EL AMPARO CONSTITUCIONAL El Amparo Constitucional es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser

amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantas constitucionales o cualquier derecho susceptible de proteccin, han sido violados o existe el peligro cierto de violacin, a objeto de que se reestablezca la situacin jurdica infringida. La Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, sancionada en fecha 27 de septiembre de 1988, mediante Gaceta Oficial No. 34.060, conjuntamente con la nueva Constitucin de 1999, regulan la materia de Amparo Constitucional, desde entonces esta ha tenido importantes transformaciones. El procedimiento de amparo procede contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los rganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garanta constitucional o cualquier derecho susceptible de proteccin o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violacin, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la proteccin constitucional. El presente trabajo tiene como objetivo el de desarrollar una investigacin sobre el Amparo Constitucional, as como la revisin de las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre esta materia, la cual hemos considerado que es bastante abundante. Hemos observado que el Supremo Tribunal ha dado grandes avances, tratando de lograr que este procedimiento sea lo mas uniforme, claro y sencillo posible, en atencin al principio constitucional consagrado, librndolo de formalidades. El desarrollo de este trabajo se hizo en base a dieciocho puntos, a saber: definicin de Amparo Constitucional, el amparo constitucional como derecho y el amparo constitucional en la constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las caractersticas del amparo constitucional, el principio que regulan la materia de amparo constitucional, el objeto tutelado, los sujetos que intervienen en el proceso de amparo constitucional, los legitimados activos en la proteccin de derechos colectivos y difusos, los regmenes especiales o de excepcin, el procedimiento para tramitar la accin de amparo constitucional, la competencia para conocer las acciones de amparo constitucional, el contenido del auto de admisin de la accin de amparo constitucional, las formas de terminacin del procedimiento de amparo constitucin, la sentencia de amparo constitucional, los efectos de la sentencia de amparo constitucional, los poderes del juez en sede constitucional, el amparo sobrevenido, la celeridad e informalidad del amparo constitucional, la revisin de los motivos de inadmisibilidad. De igual manera el proceso de investigacin se bas en la consulta de diversos autores as como de la pgina del Tribunal Supremo de Justicia:www.tsj.gov.ve.

1.-

Definicin

de

Amparo

Constitucional.

Para establecer una definicin de amparo constitucional debemos acudir a la consulta de varios autores tratadistas en esta materia, ya que ni en el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ni en la Ley Orgnica de Amparo se establece. Segn Freddy Zambrano (2001): El Amparo Constitucional es un medio procesal que tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. As mismo lo define como: Es una accin judicial que tienen las personas jurdicas y naturales para defenderse de las violaciones de sus derechos y garantas constitucionales, originados por actos, hechos u omisiones de las autoridades o de los particulares. ... Para autores como Castillo y Castro (2000): ... es una garanta procesal de proteccin de derechos, la cual ha sido desarrollada por la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales bajo distintas modalidades. ... Chavero (2001) en su libro El Nuevo Rgimen de Amparo Constitucional en Venezuela dice sobre el amparo constitucional: ..., entendido ste como el derecho de obtener un remedio rpido y efectivo para proteger derechos fundamentales,... Este autor sugiere una aproximacin al concepto de amparo constitucional, de acuerdo a la siguiente definicin[1]: ... El amparo constitucional es un derecho fundamental que se concreta en la garanta de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados. Desde nuestro ptica observamos que el AMPARO CONSTITUCIONAL es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantas constitucionales o cualquier derecho susceptible de proteccin, han sido violados o existe el peligro cierto de violacin, a objeto de que se reestablezca la situacin jurdica infringida. 2.- El amparo constitucional como derecho y el amparo constitucional en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales,..., sin duda alguna que el espritu del amparo constitucional a la luz de la Carta Magna es que es UN DERECHO. Sin embargo esta idea no ha sido aceptada pura y llanamente de esta forma, ya que autores como Zambrano, Castillo y Castro, lo conciben como un medio procesal, el primero, o como una garanta procesal, los segundos. Para el profesor Brewer-Caras el amparo constitucional est concebido de la siguiente manera: En todo caso, lo que debe quedar claro, conforme ala Constitucin y a la propia Ley Orgnica de Amparo, es que el ejercicio del derecho de amparo a los derechos y garantas constitucionales, puede realizarse, sea mediante el ejercicio de las acciones ordinarias del proceso civil, laboral, mercantil, contencioso- administrativo, etc., sea mediante el ejercicio de la accin autnoma de amparo regulada en la Ley. 3.Caractersticas del amparo constitucional.

Podemos sealar dentro de las caractersticas del amparo constitucional las siguientes: 1) Es un procedimiento sumario, breve, gratuito y no est sujeto a ninguna formalidad. o Es sumario: porque es un procedimiento simple, sencillo, despojado de incidencias y carente de formalidades complejas. o Es breve: porque todo el tiempo ser hbil y el tribunal dar preferencia al trmite del amparo sobre cualquier otro asunto. o Es gratuito: porque el Estado garantizar la gratuidad de la justicia en general, y en particular de este procedimiento, lo que en la practica se traduce en la exencin del pago, arancel o tributo alguna en la tramitacin de dichas solicitudes. o No est sujeto a ninguna formalidad: porque se caracteriza por la simplificacin de las formas procesales y su tramitacin se desarrolla sin incidencias, formalismos ni reposiciones intiles. 2) El procedimiento de amparo es oral, el debate se lleva a cabo mediante la celebracin de una audiencia oral y pblica. 3) La accin de amparo procede contra normas, contra actos administrativos de efectos generales y particulares, contra sentencias y resoluciones emanados de los rganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones u omisiones de las autoridades o particulares que violen o amenacen violar un derecho constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la proteccin constitucional. 4) El amparo protege la libertad y la seguridad personales a travs del habeas corpus. 5) El amparo protege al ciudadano en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, en los derechos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en la Constitucin y derechos humanos consagrados en declaraciones de organismos internacionales, tratados y pactos ratificados por la Repblica.

4.-

Principios

que

regulan

la

materia

de

amparo

constitucional.

1) Principio personalsimo: La accin de amparo exige un inters procesal personal y directo en la persona que intenta el amparo. 2) Principio excepcional y residual del amparo: El amparo solo procede cuando no existan otras vas a travs de las cuales se obtenga el restablecimiento de los derechos constitucionales violados. Es la urgencia y el temor de la lesin irreparable el elemento que determina la va de acceso al procedimiento del amparo constitucional, pueden existir otras acciones y recursos pero si de lo que se trata es justamente de impedir un dao irreparable solo la brevedad del amparo puede garantizar este resultado. Es necesario entender que el mecanismo del amparo est reservado exclusivamente para cuando no existan otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situacin jurdica que se alega infringida. 3) Principio dispositivo del procedimiento: La aplicacin de este elemento lo encontramos en: 3.1. El proceso no puede ser iniciado de oficio: por lo que se requiere siempre la iniciativa del presunto agraviado. 3.2. El juez que conoce del amparo no puede entrar a resolver situaciones de hecho no planteadas en la solicitud. 3.3. Permite al solicitante ponerle fin al juicio mediante el desistimiento de la accin, a excepcin de que se trate de un derecho eminentemente de orden pblico o que pueda afectar las buenas costumbres. 3.4. La iniciativa probatoria corresponde a las partes, pero el juez que conoce del amparo est facultado para ordenar evacuar las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos u oscuros. 4) Principio inquisitivo: Este principio lo observamos presente de la siguiente manera: 4.1. Correccin y aclaratoria de puntos dudosos u obscuros de la solicitud o cuando no llene los requisitos exigidos en el artculo 18 de la Ley de Amparo, para lo cual el solicitante dispondr de un lapso de 48 horas, contados a partir de su notificacin. Si no lo hiciere, la accin ser declarada inadmisible. 4.2. La accin de amparo es de inminente orden pblico. 4.3. El juez est facultado para ordenar la evacuacin de las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que parezcan dudosos u obscuros. 4.4. El juez est facultado para interrogar a las partes y a los comparecientes durante la audiencia pblica. 5) Aplicacin de otros principios al amparo constitucional: Aparte de la aplicacin de los principios personalsimos, excepcional y residual, dispositivo del procedimiento e inquisitivo, se aplican a este procedimiento los principios generales que gobiernan el sistema procesal venezolano. 5.1. Principio de la valoracin de la prueba por el juez, de acuerdo con las reglas de la sana crtica[2], a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mrito de la prueba. 5.2 Principio de impulso oficiosa del proceso por el juez hasta su conclusin. 5.3. Principio de economa procesal, que consiste en tratar de lograr el mayor resultado posible

con el mnimo empleo de actividad procesal, que se refleja en el carcter sumario y breve del procedimiento de amparo constitucional. 5.4. Principio de la inmediacin y de la concentracin del proceso, orientado a que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mayor unidad y en el cual el juez presencia todos los actos de prueba. 5.5. Principio de la buena fe y la lealtad procesal, el artculo 28 de la Ley Orgnica de Amparo Constitucional[3] sanciona con arresto de hasta diez das al quejoso, cuando la temeridad fuere manifiesta. 5.6. Principio de la doble instancia, que garantiza que la sentencia de primera instancia sea revisada por la alzada. Se estableca que en materia de amparo haba la consulta obligatoria pero est fue (Ver sentencia de fecha 22 de junio de 2006, Sala Constitucional, ponente Rondn Hanz, exp. 033267, deroga la consulta obligatoria). 5.7. Principio de la motivacin de la sentencia, esta debe contener los motivos de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento, el artculo 22 seala que el mandamiento de amparo ser motivado y deber estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presuncin grave de la violacin o de la amenaza de violacin del derecho constitucional. 5.8. Principio de la carga de la prueba, conforme al cual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.[4] 5.El Objeto tutelado.

Para mayor comprensin de la naturaleza jurdica del amparo constitucional hemos decidido sealar cul es el objeto tutelado de esta materia: es el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. Esos derechos y garantas constitucionales son:

Los derechos y garantas expresamente consagrados en el texto constitucional. Los inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitucin (artculo 27 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela). Los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales ratificados por la Repblica. 1.-) Derechos y garantas expresamente consagrados en el texto constitucional:

v La no discriminacin (Art. 19 ) v Libre desenvolvimiento de la personalidad (Art. 20 ) v Clusula abierta de los derechos humanos (Art. 22 ) v Jerarqua constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos y prevalencia sobre el orden interno (Art. 23)

DERECHOS

CIVILES

v Irretroactividad de la ley (Art. 24) v Garanta de los derechos humanos frente a la violacin por actos del poder pblico (Art. 25) v Igualdad ante la ley (Art. 21) v Acceso a los rganos de la administracin de justicia (Art. 26 ) v Garanta de proteccin mediante recursos efectivos: A. el derecho y la accin de amparo (Art. 27) B. la accin de habeas data (Art. 28) v Garanta del debido proceso (Art. 49): a. Derecho a la defensa. b. Presuncin de inocencia. c. Derecho a ser odo. d. Derecho a ser juzgado por su juez natural. e. Garantas de la confesin f. Principio nullun crimen nulla poena sine lege. g. Principio non bis in dem. v Violaciones de los derecho humanos por las autoridades del Estado (Art. 29) v Obligacin estatal de indemnizar (Art. 30) v Acceso a la justicia internacional (Art. 31)

GARANTAS

CONSTITUCIONALES

v Derecho a la vida (Art. 43 ) v Derecho al nombre (Art. 56) v Inviolabilidad de la libertad personal (Art. 44) a. Garantas de arresto y detencin. b. Derecho a la defensa y a no estar incomunicado. c. Lmite personal de las penas. d. La identificacin de la autoridad. e. Derecho a la excarcelacin. f. Proteccin frente a la esclavitud o servidumbre. e. Rgimen especial sobre los delitos graves. v Prohibicin de la autoridad pblica de permitir la desaparicin forzada de las personas (Art. 29) v Derecho de la integridad personal: (Art. 46) a. Derecho a no ser sometido a tortura o penas degradantes. b. Derecho de los detenidos al respeto a la dignidad humana. c. Derecho a decidir sobre experimentos y tratamientos. d. Responsabilidad de los funcionarios. v Inviolabilidad del hogar domstico (Art. 47) v Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas (Art. 48) v Libertad de trnsito (Art. 50 ) v Derecho de peticin y a obtener oportuna respuesta (Art. 51) v Derecho de asociacin (Art. 52) v Derecho de reunin (Art. 53) v Derecho a la libre expresin del pensamiento (Art. 57) v Derecho a la informacin (Art. 58) v Libertad religiosa y de culto (Art. 59) v Proteccin del honor, la vida privada, intimidad, confidencialidad y reputacin (Art. 60) v Libertad de conciencia (Art. 61) v Seguridad ciudadana (Art. 55)

DERECHOS

INDIVIDUALES

v Proteccin de la familia (Art. 75 ) v Proteccin de la maternidad y deberes de los padres en relacin con los hijos (Art. 76) v Proteccin del matrimonio y de las uniones estables (Art. 77) HACER LA ANOTACIN DE ESTA SENT. v Proteccin de los menores (Art. 78) v Proteccin de los ancianos (Art. 80) v Derechos de los discapacitados (Art. 81) v Derecho a la vivienda (Art. 82) v Derecho a la salud (Art. 83 ) v Servicio pblico nacional de salud (Art. 84) v Rgimen financiero del sistema de salud (Art. 85) v Derecho de trabajo (Art. 87)

v Derecho de las amas de casa a la seguridad social (Art. v Proteccin del trabajo (Art. v Jornada laboral y derecho de descanso y a las vacaciones remuneradas (Art. v Derecho al salario, principios y garanta del salario mnimo vital (Art. v Derecho a las prestaciones sociales y principios que las rigen (Art. v La estabilidad laboral y rgimen de despidos injustificados (Art. v Responsabilidad laborales de los patronos, intermediarios y contratistas (Art. v Derecho a la sindicalizacin y rgimen de los sindicatos (Art. v Derecho a la contratacin colectiva y solucin de los conflictos laborales (Art. v Derecho a la huelga (Art.

88) 89) 90) 90) 92) 93) 94) 95) 96) 97)

DERECHOS SOCIALES Y DE LA FAMILIA

v v

Rgimen Proteccin

de del

propiedad patrimonio

intelectual cultural

(Art. (Art.

98) 99)

v Proteccin de la cultura popular (Art. 100) v Garanta de la informacin cultural (Art. 101) v Obligatoriedad y gratuidad de la educacin pblica, su rgimen (Art. 103) v Rgimen de los educadores (Art. 104) v Rgimen de las profesiones liberales (Art. 105) v Derecho a fundar y mantener instituciones educativas privadas (Art. 106) v Educacin ambiental y obligatoriedad de la enseanza en lengua castellana, la historia y la geografa de Venezuela y del ideario bolivariano (Art. 107) v Contribucin de los medios de comunicacin social a la formacin ciudadana (Art. 108) v Rgimen de la autonoma universitaria (Art. 109) v Rgimen de la ciencia y la tecnologa (Art. 110) v Derecho al deporte y a la recreacin (Art. 111)

DERECHOS CULTURALES Y EDUCATIVOS

v v v v v v v

econmica, rgimen (Art. de propiedad (Art. Confiscaciones (Art. Derecho a la calidad de bienes y servicios (Art. Asociaciones de carcter social y participativo (Art. Rgimen de los delitos de lesa humanidad (Art. Latifundio y propiedad rural (Art.

Libertad Derecho

112) 115) 116) 117) 118) 271) 307)

DERECHOS ECONMICOS

v Reconocimiento a los pueblos y comunidades indgenas y derecho a la propiedad colectiva de sus tierras (Art. 119) v Deberes de los pueblos indgenas de salvaguardar la integridad y la soberana nacional (Art. 126) v Rgimen de aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas (Art. 120) v Derecho a la identidad tnica y cultural (Art. 121) v Derecho a la salud de los pueblos indgenas (Art. 122) v Derecho de los pueblos indgenas a mantener y promover sus propias prcticas econmicas (Art. 123) v Derecho a la propiedad intelectual colectiva de los pueblos indgenas (Art. 124) v Derecho de los pueblos indgenas a la participacin poltica (Art. 125)

DERECHOS DE PUEBLOS INDGENAS LOS

v Derecho de las generaciones a disfrutar del ambiente y su proteccin (Art. 127) v Poltica de ordenacin territorial (Art. 128) v Estudio del impacto ambiental y rgimen de los desechos txicos (Art. 129)

DERECHOS

AMBIENTALES

2.- Derechos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitucin. El artculo 27 de la Constitucin establece que: Toda persona tiene derecho a ser amparadas por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.. De acuerdo a este principio todo ciudadano se puede defender frente a cualquier situacin nueva o no prevista que presione, vulnere, viole sus derechos y garantas fundamentales. Esta Constitucin reconoce el derecho de amparo como una garanta en materia de proteccin y defensa de los derechos humanos, lo que nos coloca a la vanguardia a nivel mundial en esta materia. Al respecto cabe la pena traer a colacin la opinin de Zambrano[5] en relacin a esto: .... Sin embargo, ante el hecho cierto de que vivimos en un mundo cambiante, inmersos en un economa globalizada, que muchas veces deja indefenso al individuo frente al poder avasallante de las grandes corporaciones; que los avances cientficos y tecnolgicos exponen muchas veces a la mandad a sufrir consecuencia de las innovaciones que se hacen el campo de la en{erica, de la agricultura, de la qumica y en la produccin de alimentos o de medicamentos y equipos para el tratamiento de las enfermedades; que con los cambios acelerados que se hacen en el campo de la informtica de las telecomunicaciones y en el mundo del entretenimiento, se pueden alterar principios bsicos de la estructura familiar de la educacin y de la religin, invadiendo la privacidad y el derecho de las personas a gozar de intimidad en el hogar; y como el hombre no cesa en su capacidad de emplear el conocimiento cientfico y tecnolgico para la produccin de armas atmicas, qumicas, biolgicas y bacteriolgicas que ponen en peligro el futuro mismo de la humanidad por el enorme poder de destruccin que tienen tales armamentos y el medio ambiente es frgil y est expuesto a sufrir cambios irreversibles por al intervencin del hombre, nos parece plausible que el constituyente haya dejado abierta la posibilidad de que las personas puedan acudir a la accin de amparo constitucional para defenderse de situaciones nuevas, imprevistas, no contempladas como derechos individuales en el texto constitucional o en los tratados y convenios sobre derechos humanos celebrados por la Repblica. 3.- Derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales ratificados por la Repblica. Nombre del convenio o tratado internacional ratificado por la Repblica

Fecha Declaracin de los Derechos Humanos de la Organizacin de Estado Americanos. 02 de mayo 1948 Declaracin de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. 01 de diciembre de 1948 Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 Gaceta Oficial 31.256 del 14 de junio 1977 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1948 Gaceta Oficial 2.146 Ext. De 28 de enero 1987

6.-

Los

sujetos

que

intervienen

en

el

proceso.

Toda persona que se afirme titular de un inters jurdico propio, tiene cualidad e inters para hacerlo valer en juicio (cualidad activa) y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese inters en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva).

Legitimacin

activa:

Por legitimacin se entiende la aptitud para ser parte en un determinado proceso o la relacin que existe entre quien pide y acerca de lo que pide, es decir, el nexo que vincula a la persona con el derecho. Y, en este sentido, se puede afirmar que la legitimacin para ejercer una accin de amparo constitucional la tiene todo aquel que se vea lesionado o amenazado de violacin en sus

derechos o garantas constitucionales, con la finalidad que se restablezca la situacin jurdica infringida, o la situacin que ms se asemeje. La nueva Constitucin de 1999 acab con cualquier controversia al sustituir el trmino habitante por toda persona, con lo cual se elimina la duda, si es que exista de la legitimacin de las personas jurdicas. En todo caso, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Amparo, la jurisprudencia haba entendido el trmino habitante utilizado por la Constitucin de 1961, en el sentido no slo de aceptar como capacitados para el ejercicio de las acciones de amparo a las fsicas sino tambin a las personas jurdicas, de all que la Ley Orgnica de Amparo y ahora la Constitucin se vieron en la necesidad de asumir esta doctrina jurisprudencial y de esta forma ampliar el campo de la legitimacin. La disposicin contenida en el artculo 1 de la Ley Orgnica de Amparo, fue desaplicada, mediante el control difuso de constitucional de las normas por la Sala Poltico- Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisin de fecha 13 de diciembre de 1994, caso: Jackroo Marine Limited, a los efectos de atender legitimados para el proceso de amparo a las personas no domiciliadas (extranjeros) y a los nacionales que no habitan en el pas o que no se encuentran fsicamente en l. Con base a esta sentencia la legitimacin activa en materia constitucional es sencillamente la titularidad de derechos constitucionales dentro de la jurisdiccin de nuestros tribunales, independientemente de que se trate de extranjeros, transentes o personas jurdicas no domiciliadas en el pas. Es importante destacar que la Ley Orgnica de Amparo no establece como causal de inadmisibilidad la falta de legitimacin del accionante, lo que da entender que la oportunidad procesal para que el juez disponga sobre la falta de legitimacin del accionante es al momento de producirse la sentencia de fondo, pero es indudable que si una persona o un grupo de personas que no tienen legitimacin alguna ejercen una accin de amparo constitucional, no tiene sentido un pronunciamiento de fondo que pueda causar cosa juzgada sobre el asunto debatido, adems siempre es una prdida de tiempo y dinero el tener que obligar a que las partes acudan y participen en un litigio donde la parte principal no rene los requisitos de capacidad procesal. La La proteccin proteccin de de Legitimacin los los derechos intereses colectivos. difusos. pasiva:

La legitimacin para comparecer en el proceso de amparo constitucional como parte demandada corresponde a la persona u rgano del Estado que se seale como presunto agraviante, el cual

debe estar perfectamente identificado en el escrito de solicitud de tutela (artculo 18, ordinales 2 y 3). De esta forma, en el caso de los amparos intentados contra algn ente de la administracin pblica deber indicarse el rgano respectivo y el titular del despacho para el momento de la interposicin de la accin de amparo, mientras que en los casos de amparos ejercidos contra decisiones judiciales, el sujeto agraviante ser el Tribunal que profiri la sentencia cuestionada. 7.Los Legitimados activos en la proteccin de derechos colectivos y difusos.

