ALGEMAS: USO E ABUSO Lus Guilherme Vieira Advogado no Rio de Janeiro, Presidente da Comisso Permanente de Defesa do Estado de Direito

Democrtico do Instituto dos Advogados Brasileiros, Professor de Ps-Graduao da Universidade Candido Mendes e Membro da Associao Internacional de Direito Penal. "Devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a presuno de inocncia, o constrangedor e aviltante uso de algemas smbolo maior da humilhao ao homem s pode se dar nas singulares e excepcionalssimas hipteses do art. 284 c/c o art. 292 do CPP e, mesmo assim, desde que esgotados todos os meios para conter a pessoa que se pretende prender ou conduzir." A partir de recentes prises de polticos e de cidados pertencentes s camadas sociais privilegiada e desprivilegiada, a discusso acerca da legalidade na utilizao de algemas, na priso e na conduo de presos, ganhou destaque, em razo de propalada falta de lei a regulamentar a matria. Enquanto isso, uns so conduzidos sob ferro, outros so levados sem ferro, e poucos, pouqussimos, nunca so postos em ferro. Com efeito, o uso de algemas esteve regulamentado no Brasil, direta ou indiretamente, em diversos momentos, desde as Ordenaes Filipinas (sculo XVII) at os dias atuais. As Ordenaes j previam, no Ttulo CXX, "que os Fidalgos de Solar, ou assentados em nossos Livros, e os nossos Desembargadores, e os Doutores em Leis, ou em Canones, ou em Medicina, feitos em Studo universal per exame, e os Cavaleiros Fidalgos, ou confirmados per Ns, e os Cavalleiros das Ordens Militares de Christo, Santiago e Aviz, e os Scrives de nossa Fazenda e Camera, e mulheres dos sobreditos em quanto com elles forem casadas, ou stiverem viuvas honestas, no sejo presos em ferros, seno por feitos, em que mereo morrer morte natural, ou civil". Ficava este "seleto" grupo, desde ento, "preso sobre sua menagem no Castelo da Cidade, ou Villa onde o feito for ordenado, ou em outra caza honesta, se ahi Castello no houver, segundo arbtrio do Julgador". Como se v, a lei separa, h sculos, uma casta da outra, criando, para a "especial", regalias de uma priso distinta e sem ferros. No Cdigo Criminal do Imprio (1830), provavelmente por causa das revoltas contra a Coroa, a pena de gals sujeitava os rus "a andarem com calceta no p e corrente de ferro, juntos ou separados", com exceo das mulheres, dos menores de 21 e dos maiores de 60 anos, conforme estatudo no art. 44. Contudo, fosse o ru escravo e condenado a aoites, depois destes era trazido por seu senhor "com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar", consoante o disposto no art. 60. 12 Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 16 Out-Nov/2002 DOUTRINA

Em 1871, promulgado o Decreto Imperial n 4.824, que em seu art. 28 mitiga o Cdigo Criminal, vedando o deslocamento de presos "com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurana, que dever ser justificado pelo condutor", sob pena de multa. A primeira codificao penal da Repblica (1890) e a Consolidao das Leis Penais (1932) so omissas quanto ao uso de ferros, que s voltar baila, indiretamente, com o advento do CPP (1941). Cotejando-se os arts. 284 ("no ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso") e 292 ("se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas") conclumos ser essa prtica uma exceo, admitida, como medida de fora, to-somente quando o preso oferecer resistncia ou tentar fugir, pois, nessas hipteses, a autoridade poder usar (moderadamente, dizemos ns) dos meios necessrios para impedi-lo. As algemas, como adiante se observar, somente podem ser utilizadas em situaes excepcionalssimas, desde que esgotados todos os outros meios para conter o conduzido. Em tempos mais modernos, a LEP (1984) estabeleceu, no art. 199, que "o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal", o qual no foi promulgado pelo Executivo at a edio da CF/88 4 anos se passaram sem que o ato fosse baixado pelo Presidente da Repblica! Impedida, pela CF, a edio de decretos, o texto restou intil, devendo, agora, a matria ser objeto de lei, at hoje inexistente quatorze anos decorridos sem que o Legislativo cumpra sua misso! Registre-se, por importante, que a L. 8.653/93, que "dispe sobre o transporte de presos e d outras providncias", nada disciplina acerca de to delicada e importante questo. Disciplina a lei, unicamente, ser "proibido o transporte de presos em compartimento de propores reduzidas, com ventilao deficiente ou ausncia de luminosidade". Curiosamente, o CPP Militar (1969), baixado pela junta ditatorial ento no poder, prev, no 1 do art. 234, que "o emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou agresso da parte do preso". Preservando o esprito elitista das Ordenaes Filipinas, o cdigo probe, peremptoriamente, no art. 242, 1, in fine, a utilizao de algemas em presos "especiais", tais como ministros de Estado, governadores, parlamentares, magistrados, oficiais das Foras Armadas (inclusive os da reserva) e da Marinha Mercante, portadores de diplomas de nvel superior e demais "amigos do rei", os quais ficam presos e so conduzidos sem ferros, porventura tenham praticado crime militar. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 16 Out-Nov/2002 DOUTRINA 13

