide-se em duas situaes: 1. Em certos casos, salta-se por cima dos textos legais, considerando-os caducos e implantando-se solues opostas. Por exemplo, o preceito das Ordenaes que exigia a Boa F na prescrio extintiva, fundamentando-se na razo do pecado, foi considerado antiquado, com base na Boa Razo e sem execuo na parte em que se exigia Boa F do devedor. Esta nova doutrina acabou por prevalecer at ser consagrada no Cdigo Civil de 1867 2. Noutros casos, os juristas sem se aventurarem a considerar caducos os preceitos das Ordenaes, criticam-nos, defendendo de iure constituendo a necessidade da sua modificao. Por exemplo: a eficcia meramente obrigacional do contrato de compra e venda consagrava, no direito romano e nas Ordenaes. Significa isto, que a transferncia do direito de propriedade no se operava por efeito do contrato, mas pela entrega da coisa que quele acrescia. Como esta soluo das Ordenaes foi expressamente confrontada por um Alvar de 1810, no ousaram, os nossos juristas, defender a sua caducidade, mas no cessavam de acentuar a maior justia do Cdigo Civil francs, ao prescrever que o direito de propriedade se transferia por mero efeito de contrato de compra e venda, o que veio a ser consagrado pelo Cdigo civil de 1867. Outro exemplo: a velha doutrina romana seguida pelas Ordenaes, de que o comprador do prdio arrendado no seria obrigado a manter o arrendamento, podendo despejar o locatrio (emptio tollit locatum venda prejudica locao). Ningum ousava considerar em desuso tal doutrina, mas a opinio dominante era a de que devia ser substituda de iure constituendo pela doutrina oposta j perfilhada pelo Cdigo Napolenico. O Cdigo de Seabra veio a seguir o mesmo caminho (emptio (non) tollieto locatum compra e venda no pe em causa posio do locatrio) O movimento codificador portugus Direito Comercial: iniciou-se o nosso movimento de codificao pelo cdigo comercial de 1833, que ficou a dever-se a Ferreira Borges. Para a sua elaborao fizeram-se largas incursses no direito comparado, utilizandose especialmente o cdigo comercial francs, o projecto de cdigo comercial italiano e o cdigo comercial espanhol. Representou um considervel avano no direito mercantil portugus, mas a obra esteve longe de ser satisfatria. Um excessivo apego legislao anterior levou a que se esquecessem solues

evoludas do direito comparado, como em matria de sociedades comerciais. Tinha tambm, o defeito de exagerar nas definies e qualificaes e de ter misturado normas de direito comercial substantivo com regras processuais e, at, direito civil. A breve trecho, existia um significativo corpo de legislao avulsa. Tudo isto levou a que se promulgasse, em 1888 um novo cdigo comercial: o chamdo Cdigo Vieira Baro. Ainda est em vigor, mas profundamente alterado e completado por numerosssima legislao avulsa, como por exemplo, o cdigo das sociedades comerciais. O movimento da codificao do direito civil: o nosso primeiro Cdigo Civil assentou no projecto de Antnio Lus de Seabra e foi aprovado em 1 de Junho de 1867. Os fundamentos tericos do diploma encontram-se nas concepes sobre o direito e a sociedade, ligadas ao jusnaturalismo racionalista e ao individualismo liberal. Reconhea-se que este ideal liberalista foi recebido no Cdigo com prudente moderao, principalmente quando se equacionavam interesses no puramente econmicos, como os de natureza familiar. Consagra-se, ao lado do casamento catlico, o casamento civil, num corte com a tradio, que deixava a disciplina do matrimnio para o direito cannico. O Cdigo satisfaz as exigncias de justia, praticabilidade, e certezas, que lhe foram ditadas, mas teve considerveis defeitos: foi obra de um homem s, numa altura em que o direito civil j era demasiado amplo para isso; em determinadas matrias, com a responsabilidade civil apontado o seu excesso de originalidade, da resultando disciplinas pouco felizes. O decurso dos anos fez com que fossem sendo cada vez mais as figuras jurdicas que no encontravam nele reconhecimento, como por exemplo, a propriedade horizontal e o abuso do direito, a respeito de muitas reas, como o direito da famlia, o direito do trabalho e as restries ao direito de propriedade. Verificou-se uma quebra entre o Cdigo e leis posteriores, especialmente medida que se ia entrando na poca do Direito Social, com as suas novas preocupaes. Impunha-se uma completa reviso, que foi realizada pelo Cdigo Civil de 1966, ainda vigente. A evoluo do costume: o Cdigo de Seabra remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes de direito mediatas, ou seja, valendo apenas, na medida em que o legislador admitisse. Assim resulta do artigo 9., que o afasta, em observncia da lei com o fundamento em desuso, isto , costume contrrio. Resulta tambm do artigo 16., onde no se consagra o direito consuetudinrio como fonte subsidiria. Em concluso, afasta-se a vigncia autnoma do costume contra legem e praeter legem ou integrativo. Nova perspectiva do direito subsidirio: o artigo 16. do Cdigo de Seabra determinou que, face a uma lacuna, devia recorrer-se primeiramente analogia, quer dizer, disciplina estabelecida para uma situao semelhante quando a razo substancial de decidir seja a mesma no caso omisso e no caso previsto na fonte de direito vigente. Se no se encontrasse norma susceptvel de aplicao lgica, o legislador remetia para os princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso omisso. Estes princpios, segundo as doutrinas positivistas, correspondiam aos princpios gerais de direito, ou seja, da prpria ordem jurdica, tal como estava legislado. J para as doutrinas

jusracionalistas visava-se algo de meta-jurdico, situado para alm do direito positivo. Prevaleceu, posteriormente, uma terceira interpretao: a de que a referncia aos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso, equivalia a confiar ao juiz a tarefa de preenchimento de lacunas, tendo em conta a soluo que presumisse adoptada pelo legislador, se tivesse previsto as circunstncias do caso concreto. Deixou de existir, pois, um direito subsidirio em termos tradicionais, que consagrava o recurso directo a um direito subsidirio estrangeiro. Tudo se passa agora, dentro do sistema jurdico portugus.