De conformidad con lo establecido en el artculo 280 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Defensora del Pueblo, en cualquiera de sus mbitos nacional, estadal o municipal puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, en consecuencia es la legitimada activa para la proteccin de dichos derechos. El Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia dictada el 30 de junio 2000 de la Sala Constitucional, una doctrina en torno a la legitimacin procesal en la cual qued asentada que las acciones en general por derechos e intereses difusos o colectivos pueden ser intentadas por cualquier persona natural o jurdica, venezolana o extrajera domiciliada en el pas que mediante el ejercicio de esta accin accede a la justicia. El estado venezolano como tal, carece de la, ya que tiene mecanismos y otras vas para lograr el cese de las lecciones a esos derechos e intereses, sobre todo por la va administrativa, pero la poblacin en general est legitimada para incoarlas, y ellas pueden ser interpuestas por la defensora del pueblo, ya que segn el articulo 280 de la Carta Fundamental, la defensora del pueblo tiene a su cargo la promocin defensa y vigilancia de los intereses legtimos colectivos y difusos de los ciudadanos, a juicio de la Sala la norma sealada no es excluyente y no prohbe a los ciudadanos el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses difusos y colectivos, ya que el artculo 26 de la vigente constitucin consagra el acceso a la justicia a toda persona, por lo que tambin los particulares pueden accionar a menos que la ley les niegue la accin. Dentro de la estructura del Estado, y al no tener atribuida tales funciones, solo la defensora del pueblo (en cualquier de su mbito: nacional, estadal, municipal o especial) puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, no teniendo tal atribucin (ni la accin), ni el MINISTERIO PUBLICO (excepto que la ley se la atribuya) ni LOS ALCALDES, ni LOS SINDICOS MUNICIPALES a mesn que la ley se las otorgue. 8.Regmenes especiales o de excepcin.

La primera excepcin se refiere a los casos donde no sea posible o efectivo acudir a un juez de primera instancia por razones de ubicacin geogrfica; con esto ha querido el legislador evitar que por circunstancias de orden territorial puedan quedar exentos de proteccin los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna. La segunda excepcin se refiere al ejercicio de esta accin de manera conjunta con otras vas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo es posible ejercer conjuntamente con una accin de inconstitucionalidad o con un recurso

contencioso administrativo de anulacin y abstencin, una accin de amparo constitucional, en cuyo caso el tribunal competente para conocer de la pretensin de amparo ser el mismo que conozca del juicio principal. En estos casos la accin de amparo constitucional ser accesoria y depender de la suerte del proceso principal. De igual forma, en el articulo 6, numeral 5, la Ley Orgnica de Amparo consagro, extraamente dentro de las causales de inadmisibilidad, una peculiar forma o tipo de accin de amparo constitucional denominada comnmente como el amparo sobrevenido, destinada a proteger los derechos y garantas constitucionales vulnerados con posterioridad a la interposicin de una va ordinaria distinta a la del amparo. El rgimen de competencia para dilucidar los amparos constitucionales que se intenten contra decisiones judiciales es distinto a los criterios rectores que rigen la competencia de los amparos autnomos ejercido contra el resto de los actos, hechos u omisiones que emanen de los otros rganos del Poder Publico o de particulares; esto obedece a que tiene que ser un rgano judicial de superior jerarqua el que revise una supuesta vulneracin de derechos o garantas constitucionales que pudiera causar un determinado fallo, pues de aplicar los criterios normales de atribuciones de competencia en los amparos autnomos, serian los Tribunales de Primera Instancia segn su materia afn los que juzgaran la denuncia de violacin constitucional de un determinado fallo. Apartndose de los criterios rectores establecidos en la propia Ley Orgnica de Amparo, algunas leyes especiales han venido atribuyendo la competencia para conocer de las acciones de esta naturaleza a un determinado tribunal. As por ejemplo, el artculo 74 de la Ley de Regulacin de Emergencia Financiera, igualmente, en el caso de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganqueles. Por ultimo, debe al menos mencionarse la facultad extraordinaria de que dispone la Sala PolticaAdministrativa, para avocarse al conocimiento de algn expediente que curse ante cualquier otro tribunal de la Republica cuando lo juzgue pertinente. Esta facultad discrecional ha sido utilizada por la Sala Poltica-Administrativa para casos relevantes para la comunidad jurdica que requieren de la intervencin de nuestro Mximo Tribunal.

9.-

Procedimientos

para

tramitar

las

acciones

de

amparo

constitucional.

Los pasos a seguir para tramitar la accin de amparo constitucional es el que se esquematiza a continuacin: 1. 2. El mandato o poder para Demanda actuar en el o procedimiento de amparo. solicitud

3. Formato de demanda 4. Providencia del tribunal admitiendo o rechazando la solicitud 5. Casos en que debe ser declarada inadmisible la demanda de amparo constitucional, segn jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. 6. Formato de audiencia constitucional. 7. Sentencia del amparo 8. Recursos contra la sentencia de amparo.

1.

El

mandato

poder

para

actuar

en

el

procedimiento

de

amparo.

En materia de amparo constitucional, no se requiere de poder especial para intentar o contestar la demanda, bastando al efecto que el poder cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 151 del Cdigo de Procedimiento Civil, tratndose de personas naturales, y del artculo 155, tratndose de personas jurdicas o cuando se otorga en nombre de otra persona. El poder debe constar en forma pblica o autntica, por lo que no es vlido el poder simplemente reconocido, aunque se haya registrado con posterioridad. El poder puede ser otorgado tambin apud acta, es decir, en el mismo expediente judicial, ante el Secretario del Tribunal, quien firmar el acta junto con el otorgante y certificar su identidad. 2. Solicitud.

El procedimiento de amparo se inicia con una demanda o solicitud que debe contener los requisitos exigidos en el artculo 18 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En consecuencia, la solicitud de amparo deber expresar: 1. Los datos concernientes a la identificacin de la persona agraviada y de la persona que acte en su nombre, en cuyo caso deber identificarse suficientemente el poder conferido. 2. Residencia, lugar y domicilio, tanto del agraviante como del agraviado. 3. Suficiente sealamiento e identificacin del agraviante, si fuere posible, e indicacin de la circunstancia de su localizacin. 4. Sealamiento del derecho o garanta constitucionales, violados o amenazados de violacin. 5. Descripcin narrativa del hecho, acto, omisin y dems circunstancias que motiven la solicitud de amparo. 6. Cualquier explicacin complementaria relacionada con la situacin jurdica infringida a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional. Nota: Estos mismos requisitos son exigidos a la instancia verbal que se proponga por el agraviado directamente ante el Juez, quien debe recogerla en un acta.

El accionante deber sealar tambin en la solicitud, las pruebas que desee promover, a objeto de dar cumplimiento a la sentencia de la Sala Constitucional del 01.02.2000. La accin de amparo es gratuita por excelencia, en consecuencia, para su tramitacin no se emplear papel sellado ni estampillas, y en caso de urgencia podr interponerse por va telegrfica. De ser as, deber ser ratificada personalmente o mediante apoderado dentro de los tres (3) das siguientes. Tambin procede su ejercicio en forma verbal, en cuyo caso el juez deber recogerla en un acta. El Despacho Saneador.

Si la solicitud fuere oscura o no llenare los requisitos contenidos en el artculo 18, se notificar al solicitante del amparo para que corrija el defecto u omisin dentro del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la correspondiente notificacin. Si no lo hiciere, la accin de amparo ser declarada inadmisible.

Modelo de un formato de solicitud. Ciudadano Juez ... SU DESPACHO. Yo,............................................, abogado en ejercicio y de este domicilio, titular de la Cdula de Identidad No. ................... e inscrito en el Inpreabogado No. ..............., procediendo en mi carcter de apoderado judicial del ciudadano...................................................................., quien es de profesin:............................., de estado civil:................................. nacionalidad........................................., domiciliado en:................................, titular de la Cdula de Identidad No. ................................., conforme consta del poder autenticado por ante la Notara Pblica........................................................................, de fecha......................., bajo el No..............., Tomo....................., cuyo original acompao junto con esta solicitud, marcado con la Letra A, ante UD. respetuosamente ocurro a fin de intentar accin de amparo constitucional con fundamento en las siguientes consideraciones.

LOS HECHOS Relacin detallada y pormenorizada de los hechos configurativos de la violacin o amenaza de violacin del derecho o garanta constitucionales. En esta parte del libelo debe expresarse la causa petendi o razn de pedir, que es la razn o fundamento de la pretensin deducida en el juicio y consiste en la exposicin detallada de los hechos, actos u omisiones causantes del agravio, con indicacin de las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los hechos. EL DERECHO Anlisis jurdico de la violacin o amenaza de violacin de la garanta o derecho constitucionales. PRETENSIN Con fundamento en lo anterior, comparezco ante su competente autoridad para solicitar que se dice un mandamiento de amparo constitucional contra...

Lo que se pide, es el objeto de la pretensin, debe estar expresado con claridad y precisin en el libelo. Esta pretensin puede consistir en: 1. Habeas corpus: la inmediata libertad del agraviado o el cese de las restricciones que se le hubiesen impuesto, cuando se le hubiere detenido o restringido su libertad sin el cumplimiento de las formalidades legales. 2. Habeas data: la actualizacin, rectificacin o destruccin de la informacin y datos que sobre la persona o sus bienes consten en el registro oficial o privado errneos o que afecten ilegtimamente sus derechos o que se ordene a la autoridad encargada del registro que se le permita a las comunidades o grupos de personas, el acceso a la informacin que les interese y que les haya sido negada. 3. El inmediato reestablecimiento del derecho o garanta constitucionales violados o la situacin jurdica que ms se asemeje a ella. 4. Desaplicacin de la norma jurdica o acto de efectos generales inconstitucionales, a la situacin jurdica concreta que se ventile en el juicio, en el caso del amparo normativo. 5. Suspensin del acto administrativo de efectos particulares o la orden a la autoridad, ente privado o persona concreta, de ejecutar el acto cuya abstencin o negativa causante del agravio, en el caso de amparo contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administracin. La accin de amparo puede plantearse en forma autnoma o en forma cautelar, acumulada al recurso contencioso administrativo de nulidad, en cuyo caso, los efectos del amparo se mantendrn mientras se decide la accin principal. 6. Nulidad de la sentencia, auto o providencia, causante del agravio, en el caso de amparos contra sentencias. 7. Suspensin de las decisiones o actos emanadas de los jueces, auxiliares de justicia, particulares o terceros en un proceso en curso, mientras se decide el fondo del asunto o del recurso, o la orden incondicional al juez, auxiliar de justicia, particulares o terceros de ejecutar el acto cuya omisin haya causado el agravio, en el caso de amparos sobrevenidos.

8. Orden fijando un plazo perentorio al juez para sentenciar o ejecutar determinado acto, en el caso de amparo contra el retardo y conductas omisivas de los jueces para decidir los asuntos en los plazos establecidos en la ley. 9. Suspensin de la decisin dictada por el juez, mientras otro juzgado superior decide la apelacin (amparo cautelar), en los casos de amparos sobrevenidos cuando el recurso se intenta conjuntamente con la apelacin. 10. Orden de ejecucin inmediata e incondicionada dictada contra ciudadanos, personas jurdicas, grupos u organizaciones privadas responsables de los hechos, actos u omisiones causantes del agravio, para lograr el pleno reestablecimiento de la situacin jurdica infringida o la que ms se asemeje a ella, en los casos de amparos contra las conductas omisivas. En la pretensin deber identificarse plenamente al presunto agraviante, indicndose el lugar donde puede ser localizado a los efectos de la notificacin que debe efectuar el Alguacil del Tribunal. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el sujeto pasivo de la accin de amparo es el rgano y no la persona que lo dirija, segn jurisprudencia de los tribunales. El presunto agraviado deber suministrar una direccin donde pueda ser notificado por el Tribunal para todos los efectos del proceso, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el literal b) del artculo 18 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y 174 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando el presunto agraviante es un organismo pblico, una institucin o empresas privadas, bastar que el Alguacil consigne en el sitio la correspondiente notificacin para que sta surta todos los efectos legales, segn jurisprudencia de los Tribunales. De la notificacin al Ministerio Pblico.

Se deber solicitar la notificacin del Ministerio Pblico, a los fines de que el Tribunal que conozca de la accin de cumplimiento al artculo 15 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. De los medios de prueba.

El presunto agraviado deber producir junto con el libelo o solicitud, los instrumentos escritos, audiovisuales o grficos con que cuenta al momento de incoar la accin y promover las pruebas que acrediten plenamente los extremos de la accin intentada. De modo que deber presentar la lista de los testigos que deben declarar, con expresin del domicilio de cada uno. Tratndose de una experticia, deber indicar con claridad y precisin los puntos sobre los cuales debe efectuarse. En el caso de que se requiera efectuar una inspeccin judicial sobre personas, cosas, lugares o documentos a objeto de verificar o esclarecer algn hecho, deber indicarlo en el libelo o solicitud.

Se propondr tambin que se ejecuten las reproducciones, copias y experimentos que se consideren necesarios o que se acuerde la reconstruccin de algn hecho que interese al proceso o que se realice alguna prueba cientfica en particular. Si el agraviante quiere valerse de la prueba de la confesin, deber solicitar la evacuacin de posiciones juradas de la parte agraviante o de quien la represente, ofrecindose al propio tiempo para absolverlas recprocamente a la contraria. En fin, el presunto agraviado o quien lo represente, deber promover en el propio libelo o solicitud los medios probatorios de que se quiera valer en el procedimiento para acreditar el fundamento de su pretensin y producir junto con la solicitud, como antes se ha dicho, los documentos pblicos o privados de que se quiera valer en el juicio y los instrumentos audiovisuales o grficos con que cuente al momento de incoar su accin. 4. Providencia del tribunal admitiendo o rechazando la solicitud.

El Tribunal deber en primer lugar revisar lo concerniente a su propia competencia, para lo cual tomar especialmente en cuenta el Ttulo III de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Si el juez se considera incompetente, remitir las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia, y si ste a su vez se declara incompetente, el conflicto lo resolver el superior respectivo, pero si no hubiere un superior comn a ambos jueces, el conflicto de competencia lo resolver la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Los trmites para la solucin del conflicto sern breves y sin incidencias procesales. No es admisible en materia de amparo solicitar la regulacin de competencia. Cuando el juez que conozca la accin de amparo advierta que existe una causal de inhibicin que lo inhabilita para conocer del asunto, se abstendr de conocer e inmediatamente levantar acta expresando el motivo de su inhibicin y remitir las actuaciones en el estado en que se encuentren al tribunal competente para que siga conociendo del asunto. Lo referente a la inhibicin ser resuelto por el superior respectivo. Si se trata de la inhibicin de un Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente de la Sala Constitucional convocar de inmediato al suplente respectivo, para integrar el tribunal de amparo. Si la solicitud fuere oscura o no llena los requisitos exigidos en el articulo 18, se notificar al solicitante para que corrija el defecto dentro del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la correspondiente notificacin. Si no hiciere la las modificaciones ordenadas, la accin de amparo se declarar inadmisible. Contra la decisin que orden las correcciones, cabe el recurso de apelacin para ante el superior respectivo, de conformidad con el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. De la notificacin del presunto agraviante:

Es para concurrir al tribunal dentro de las noventa y seis horas siguientes, a enterarse de la fecha

en que habr de celebrarse la audiencia constitucional, no estando sujeta dicha notificacin a formalidades de ningn tipo y podr ser practicada mediante boleta o comunicacin telefnica, fax, telegrama, correo electrnico o cualquier medio de comunicacin interpersonal, bien por el rgano jurisdiccional o bien por el alguacil mismo, indicndose en la notificacin la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el secretario constancia detallada en autos de haberse efectuado la citacin o notificacin y sus consecuencias, segn sentencia de la Sala Constitucional del 01/02/2000. Si se hubiesen solicitado la aplicacin de medidas cautelares, la jurisprudencia acepta que tales medidas son procedentes cuando exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra, en cuyo caso el tribunal las podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin, tal como est previsto en el pargrafo primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil. Deben distinguirse las medidas cautelares dictadas con motivo de una accin de amparo autnoma del amparo cautelar, que persigue nicamente la suspensin temporal del acto mientras dure el juicio de nulidad o se resuelva la apelacin. Caducidad del amparo

La caducidad de la accin de amparo debe ser declarada de oficio por el Tribunal que conozca de la accin de amparo constitucional, salvo que por su propia naturaleza afecte el orden pblico. 5. Audiencia constitucional.

La audiencia pblica o audiencia constitucional es un acto revestido de ciertas formalidades que deben ser cumplidas rigurosamente por el Tribunal que conozca la accin de amparo constitucional, porque esta materia est regida por un precedente de carcter vinculante dictado por la Sala Constitucional, que debe ser acatado estrictamente por las distintas Salas del Tribunal Supremo y por los dems Tribunales de la Repblica, en razn de que el incumplimiento de sus reglas configura violacin de la garanta del debido proceso, dando fundamento a una accin de amparo constitucional para que se anulen los actos irregularmente practicados. Tales decisiones implican la declaratoria de nulidad de todo lo obrado posteriormente, con la consiguiente reposicin de la causa al estado en que se repita el acto irregularmente practicado. Tambin se puede lograr el mismo efecto mediante el recurso de revisin atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Veamos a continuacin un formulario del desarrollo de la audiencia constitucional, que nos permitir hacer comentarios sobre los aspectos que consideremos de inters al respecto para la mayor comprensin del asunto.