 mngua de uma lei, vigora no estado do Rio de Janeiro at os dias atuais, s no mbito do sistema penitencirio, a Portaria n 288/JSF/GDG, de 10.11.1976 (DORJ, parte I, ano II, n 421), que considera a utilizao de algemas importante meio de segurana "ao servio policial de escolta, para impedir fugas de internos de reconhecida periculosidade". Determina, entretanto, no mesmo passo do decreto imperial de 1871, que os servidores evitem "o emprego de algemas, desde que no haja perigo ou agresso por parte do preso", e probe sua utilizao nas pessoas contempladas como "especiais" pelo CPP Militar, ainda que estejam presas disposio da justia comum. Ademais, a norma fluminense obriga "os servidores que de alguma forma tiverem necessidade de empregar algemas" a apresentarem, "aps a diligncia, ao chefe de Servio de Segurana, relatrio explicativo sobre o fato", sujeita sua no-observncia a penalidades administrativas. J o Estado de So Paulo tem o uso de algemas regulamentado, conforme noticia o delegado de polcia CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ (www.ibccrim.org.br, 28.02.2002), pelo D. 19.903, de 30.10.1950, que dispe, in verbis: "Art. 1 O emprego de algemas far-se- na Polcia do Estado, de regra, nas seguintes diligncias: 1 Conduo presena da autoridade dos delinqentes detidos em flagrante, em virtude de pronncia ou nos demais casos previstos em lei, desde que ofeream resistncia ou tentem a fuga. 2 Conduo presena da autoridade dos brios, viciosos e turbulentos, recolhidos na prtica de infrao e que devam ser postos em custdia, nos termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo de exaltao torne indispensvel o emprego de fora. 3 Transporte, de uma para outra dependncia, ou remoo, de um para outro presdio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam tentar a fuga, durante diligncia, ou a tenham tentado, ou oferecido resistncia quando de sua deteno." Prev a dita norma, ainda, em seu art. 2, que os "abusos e irregularidades, no emprego do meio de conteno de que trata o presente decreto, sero levados ao conhecimento do senhor secretrio de Estado dos Negcios da Segurana Pblica, ou dos delegados auxiliares, que procedero, rigorosamente, contra as autoridades ou agentes faltosos, instaurando os procedimentos cabveis completa apurao de sua responsabilidade e aplicando as penas correspondentes nos termos da legislao em vigor". Ademais, por fora do art. 3 do decreto, "as dependncias policiais mantero livro especial para o registro das diligncias em que tenham sido empregadas algemas, lavrando-se o termo respectivo, o qual ser assinado pela autoridade, escrivo e pelo condutor do preso, infrator ou insano recolhidos em custdia (...)". Abra-se, aqui, por importante, um parntese, para patentear que o recente decreto baixado pelo governo paulista (n 46.622, de 21.03.2002) o qual, em sntese apertada, "cria, na Coordenadoria de Unidades Prisionais de So Paulo e da Grande So Paulo, da Secretaria da Administrao Penitenciria, as unidades de escolta e vigilncia penitenciria que especifica e d providncias correlatas" omisso quanto utilizao de ferros na priso e na conduo de presos, permanecendo hgidos, portanto, os dispositivos do decreto paulista do meado do sculo passado. 14 Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 16 Out-Nov/2002 DOUTRINA

O emprego das pulseiras de ferro previsto, da mesma forma, na legislao que dispe sobre a segurana no trfego em guas territoriais brasileiras (L. 9.537/97), permitindo ao comandante, com o fim de manter a segurana das pessoas, da embarcao e da carga, deter o desordeiro, em camarote ou alojamento, "se necessrio com algemas", ex vi do art. 10, III, da lei especial. Por seu turno, o Departamento de Aviao Civil determina que o transporte de presos em aeronaves civis seja efetuado por escolta, que poder "ser realizada por apenas um acompanhante policial, de acordo com a periculosidade do passageiro, que o algemar ou no, conforme seu entendimento" (www.dac.org.br). Claro est que este entendimento regrado. Para a utilizao das grilhetas ho de estar presentes, de forma inequvoca, os pressupostos autorizadores previstos em lei. evidente que o uso de grilhes, em situaes mpares, pode ser imprescindvel na conduo de presos, mas, como ensina o Professor ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO ("Sobre o uso de algemas no julgamento pelo jri", RIBCCrim, RT, So Paulo, v. 0, p. 115, dez. 1992), a cautela de segurana "poderia ser conseguida atravs das escoltas policiais reforadas e outras providncias, sem que se ofenda to gravemente a dignidade da pessoa", que representa uma das garantias constitucionais. Ademais, a ofensa dignidade da pessoa humana to patente, to gritante, to escandalosa, to sugestiva, que julgamentos realizados pelo jri so anulados por nossos tribunais quando o acusado mantido algemado durante a sesso. Se no, vejamos: "JRI NULIDADE RU MANTIDO ALGEMADO DURANTE OS TRABALHOS SOB A ALEGAO DE SER PERIGOSO INADMISSIBILIDADE FATO COM INTERFERNCIA NO NIMO DOS JURADOS E, CONSEQENTEMENTE, NO RESULTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO NOVO JULGAMENTO ORDENADO APLICAO DO ART. 593, III, A, DO CPP rrito o julgamento pelo Jri se o ru permaneceu algemado durante o desenrolar dos trabalhos sob a alegao de ser perigoso, eis que tal circunstncia interfere no esprito dos jurados e, conseqentemente, no resultado do julgamento, constituindo constrangimento ilegal que d causa nulidade." (TJSP Ap. 74.542-3 2 C. J. 08.05.1989 Rel. Des. RENATO TALLI RT 643/285) "RU USO DE ALGEMAS AVALIAO DE NECESSIDADE A imposio do uso de algemas ao ru, por constituir afetao aos princpios de respeito integridade fsica e moral do cidado, deve ser aferida de modo cauteloso e

diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado." (STJ RHC 5.663 6 T. J. 19.08.1996 Min. WILLIAM PATERSON DJ 23.09.1996) Confrontando a primeira deciso, cuja ementa acima transcrevemos, com outra tambm prolatada pelo TJSP (RT 675/371-374) esta denegatria do writ, porque a Corte entendeu, em resumo, que o ru foi mantido algemado no jri por "medida necessria ao bom andamento e segurana no julgamento, bem como das pessoas que nele intervm" (ibidem, p. 111) -, o Prof. ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, com o brilhantismo de sempre e com maestria, leciona: Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 16 Out-Nov/2002 DOUTRINA 15

"A questo central debatida nesses dois julgados do TJSP coloca em evidncia as diferenas fundamentais entre formas antagnicas de se entender o processo penal: de um lado, o que BECCARIA chamou de processo 'ofensivo', no qual o acusado j de antemo considerado culpado e deve provar a sua inocncia, e, por outro, um processo 'informativo', dirigido a uma isenta reconstruo dos fatos, fundado na presuno de inocncia. Segundo a lgica da primeira concepo, que modernamente poderamos chamar 'inquisitria' e que atende aos objetivos da to proclamada 'defesa social', seria perfeitamente legtimo submeter o acusado a toda sorte de medidas restritivas pessoais, porque, afinal, trata-se de algum que j se colocou margem da sociedade ('bandido', como referido nas contrarazes que tanto impressionaram os julgadores da Ap. 74.542-3) e, como tal, no merece considerao. Para um modelo orientado pelo princpio da presuno de inocncia, ao contrrio, a atividade processual deve objetivar a verificao da existncia dos fatos atribudos ao ru e este, antes de uma positiva constatao da culpabilidade, no pode sofrer qualquer diminuio social, fsica ou moral desnecessria. Da a dplice significao do preceito solenemente afirmado pelo art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e agora incorporado ao nosso texto constitucional (art. 5, LVII): regra probatria que reafirma o actio incumbit probatio tambm para o processo penal e, ao mesmo tempo, vedao de qualquer forma de tratamento que implique equiparao entre o acusado e o culpado. Essa segunda conotao do princpio, alis, parece ter sido privilegiada pelo constituinte de 1988, ao proclamar que 'ningum ser considerado culpado'. Embora sem diminuir o valor do preceito em relao disciplina probatria, de se convir que a expresso utilizada no texto da Lei Maior enfatiza a temtica do status do ru no processo, cuja pessoa merece tratamento condizente com a dignidade do cidado cuja culpabilidade ainda no foi judicialmente afirmada. Assim, a regra constitucional em apreo exige que se evitem, no processo, situaes, gestos e palavras que possam exprimir antecipao de um juzo condenatrio e, em conseqncia, propiciar uma negativa predisposio do juiz ou dos jurados em relao ao acusado." (Ibidem, p. 114) Concluindo, como a CF ordena o respeito integridade fsica e moral dos presos, proibindo, a todos, submeter algum a tratamento desumano e degradante, devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a presuno de inocncia, o constrangedor e aviltante uso de algemas smbolo maior de humilhao ao homem s pode se dar nas singulares e excepcionalssimas hipteses retromencionadas (art. 284 c/c art. 292 do CPP) e, mesmo assim, desde que esgotados todos os demais meios para conter a pessoa que se pretende prender ou conduzir. Ou seja, quando houver inquestionvel imprescindibilidade do uso de algemas, deve esta ser demonstrada e justificada caso a caso pela autoridade ou seu agente, no podendo a necessidade ser deduzida da gravidade dos crimes nem da presuno de periculosidade do detento, porque ilegal. 16 Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 16 Out-Nov/2002 DOUTRINA

Dessa forma, qualquer hiptese que se afaste dos rgidos comandos da lei sujeitar o infrator s penas do crime de abuso de autoridade, ex vi art. 3, i (atentar contra a "incolumidade fsica do indivduo") c/c art. 4, b ("submeter pessoa sob a sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei"), da L. 4.898/65.