ACTA DE CELEBRACIN DE LA AUDIENCIA DE AMPARO CONSTITUCIONAL. En el da de hoy, ....................................................................., siendo las: .............................., horas de despacho, hora y oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA CONSTITUCIONAL en el presente procedimiento, se anunci el acto a las puertas del Tribunal, hacindose presentes: .............................................................., en su carcter de parte presuntamente agraviada, debidamente asistida de sus apoderados judiciales: ........................................... , el ciudadano: ........................................................., en su carcter de parte presuntamente agraviante, debidamente asistida de sus apoderados judiciales: ..........................................................................................., quienes consignan a continuacin para ser agregado a los autos el original del poder que les fuera otorgado por el ciudadano: ................................................., en fecha: ............................................, por ante la Notara Pblica: ..................................................., el cual fuera debidamente autenticado bajo el N ................, Tomo: ....................... en el Libro de autenticaciones llevado por esa Notara Pblica. Se hizo presente igualmente el ciudadano doctor: ..................................... Fiscal ...................................................... A continuacin, el Tribunal informa a las partes que a la parte querellante se le conceder el derecho de palabra en primer trmino para que exponga verbalmente los trminos de solicitud en una primera intervencin que tendr una duracin mxima de treinta minutos. A continuacin, la parte querellada dar contestacin verbalmente a la querella en una primera intervencin que tendr una duracin mxima de treinta minutos. Concluida esta intervencin habr un receso de treinta minutos, a cuyo trmino se reanudar el debate, para que las partes intervengan por segunda vez haciendo una exposicin oral que tendr una duracin mxima de quince minutos, alternndose en el uso de la palabra en la misma forma que en sus primeras intervenciones. Primero expondr sus alegatos el presunto agraviado y a continuacin, cerrar el debate el presunto agraviante. A continuacin, el Tribunal resolver lo referente a la admisin y evacuacin de las pruebas promovidas por las partes, que versarn sobre aquellos hechos en que no estuvieren de acuerdo, y se pronunciar en torno a la presente accin si las necesidades del procedimiento no imponen un diferimiento para una fecha posterior. El Tribunal recuerda a las partes que dada la naturaleza oral del debate, durante sus intervenciones no les estar permitida la lectura de ningn texto, salvo que el Tribunal lo autorice expresamente. Las partes y los abogados que las asisten declaran haber entendido perfectamente las reglas fijadas por el Tribunal para el desarrollo de la Audiencia Constitucional y se comprometieron a mantener un debate de altura para el mejor desarrollo del acto. A continuacin hizo uso del derecho de palabra la parte presuntamente agraviada, quien cedi su derecho a sus apoderados judiciales, doctores: ...................................... ya identificados, quienes expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume la exposicin de los apoderados de la parte presuntamente agraviada, agregndose a los autos, previa su lectura por Secretara el resumen de

su exposicin oral). Acto seguido, presente la parte presuntamente agraviante, hizo uso de su derecho de palabra y lo cedi a sus apoderados judiciales, doctores: .................................................., quienes lo han venido asistiendo en este acto (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacnicamente la exposicin de los apoderados de la parte presuntamente agraviante, agregndose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervencin). Concluida la exposicin anterior, el Tribunal entra en receso por treinta minutos. Vencido el receso anterior y estando presentes el Juez, el representante del Ministerio Pblico y las partes y sus apoderados judiciales, anteriormente identificados, se reanud el acto, haciendo uso del derecho de palabra el presunto agraviante, quien cedi su derecho a sus apoderados, ya identificados. stos expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacnicamente la exposicin de los apoderados de la parte presuntamente agraviada, agregndose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervencin). A continuacin hizo uso de su derecho de palabra del presunto agraviado, quien cedi su derecho a sus apoderados judiciales, ya identificados, quienes expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacnicamente la exposicin de los apoderados de la parte presuntamente agraviante, agregndose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervencin). Concluidas las intervenciones de las partes, el Tribunal se pronuncia sobre la admisin de las pruebas promovidas por las partes en los siguientes trminos: PRUEBAS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA. PRIMERO.- Se admiten, salvo su apreciacin en la definitiva, las pruebas documentales acompaadas por la parte presuntamente querellante junto con el escrito contentivo de la presente solicitud, que se especifican a continuacin: (El Tribunal debe enumerar los documentos y recaudos acompaados junto con la solicitud que sern apreciados como prueba instrumental). SEGUNDO: En relacin con las testimoniales promovidas, se ordena su inmediata evacuacin. Los testigos aqu presentes rendirn su testimonio separadamente en el orden que los vaya llamando el Tribunal a declarar. TERCERO: En relacin con la prueba de posiciones juradas que debe rendir el presunto agraviante, ciudadano: ..........................................................., se fijan las 10:00 a.m. del segundo da de despacho siguiente, para que absuelva las posiciones juradas que se le formulen. A la media hora siguiente a la conclusin de ese acto, la parte presuntamente agraviada absolver las posiciones juradas que le formule la contraparte. Se advierte a las partes que se podrn formular al absolvente un mximo de veinte posiciones juradas. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE. PRIMERO: Se admiten, salvo su apreciacin en la definitiva, las siguientes pruebas documentales promovidas por la parte presuntamente querellada: (El Tribunal debe enumerar los documentos y recaudos acompaados por el querellado que sern apreciados como prueba instrumental). SEGUNDO: En relacin con las testimoniales de los ciudadanos: ........................................................................, presentes en este acto, el Tribunal les notifica a ellos y a las partes, que la declaracin de estos testigos tendr lugar al siguiente da de despacho, a partir de las 10:00 a.m. en que sern llamados a declarar en el orden que el Tribunal lo estime pertinente, hasta tomarle declaracin a todos ellos. TERCERO: En relacin con la prueba de inspeccin judicial solicitada, el Tribunal acuerda evacuar dicha prueba a las 3:00 p.m. del da de hoy, y en tal sentido dispone su traslado a la siguiente direccin: ............................................................, a objeto de dejar constancia de los particulares sealados

en el correspondiente escrito de promocin. Se designa como prctico para que asesore al Tribunal en la evacuacin de dicha inspeccin judicial al seor: ........................................................., a quien se acuerda notificarlo de inmediato por el Alguacil del Tribunal para que manifieste su aceptacin o excusa y preste el juramento de Ley. Se advierte a la parte promovente de la prueba que debe facilitar al Tribunal los medios necesarios para su traslado al lugar donde debe verificarse la inspeccin judicial y para su regreso a la sede. Se termin, se ley y conformes firman: El Juez,

Las El

partes

abogados

apoderados

asistentes, Secretario,

6.

Sentencia

del

amparo.

El tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendr potestad para restablecer la situacin jurdica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma, debiendo atenerse siempre a lo alegado y probado, pero en el entendido que, atendiendo al principio jure novit curia, podr cambiar de oficio la calificacin jurdica de los hechos o la pretensin del querellante, cuando considere que los hechos probados tipifican otra infraccin constitucional diferente a la alegada, conforme a reiterados fallos del Tribunal Supremo anteriormente reseados. La decisin deber ser motivada y estar fundada La decisin deber ser motivada y estar fundada en pruebas que demuestren la violacin o amenaza de violacin del derecho o garanta constitucional. Cuando exista abandono del trmite, el Juez lo declarar de oficio en la sentencia, declarando improcedente la accin intentada, a menos que se trate de un derecho de inminente orden pblico o que pueda afectar las buenas costumbres. De igual manera, cuando de las actas procesales se compruebe que existe una causa que hace inadmisible la accin de amparo constitucional, ante la falta de alegato del querellado, deber el juez declararla de oficio, tanto in limini litis, como al decidir el fondo del asunto, por ser materia que interesa al orden pblico. En caso de ser negado el amparo, el Tribunal debe pronunciarse sobre la temeridad e imponer arresto de hasta diez (10) das al querellante, cuando la aquella fuese manifiesta.

Al acordar el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, el Juez ordenar en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la Repblica, bajo pena de incurrir en desobediencia a la autoridad. La sancin en que incurre la persona que incumpliere el mandamiento de amparo, es prisin de seis (6) a quince (15) meses. Copia de la sentencia ser remitida a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario culpable de la violacin o de la amenaza de contra el derecho o la garanta constitucionales, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que resulten atribuibles. Copia de estos recaudos se remitir tambin al Ministerio Pblico, para que intente las acciones penales o civiles a que haya lugar por los perjuicios que se causen al Estado. En las quejas contra particulares, se impondrn las costas al vencido cuando haya obrado con temeridad, de conformidad con el artculo 33 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. 10.Competencia para conocer las acciones de amparo constitucional.

Segn lo establece el artculo 7 de la Ley de Amparo Constitucional Sobre Derechos y Garantas Constitucionales, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afn por la naturaleza del derecho o garantas constitucionales violados o amenazados de violacin, en la jurisdiccin correspondiente donde ocurriere el hecho , acto u omisin que motivare la solicitud de amparo. Esta disposicin fija dos reglas fundamentales para establecer la competencia del Tribunal que ha de conocer de la accin de amparo, a saber: 1) COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO, que la determina el lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisin que motivare la accin de amparo. 2) COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA, conforme a la cual son competentes para conocer la accin de amparo los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en materia afn con la naturaleza del derecho o de la garanta constitucionales violados o amenazados de violacin, de las apelaciones conocern los Tribunales respectivos. SENTENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Con de la entrada en vigor de la nueva Constitucin la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso EMERY MATA MILLAN, dict una Sentencia que define las competencias en materia de amparo que resumimos a continuacin: 1.CONOCE LA SALA CONSTITUCIONAL DE: a. Acciones de amparo que se refiere el artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y

Garantas Constitucionales incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artculo ( Presidente de la Repblica, Ministros, etc.), as como contra los funcionarios que acten por delegacin de las atribuciones de los anteriores. b. Acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de ltima instancia emanadas de los Tribunales o juzgados Superiores de la Repblica, la Corte Primero de lo Contenciosos Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales. c. Apelaciones y consultas sobre las Sentencias de los juzgados o tribunales Superiores, de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelacin en lo Penal, cuando ellos conozcan la accin de amparo en Primera Instancia. d. Labor revisora de sentencias definitivas de amparo constitucional distadas por los Juzgados Superiores, que hayan conocido en apelacin o consulta de la decisin dictada en Primera Instancia. 2.- CONOCE LA SALA POLTICO- ADMINISTRATIVA y LA SALA ELECTORAL DE: los amparos que se ejercen conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo o Electoral de anulacin o contra conductas omisivas siempre que la accin de nulidad no est fundamentada en la violacin directa a e inmediata de una norma constitucional. 3.- LAS DEMAS SALAS DEL SUPREMO TRIBUNAL: se abstendrn de seguir conociendo de dichos asuntos y los remitirn a la Sala Constitucional para que estos los decidan. 4.- LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA tienen el conocimiento del amparo que se interpongan en su jurisdiccin en materia afn con su competencia. De las apelaciones conocern los respectivos juzgados superiores competentes por la materia. 5.- LOS JUECES DE CONTROL Y TRIBUNALES DE JUICIOS UNIPERSONALES EN MATERIA PENAL, cuando la accin de amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales ser conocida por el Juez de Control, a tenor del artculo 70 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal sern los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garanta constitucional violado o amenazado de violacin que sea afn con su competencia natural. Las Cortes de Apelaciones conocern de las Apelaciones y Consultas de las decisiones que se dicten en esos amparos. EXCEPCION AL PRINCIPIO GENERAL DE COMPETENCIA POR LA MATERIA.

Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violacin o amenaza de violacin del derecho o de la garanta constitucionales se produzcan en un lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia la accin de amparo se interpondr ante cualquier juez de la localidad, quien la decidir conforme lo establecido en la Ley. ACUMULACION DE AUTOS EN EL AMPARO.

Cuando un mismo acto, hecho u omisin en perjuicio de algn derecho o garanta constitucionales afectare el inters de varias personas conocer el juez que hubiere prevenido, ordenndose sin dilacin procesal alguna y sin incidencia la correspondiente acumulacin de autos. 11.Contenido del auto de admisin.

Una de las principales lagunas de la Ley Orgnica de Amparo es la ausencia del lapso disponible para que el juez constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la accin de amparo constitucional, laguna que tampoco la llena la decisin dictada por la Sala Constitucional el 1 de febrero de 2000. Sin embargo la posicin jurisprudencial mas consolidada es la de entender que el lapso aplicable debe ser de tres (3) das pro aplicacin del artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, se concluye que la oportunidad para que el juez de amparo constitucional se pronuncie sobre la admisin del amparo, sobre el no cumplimiento de los requisitos formales del artculo 18 de la L. O. A. o sobre la admisibilidad de la accin debe ser el mismo da en que se recibe la solicitud de amparo o el da mas inmediato posible. Si no hubiera que corregir la solicitud de amparo, o despus de corregida la solicitud de amparo por el solicitante, el juez debe pronunciarse inmediatamente sobre la admisibilidad o no de la accin, para lo cual debe entrar a considerar los requisitos contenidos en el artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo. En caso de inadmisibilidad de la accin, esta deber ser motivada, haciendo referencia a cual de las causales consider aplicable, con la explicacin y la adecuacin necesaria. Esta sentencia tendr apelacin, dentro de los 3 das siguientes a la notificacin del fallo. En el caso de que la accin de amparo no se encuentre incursa en algunas de las causales el juez luego de la declaracin de la admisibilidad de la accin deber ordenar las siguientes diligencias: A.ORDENES DE NOTIFICACIN: La sentencia que declara la admisin del amparo debe ordenar la notificacin del resto de los sujetos procesales que han de intervenir en el proceso, estos son: 1.EL PRESUNTO AGRAVIANTE. 2.- EL FISCAL DEL MINISTERIO PBLICO o DEFENSOR DEL PUEBLO y DE LOS PROCURADORES, respectivamente de ser el caso. 3.PRESENCIA DE UN TERCERO, de ser necesario. B.EL DA, HORA Y LUGAR DE LA AUDENCIA CONSTITUCIONAL. El juez debe sealar con precisin el da, hora y el lugar en donde se ha de celebrar la audiencia constitucional. C.ADVERTENCIAS ADICIONALES. El juez debe indicarle al presunto agraviante y al Ministerio Pblico o Defensora del Pueblo, que

en la audiencia constitucional debern promover y evacuar las pruebas que consideren imprescindibles para la decisin del proceso. Asimismo el auto deber advertirles que su no comparecencia implicar la aceptacin de los hechos incriminados, es decir, se tendrn como ciertos los alegatos de hecho narrados por el actor (artculo 23 de la L. O. A.) D.PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS. En el auto de admisin el juez se pronuncia sobre la procedencia de las medidas cautelares, en el caso de que hayan sido solicitadas. Esta se comunica al presunto agraviante con la misma boleta de notificacin a los efectos de que tenga conocimiento, para que pueda cumplir con el mandamiento cautelar y pueda ejercer su derecho a la defensa. Las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier estado y grado del proceso y podrn ser decididas, igualmente, en cualquier momento, lgicamente antes de que se dicte la sentencia definitiva. 12.Formas de terminacin del procedimiento de amparo constitucional.

El modo tradicional de terminacin de los procesos judiciales, es a travs de la sentencia, sin embargo, existen otros medios de auto composicin procesal que pueden concluir un litigio, as como otras actuaciones u omisiones de las partes que tambin pueden finiquitar o diferir la contienda judicial. Ahora bien, segn el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la accin interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden pblico o que pueda afectar las buenas costumbres. Esto quiere decir que, en principio, en los procesos de amparo constitucional no es posible transar, conciliar, convenir o declarar la perencin de la instancia. Slo parece admitirse el desistimiento del actor y siempre y cuando la controversia no tenga una trascendencia relevante para el resto de la colectividad. El desistimiento de la accin: El artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece que el agraviado puede en cualquier estado y grado del proceso desistir de su accin. El Juez de amparo debe homologar el desistimiento a los efectos de darle eficacia. Esta homologacin no slo se extiende al examen de los presupuestos requeridos para su validez (legitimacin, capacidad procesal de la parte o la representacin de su apoderado y la facultad expresa requerida para desistir), sino adems implica la determinacin de si la controversia involucra derechos constitucionales de eminente orden pblico o las buenas costumbres. En este ltimo caso, el juez de amparo, en lugar de homologar el desistimiento, puede ordenar la continuacin del procedimiento hasta la sentencia definitiva, aun cuando el actor haya manifestado su expresa voluntad de dar por terminado el litigio. En relacin con las causas que pueden considerarse como de eminente orden pblico o como contrarias a las buenas costumbres, nuestra jurisprudencia ha entendido estas aquellas que revistan tal gravedad que constituya un hecho lesivo de la conciencia jurdica. Se tratara por

ejemplo de las violaciones flagrantes a los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectado: privacin de la libertad; sometimiento a tortura fsica o psicolgica; vejaciones; lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos. Tambin en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 4 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo, es importante tomar en consideracin si la controversia afecta notablemente a otros terceros o a la colectividad; pues en estos casos el juez podra ordenar la continuacin del proceso para evitar que el acto, hecho u omisin inicialmente denunciado pueda repercutir en otros ciudadanos. Es importante destacar que el desistimiento homologado produce los mismos efectos de cosa juzgada que una decisin definitiva de amparo constitucional. De all que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artculo 6, en concordancia con el artculo 36 de la Ley Orgnica de Amparo, esto impide que pueda volverse a intentar una accin de amparo de la misma naturaleza que la desistida. En cuanto al desistimiento del procedimiento. Cuando el actor se limita a desistir del procedimiento de amparo constitucional, es posible volver a intentar la accin, pues la misma queda viva, ya que lo nico que se extingue con el desistimiento del procedimiento es la relacin procesal, ms deja viva la pretensin del accionante. El Cdigo de Procedimiento Civil exige, para el caso del desistimiento del procedimiento, que si el mismo se realiza despus del acto de contestacin de la demanda, no tendr validez sin el consentimiento de la parte contraria. En el caso del amparo constitucional una vez presentado el informe del agraviante o celebrada la audiencia constitucional, deber exigirse el consentimiento del agraviante para que el accionante pueda desistir del procedimiento. En el caso del desistimiento del procedimiento de amparo, nuestra jurisprudencia ha venido rechazando la consecuencia jurdica prevista en el artculo 266 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe volver a interponer la demanda antes que transcurran noventa das. En efecto, en sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-5-94, se seal: De ste anlisis, resulta obvio que el Cdigo de Procedimiento Civil en el Captulo I, Ttulo I, del Libro II de dicho Cdigo, esto es, el que regula el procedimiento ordinario y que se rige por normas expresas que establecen su contenido en forma minuciosa. La Ley Orgnica de Amparo, al regular el ejercicio de la accin de amparo, no alude nunca a una demanda, sino a la solicitud de amparo. Se aparta as el legislador de amparo, en forma total y absoluta del procedimiento ordinario, previendo una sucinta solicitud que, en algunos casos puede presentarse informalmente, incluso por va telegrfica, o en forma verbal. Esta naturaleza especial del trmite del amparo, implica que, necesariamente, la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre la forma, tiempo y limitaciones de la proposicin de la solicitud, no se consustancie con la naturaleza del amparo. Como puede observarse el Tribunal Supremo de Justicia ha rechazado la aplicacin supletoria del artculo 266 del Cdigo de Procedimiento Civil al proceso de amparo. De all, que el desistimiento del procedimiento no imposibilita el ejercicio inmediato de una nueva accin de amparo, a pesar de no haber transcurrido noventa (90) das desde la fecha de aqul. ANLISIS DE LA DECISION DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN FECHA 01-0200. (ABANDONO DEL TRMITE). Esta decisin establece que la falta de comparecencia del presunto agraviado a la audiencia constitucional dar por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden pblico, caso en que podr inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general

contenido en el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 14 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en materia de orden pblico el Juez podr tomar de oficio las providencias que creyere necesarias. La misma decisin establece que en caso de litis consorcios necesarios activos o pasivos, cualquiera de los litis consortes que concurran a los actos, representar al consorcio. Debe entenderse, entonces, que la no comparecencia del actor a la audiencia constitucional implica el desistimiento del procedimiento o abandono del trmite, y en caso que el Juez considere ese abandono procesal como malicioso tambin puede imponer la multa a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo. Este abandono del trmite implica el desistimiento del procedimiento y no de la accin, pues ste ltimo tiene que ser expreso y no puede ser producto de una mera omisin o negligencia procesal, tal y como sucede en el caso de la perencin. De all, que el accionante que abandona el trmite podr volver a intentar la accin siempre y cuando no est incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad. Por ltimo, se entiende que para los casos de desistimiento de la accin como para los casos de desistimiento del procedimiento o abandono del trmite, debe aplicarse el rgimen de costas previsto en la Ley Orgnica de Amparo, pues si se le generaron gastos a la parte presuntamente agraviante por la interposicin de la accin de amparo, el accionante que desiste o abandona debe ser responsable por esos costos. OTRAS FORMAS DE ARREGLO ENTRE LAS PARTES. Es criterio doctrinario que la exclusin de todas la formas de arreglo entre las partes en el procedimiento de amparo constitucional, a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo, es incompatible con los principios de justicia consagrados en la Constitucin de 1999, por lo que debera ser revisado este criterio ya que por ejemplo si se trata de derechos constitucionales que podran ser renunciados por voluntad propia del ciudadano, podra darse entonces la figura de la transaccin o conciliacin entre las partes, siempre y cuando no se afecte el orden pblico o las buenas costumbres. LA PERENCIN. Para analizar esta figura de la perencin en materia de amparo constitucional cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que en determinadas circunstancias pudiera aplicarse la perencin en el proceso de amparo constitucional, en particular, cuando antes de la admisin o la citacin del presunto agraviante, la causa permanece paralizada por ms de un ao, por causa imputable a las partes. As, en sentencia de fecha 27-07-00, caso Vctor Carida Zavarce, se seal: Ahora bien, la inactividad procesal de las partes durante la fase del proceso en la que pueden impulsarlo, produce la perencin de la instancia o extincin de la mismaLa institucin de la perencin de la instancia, debe funcionar en el proceso de amparo, cuando en su fase inicial se le exige al actor una actividad, y ste no la cumple, o porque no concurre motus propio a revisar el amparo que inco y a activarlo, lo que demuestra que su inters ha decado, y por lo tanto, su actividad debe conducir a la perencin de la instancia en los mismos trminos del artculo 267 del Cdigo de Procedimiento CivilElla adquiere mayor importancia en el amparo constitucional, el cual persigue evitar que se cumpla una amenaza, o hacer que se restablezca de inmediato la situacin jurdica antes que la violacin de derechos y garantas constitucionales que la afectan la lesionen irreparablemente. Quien intenta un amparo y no lo activa, tcitamente est aceptando, o que la violacin o amenaza ha cesado, o que la situacin que precava se hizo irreparablePor todas estas razones, esta Sala considera que la inactividad por un ao en el proceso de amparo, al menos en la etapa de su

admisin o de citacin del agraviante, permite que funcione en ese proceso la perencin de la instancia, as se trate de un proceso de orden pblico, a que la perencin, o abandono del trmite del agraviado, como lo llama el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, al dejar viva la accin permite que ella de nuevo se interponga, sin que se vea afectado por lapso de caducidad alguno, a tenor de lo dispuesto en el artculo 6, numeral 4 eiusdem. 13.La sentencia de amparo constitucional. El modo tradicional de culminar un procedimiento de amparo constitucional es a travs de la sentencia, la cual puede estar referida a la inadmisibilidad o al fondo de la controversia, esto es, a la determinacin de la violacin o no de un derecho o garanta constitucional. A.Requisitos Formales de la Decisin de Amparo Constitucional.

El Artculo 32 de la Ley Orgnica de Amparo, establece que la sentencia que acuerde el amparo constitucional deber cumplir las siguientes exigencias formales: A) Mencin concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolucin o acto u omisin se conceda al amparo. B) Determinacin precisa de la orden a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejercicio. C) Plazo para cumplir lo resuelto. Segn las exigencias de la Ley Orgnica de Amparo, la sentencia de amparo, podra ser bastante sencilla, incluso podra ser de un solo prrafo. Ello, por dems era perfectamente compatible con el breve tiempo de que dispona el juez constitucional para emitir su fallo (24 horas, segn lo dispuesto en el artculo 26). Ahora bien, bajo la exclusiva vigencia de la Ley Orgnica de Amparo Constitucional, deba o no cumplir, adems, con los requisitos del articulo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil. Algunos entendan que la celeridad necesaria para producir estos fallos impeda cumplir con las exigencias del Cdigo de Procedimiento Civil, mientras que otros entendan que el derecho a la defensa, requeran de un pronunciamiento judicial debidamente motivado, es decir, con los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven al Juez para tomar su decisin. Sin embargo, con el nuevo sistema para producir los fallos de amparo constitucional, consagrado en la decisin dictada por la Sala Constitucional el 1 de febrero de 2000, parece haber culminado esta polmica, pues ahora se combinan las necesidades de las posiciones encontradas, ya que la celeridad se atiende al tenerse que dictar el dispositivo del fallo una vez terminada la audiencia constitucional y cualquier exigencia del derecho a la defensa se cumple con la obligacin de publicar un fallo debidamente motivado, dentro de los cinco (5) das siguientes al pronunciamiento judicial verbal. B.- Otros requisitos formales que debe tener la sentencia de amparo constitucional:

Adems de los requisitos formales exigidos en la articulo 32 de la ley Orgnica de Amparo, esta misma ley ordena al Juez de Amparo Constitucional, hacer otros pronunciamientos a la hora de tomar su decisin, para mantener la institucin del Amparo Constitucional dentro de sus justos limites y en otros para casos para mantener el respeto debido a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin. A.Sanciones disciplinarias:

El Articulo 27 de la Ley Orgnica de Amparo: El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo remitir copia certificada de su decisin a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario publico culpable de la violacin o de la amenaza contra el derecho ola garanta constitucionales sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que le resulten atribuibles. La intencin de esta norma no parece ser otra que evitar que un funcionario del poder pblico, mantenga en forma reiterada una conducta lesiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La idea de oficiar a la autoridad administrativa competente es a los efectos de que se le habr el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, a los fines de imponer las sanciones a que haya lugar. Sin embargo, no esta dems sealar que la importancia de este tipo de normas adquiere mucha mas relevancia si se toma en cuenta que, una vez declarada la violacin de un derecho fundamental, por algn acto, hecho u omisin, el estado puede ser posteriormente demandado por los daos que haya causado a los particulares afectados, lo que podra repercutir en el patrimonio de la nacin. Esta misma disposicin ordena tambin la remisin de los recaudos pertinentes al Ministerio Publico, con la intencin de que este organismo ejerza las acciones correspondientes, en caso de que se considere que la gravedad de la lesin constitucional amerita una sancin penal o un resarcimiento civil., estos recaudos pueden ser enviados a la defensoria del pueblo, en caso de las acciones no guarden relacin con la materia penal. B.La temeridad de la accin:

Esta temeridad, no es otra cosa que el ejercicio de un mecanismo judicial por motivos ftiles, o distintos al esclarecimiento de razonables controversias. C.La orden de cumplimiento obligatorio:

El articulo 29 de la L. O. A, seala que en el caso de que se acuerde el restablecimiento de alguna situacin jurdica infringida, el juez constitucional, debe expresar en el dispositivo de la

sentencia,que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la Republica, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad. C.- Otros pronunciamientos opcionales que puede contener la sentencia de amparo constitucional: Adems de los requisitos formales de la sentencia de amparo constitucional, existen otros pronunciamientos, rdenes y/o disposiciones que puede contener una decisin de esta naturaleza, ejemplo: a.- Sanciones por cuestiones de incompetencia manifiestamente infundadas, establecida en el articulo 20 de la Ley Orgnica de Amparo. Con esta norma busca el legislador, una vez mas, evitar que las acciones de amparo constitucional se retrasen por conflictos de competencia innecesarios o sin la debida motivacin. b.Sanciones por desistimiento malicioso.

La ley de Amparo, establece que el agraviado puede, en cualquier estado y grado del proceso desistir de su accin, y en el caso de que el juez considere que este desistimiento o abandono del trmite ha sido malicioso, podr imponerle al accionante una sancin de multa. c.Las costas procesales.

Se prev una exoneracin general de costas contra todos los entes pblicos, en tal sentido si bien el proceso de amparo es gratuito, el principal rubro de las costas son los honorarios de abogados, que intervienen en el proceso, lo que muchas veces genera un significativo valor econmico.

14.-

Efectos

de

la

sentencia

de

amparo.

La sentencia de amparo debe limitarse a amparar y proteger al individuo quejoso sin hacer declaracin general respecto de la ley o acto que la motive, ya que es de la esencia del amparo que la decisin final que recaiga no tenga efectos en otros casos o que afecte a otras personas que no hayan tomando parte en la controversia. Al respecto el artculo 26 de la L. O. A. establece: La sentencia firme de amparo producir efectos jurdicos respecto al derecho o garanta objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes. Dentro de los efectos de la sentencia de amparo encontramos: El mandato de acatamiento: el juez al acordar el restablecimiento de la situacin jurdica

infringida ordenar, en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la Repblica so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad. Conductas omisivas: cuando la accin de amparo se ejerciere con fundamento en la violacin de un derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por la falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenar la ejecucin inmediata e incondicional del acto incumplido. Incumplimiento del mandamiento de amparo; quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional, ser castigado con prisin de seis a quince meses. 15.Poderes del juez en sede constitucional.

Constatada la violacin constitucional, el juez debe realizar todo cuanto sea necesario para restablecer la situacin jurdica infringida. El articulo 27 Constitucional, seala que: la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida, o la situacin que mas se asemeje a ella. El tratadista argentino LAZZARANI, ha sealado que los efectos restitutorios de la accin de amparo impiden que se consuma la lesin si esta no ha iniciado y si ha comenzado a cumplirse y es de efecto continuo, la suspende y en cuanto a lo ya cumplido, si es posible retrotrae las cosas al estado anterior a su comienzo. En los casos de omisin ordenara la realizacin de lo omitido. El maestro ALAN BREWER CARIAS, seala, que la decisin del juez puede consistir, en mandamientos de dar, de hacer o deshacer (ordenes) o en mandamientos de no hacer (prohibiciones). LOS PODERES DE EJECUCION DEL JUEZ DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Sabemos que el momento clave de la justicia es la ejecucin del fallo, ya que es cuando el perdedor debe aceptar la decisin del tercero imparcial y proceder a cumplir lo ordenado, artculos 29 y 31 de la Ley Orgnica de Amparo. Para ello citamos la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de agosto de l.998, caso: Eduardo Zavarce, vale la pena transcribir el siguiente fragmento: Ciertamente la anterior Corte Suprema de Justicia- en Sala Poltico-Administrativa, ha sealado que la imposicin de la sancin prevista contra el desacato a un mandamiento de amparo en el articulo que rige la materia, compete a los tribunales penales, por tratarse de un delito, sentencia de fecha 7 de noviembre de l995, caso Rafael Anbal Ostos).

16.-

El

amparo

sobrevenido.

Probablemente una de las normas ms extraas de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales sea el ordinal 5 del artculo 6, pues se encuentra referida supuestamente, a las causales de inadmisibilidad de la accin de amparo constitucional, sin embargo, adems de consagrar uno de los principios bsicos de esta institucin (su carcter extraordinario), se establece una peculiar forma o tipo de accin de amparo constitucional denominada por la doctrina como amparo sobrevenido, destinada a proteger algn derecho o garantas constitucionales, vulnerado con posterioridad a la interposicin de una va ordinaria distinta a la del amparo. Dispone el artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, lo siguiente: No se admitir la accin de amparo: 5) Cuando el agraviada haya optado por recurrir a las vas judiciales preexistentes. En tal caso al alegarse la violacin de un derecho o garanta constitucional, el juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artculos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensin provisional de los efectos del acto cuestionado. La norma plantea muchas dudas en su redaccin y consecuente interpretacin, sin embargo la figura ha sido aceptada aunque en forma nada uniforme por la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal. El amparo sobrevenido no es para cuestionar decisiones judiciales, ante el propio juez que conoce de la va ordinaria. El primer problema que plantea la norma en cuestin, es el objeto o tipo de actuacin que podra dar origen al ejercicio del amparo sobrevenido. Especficamente, interesa resaltar la duda de si pudiere intentarse esta accin contra una decisin del juez que esta conociendo de un determinado procedimiento. En relacin con este punto ha sealado RONDON DE SANS lo siguiente: De lo anterior emerge que el objeto, esto es la lesin o amenaza, tiene necesariamente que tener las siguientes caractersticas: a) Debe ser sobrevenida a un proceso en curso, esto es posterior a la instauracin de la litis. b) Debe provenir de cualquiera de los sujetos que de una forma u otra participan en el juicio. As los integrantes del Tribunal, las partes, los terceros de cualquier naturaleza, los jueces comisionados, los auxiliares de justicia, etc. c) Debe materializarse en un acto o en una actuacin o en conjunto de ellas que lesione el derecho del solicitante, por cuanto, el objeto del amparo sobrevenido es obtener la suspensin de una decisin, en razn de lo cual se requiere que la misma se haya formalizado en el curso del proceso. d) Debe tratarse de una lesin de un derecho constitucional, o bien de la amenaza de que ello ocurra.

Seala la misma autora para diferenciar la figura del amparo sobrevenido con el amparo contra las decisiones judiciales que: Amparo contra sentencia (artculo 4 de la Ley de Amparo) y amparo sobrevenido (artculo 6, ordinal 5 son dos cosas distintas. El primero presupone un juicio concluido; el segundo, un juicio pendiente. El primero se plantea ante el Superior del Tribunal que produjo el presunto agravio; el segundo, ante el mismo juez que conoce de la causa. Por lo que, a juicio de la autora el amparo sobrevenido es admisible cuando el acto lesivo sea una decisin del juez de la causa, lo cual puede suceder mediante un auto o sentencia, de all que cuando se trate de decisiones interlocutorias que transgredan derechos fundamentales lo procedente para contrarrestar tal vulneracin ser intentar un amparo sobrevenido ante ese mismo tribunal que conoce del asunto. Esta tesis fue inicialmente aceptada por nuestra jurisprudencia, una muestra de ello lo constituye la decisin dictada por la Sala Poltico Administrativa en fecha 18 de Noviembre de 1993, caso: Gustavo Ruiz Gonzlez, al sealar: Expresado lo anterior queda limitado el mbito del amparo sobrevenido al que se plantea en el mismo juicio con posterioridad a la interposicin de la accin principal. El problema est en determinar si el amparo debe versar sobre el mismo acto que se impugnara por la va del recurso, o si, por el contrario, debe recaer sobre un objeto diferente, aun cuando necesariamente vinculado a la pretensin originaria. Estimamos que, la norma debe interpretarse en el sentido de permitir que se deduzca tan solo la pretensin de amparo interpuesto contra una decisin dictada durante el proceso en curso por considerarla lesiva de una garanta constitucional. Con esta interpretacin, se modificaba el rgimen de competencia del amparo contra una decisin judicial, en estos casos no definitiva, toda vez que, de acuerdo a esta tesis, el competente para conocer del amparo sera el mismo Tribunal que dict el fallo cuestionado y no el Tribunal Superior, tal y como lo seala el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo, lo que fue admitido expresamente por la Sala Poltico Administrativa en una decisin del 23 de Febrero de 1995, caso: C. A. ELECTRICIDAD DE VALENCIA, al sealar: Esta accin de amparo, como lo dispone el mismo ordinal 5 del artculo 6, debe plantearse ante el mismo Juez que est conociendo del proceso donde se han denunciado las transgresiones constitucionales, es decir, en este supuesto se establece un rgimen especial para la determinacin de la competencia distinto a los establecidos en los artculos 3, 4, 5, 7 y 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En efecto cuando la referida norma indica el Juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artculos 23, 24 y 26 de la presente Ley... se est refiriendo, indudablemente, al mismo Juez de la causa y no a otro distinto. Por tanto dentro de ese mismo proceso y en cuaderno separado se abrir una incidencia sin que se paralice el juicio principal para la tramitacin del procedimiento del amparo constitucional. Otros autores, manifiestan absoluto rechazo a esta interpretacin del artculo 6 ordinal 5 de la

Ley Orgnica de Amparo, mediante la cual se pretende admitir que sean susceptibles de una accin de amparo, bajo esta figura del amparo sobrevenido, sentencias interlocutorias o autos del tribunal, y disienten por dos razones: 1.- De orden jurdica, porque la disposicin contenida en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo no hace la distincin planteada por RONDON DE SANS, esto es, en que procede el amparo ejercido conforme a esta norma slo cuando se ataque una sentencia o decisin firme. Por cuanto sostienen que, la norma fue concebida de la manera ms amplia al disponer que proceder el amparo cuando el tribunal dicte una resolucin o sentencia u ordene un acto trasgresor de derechos fundamentales, es decir, el artculo no hace distincin entre sentencias firmes o interlocutorias, sino que permite interpretar que es admisible independientemente de si el tribunal acta mediante algn acto, resolucin o sentencia definitiva o interlocutoria siempre que sea en funcin jurisdiccional. 2.- Por razn prctica, el rechazo a la tesis propuesta por RONDON DE SANS consiste en que de someterse los amparos constitucionales contra las sentencias interlocutorias dictadas en el curso de un determinado proceso judicial a la decisin del mismo Juez, mediante una incidencia conforme con el artculo 6 ordinal 5, hara prcticamente intil esta figura para la proteccin de derechos o garantas constitucionales, debido a que difcilmente un Juez cambiar de opinin con la interposicin de una accin de amparo contra una decisin que haya dictado previamente. Adems consideran que era contrario a todo principio de justicia cualquier proceso donde el Juez que va a decidir la controversia sea tambin parte. En todo caso el juez del amparo sobrevenido estara inmiscuido en la causal de recusacin contenida en el ordinal 15 del artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil. En forma ms categrica se pronunci la Sala Constitucional en sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Milln, la cual se refiri a la problemtica del amparo sobrevenido, sealando lo siguiente: Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido (...) en la causa principal y en el propio amparo. Con esta clara posicin de la Sala Constitucional debe eliminar cualquier intento de tramitar una accin de amparo constitucional contra una decisin judicial, as sea una interlocutoria o un simple acto de mera sustanciacin, a travs de un amparo sobrevenido en el propio tribunal que dict el fallo cuestionado. Debe entenderse, entonces, que la disposicin del artculo 6 ordinal 5 como destinadas a los actos de los dems sujetos que intervienen en el proceso judicial, es decir, cuando el acto lesivo derive de actuaciones de las partes, de los auxiliares de justicia u otros miembros del Tribunal, con exclusin del Juez, debido a que en este caso se procedera de acuerdo al artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo y, en consecuencia, la competencia estara atribuida al Tribunal Superior, criterio necesario en la determinacin de la competencia de los amparos constitucionales ejercidos contra decisiones judiciales.

Competencia

para

conocer

del

amparo

sobrevenido.

La sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Milln, estableci claramente que si la decisin sobrevenida proviene del juez que est conociendo de la va judicial preexistente, entonces el competente para conocer del amparo ser el juez a quien corresponda el conocimiento de la apelacin de dicho fallo, pero en este caso ya no ser un amparo sobrevenido, por lo que habr que atender a lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo. Mientras que si la violacin es consecuencia de una actuacin emanada de alguien distinto al Juez, entonces la tramitacin del amparo sobrevenido se podr llevar a cabo dentro de la propia sede del Tribunal que viene conociendo de la va ordinaria escogida originalmente por el agraviado. Procedimiento para tramitar el amparo sobrevenido.

La propia Ley Orgnica de Amparo establece que debe seguirse el tramite procesal ordinario del amparo, que actualmente no slo se encuentra regulado en la Ley, sino tambin en la decisin dictada por la Sala Constitucional, en fecha 01 de febrero de 2000, caso: Jos Amando Meja. Deben por tanto aplicarse los mismos principios que regulan el procedimiento de amparo, pues se trata en definitiva de una medida cautelar que tiene un trmite procesal propio para su otorgamiento. Esta tramitacin deber desarrollarse en un cuaderno separado a la va judicial persistente, a los efectos de no entorpecer el remedio ordinario utilizado originalmente por el agraviado. Cabr tambin la posibilidad, si la urgencia as lo requiere, de acordarse medidas cautelares en estos procesos de amparo sobrevenidos, en cuyo caso, estas cautelas tendrn la misma naturaleza que las medidas provisionalsimas. Efectos del amparo sobrevenido.

Debe drselas amplias potestades al Juez que conoce del amparo sobrevenido, no slo para suspender los efectos del acto recurrido, sino para suspender la lesin constitucional de que se trate, si ello puede hacerse mediante una simple suspensin de efectos, pero si requiere de pronunciamientos distintos o adicionales, el juez podr ordenar todo lo que considere prudente para evitar que no se le cause un dao durante el proceso a la parte que parece que va a tener la razn. El Juez debe respetar los principios de toda cautela, principalmente, los de proporcionalidad y provisionalidad, de modo de evitar que la sentencia no pueda ser ejecutada por cualquiera de las partes. Nueva concepcin del amparo sobrevenido.

Existe una decisin dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde parece eliminarse el carcter extraordinario del amparo constitucional contra decisiones no definitivas, lo cual implicara un cambio en la concepcin cautelar de la modalidad del amparo sobrevenido. En efecto, en la sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luis Alberto Baca, la Sala sugiere que contra una sentencia cuya apelacin deba ser oda en un solo efecto, el perjudicado tiene la accin de intentar la apelacin correspondiente o el amparo constitucional, en caso de violacin de derechos fundamentales, e incluso, pudiera ejercer ambos recursos paralelamente. 17.Celeridad e informalidad del amparo constitucional.

Al respecto la Ley de Amparo Constitucional seala en referencia a la celeridad e informalidad en esta materia las siguientes consideraciones: a.- Todo el tiempo ser hbil y el Tribunal ante quien se interponga debe darle preferencia sobre cualquier otro asunto. b.- Es de orden pblico el Estado debe velar porque no se violen los derechos constitucionales y que la situacin jurdica infringida sea restituida. c.- Se le notifica al Ministerio Publico de la accin de amparo sin embargo su no comparecencia al acto no menoscaba los derechos y acciones de los particulares y esto no es causal de reposicin. d.- El juez que conozca de la accin no puede demorar o diferir el acto con el pretexto de consultar al Ministerio Publico. e.- Esta accin es gratuita y no requiere papel sellado ni estampillas; y en caso de suma urgencia se interpone por va telegrfica. La Sala Constitucional tiene a la disposicin del pblico en general una pgina donde se colocan los datos del presunto agraviado a los fines de interponer el recurso de amparo, para lo cual tiene 3 das para ratificar su accin personalmente. f.- Las pruebas debern ser presentadas en el mismo acto y no se tendr otra oportunidad para hacerlo. En tal caso el Juez decidir si hall no lugar pruebas por lo cual el presunto agraviante podr ofrecer las que considere legales y pertinentes. g.- Una vez concluido el debate oral o las pruebas, el Juez en el mismo da estudiara el expediente y podr decidir inmediatamente; en cuyo caso expondr de forma oral los trminos del dispositivo del fallo, el cual deber ser publicado ntegramente dentro de los 5 das siguientes en la cual se dicto la decisin correspondiente. h.- Hay apelacin en un solo efecto y no tiene consulta ante el Tribunal Superior competente o Sala, ello conforme a la sentencia de fecha 22 de junio del 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hanz, Sala Constitucional. 18.Revisin de los motivos de inadmisibilidad.

En el Ttulo II, artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo se establecen las ocho (08) causales de inadmisibilidad de la accin de amparo, entramos a analizar cada una de ellas:

1.-) Cuando haya cesado la violacin o amenaza de algn derecho o garanta constitucional, que hubiese podido causarla. Para que la accin de amparo proceda es requisito indispensable que la lesin sea presente, real, efectiva, tangible, debido a que el objeto del amparo es el restablecimiento de la situacin jurdica infringida de forma inmediata; si la violacin ocurri en el pasado y se busca la va del amparo como mecanismo de defensa estaramos en el camino equivocado. Esta causal podra sobrevenir durante la tramitacin del proceso del amparo constitucional y el juez debe declarar la inadmisibilidad de la accin, ya que en este caso ha cesado la violacin o la amenaza no habiendo decisin que tomar. 2.-) Cuando la amenaza contra el derecho o garanta constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado. La accin de amparo protege el futuro, siendo estos hechos perfectamente demostrables en su conexin, es decir, la conexin debe ser cierta y verdica con el presente. 3.-) Cuando la violacin del derecho o la garanta constitucionales, constituya una evidente situacin irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situacin jurdica infringida. La ley exige que el derecho o la garanta constitucional violada pueda ser reparada, escapara de la competencia del juez reparar una situacin que por su naturaleza sea irreparable o que el juez de amparo haya llegado muy tarde para poder repararla, ya que el efecto del amparo es devolver al solicitante el goce de sus derechos. 4.-) Cuando la accin u omisin, el acto o la resolucin que violen el derecho o la garanta constitucionales hayan sido consentidos expresa o tcitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden pblico o las buenas costumbres. La lesin constitucional que se denuncia no debe haber sido consentida por el actor. El consentimiento puede ser expreso tcito, de esta forma si existiese evidencia o datos concretos que demuestren que el actor ha estado de acuerdo con la lesin constitucional la accin podr ser declarada inadmisible. De igual manera si ha transcurrido ms de seis meses desde la violacin o amenaza del derecho protegido, tambin podr entenderse como consentida la lesin, ya que se entiende como una prdida de la urgencia, de la necesidad del restablecimiento inmediato del derecho o de la garanta vulnerada o amenazada de violacin. 5.-) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales pre-existentes.

El fin de esta causal es evitar el abuso de la institucin del amparo constitucional, el juez constitucional puede desechar in limine litis la accin cuando en su criterio no existan dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idneos para dilucidar dicha pretensin. Ahora bien, si existiera duda sobre esta causal de admisibilidad, el juez deber volver sobre este asunto al momento de pronunciarse sobre la sentencia definitiva, contando en esa oportunidad con los argumentos que la parte contraria pueda aportar. 6.-) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia. La Ley Orgnica de Amparo excluy toda posibilidad de control ulterior sobre las decisiones dictadas por las distintas Salas del Mximo Tribunal de la Repblica. Sin embargo, el artculo 336 de la Constitucin establece como atribucin de la Sala Constitucional, Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo consticional de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva. En sentencia de fecha 19 de octubre de 2000 de la Sala Constitucional qued claro que la posibilidad de cuestionar decisiones del resto de las Salas del Tribunal Supremo, ante la Sala Constitucional es a travs del recurso extraordinario de revisin. 7.-) En caso de suspensin de derechos y garantas constitucionales conforme al artculo 241 de la Constitucin, salvo que el acto que se impugne no tenga relacin con la especificacin del decreto de la suspensin de los mismos. Esta norma pretende evitar que se desechen denuncias de violacin de derechos fundamentales bajo un rgimen de estado de excepcin, salvo los casos en que lo que se pretenda cuestionar por va del amparo constitucional una de las restricciones que guarden estricta relacin con el estado de excepcin. Adicionalmente la redaccin del artculo 27 de la Constitucin parece dejar claro que no es posible restringir la garanta por excelencia, esto es el amparo constitucional, pues es el medio judicial disponible para cuestionar las arbitrariedades del Poder Pblico y de los particulares, en caso de un estado de excepcin. En efecto, si bien el artculo 337 no menciona expresamente al amparo consticional como una de las garantas que no se pueden restringir, es el caso que la norma hace mencin al derecho al debido proceso y hace una referencia genrica a la imposibilidad de restringir derechos humanos intangibles, dentro de los cuales se ubicar el derecho al amparo o la garanta de las garantas. Por otra parte al artculo 339 de la Constitucin de 1999 establece la obligacin para el Presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros, de establecer la forma en la cual quedar regulada la garanta constitucional que se restringe, a los efectos de evitar eses suspensiones genricas frecuentes en nuestro sistema constitucional, las cuales impedan too tipo de accin de amparo constitucional tendiente a proteger un derecho fundamental, as no guardare directa relacin con los motivos del decreto de suspensin de garantas. 8.-) Cuando est pendiente de decisin una accin de amparo ejercida ante un tribunal en relacin

con

los mismos

hechos en

que

se

hubiese

fundamentado

la

accin

propuesta.

Sobre esta causal ha de entenderse que debe tratarse de acciones de amparo interpuesta por la misma parte actora, debido a que si se trata de sujetos distintos, pero afectados pro el mismo hecho lesivo, estaremos en presencia de un caso de conexin genrica (artculo 10 L. O. A.). Lo que se busca es evitar que una misma persona interponga varias acciones de amparo ante tribunales distintos, buscando obtener entre diversos tribunales una sentencia favorable. Los principios de economa procesal, de seguridad jurdica y de justicia exigen que un solo tribunal el que debe conocer de una misma causa, para evitar fallos contradictorios y evitar el despilfarro de tiempo y dinero en la administracin de justicia.

[1] CHAVERO Rafael. El Nuevo Rgimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood, Caracas 2001 [2] Couture define la sana crtica como reglas de correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanente en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia. [3] Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales = LOA [4] Es oportuno sealar que el articulo 22 de la LOA, fue anulado por sentencia de la Sala Plena de 21.05.1996, por violacin de la garanta del derecho de defensa, al permitir que se dictara el amparo in audita parte, es decir, si la audiencia del presunto agraviado, dej sin embargo subsistente la exigencia para todos los efectos del amparo de estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presuncin grave de la violacin o amenaza de violacin del derecho o garanta constitucional. [5] ZAMBRANO Freddy. El Procedimiento de Amparo Constitucional. Editorial Grficas La Bondiana. Caracas, Venezuela 2001. Analisis jurisprudencial del amparo constitucional contra la Administracin Pblica

Publicado en Libro "Derecho Contencioso Administrativo" en Homenaje al Profesor Lus H. Faras Mata. Nicols Badell Bentez. Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello. Miembro del Despacho de Abogados Badell & Grau.

SUMARIO.- I. Introduccin. II. Anlisis de la Jurisprudencia de la SC respecto al amparo constitucional contra las distintas formas de actuacin de la Administracin Pblica. 1. Amparo contra actos administrativos. 1.1. Criterio de la SC. 1.2. Aplicacin del criterio de la SC por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo. 2. Amparo autnomo contra vas de hecho

administrativas. 2.1. Criterio de la Sala Constitucional. 2.2. Aplicacin del criterio de la SC por parte de la CPCA. 3. Amparo contra abstenciones y omisiones de la Administracin Pblica. 3.1. Posicin inicial: Reconocimiento del amparo constitucional por violacin del derecho de peticin. 3.2. Posicin actual. 3.2.1. Posibilidad de utilizar excepcionalmente el amparo autnomo contra inactividad administrativa por razones de brevedad y sumariedad?. 3.2.2. Criterio que se desprende de la sentencia del 12 de julio de 2004. Procedencia del amparo cautelar. 3.3. Aplicacin del criterio de la SC por la CPCA. 4. Amparo autnomo contra contratos administrativos. 4.1. Criterio General de la SC. 4.2. Amparo contra violaciones derivadas de la relacin usuarioprestador de servicio pblico. 4.2.1. Criterio de la CPCA. 5. Condiciones excepcionales para determinar la procedencia del amparo autnomo contra la Administracin Pblica. III. Consideraciones sobre la eficacia a la jurisprudencia de la SC. 1. Necesidad de un proceso contencioso administrativo formal que otorgue las garantas de brevedad, sumariedad y eficacia del amparo constitucional. Referencia a las vas de hecho. 2. Reconocimiento pleno y uniforme del poder cautelar del juez contencioso administrativo. Especial referencia al caso del recurso por abstencin. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

El artculo 27 de la Constitucin de 1999 consagra, en trminos similares al artculo 49 de la Constitucin de 1961, el derecho a ser amparado ...por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, an de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La referida disposicin constitucional prev de manera general el derecho de todos los ciudadanos a ejercer la accin de amparo constitucional a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos y garantas constitucionales; sin embargo, nada dispone tampoco lo haca el citado artculo 49- respecto al mbito material de ese mecanismo de proteccin.

Ese aspecto se encuentra desarrollado en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales (LOA), cuyas disposiciones si bien se mantienen vigentes actualmente, su aplicacin ha sido adaptada al Texto Fundamental de 1999 por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). En concreto, el artculo 2 de esa ley delimita el objeto de la accin de amparo constitucional al disponer que:

La accin de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisin provenientes de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal. Tambin procede contra el hecho, acto u omisin originados por ciudadanos, personas jurdicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantas o derechos amparados en esta Ley.

Como se observa, la LOA consagra un amplio mbito de procedencia de la accin de amparo autnomo, y de ah que la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia haya proclamado su carcter universal tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, pues tal accin, en los trminos de la ley, procede : 1) para proteger todos los derechos y garantas constitucionales, inclusive aquellos que no figuren expresamente en la Constitucin; y 2) frente a la actuacin de cualquier ciudadano, y todos los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal, independientemente de la forma como se stas se materialicen (hechos, actos u omisiones) .

El carcter universal del amparo en el mbito de la Administracin Pblica , se desprende tambin del artculo 5 de la LOA, el cual, por una parte, regula la accin de amparo autnoma contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garanta constitucional, y por otra, la accin de amparo como medida cautelar que puede ejercerse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin de actos administrativos o contra las conductas omisivas. Ambas modalidades, si bien se materializan de forma diferente, persiguen controlar la constitucionalidad de todas las formas de actuacin de la Administracin Pblica.

En este caso en particular nos referiremos a la accin de amparo autnomo, ya que, al margen de lo previsto expresamente por el citado artculo de la LOA, su mbito de procedencia ha tenido un particular tratamiento en la jurisprudencia del Mximo Tribunal, en tanto si bien se ha admitido su ejercicio frente a las distintas formas de actuacin de la Administracin Pblica , la doctrina reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC) ha restringido -bajo la categorizacin del amparo como un medio de proteccin extraordinario de derechos y garantas constitucionales- su admisibilidad a supuestos realmente excepcionales.

Efectivamente, la SC, como mximo rgano de la Jurisdiccin Constitucional venezolana, ha desempeado un importante rol de interpretacin respecto al ejercicio del derecho consagrado en el artculo 27 de la Constitucin frente a las distintas actuaciones de la Administracin Pblica, lo cual, como veremos, se ha sustentado en el necesario fortalecimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa consagrada en el artculo 259 eiusdem (Vid. Sentencia N 2369 de 23 de noviembre de 2001), bajo el fundamento compartido por la doctrina extranjera - de que dicha jurisdiccin y sus medios procesales, integran en igual medida el sistema de proteccin de los derechos y garantas constitucionales (Vid. Sentencia 22 de octubre de 2002, Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la Repblica, Ministro de Infraestructura, y CONATEL).

En ese sentido, la tendencia jurisprudencial de la SC en los ltimos aos ha estado dirigida a reducir la utilizacin del amparo autnomo contra la Administracin Pblica, otorgando mayor relevancia a los recursos ordinarios que ofrece la jurisdiccin contencioso administrativo, y permitiendo la figura del amparo slo para casos excepcionales en los que aquellos medios resultan insuficientes para garantizar el ejercicio pleno de derechos constitucionales. Es decir, que la SC ha delimitado la aplicacin de los artculos 2 y 5 de la LOA, mediante la preferencia de los medios ordinarios del contencioso administrativo.

El objeto de este artculo ser, justamente, revisar el alcance y los fundamentos de la doctrina de la SC respecto al carcter extraordinario del amparo constitucional frente a los medios ordinarios que ofrece la legislacin para el control de la actividad administrativa. A tales efectos, comentaremos las distintas decisiones que demuestran la posicin de esa Sala sobre la admisin del amparo autnomo contra cada de una de las formas a travs de la cuales se materializa dicha actividad (actos administrativos, vas de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos). Asimismo, se examinar la aplicacin de dicho criterio por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo. Seguidamente, formularemos algunos comentarios sobre los efectos de esa jurisprudencia en el mbito de la jurisdiccin contencioso administrativo, as como las condiciones que, en nuestro criterio, deben darse para que la doctrina de la SC sea efectiva pero sin desvirtuar la vigencia del artculo 27 de la Constitucin.

II. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SC RESPECTO AL AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA LAS DISTINTAS FORMAS DE ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

La doctrina jurisprudencial de la SC sobre la delimitacin del alcance de la accin de amparo autnomo contra la Administracin Pblica, ha abarcado el control de todas las formas a travs de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vas de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos. De all que para abordar el tema que se ha propuesto desarrollar en este artculo, hayamos organizado la materia de acuerdo a la posicin sostenida por la Sala para cada una de esas formas:

1. Amparo autnomo contra actos administrativos

1.1. Criterio de la Sala Constitucional

Desde la creacin de la SC han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicacin y tramitacin de la accin de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciacin del amparo contra sentencia, se reorganiz el rgimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artculo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la accin de amparo autnomo contra la Administracin Pblica, particularmente, contra actos administrativos .

En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos es categrico. Dicho rgano jurisdiccional niega, en trminos generales, la procedencia de esa accin por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdiccin contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor de lo dispuesto en el artculo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idneo para el logro de los fines que, a travs de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad . As lo ha expuesto la Sala en diversas decisiones, dentro de las cuales pueden destacarse las sentencias del 23 de noviembre de 2001, Caso: Parablicas Services Maracay, C.A.; y del 8 de febrero de 2002, Caso: Elas Guerra. El criterio sostenido por la Sala se resume en los siguientes fundamentos:

- Ante la impugnacin de un acto administrativo el medio idneo y eficaz para impugnarlo era, primero, el agotamiento de la va administrativa de conformidad con la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y, en caso de no satisfaccin a su pretensin, ejercer el recurso contencioso de anulacin de los actos administrativos de efectos particulares, de acuerdo con los artculos 121, 124 y 136 de la vigente Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia

- Inclusive, de considerarse que el acto violaba derechos o garantas constitucionales puede el particular interponer de manera directa el recurso contencioso administrativo antes sealado, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, dado que, conforme al pargrafo nico del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, el agotamiento previo de la va administrativa no resulta necesario para el ejercicio del aludido recurso.

- El artculo 259 de la Constitucin otorga competencia a los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; conocer de

reclamos por la prestacin de servicios pblicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa,

- Como consecuencia de lo anterior, se considera que los derechos o garantas constitucionales que resulten lesionados por actos dictados o ejecutados en ejercicio de la funcin administrativa, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitucin otorga a esos rganos jurisdiccionales.

- Por tanto, la falta de ejercicio de los medios ordinarios que ofrece el sistema de la jurisdiccin contencioso administrativa ocasiona la inadmisibilidad de la accin de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artculo 6, numeral 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, pues como se seal- dicha norma no slo autoriza el ejercicio de la accin de amparo sobrevenido sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idneo para el logro de los fines que, a travs de la tutela constitucional, se pretende alcanzar.

Conforme al criterio antes expuesto -aun vigente- puede afirmarse que, en principio, resulta inadmisible el ejercicio de la accin autnoma de amparo contra actos administrativos, ya que, a juicio de la Sala, el medio idneo para proteger los derechos y garantas constitucionales que resulten violados por actos administrativos es el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual puede ejercerse conjuntamente con la accin de amparo cautelar de conformidad con el artculo 5 de la LOA.

En concreto, la Sala ha considerado que, en ste mbito especfico, ... no resulta posible sustituir a travs de la accin de amparo constitucional, el ejercicio del recurso contencioso-administrativo de anulacin en el cual el legislador consagr un procedimiento especial donde se otorgan las garantas procesales tanto al recurrente como a la propia Administracin autora del acto, es en este procedimiento donde se analizara la legalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado. (Sentencia de Nro. 331 del ao 2001) . De otra parte, la Sala ha justificado tal negativa en la imposibilidad de que la accin de amparo autnomo pueda lograr la anulacin del acto impugnado, sealando que para ello se hace necesaria la tramitacin del procedimiento contencioso administrativo establecido en la Ley y el pronunciamiento definitivo del juez contencioso administrativo que declare la nulidad del acto (Sentencia 11.04.02, Caso: Dejavi Corporation, C.A.; Sentencia No. 331 del 13.03.02).

1.2. Aplicacin del criterio de la SC por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo

La jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difera, en un principio, de la doctrina de la SC, al mantener una posicin ms amplia respecto a la procedencia de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos. En ese sentido, la Corte sostuvo en diversas decisiones (Sentencia de fecha 10.02.2000, Caso: Banesco Seguros, C.A. y otros vs. SUDEBAN), el criterio conforme al cual la pretensin de amparo autnomo contra actos administrativos era permisible cuando se verificaran dos supuestos a saber: (i) que del propio acto se derivara una flagrante, directa y grosera contravencin de derechos y garantas constitucionales ; y ii) que dicha accin no tuviera como finalidad la nulidad de tales actos administrativos.

Una vez examinado el cumplimiento de tales requisitos, la CPCA proceda a declarar la procedencia de la accin de amparo autnomo a los fines de proteger derechos constitucionales de los particulares que se vean afectados por un acto administrativo, sin que se revisara el ejercicio previo, y menos an, la existencia de un medio ordinario que prevaleciera frente a la accin de amparo constitucional. En estos casos, se insiste, la pretensin del amparo no poda estar dirigida a la nulidad del acto, asunto en ocasiones difcil de precisar por la propia jurisprudencia.

No obstante lo anterior, ese rgano jurisdiccional junto con la recientemente creada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (CSCA), revisaron su criterio y lo adaptaron a la jurisprudencia de la SC, declarando inadmisible la accin de amparo autnomo contra actos administrativos, por considerar que el recurso contencioso administrativo ejercido conjuntamente con la accin de amparo cautelar era el medio idneo para garantizar el ejercicio efectivo de derechos constitucionales frente a ese tipo de actuaciones administrativas (Vase entre otras: Sentencia CPCA del 24.02.2005, Caso: Ana Salcedo de Linares; Sentencia 8.04.2005, Caso: Jose Neira Celis, Sentencia CSCA 8.11.2004, Caso: Suministro De Personal, Equipos Y Construcciones, C.A. (S.P.E.C.C.A.; Sentencia CSCA 5.11.2004, Caso: Agustn Dario Jimnez Contreras).

Debe precisarse, sin embargo, que si bien ese ha sido el criterio que han acogido como principio general las Cortes Contencioso Administrativo, en algunos casos, como veremos ms adelante, se ha entrado a valorar circunstancias excepcionales (i.e. urgencia, gravedad de la violacin constitucional) para determinar si es procedente o no la accin de amparo autnomo contra actos administrativos .

2. Amparo autnomo contra vas de hecho administrativas

2.1. Criterio de la Sala Constitucional

La restriccin del ejercicio de la accin de amparo autnomo frente a las vas de hecho y actuaciones materiales de la Administracin ha sido una de las modificaciones ms importantes por sus efectos respecto al mbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretacin que supone del artculo 5 de la LOA- que ha introducido la jurisprudencia de la SC, pues esa forma de actuacin de la Administracin Pblica, en tanto comporta una violacin al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la accin de amparo autnomo. As lo sostuvo en diferentes decisiones la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa (SPA) de la extinta Corte Suprema de Justicia .

Ahora bien, esa posicin jurisprudencial fue revisada por la SC al considerar que, bajo el criterio antes expuesto de los amplios poderes del juez contencioso administrativo y la idoneidad de los recursos que ofrece esa jurisdiccin, el uso del amparo constitucional era inadmisible para controlar la inconstitucionalidad de vas de hecho o actuaciones materiales de la Administracin Pblica (Vid. Sentencia del 19.08.2002, Caso: Carolina Coromoto Ledezma). Los fundamentos jurdicos de esa posicin fueron expuestos por la Sala en sentencia del 22 de octubre de 2002, Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la Repblica, Ministro de Infraestructura, y CONATEL, los cuales se concretan en lo siguiente:

- El carcter vinculante de la Constitucin supone que todos los rganos judiciales sean tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que a comunidad poltica ha elevado a rango constitucional.

- Dicho principio encuentra apoyo en el artculo 49 de la Carta Magna, que contiene garantas intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artculo 26 comentado, a saber, el derecho a la defensa, la previsin legal de las penas, la presuncin de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros. Todas dispuestas a asegurar a los interesados el trnsito por procesos libres de causas de inadmisin irrazonables o injustificadas, con igualdad en cuanto a la alegacin y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitucin ha construido un sistema reforzado (Cascajo Castro) de garantas procesales.

- Ese sistema se encuentra igualmente reforzado por el contenido del artculo 253 de la Constitucin, de acuerdo al cual a los operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. De manera que que ante una evidente lesin a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrn hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecucin del fallo.

- Para una mayor consolidacin de este sistema procesal garantizador, y por si alguna duda cupiera respecto a los objetivos que ste se plantea, el artculo 334 eiusdem declara que todos los jueces estn en la obligacin de asegurar la integridad de la Norma Fundamental.

- Por tanto, a juicio de la Sala, la especfica accin de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artculo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. - En consecuencia, en el mbito del control de la actividad de la Administracin Pblica, el amparo debe declararse improcedente en vista de que el fundamento de la misma da cuenta de una situacin que puede ser ventilada a travs de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

- En efecto, del texto del artculo 259 de la Constitucin (que consagra el mbito material y subjetivo de la jurisdiccin contencioso administrativo), y del artculo 5 de la LOA, la Sala consider que la Constitucin garantiza a los administrados, funcionarios pblicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantas que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administracin Pblica; potestad que segn la doctrina ms actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trmite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

- De la lectura del artculo 259 se desprende que dentro de las potestades de la jurisdiccin contencioso-administrativa, no solo est la anulacin de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestacin de los servicios pblicos, sino tambin, el

restablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurdica de la Administracin

- Por tanto, concluy la Sala, que la jurisdiccin contencioso-administrativa, no est limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuacin administrativa, ya que el artculo 26 de la Constitucin concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legtimos, por lo tanto, a partir de la Constitucin de 1999, la jurisdiccin contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de proteccin de la legalidad objetiva a que est sometida la administracin -a pesar de que la ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurdicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vas de hecho.

De esa modo, la SC precis que conforme al artculo 259 de la Constitucin, la jurisdiccin contencioso administrativa supone la existencia de un verdadero sistema de defensa subjetivo por contraposicin al sistema objetivo de revisin de legalidad del acto- y por tanto los Tribunales que la integran son competentes para proteger los derechos de los administrados que se vean afectados por la actividad de la Administracin Pblica . Ntese, adems, que an cuando la referida decisin se produce ante la resolucin de una accin de amparo autnomo ejercida contra una va de hecho, el criterio de la Sala es mucho ms amplio al reconocer la suficiencia de las potestades que tiene el juez contencioso administrativo para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados bien sea de actos, vas de hechos, abstenciones u omisiones de la Administracin Pblica. Igualmente, debe destacarse que dicha doctrina y as se desprende de la jurisprudencia dictada con posterioridad- resulta aplicable para cualquier tipo de relacin jurdica frente a la Administracin, pues al explicar los sujetos que gozan de las garantas de defensa que ofrece la Constitucin, hace referencia: a los administrados, funcionarios pblicos o sujetos bajo relaciones especiales.

Otras consideraciones importantes se desprenden de la citada decisin. En primer trmino, debe resaltarse la relevancia que otorga la SC y as lo confirma la jurisprudencia posterior- a los poderes cautelares del juez como instrumento idneo para evitar los posibles perjuicios que podra ocasionar a los particulares el transcurso del tiempo por la tramitacin de los procesos contenciosos administrativos, o en palabras de la propia Sala, para que .mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecucin del fallo. En segundo lugar, cabe destacar la flexibilidad y amplitud que sugiere la SC respecto a la posibilidad de acudir al juez contencioso administrativo para proteger los derechos constitucionales independientemente de que la accin encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya

construido la jurisprudencia, ya que .la tendencia es a darle trmite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Sin duda que, con esa posicin, la Sala sobrepone la eficacia de la jurisdiccin contencioso administrativa sobre cualquier tipo de formalidad como sera la inexistencia de un recurso especfico para el control de determinadas actuaciones (i.e. vas de hecho)- que impida la utilizacin efectiva de los recursos que ofrece esa jurisdiccin para proteger los derechos de los administrados . Posicin que indudablemente refuerza la plenitud de poderes de la jurisdiccin contencioso administrativa para controlar cualquier tipo de actuacin administrativa, inclusive aquellas que no cuentan con un medio de proteccin especfica regulada en la ley.

El criterio jurisprudencial antes comentado particularmente para el caso del control de vas de hecho- ha sido ratificado por la Sala, an con mayor rigor, a raz de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), en cuyo artculo 5.27 se otorga a la SPA del TSJ competencia para conocer las reclamaciones contra vas de hecho imputadas a los rganos del Ejecutivo Nacional y dems altas autoridades de rango nacional que ejerzan el Poder P blico. As, invocando esta normativa se ha ratificado la posicin respecto a la suficiencia del recurso contencioso administrativo para controlar las vas de hecho.

En concreto, puede observarse en el Voto Concurrente del Magistrado Pedro Rondn Haaz en la sentencia de la SC N 2033 de fecha 28.07.2005, caso: Zdenko Seligo, en el que adems de ratificarse el criterio antes expuesto, se precis que: () ha debido sealarse al quejoso de autos que su demanda de amparo es inadmisible, de acuerdo con los artculos 5 y 6.5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, porque dispona de la accin contencioso-administrativa de anulacin a que se refiere el artculo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, para la proteccin de sus derechos constitucionales frente a la VA DE HECHO que imput al Presidente de la Repblica.

De modo que, en criterio de la SC, la regulacin que introduce el artculo 5.27 de la LOTSJ confirma an ms la suficiencia de los medios ordinarios del contencioso administrativo para controlar cualquier actuacin de la Administracin Pblica, inclusive, aquellas que constituyan vas de hecho, pues la propia ley hace referencia a ellas como materia de esa jurisdiccin.

2.2. Aplicacin del criterio de la Sala Constitucional por parte de la CPCA

El criterio de la SC contenido en la sentencia del 23 de octubre de 2002 tambin ha sido adoptado por la CPCA al decidir procesos de amparo iniciados contra vas de hecho administrativas. As en decisin del 31 de agosto de 2005, Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Prstamo, la CPCA afirm que de acuerdo a la citada decisin:

corresponde exclusiva y excluyentemente a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo el controlar la incidencia de la actividad o inactividad de los rganos y entes de la Administracin Pblica en la esfera jurdica individual de los particulares, a travs de sus recursos tpicos y ordinarios, en tanto y en cuanto los mismos satisfagan idnea y brevemente la situacin jurdica elevada a la consideracin del juez contencioso administrativo.

Por tanto, segn ese rgano jurisdiccional: el juez contencioso administrativo se basta para reparar los daos creados por las actividades materiales o vas de hecho producidas por la Administracin en ejercicio de las funciones que le son propias, a travs del recurso ordinario y tpico de anulacin previsto en el artculo 21.8 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

3. Amparo autnomo contra inactividad de la Administracin Pblica

En cuanto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra la inactividad de la Administracin Pblica, la tendencia jurisprudencial de la SC ha estado dirigida igualmente a otorgar preferencia a el recurso ordinario contencioso administrativo, en concreto, al recurso contencioso por abstencin o carencia consagrado en el artculo 5.26 de la LOTSJ (artculo 42.23 de la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia)

3.1. Posicin inicial: Reconocimiento del amparo constitucional por violacin del derecho de peticin

Inicialmente la SC, manteniendo en cierta medida el criterio sostenido por la jurisprudencia contencioso administrativo antes de la entrada en vigencia de la Constitucin del 1999, reconoca la procedencia de la accin de amparo constitucional autnoma contra: Las abstenciones u omisiones de los rganos del Poder Pblico que violen o amenacen violar derechos o garantas constitucionales, especficamente el derecho de peticin y oportuna respuesta, tal y como se

desprende de los artculos 2 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo (Vid. Sentencia del 30 de junio de 2000, Caso: Nora Eudivigis Graterol).

Sin embargo, en decisiones posteriores, la Sala acot, de manera clara y precisa, que en tales casos la pretensin de amparo debe circunscribirse nicamente a que se ordene a la Administracin Pblica emitir una decisin expresa, con independencia del contenido favorable o desfavorable de su decisin. De esa manera lo estableci en sentencias de fecha 23 de enero de 2001 (Caso: Miguel Antonio Albornoz Rodrguez y del 23 de agosto de 2002 (Caso: Friedrich Wilhelm Siegel), en las cuales afirm lo siguiente:

...el nico objetivo lgico de la accin de amparo constitucional contra la violacin del derecho de peticin y a obtener oportuna respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable.

Si bien se delimitaba el alcance de la sentencia de amparo respecto al mandamiento que poda otorgar el juez, la Sala estimaba procedente la posibilidad de utilizar dicho medio de proteccin cuando la omisin de la Administracin produjera una violacin directa al derecho de peticin y a obtener oportuna respuesta consagrado en el artculo 51 de la Constitucin, con la finalidad de que se ordenara a la Administracin emitir una respuesta, sin analizar su resultado, es decir sin que pudiese el juez de amparo indicar si sta poda ser favorable o no para el accionante. En estos casos la procedencia de la accin de amparo autnomo estaba sujeta a que la obligacin cuyo incumplimiento se recurra fuese de carcter general, quedando reservado al recurso por abstencin el control de la omisin de obligaciones especficas.

3.2. Posicin actual. Preferencia del recurso contencioso por abstencin. Revisin de la diferenciacin jurisprudencial entre obligaciones generales y obligaciones especficas.

En sentencia Nro. 547 de fecha 6 de abril de 2004, Caso: Ana Beatriz Madrid, la Sala revis su criterio respecto a los modos de controlar la inactividad de la Administracin Pblica, oportunidad en la cual delimit el alcance especfico de la accin de amparo constitucional contra abstenciones u omisiones administrativas. As, en la referida decisin judicial, la Sala revis, en primer trmino, la jurisprudencia contencioso administrativo sobre el objeto del recurso por abstencin, y las diferencias que se haban creado entre la naturaleza de las obligaciones que tena que cumplir la

Administracin para que procediera dicho recurso. Como lo precis la Sala en esa oportunidad, el recurso contencioso por abstencin est referido:

a la pretensin de condena contra la Administracin al cumplimiento de una obligacin especfica de actuacin, por lo que el recurso por abstencin no procede como garanta al derecho a oportuna respuesta, pues la obligacin de responder es un deber genrico de decidir (omisin administrativa), y no una obligacin especfica de actuacin (abstencin administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genrico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es controlable a travs de la demanda de amparo constitucional como garanta del derecho de peticin o bien a travs del recurso contencioso-administrativo de anulacin como garanta del derecho a la defensa y siempre que, en este ltimo caso, se trate de un silencio de segundo grado o confirmatorio de un previo acto expreso.

Expuesto lo anterior, la Sala revis esa razonamiento, afirmando que an tratndose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia, pues segn la Sala, la obligacin administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un deber genrico. Los fundamentos utilizados por la SC para sostener esa afirmacin fueron los siguientes:

a) toda obligacin jurdica es, per se, especfica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a travs de una actuacin formal (vgr. Por escrito) o material (vgr. Actuacin fsica) y sin perjuicio, tambin, de que sea una obligacin exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

b) an en el supuesto de que distintos sujetos de derecho -en este caso rganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligacin -en el caso de autos, el deber de todo rgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relacin jurdico-administrativa, por lo que es una obligacin especfica frente al sujeto determinado que plante la peticin administrativa.

c) bajo el imperio de la Constitucin de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios pblicos abarca el derecho a la obtencin de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos () con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye

cualquier apreciacin acerca de la condicin genrica de tal obligacin. De all que esta SC considera que el deber constitucional de los funcionarios pblicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda peticin es una obligacin objetiva y subjetivamente especfica.

d) el artculo 42, cardinal 23, de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, base legal del recurso por abstencin o carencia, no distingue entre obligaciones administrativas especficas o deberes genricos () de all que esa distincin jurisprudencial no tenga sustento legal, al menos a raz de la Constitucin de 1999.

De acuerdo a tales consideraciones, la SC estim que, a la luz de la Constitucin de 1999, careca de sustento jurdico la diferenciacin entre obligaciones especficas y obligaciones genricas formulada por la jurisdiccin contencioso administrativo. En consecuencia, se arrib a la conclusin de que el deber constitucional de los funcionarios pblicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda peticin era una obligacin objetiva y subjetivamente especfica.

El anlisis formulado por la Sala y la revisin de la jurisprudencia contencioso administrativo sobre el alcance del recurso por abstencin, condujo a ese rgano jurisdiccional a adoptar un criterio expreso: la suficiencia de ese medio judicial, como recurso contencioso administrativo especial, para dar cabida a la pretensin de condena al cumplimiento de toda obligacin administrativa incumplida, sin que se distinga si sta es especfica o genrica. Dicho recurso puede incluso tener como objeto la pretensin de condena a que la administracin decida expresamente una peticin administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garanta del derecho de peticin.

Conforme al criterio jurisprudencial de la SC, resulta innecesaria la distincin, utilizada por la jurisprudencia contencioso administrativo, entre la naturaleza general o especfica de la obligacin que tiene la Administracin Pblica en pronunciarse sobre la peticin formulada por el accionante, con el objetivo de determinar el mecanismo idneo (amparo o recurso por abstencin) para proteger su derecho de peticin y oportuna respuesta. Pues, segn la citada jurisprudencia, el instrumento procesal que funciona como proteccin efectiva para garantizar el ejercicio del referido derecho frente a cualquier supuesto, es el recurso por abstencin o carencia consagrado en el artculo 5.26 de la LOTSJ (antes 42.23 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia) .

Recientemente la SC ratific la doctrina antes expuesta (Sentencia del 1 de febrero de 2006, Caso: Asociacin Civil Bokshi Bibari Karaja Akachinanu, BOGSIVICA) al conocer de un recurso de revisin

contra una sentencia de la SPA que haba declarado improcedente un recurso por abstencin bajo el argumento de que la inactividad que se recurra estaba referida al cumplimiento de una obligacin general y no especfica, lo cual a juicio de la SPA, no encuadraba dentro de la materia de control de ese recurso judicial

Lo interesante de esta decisin, adems de ratificar la inconstitucionalidad de la diferenciacin entre obligaciones generales y especficas y del rgido concepto de abstencin (pues fue, precisamente, el incumplimiento de ese criterio por parte de la SPA el que justific el control de la SC por va del recurso por revisin), es que la SC confirm nuevamente su posicin utilizada al decidir las acciones de amparo contra vas de hecho- sobre la inexistencia de medios procesales tasados en el contencioso administrativo, en el sentido de que an cuando la pretensin de condena no se identificara con el carcter especfico y concreto al que alude el artculo 5.26 de la LOTSJ al regular el recurso por abstencin, mal podra la SPA negar la procedencia de esa pretensin, pues en tal supuesto est en el deber, de conformidad con el artculo 19, prrafo 2, de establecer la va procesal idnea para la tramitacin de esa pretensin . Se insiste as que a la jurisdiccin contencioso administrativa, cualquiera que sea el recurso a utilizar, est tipificado o no en la ley, le corresponde controlar todo tipo de inactividad de la Administracin.

De lo expuesto por la SC, se desprende igualmente la necesidad de que al decidirse recursos por abstencin contra obligaciones generales se de cumplimiento al criterio expuesto en la sentencia del 6 de abril de 2004, ya que de lo contrario se desemboca en una absoluta denegacin de justicia. En efecto, la confrontacin entre el criterio de esta Sala en materia de amparo constitucional y la postura de la Sala Poltico-Administrativa en relacin con el recurso por abstencin llevan a la perversa conclusin del desamparo absoluto de ciertas pretensiones procesales.

3.2.1. Posibilidad de utilizar excepcionalmente el amparo autnomo contra abstenciones u omisiones administrativas por razones de brevedad y sumariedad?

Si bien en la sentencia del 6 de abril de 2004, la SC fue categrica al otorgar preferencia frente al amparo constitucional- al recurso por abstencin o carencia para controlar la inactividad de la Administracin Pblica, es lo cierto que en ella se formularon algunas dudas respecto a la posibilidad de utilizar, en un supuesto especfico, la accin de amparo autnomo contra omisiones administrativas.

En efecto, segn el criterio expuesto por la SC en ese sentencia, la idoneidad del recurso por abstencin puede medirse bien por su alcance, o bien por su efectividad en cuanto a la urgencia de la proteccin requerida por el accionante. En este ltimo caso, estim la Sala que es evidente que la satisfaccin de toda pretensin de condena y, en especial, la condena a actuacin, exige prontitud y urgencia en la resolucin judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el inters procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. Por tanto, a su juicio, s ser el amparo constitucional el nico medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idnea, en el caso concreto, la dilatada tramitacin del recurso por abstencin.

Ntese entonces que en esta decisin la Sala valor la sumariedad y brevedad para otorgar efectividad a la pretensin procesal que se requiere ante la falta de pronunciamiento de la Administracin Pblica, considerando que en aquellos casos en los que el proceso de tramitacin del recurso por abstencin no satisfaga tales necesidades, lo procedente ser la accin de amparo constitucional. No obstante, como bien se desprende del texto antes citado, la Sala no precis si la referencia al amparo constitucional, y en especial a las caractersticas de brevedad y sumariedad de la proteccin requerida, aludan a la accin de amparo autnomo o a la accin de amparo cautelar.

Tal omisin de la Sala gener una duda razonable sobre la posibilidad de emplear la accin de amparo constitucional autnoma contra omisiones administrativas, cuando el recurso por abstencin no era idneo, por su dilatada tramitacin, para satisfacer la tutela constitucional solicitada. Esa interpretacin fue la acogida por la CPCA, en sentencia del 3 de mayo de 2004, Caso: Supermercados UNICASA, al afirmar que de la sentencia de la SC del 6 de abril de 2004 se desprende la posibilidad de accionar contra las abstenciones por dos vas distintas, a saber: i) el recurso de abstencin o carencia y, ii) a travs del amparo cuando el recurso por abstencin no resulte efectivo, en virtud de lo dilatado en la tramitacin de dicho proceso.

3.2.2. Criterio que se desprende de la sentencia del 12 de julio de 2004. Preferencia del amparo cautelar

La duda que plante la sentencia del 6 de abril de 2004, antes comentada, podra encontrar respuesta en la decisin adoptada por la SC en sentencia del 12 de julio de 2004, Caso: Samuel Enrique Fabregas Zarate, oportunidad en la que si bien se ratific el criterio expuesto anteriormente, la Sala seal lo siguiente:

observa esta Sala que, el ciudadano presuntamente agraviado tena a su disposicin el recurso de abstencin o carencia establecido en el numeral 1 del artculo 182 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento en que se interpuso la presente accin. Ahora bien, debe apreciar esta Sala si mediante dicho recurso, se puede obtener el restablecimiento del derecho de dirigir peticiones y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte de la administracin, consagrado constitucionalmente

() si el accionante consideraba que el referido recurso no era lo suficientemente breve como para restablecer una situacin jurdica infringida, y que dicha dilacin podra convertir el supuesto dao en irreparable, tena la posibilidad de interponer el amparo cautelar establecido en el nico aparte del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la ley.

Como se desprende del texto antes transcrito, la SC, sin referirse a la duda que planteaba la sentencia del 6 de abril de 2004 y, menos an, sin hacer referencia a la figura del amparo autnomo, consider que los eventuales perjuicios que podra ocasionar la dilacin en la tramitacin del recurso por abstencin causa sta alegada por el accionante como justificacin del amparo autnomo - se evitaran mediante la utilizacin de la accin de amparo cautelar.

Por tanto, aun cuando la sentencia del 12 de julio de 2004 no analiz la duda que gener la decisin del 6 de abril de 2004 respecto a la procedencia del amparo autnomo contra omisiones administrativas, el texto de esa decisin podra permitir afirmar que la posicin de la Sala es otorgar preferencia a los poderes cautelares del juez contencioso administrativo y en especial los que concede el amparo cautelar- como medios idneos (en lugar del amparo autnomo) para garantizar la eficacia de la sentencia definitiva del recurso por abstencin o carencia. Sin embargo, se insiste, la referida decisin no es expresa en cuanto al criterio definitivo de la Sala, sino pareciera ms bien una valoracin del caso concreto.

3.3. Aplicacin del criterio de la SC por las Cortes de lo Contencioso Administrativo

El criterio que se desprende de la interpretacin concordada de las dos sentencias de la SC anteriormente comentadas, fue el que acogi la CPCA en sentencia del 31 de agosto de 2005, Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Prstamo, oportunidad en la cual dicho rgano jurisdiccional,

luego de invocar la mencionada jurisprudencia, declar la inadmisibilidad de una accin de amparo interpuesta contra una omisin administrativa, por considerar que ese medio de proteccin:

no es el medio idneo para dilucidar el caso concreto, visto el carcter extraordinario del derecho al amparo constitucional, por una parte y, por la otra, existiendo en el caso bajo anlisis medios idneos y eficaces que permiten restituir las situaciones jurdicas presuntamente infringidas () mxime, si se tiene presente que conjunto a stas pueden intentarse medidas cautelares, entre las que figura el propio amparo, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vas recursivas ordinarias, con lo cual, se evita el subvertimiento del orden legalmente establecido . Este criterio fue acogido en igual sentido por la CSCA en sentencia del 8 de febrero de 2006, Caso: Bancasa Capital Fund. En definitiva, la posicin que han asumido las Cortes Contencioso Administrativo es la de restringir la posibilidad de ejercer la accin de amparo autnomo contra omisiones administrativas, por considerar que el medio idneo para ello es el recurso por abstencin, el cual, para mitigar los eventuales perjuicios que podra ocasionar la dilacin que implica el trmite de ese recurso, puede interponerse conjuntamente con accin de amparo cautelar.

4. Amparo autnomo contra violaciones derivadas de contratos administrativos

4.1. Criterio general de la Sala Constitucional

La jurisprudencia contencioso administrativo negaba la posibilidad de resolver cuestiones vinculadas a contratos administrativos a travs del mecanismo del amparo constitucional . Esa posibilidad slo era procedente cuando a pesar de que exista un contrato de esa naturaleza, se produca una lesin a derechos fundamentales por hechos distintos a la ejecucin o inejecucin del acuerdo de voluntades entre ellas existentes .

Sin embargo, dicho criterio fue modificado en la sentencia de la SC de fecha 8 de diciembre de 2000 (Caso: Transporte Sicalpar), en la cual se admiti el amparo constitucional no obstante que entre el accionante y la Administracin accionada exista una relacin contractual y los hechos lesivos derivaban de de la ejecucin del respectivo contrato.

En este caso, la Sala afirm que as como la lesin constitucional puede provenir de normas, actos, y fallos judiciales, sta puede derivar tambin de clusulas contractuales o de su interpretacin e incluso de la propia ejecucin del convenio. En este sentido, la Sala estableci que "Tan transgresora es la ley que implanta la pena de muerte, como el contrato que somete a alguna persona a la esclavitud (...) Esta realidad hace posible que la accin de amparo se utilice para impedir un perjuicio a una situacin jurdica, o para restablecerle si hubiese sido infringido, a pesar de que medie entre las partes una relacin contractual, as sea de naturaleza administrativa."

A juicio de la Sala, el amparo constitucional en materia de contratos administrativos y, en especfico, los contratos de servicios pblicos, resulta procedente para proteger los derechos que nacen de ese instrumento jurdico, particularmente cuando el abuso de esos derechos vaca el contenido de un derecho humano fundamental o un derecho o garanta constitucional, hacindolo nugatorio, se est ante una violacin directa de la Constitucin. Bajo ese criterio, la SC ha reconocido la procedencia de la accin de amparo constitucional contra violaciones de derechos constitucionales derivadas de relaciones contractuales, siempre que la violacin denunciada tenga las caractersticas antes mencionadas. As lo ha analizado la SC en sentencias posteriores, entre la que destaca la decisin del 10 de febrero de 2003, Caso: Minera Las Cristinas.

4.2. Amparo contra violaciones derivadas de la relacin usuario- prestador de servicios pblicos

En la sentencia antes comentada, la SC se refiri igualmente al alcance de la accin de amparo constitucional ante violaciones sufridas por los usuarios de un servicio pblico, explicndose as los casos en los que resulta procedente dicha accin judicial. En efecto, si bien para la SC lo ideal es que muchas de estas fallas se ventilen mediante un contencioso de los servicios pblicos; otras tendrn abierta la va del amparo constitucional, ya que las transgresiones realizadas por los prestadores de servicios, son contrarias a derechos y garantas constitucionales, y se hace necesario evitar un dao irreparable a la situacin jurdica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o arbitrario.

La SC se refiri al supuesto en que sin justificacin alguna y de manera extorsiva se le niegue al usuario un servicio pblico (i.e. luz, agua, telfono) si no cumple con la exigencia del concesionario que lo presta. No se trata en estos casos advierte la sentencia- del usuario que no cumple con la obligacin contractual y recibe una sancin por ello (i.e. suspensin del servicio) sino de la actividad abusiva y arbitraria de quien suministra el servicio que dispone un aumento desproporcionado de la tarifa a pagar e infringe con su conducta derechos y garantas

constitucionales bsicas de las personas, conductas stas que a pesar de que pudiesen estar previstas en los contratos equivaldran a vas de hecho.

As como la ley trata de prevenir la interrupcin de los servicios pblicos debido al dao que ello causara en el colectivo, el prestador del servicio seala la Sala- que pretende su suspensin fundndose en motivos que slo l controla debe notificar al usuario de la situacin y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una accin abusiva en su contra. Esta posicin encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artculo 117 de la Constitucin que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de stos un trato equitativo y digno. As, si bien dicho artculo establece que la Ley garantizar tal derecho, el hecho de no que exista la misma no impide al afectado por la mala prestacin de un servicio pblico o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situacin jurdica por va de amparo.

Por tanto segn precis la SC- la suspensin o privacin del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibi efectivamente, o cuya recepcin no puede ser demostrada o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva derechos constitucionales cuya proteccin puede ser solicitada por los usuarios a travs de la accin de amparo constitucional. En esos casos, concluy la Sala, el amparo no slo propende a la reanudacin del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva, sta reanudacin podr hacerse compulsivamente sin perjuicio de las acciones penales por desacato del fallo que se dicte en amparo .

A pesar del criterio anterior, la SC ha entendido en decisiones recientes que para el caso particular de denuncias de violacin de derechos constitucionales por la suspensin del suministro del servicio por parte del concesionario, la actuacin impugnada en ese supuesto se identifica con el concepto de va de hecho y, por tanto, sta debe ser controlada, conforme a la doctrina de la Sala sobre esa materia, por los medios ordinarios del contencioso administrativo. As lo afirm en sentencia del 20 de febrero de 2003, Caso: Benedetto DAlto Carrano y otros vs. HIDROCAPITAL), al conocer de una accin de amparo incoada por la suspensin del servicio de agua potable.

4.2.1. Posicin asumida por la CPCA

Respecto a esta materia, la jurisprudencia de la CPCA ha asumido el criterio de la SC expuesto en la decisin del 8 de diciembre de 2000, inclusive para aquellos en los que la materia accionada sea la

suspensin del suministro del servicio pblico. As se desprende de la reciente sentencia de fecha 31 de enero de 2006, Caso: ELECENTRO, en la que, adems de ratificarse la jurisprudencia expuesta por la SC, se declar procedente la accin de amparo incoada contra la suspensin inconsulta del suministro del servicio pblico de energa elctrica. En este caso particular, la CPCA considera la suspensin del servicio como una actuacin arbitraria violatoria de derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso. No se formula, sin embargo, una categorizacin de esa actuacin como va de hecho como s lo hace la citada sentencia de la SC- para remitir su impugnacin a los medios contenciosos administrativo, sino por el contrario, la CPCA admite la procedencia de la accin de amparo autnomo para controlar la suspensin inconsulta de un servicio pblico.

No obstante, la procedencia del amparo autnomo en tales supuestos se condiciona, segn lo expuesto por esa misma Corte, al cumplimiento de una serie de requisitos, como son:

a. Que el accionante (usuario del servicio) no se encuentre en situacin de mora respecto al pago del servicio cuyo suministro ha sido suspendido. As lo consider la CPCA en sentencia 10 de marzo de 2000 al sealar que (...) no pueden alegar violacin de derechos constitucionales quienes han dado causa o motivan la conducta del supuesto transgresor, en otras palabras, no puede alegarse la violacin de derechos constitucionales por lo que le cortaron el suministro de energa elctrica quien no ha pagado el precio pblico por tal servicio. Igual criterio ha mantenido la Corte respecto a la suspensin de otros servicios pblicos, como es el caso del agua potable (Sentencia del 17 de mayo de 2001 y 1 de octubre de 2002, 31 de enero de 2006).

b. Que la suspensin del servicio se haya efectuado sin la notificacin previa del accionante de las razones que motivaron la suspensin. (Vid. Sentencia del 31 de enero de 2006)

c. Que la empresa informe a travs del correspondiente recibo de cobro al usuario sobre la deuda que por concepto de prestacin de servicio mantiene con ste. (Vid. Sentencia del 31 de enero de 2006).

5. Condiciones excepcionales para determinar la procedencia del amparo autnomo contra la Administracin Pblica

Si bien la tendencia de la SC ha sido restringir la procedencia del amparo autnomo para controlar la actividad e inactividad de la Administracin Pblica y otorgar preferencia a los recursos contencioso administrativos, debe afirmarse, sin embargo, que de la propia jurisprudencia de esa Sala respecto a la interpretacin que ha dado de los artculos 5 y 6.5 de la LOA- se desprenden supuestos concretos y excepcionales que permiten la posibilidad de acudir al amparo autnomo.

En efecto, en reiterados decisiones la Sala ha considerado que para determinar la idoneidad del amparo frente a los medios ordinarios, deben valorarse en cada caso concreto las siguientes circunstancias: a) Que se han agotado los medios judiciales ordinarios y la situacin jurdico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Que resulta evidente de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dar satisfaccin a la pretensin deducida. Respecto al segundo supuesto, ha precisado la Sala que ello puede suceder en los siguientes casos:

i) cuando, por ejemplo, la pretensin de amparo exceda del mbito intersubjetivo para afectar gravemente al inters general o el orden pblico constitucional; ii) en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesin devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la va judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal va sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); iii) cuando no exista va de impugnacin contra el hecho lesivo, o sta sea de imposible acceso; iv) cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los rganos judiciales, tanto en va de accin principal como en va de recurso .

Puede observarse que la SC ha establecido supuestos excepcionales en los que se justifica el ejercicio de la accin de amparo autnomo frente a los medios ordinarios. Dichas valoraciones resultan igualmente aplicables para el control de la Administracin Pblica, mbito en el cual, dadas las mltiples irregularidades que se producen en el desarrollo de la actividad administrativa, los medios ordinarios pueden resultar ineficaces para otorgar una proteccin inmediata y efectiva de los derechos constitucionales de los administrados, operando, en esos casos, la accin de amparo como medio idneo para otorgar esa proteccin.

Justamente bajo ese criterio, tanto la SC como las Cortes en lo Contencioso Administrativo han decidido acciones de amparo autnomo contra la Administracin Pblica, haciendo un anlisis concreto de las particularidades de cada caso que permitan determinar la idoneidad o no de ese

medio de proteccin constitucional. Las posiciones de dichos rganos jurisdiccionales son distintas y varan en cada caso particular, siendo menor o mayor flexibles segn el tipo de actividad que se impugne por la va del amparo: .- En el caso de amparos contra vas de hecho, la Sala ha revisado con especial importancia la verificacin de circunstancias excepcionales que justifiquen la procedencia de la accin de amparo autnomo. Por ejemplo, segn se desprende de las distintas decisiones, la naturaleza de la irregularidad cometida por la Administracin, la inminencia de los daos que ello pueda ocasionar al accionante y la insuficiencia del poder cautelar del juez para impedir tales gravmenes, le han permitido aceptar el uso de ese medio de proteccin. En supuestos como estos la Sala ha determinado que si bien ante las va de hecho imputables a la Administracin pueden atacarse en el contencioso administrativo, encuentra loable que el presente caso fuese dirimido por la va del amparo constitucional, toda vez que median circunstancias que atentan flagrante y evidentemente contra los derechos constitucionales del quejoso, siendo la va procesal expedita la acorde para solventar la situacin invocada .

.- Esta posicin, ha sido mas restringida para el caso de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos, supuestos en los que si bien la Sala ha analizado los distintas condiciones de procedencia de esa accin extraordinaria, en la mayora de los casos ha reconocido la suficiencia del recurso contencioso administrativo de nulidad junto con los poderes cautelares del juez para garantizar de manera rpida y efectiva la proteccin de derechos constitucionales .

Pero en todo caso, al conocer de acciones de amparo interpuestas contra actos administrativos, la SC ha examinado si en el caso concreto el recurso contencioso administrativo de nulidad es suficiente o insuficiente para restablecer el disfrute del derecho que se denuncia como violado. Igualmente, la SC ha revisado la posible existencia de razones de urgencia o la irreparabilidad del dao, para justificar la idoneidad de la accin de amparo frente al recurso contencioso de nulidad . Si bien en la mayora de los casos se ha denegado la procedencia del amparo autnomo, es lo cierto que el hecho de que se produzca ese anlisis, permite afirmar que ante una verificacin cierta de las circunstancias excepcionales antes mencionadas an cuando lo impugnado por va de amparo sea un acto administrativo- el juez podra aceptar la posibilidad de utilizar ese medio de proteccin.

Igual posicin ha asumido la CPCA en estos casos, rgano que, antes de declarar la inadmisibilidad del amparo autnomo contra actos, tambin ha revisado si existen o no circunstancias excepcionales que justifiquen su procedencia. As por ejemplo en sentencia del 24 de febrero de2005, Caso: Simn Rafael Moya Rodrguez, la CPCA seal los criterios que, a su juicio, pueden

revisarse para determinar la idoneidad del amparo autnomo frente al recurso contencioso administrativo de nulidad:

() Uno de los criterios que pueden ser utilizados es el de la urgencia el cual podra derivar de las circunstancias especiales que rodean al caso concreto. Para realizar tal constatacin el intrprete debe ubicarse en la situacin de la parte actora y hacer una evaluacin de las probabilidades de xito y de oportunidad de cada uno de los medios judiciales a su disposicin. (). () Otro de los elementos que puede el Juez tomar en consideracin para establecer la ineficacia de la va ordinaria lo constituye la importancia de los bienes jurdicos que se encuentran en conflicto. Este elemento puede ser calificado sobre la base de su consagracin expresa como un derecho constitucional o incluso como un bien protegido constitucionalmente. () Tambin son relevantes las eventuales consecuencias que para las personas afectadas deriven de la satisfaccin por va judicial del derecho que se reclama. En el caso especfico de las pretensiones de cumplimiento de una obligacin la tardanza en que hubiere incurrido la parte demandada tambin es relevante a los efectos de calificar el grado de necesidad de una respuesta inmediata ()

.- Respecto al control de la inactividad administrativa, la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme, ya que en oportunidades la Sala ha destacado la urgencia (Sentencia del 6 de abril de 2004) como causa justificativa del amparo autnomo, mientras que en otros (sentencia del 12 de julio de 2004) ha resaltado la idoneidad del poder del juez cautelar para otorgar proteccin breve y efectiva mientras se tramita el recurso por abstencin.

Similar tratamiento se ha dado en la jurisprudencia de la CPCA, la cual, en ciertas circunstancias ha optado por admitir la accin de amparo constitucional autnomo por considerar que lo extenso de dicho proceso judicial (recurso por abstencin) no le permitira al particular el goce del derecho que se denunci como violado , pero, igualmente en otra decisin (sentencia del 31 de agosto de 2005) ha precisado que la va del amparo cautelar es el medio idneo para evitar cualquier dao que puede ocasionar el tiempo que implica la tramitacin del recurso por abstencin.

De lo anterior puede apreciarse, en primer trmino, que si bien en la actualidad existe una concepcin restringida del amparo autnomo como medio de control de la actividad o inactividad de la Administracin, es lo cierto que en determinadas circunstancias excepcionales puede justificarse la procedencia de ese medio de proteccin.

Sin embargo, no puede dejar de destacarse que la valoracin de tales circunstancias no es uniforme ni obedece a reglas objetivas aplicables para todos los casos de amparo; por el contrario, responde al anlisis particular que hace el juez constitucional en cada juicio, con las consecuencias negativas que respecto a la seguridad jurdica ello acarrea. Obsrvese as por ejemplo, cmo la SC, al enumerar las circunstancias excepcionales que permiten aceptar la procedencia extraordinaria del amparo, precisa que no puede alegarse el hecho de que la va ordinaria sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo. No obstante en otros casos, como se explic, la brevedad y sumariedad del amparo ha sido uno de los criterios valorados para dar preferencia a la utilizacin de ese medio de proteccin frente, por ejemplo, al recurso por abstencin o a las acciones contra vas de hecho.

Tales circunstancias permiten concluir la necesidad de que se unifique la jurisprudencia de la SC y, en especial, los criterios de valoracin respecto a la idoneidad del amparo frente a los dems medios ordinarios en el mbito del control de la actividad administrativa. Pero an ms importante, consideramos resaltar que la valoracin de esos supuestos por parte de los jueces constitucionales, en tanto opera en cada caso concreto, debe hacerse conforme a criterios de razonabilidad y de cara a garantizar efectivamente el alcance del derecho consagrado en el artculo 27, en el sentido de que slo se descarte la accin de amparo autnomo cuando no quede duda de la suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para otorgar una proteccin breve, sumaria y efectiva frente a la actividad de la Administracin Pblica que viole derechos constitucionales.

III.- CONSIDERACIONES SOBRE LA EFICACIA A LA JURISPRUDENCIA DE LA SC

La revisin de la jurisprudencia anteriormente citada nos permite afirmar que, sin duda, el criterio de la SC busca fortalecer la eficacia e idoneidad de los medios procesales de la jurisdiccin contencioso administrativo. Ciertamente, en dichas sentencias, la inadmisibilidad de la accin de amparo se justifica en los amplios poderes que claramente reconoce la Constitucin de 1999 artculo 259- a favor del juez contencioso administrativo, para garantizar no slo la legalidad de la actuacin de la Administracin, sino tambin los derechos constitucionales de los administrados.

Esa afirmacin se desprende no slo de la universalidad del control que sobre esa jurisdiccin predican las sentencias de la SC anteriormente citadas, sino del reforzamiento que se ha hecho de los poderes del juez contencioso administrativo tanto para el conocimiento de cualquier

pretensin procesal, independientemente de que no se encuentre regulada expresamente en la ley, como respecto al ejercicio de los poderes cautelares.

As entonces, la labor de la Sala en esta materia ha tenido una doble consecuencia: por una parte, se ha delimitado aunque an con algunas observaciones que formularemos de inmediato- el alcance del amparo autnomo contra la Administracin Pblica y, por otra, se ha ratificado formalmente el tan invocado carcter subjetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, asunto que el legislador ha regulado de manera tmida, an inclusive en la reciente reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. No debe quedar duda, con la posicin actual de la SC, que el recurso contencioso administrativo de nulidad constituye una verdadera demanda subjetiva que permite que los administrados puedan formular cualquier tipo de pretensin contra la Administracin Pblica en los trminos en los que lo reconoce el artculo 259 de la Constitucin.

Es ese, precisamente, el fundamento utilizado por la Sala para delimitar a supuestos verdaderamente excepcionales la operatividad de la accin de amparo autnomo contra la actividad administrativa, por lo que su aplicacin debe ser plena y uniforme en el mbito de la jurisdiccin contencioso administrativo, ya que de lo contrario, como expresamente lo ha advertido la SC, los particulares quedaran en una situacin de desproteccin judicial ante las limitaciones que su propia doctrina impone respecto al carcter extraordinario del amparo autnomo y una eventual restriccin en virtud del rechazo de esa doctrina jurisprudencial- de las pretensiones que puede conocer la jurisdiccin contencioso administrativo y los poderes del juez de esa jurisdiccin.

No obstante lo anterior, estimamos que an existen algunos aspectos que deben solucionarse a los fines de otorgar verdadera eficacia a la doctrina jurisprudencial de la SC y evitar, por otra parte, que su aplicacin suponga una limitacin ilegtima al derecho consagrado en el artculo 27 de la Constitucin. En especial, es menester formular dos observaciones:

1. Necesidad de un proceso contencioso administrativo formal que otorgue las garantas de brevedad, sumariedad y eficacia del amparo constitucional. Referencia al control de las vas de hecho.

La primera de las inquietudes que surge, al analizarse la jurisprudencia de la SC, es si ciertamente la jurisdiccin contencioso administrativo cuenta con un medio verdaderamente efectivo para

garantizar la tutela efectiva de los derechos constitucionales de los particulares, en especial, en los casos en los que se impugnen vas de hecho o actuaciones materiales de la Administracin Pblica.

En efecto, en las sentencias citadas anteriormente, que niegan la procedencia de la accin de amparo contra vas de hecho de la Administracin, la Sala considera que el artculo 259 de la Constitucin, al consagrar el mbito material de la jurisdiccin contencioso administrativo, permite que los justiciables pueden accionar contra la Administracin a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administracin aunque se trate de vas de hecho o de actuaciones materiales.

Es cierto que esa afirmacin tiene mayor fundamento jurdico desde la entrada en vigencia de la LOTSJ, en cuyo artculo 5.27 se hace referencia a la posibilidad de recurrir las vas de hechos. Tambin es verdad que la propia Sala Constitucional ha indicado el deber de los jueces contenciosos administrativos de ventilar cualquier accin que se intente contra vas de hecho administrativas, aunque no exista un procedimiento especial para ello (Sentencia del 1 de febrero de 2006, Caso: Asociacin Civil Bokshi Bibari Karaja Akachinanu, BOGSIVICA).

Sin embargo, en la prctica, dicho criterio no puede ser plenamente efectivo ni ofrece seguridad jurdica para los administrados, pues al quedar en manos de cada juez la aplicacin del proceso que consideren ms conveniente (conforme al poder que les confiere el artculo 19.2 de la LOTSJ), stos no podrn tener certeza sobre las reglas objetivas que regirn la accin que van a interponer y, lo que es ms importante, no podrn conocer los lapsos y el transcurso del tiempo que supondr la tramitacin de ese proceso, elementos stos de inevitable evaluacin para determinar la idoneidad de la va ordinaria frente al amparo constitucional.

Por tanto, si bien consideramos loable la doctrina de la Sala respecto al fortalecimiento de la jurisdiccin contencioso administrativo como un sistema verdaderamente subjetivo, estimamos igualmente que, dicha doctrina no puede ser aplicada de manera efectiva -o peor an, por su naturaleza casustica, puede ser utilizada de manera equvoca y comportar una restriccin al derecho consagrado en el artculo 27 de la Constitucin- hasta que no se establezca para toda la jurisdiccin un proceso judicial especial y uniforme que permita controlar las vas de hecho.

Adems, al configurar las vas de hecho una violacin directa de los derechos a la defensa y el debido proceso, debe tratarse de un proceso especial que ofrezca garantas similares a las de la accin de amparo, es decir, la inmediatez, brevedad y sumariedad de la proteccin constitucional,

pues slo de esa manera podra considerarse -a tenor de lo previsto en el artculo 5 de la LOA- la suficiencia de la accin contencioso administrativo que sugiere la SC en sus sentencias .

Igualmente a travs de esa va, adems de otorgarse uniformidad al sistema contencioso administrativo, se dar solucin a los inconvenientes que supone, tanto para el funcionamiento de dicho sistema como para la seguridad jurdica de los administrados , el examen de cada caso concreto para determinar la idoneidad de los recursos contenciosos administrativos.

En efecto, es evidente que la seguridad jurdica de los particulares se encuentra afectada en la actualidad ante la existencia de cierta discrecionalidad por parte de los jueces en cuanto a la determinacin de los supuestos en los que resulta procedente el amparo autnomo contra vas de hecho, mxime si tiene en cuenta que en ciertas ocasiones la jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el criterio a seguir para determinar la va idnea.

De modo que la doctrina de la SC slo podr ser verdaderamente efectiva y, lo que es ms importante, permitir garantizar el ejercicio pleno de los artculos 26 y 27 de la Constitucin, ante la existencia de un proceso especial y uniforme que permita canalizar, sin distinciones, las acciones que se ejerzan contra vas de hecho de la Administracin.

2. Reconocimiento pleno y uniforme del poder cautelar del juez contencioso administrativo. Especial referencia al caso del recurso por abstencin.

La segunda observacin que cabe formular respecto a la doctrina jurisprudencial de la SC, es la verdadera eficacia del poder cautelar del juez contencioso administrativo para todos los asuntos que se sometan a su mbito de aplicacin, en particular, en el caso del empleo del recurso por abstencin.

Efectivamente, en la citada sentencia del 22 de octubre de 2002, la Sala justific igualmente la idoneidad de los medios de la jurisdiccin contencioso administrativo para controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y la vas de hecho, y la efectividad del poder cautelar, para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales durante la tramitacin de todo el proceso. As, expresamente seal que que ante una evidente lesin a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrn hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela

preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecucin del fallo....

De esa forma lo ha explicado la doctrina venezolana MARA ELENA TORO- al comentar la jurisprudencia antes mencionada: probablemente est desapareciendo de modo que ahora, ser, simplemente innecesario, en la mayora de los casos, el remedio especfico adicional que es el amparo, ante la evidente suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para la tutela de derechos y garantas constitucionales a travs de los medios judiciales ordinarios que le son propios, cuya eficacia, como puso de relieve la sentencia que comentamos, est garantizada, al inicio del proceso, por los ms amplios poderes cautelares que incluyen, por cierto, al llamado amparo cautelar- y al final de aqul, por cada vez ms amplios poderes de ejecucin .

Pues bien, la consecuencia de la doctrina antes citada, para que tenga verdadera eficacia, debe ser el reconocimiento pleno y sin dudas del poder cautelar del juez contencioso administrativo, con el objeto de que al conocer de cualquier recurso contencioso administrativo pueda realizar todas las actuaciones necesarias para garantizar los derechos de los particulares y la ejecucin del fallo definitivo.

En especial, consideramos pertinente destacar la necesaria uniformidad que debe existir en la jurisprudencia respecto al alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo, particularmente cuando lo requerido para proteger los derechos que se denuncian como violados y satisfacer la ejecucin del fallo van ms all de la mera suspensin del acto administrativo, como suele suceder ante la interposicin de un recurso por abstencin, en el que siendo la inactividad lo que se denuncia como violatorio de los derechos del administrado, una actuacin positiva, al menos provisional, sera el objeto tpico de cualquier medida cautelar que acompae dicho recurso.

En estos casos, sin embargo, la posicin de la SC no ha sido uniforme y all el obstculo para que su doctrina sea efectiva. En sentencia del 6 de junio de 2003 (Caso: Jose Alberto Daz Pea) se desestim la posibilidad de utilizar el amparo cautelar conjuntamente con el recurso por abstencin, conforme a las siguientes consideraciones:

Con relacin al llamado amparo cautelar, estima la Sala necesario aclarar que aun cuando el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales dispone que el mismo puede solicitarse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de

anulacin de actos administrativos o contra las conductas omisivas, ello no resulta del todo ajustado al artculo 27 constitucional transcrito supra ni tampoco con la naturaleza y efecto de esta accin, pues el amparo cautelar como toda cautela se caracteriza por su instrumentalidad y mutabilidad, de modo que es posible solicitarla conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, pero no con un recurso por abstencin o carencia, el cual est justamente fundamentado en la inexistencia de un acto o bien en la omisin de realizar una determinada actuacin a la cual la Administracin est obligada legalmente, de manera que admitir la posibilidad de ejercicio conjunto con dicho recurso de una solicitud de amparo cautelar, significara quitarle a ste su naturaleza cautelar y las caractersticas antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver sobre el fondo del recurso y la ejecucin de la sentencia que respecto al mismo se dicte, se convertira en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que se corresponde con el objeto del recurso ejercido.

La accin de amparo constitucional tiene -como antes se ha establecido- un efecto restablecedor; efecto que se mantiene aun en los casos en que la misma se haya interpuesto conjuntamente con un recurso de nulidad, pues en este supuesto restablece de manera provisional los derechos y garantas constitucionales presuntamente lesionadas por el acto administrativo que se recurre; efecto que se pierde o distorsiona de admitirse la posibilidad de ejercicio del amparo conjuntamente con un recurso por abstencin, pues indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administracin acte o dicte determinado acto administrativo, no se estara restableciendo ni siquiera en forma provisional un derecho o garanta constitucional, sino creando o constituyendo una situacin que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente ().

Por otra parte en sentencia del 12 de julio de 2004 citada supra- la SC destac la relevancia del poder cautelar del juez para mitigar los perjuicios que podra ocasionar la dilacin en la tramitacin del recurso por abstencin. No obstante, como se destac antes, en esa decisin no se realiz valoracin alguna sobre la revisin o modificacin de criterios jurisprudenciales anteriores, ni se precis el alcance que podra tener el ejercicio de ese poder cautelar; simplemente se declar inadmisible la accin de amparo autnomo por existir la va contenciosa por abstencin junto con el amparo cautelar.

Sin duda que la falta de uniformidad de criterios que se desprende de las anteriores decisiones restan virtualidad a la doctrina de la SC y, con ello, a la eficacia de los medios contenciosos administrativo, ya que, depender de la consideracin que tenga cada juez sobre el alcance del poder cautelar en el control de la inactividad de la Administracin para determinar si lo procedente es el amparo autnomo o el recurso por abstencin, con el riesgo de que cualquier

criterio pueda ser revisado posteriormente por la SC conforme a la aplicacin de una de las dos sentencias antes comentadas.

Efectivamente, de adoptarse el primer criterio de la Sala es evidente que el poder cautelar del juez contencioso administrativo no resultara suficiente para garantizar la tutela judicial efectiva, pues de nada servira obtener una sentencia definitiva que ratifique la obligacin de la Administracin en pronunciarse sobre determinada peticin del particular, si mientras se tramita dicha accin ste no puede ejercer de manera efectiva sus derechos constitucionales, en particular, el derecho de peticin. En ese caso existiran razones justificadas para admitir la accin de amparo autnomo, ya que el poder cautelar del juez no permite otorgar una proteccin inmediata y efectiva en los trminos que establece el artculo 5 de la LOA.

En cambio, si la tendencia es, segunda posicin, reconocer nuevamente plenos poderes cautelares al juez contencioso administrativo en la tramitacin del recurso por abstencin, inclusive para ordenar una actuacin o la emisin de un acto provisional de la Administracin (objeto natural, a nuestro juicio, de la medida cautelar de ese recurso) entonces, en principio, si ser razonable que el administrado utilice dicho medio procesal en lugar del amparo constitucional. Obsrvese, para un mismo supuesto (violacin de derechos constitucionales por inactividad administrativa) se presentan soluciones diferentes y contradictorias, que crean cierto margen de inseguridad jurdica respecto al uso efectivo y correcto de los mecanismos de defensa que establece la Constitucin.

Al margen de las consideraciones que puedan formularse respecto cul de los criterios jurisprudenciales es el ms idneo, estimamos que la situacin anterior pone en evidencia la necesidad de que se uniforme y se establezca de manera clara y objetiva el alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo en la tramitacin del recurso por abstencin, pues tal circunstancia es determinante para otorgar eficacia a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a la delimitacin del amparo constitucional autnomo contra la Administracin Pblica; mxime si se tiene en cuenta que esa situacin de incertidumbre jurdica afecta el derecho consagrado en el artculo 27 de la Constitucin, pues su ejercicio pleno encuentra como obstculo a su ejercicio la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios entre s.

III. CONCLUSIONES

a) La SC, en ejercicio de sus funciones como mximo rgano de la Jurisdiccin Constitucional, ha ejercido un importante rol de interpretacin respecto al ejercicio del derecho consagrado en el

artculo 27 de la Constitucin frente a las distintas actuaciones de la Administracin Pblica, lo cual ha permitido fortalecer el mbito de actuacin de la jurisdiccin contencioso administrativa consagrada en el artculo 259 eiusdem.

b) Respecto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos, el criterio de la Sala es pacfico y reiterado al negarse en trminos generales la procedencia de esa accin, por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdiccin contencioso administrativo. Este criterio ha sido compartido igualmente por las Cortes en lo Contencioso Administrativo

c) Igual posicin ha mantenido la SC respecto a la posibilidad de ejercer accin de amparo autnomo contra vas de hecho. Sin embargo, en ese caso, se han producido algunas matizaciones en tanto se haya determinado que, por la gravedad de las irregularidades cometidas por la Administracin y por la inmediatez con la que se requiere la proteccin constitucional, no resulten idneos los medios contenciosos administrativos ordinarios. Dicho criterio ha sido adoptado igualmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

d) Respecto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra la inactividad de la Administracin, la SC tambin ha tenido una posicin restringida otorgndole preferencia al recurso por abstencin frente a la va del amparo autnomo.

e) Si bien en la sentencia del 6 de abril de 2004 la Sala utiliz la tesis de la brevedad y sumariedad para dar preferencia al amparo autnomo ante omisiones de la Administracin, es lo cierto que en sentencia posterior del 12 de julio de 2004, la Sala precis que tales necesidades quedaban satisfechas mediante el ejercicio del amparo cautelar conjuntamente con el recurso por abstencin. Sin embargo, la referida decisin no hace consideraciones respecto a una modificacin expresa del criterio que sugiere la sentencia del 6 de abril de 2004. En todo caso, la idoneidad del amparo cautelar para tales casos ha sido la posicin adoptada por la CPCA en recientes decisiones.

f) En cuanto al ejercicio del amparo autnomo contra contratos administrativos, se observa que la SC acept esa posibilidad, en sentencia del 8 de diciembre de 2000, afirmando que ello proceder en el caso de que se ventile la violacin de un derecho humano fundamental o de un derecho o garanta constitucional.

g) An cuando en la referida decisin se estim acertada, la utilizacin de la accin de amparo constitucional para controlar violaciones derivadas de la prestacin de un servicio pblico, particularmente el caso de suspensiones abusivas del servicio, ha sido asimilado por la SC a una va de hecho, resultando aplicable el criterio expuesto por ese mismo rgano jurisdiccional en reiteradas decisiones en cuanto a la suficiencia del juez contencioso administrativo para controlar las violaciones de derechos constitucionales que se deriven de esa forma de actividad administrativa.

h) Si bien en la actualidad existe una concepcin restringida del amparo autnomo como medio de control de la actividad o inactividad de la Administracin, es lo cierto que en determinadas circunstancias puede justificarse la procedencia de ese medio de proteccin. Sin embargo, debe observarse que la valoracin de tales circunstancias no ha sido uniforme ni obedece a reglas objetivas aplicables para todos los casos, por el contrario, responde al anlisis particular que hace el juez constitucional en cada juicio.

i) Ante esa situacin, se exige que los jueces constitucionales, al momento de decidir sobre la idoneidad de una u otra va, deben actuar con criterios de razonabilidad y de cara a garantizar efectivamente el alcance del derecho consagrado en el artculo 27, en el sentido de que slo se descarte la accin de amparo autnomo cuando de manera indubitable est comprobada la suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para otorgar una proteccin breve, sumaria y efectiva frente a la actividad de la administrativa que viole derechos constitucionales

j) Si bien la doctrina de la SC resulta favorable respecto al fortalecimiento de la jurisdiccin contencioso administrativo, es lo cierto ella que no podr tener eficacia hasta que no se establezca por va legal o jurisprudencial- un proceso judicial especial y uniforme para impugnar las vas de hecho o actuaciones materiales de la Administracin, el cual otorgue las garantas de brevedad e inmediatez que requiere la proteccin de ese tipo de actividad administrativa.

k) Finalmente, tambin para que sea efectiva esa doctrina, consideramos necesario el reconocimiento jurisprudencial pleno y uniforme del alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo y, muy particularmente, en el caso del recurso por abstencin o carencia, pues ello ser determinante para establecer la verdadera idoneidad de dicho recurso frente al amparo constitucional.

EL AMPARO CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPECTIVA CAUTELAR*

AUTOR DEL ARTCULO: Vctor Rafael Hernndez-Mendible. PUBLICADO EN: El Derecho Pblico a comienzos del Siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer Caras. Tomo I. Civitas. Madrid. 2003.

(*) Una versin parcial de este texto, lo presentamos como ponencia en las Jornadas sobre "El Amparo Constitucional en Venezuela. Nuevas Tendencias", realizadas en el Centro de Estudios Latinoamericanos Rmulo Gallegos, el da 26 de julio de 2002.

NDICE Introduccin. I. La naturaleza jurdica de la pretensin conjunta de amparo constitucional. 1.1. El criterio de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. 1.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. II. La competencia de los rganos jurisdiccionales en el amparo cautelar 2.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 2.2. La modificacin de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 2.3. El avocamiento en materia de amparo constitucional.III. La pretensin cautelar de amparo constitucional y los requisitos para la admisin del recurso contencioso administrativo. 3.1. La pretensin de amparo cautelar y el agotamiento de la va administrativa. 3.1.1. La regulacin acerca del agotamiento de la va administrativa es materia de reserva legal. 3.1.2. El no agotamiento de la va administrativa puede alterar la competencia del rgano jurisdiccional. 3.1.2.1. El cambio temporal de criterio de distribucin de competencias. 3.1.2.2. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional, en lo concerniente a la distribucin de competencias. 3.2.La pretensin de amparo cautelar y la caducidad. 3.2.1. La caducidad de la accin autnoma de amparo constitucional. 3.2.2. La caducidad del recurso contencioso administrativo. 3.2.3. La caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional. 3.2.4.Consideracin final sobre la caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional. IV. La aplicacin de la cautio iudicatio solvi en los procesos cautelares. 4.1. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 4.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. V. El proceso para la tramitacin del amparo cautelar. 5.1. El proceso para la tramitacin del amparo autnomo. 5.2. El proceso para la tramitacin del amparo cautelar contra leyes y dems actos estatales normativos. 5.3. El proceso para la tramitacin del amparo cautelar contra actos administrativos individuales y abstenciones. 5.4. El aparente cambio de criterio de la Sala Poltico Administrativa, en la tramitacin de la pretensin de amparo cautelar. VI. Las medidas provisionalsimas o precautelares. 6.1. Las medidas provisionalsimas en el proceso de amparo

constitucional. 6.2. Las medidas provisionalsimas en los procesos administrativos de anulacin, con pretensin cautelar de amparo constitucional.6.3. Las medidas provisionalsimas en los procesos administrativos de abstencin, con pretensin cautelar de amparo constitucional. 6.4. La improcedencia de las medidas provisionalsimas. VII. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares. 7.1. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la legislacin. 7.2. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la doctrina cientfica reconocida. 7.2.1. La apariencia de buen derecho. 7.2.2. El peligro en la mora. 7.2.3. La ponderacin de los intereses en presencia. 7.3. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la jurisprudencia. 7.3.1. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. 7.3.2. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 7.3.3. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 7.3.4. La caucin para la concesin de las medidas cautelares en la jurisprudencia. 7.3.4.1. La caucin en el Cdigo de Procedimiento Civil. 7.3.4.2. La caucin en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia. 7.3.4.3. La caucin en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. 7.4. Consideracin final sobre los presupuestos procesales del amparo cautelar. VIII. Las pruebas en el proceso cautelar. 8.1. La carga de la prueba en el proceso de amparo cautelar.8.1.1. La carga de la prueba del accionante. 8.1.2. La carga de la prueba del accionado. 8.1.3. Una regla comn sobre la carga de la prueba. 8.2. La potestad del rgano jurisdiccional de ordenar la evacuacin de pruebas. 8.3. El hecho notorio en el proceso cautelar de amparo. 8.4. La tcnica de la promocin de los medios probatorios. 8.5. La oportunidad y forma de evacuacin de los medios probatorios. 8.6. La valoracin de los medios probatorios. IX. Las formas de terminacin del proceso de amparo constitucional. 9.1. El contenido de la decisin que resuelva el proceso de amparo constitucional. 9.1.1. El restablecimiento de la situacin jurdica infringida en criterio de la Sala Constitucional. 9.1.2. El restablecimiento de la situacin jurdica infringida en criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 9.2. Las otras formas de terminacin del proceso de amparo constitucional. 9.2.1. El desistimiento. 9.2.2. La extincin por abandono del trmite. 9.2.3. La perencin de la instancia. 9.2.4. La satisfaccin extraprocesal de la pretensin. X. Los modos de impugnacin de la decisin cautelar. 10.1. Los criterios jurisprudenciales respecto a los modos de impugnacin de la decisin cautelar. 10.1.1. El criterio de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia. 10.1.2. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 10.1.3. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10.1.4. El cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10.2. La oposicin a la decisin cautelar. 10.3. La apelacin contra la decisin cautelar. 10.4. El amparo autnomo contra decisin cautelar. 10.4.1. La procedencia del amparo autnomo contra decisin cautelar. 10.4.2. La competencia para conocer del amparo autnomo contra decisin cautelar. 10.4.3. El procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar establecido por la Sala Poltico Administrativa. 10.4.4. El procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar establecido por la Sala Constitucional. 10.4.5. El procedimiento aplicado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar. XI. La ejecucin de la medida cautelar de amparo constitucional. 11.1. La sentencia cautelar de amparo constitucional. 11.2. La pretensin de ejecucin de la sentencia cautelar. 11.3. La reedicin del acto administrativo cautelarmente suspendido. 11.4. La extensin de la sentencia cautelar de suspensin en va de ejecucin. XII. Las costas en el proceso de amparo constitucional. 12.1. Las costas a favor de los rganos y entes pblicos.12.2. Las costas a favor de los particulares. Consideraciones FinalesBibliografa

INTRODUCCIN La Constitucin de 30 de diciembre de 1999, ha realizado un doble reconocimiento, que resulta capital en el desarrollo de la sociedad democrtica. Tal declaracin est conformada por dos principios superiores que gobiernan la vida de los hombres libres, iguales y progresistas del mundo occidental. Uno est constituido por la declaracin de "Estado Social y Democrtico de Derecho y de Justicia", mencionada en el artculo 2 de la Constitucin; y el otro, por la reafirmacin de uno de los principios superiores que aspiran todos los hombres civilizados, como lo es el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artculo 26 de la Constitucin. Estas declaraciones han llevado a algunos operadores jurdicos a creer, que se produjo una especie de terremoto en el ordenamiento jurdico, que condujo al desmoronamiento de todas las leyes e instituciones procesales preconstitucionales, lo que parece legitimarlos para reinventar o ensayar lege ferenda soluciones jurdicas, que carecen de la ms absoluta racionalidad constitucional y legal. Nada ms falso que esa apreciacin, pues la concepcin de Estado Social de Derecho, no es una creacin de la Constitucin de 1999, sino el reconocimiento expreso de una tradicin constitucional que se remonta al ao 1947 y que inspir la concepcin de Estado, que existi durante los treinta y ocho aos que estuvo en vigencia la Constitucin de 1961 (1). En tanto, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, "le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los dems derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los Ordenamientos positivos se limitan a protegerlo, como recogen otros principios de Derecho natural, al lado de los principios polticos y tradicionales" (2). Es as, como el derecho a la Justicia, -al igual que otros derechos inherentes a la persona humana, fue reconocido en los tratados internacionales en materia de derechos humanos vlidamente suscritos y ratificados por Venezuela, siendo en consecuencia un derecho que gozaba de reconocimiento y rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artculos 50 y 68 de la Constitucin de 1961. En este sentido, el reconocimiento que realiza el artculo 26 de la Constitucin de 1999, no supone la aparicin de un derecho nuevo, sino el reconocimiento de un derecho que debe considerarse ha existido desde siempre. Por tanto, esta norma constitucional no ha supuesto la desaparicin del ordenamiento procesal vigente; sino la reafirmacin de la validez del ordenamiento jurdico preconstitucional, que garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Ello es as, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no es un fin en s mismo, sino que es un derecho de naturaleza procesal o adjetiva, que se alcanza a travs del ejercicio del derecho al debido proceso, los cuales tienen por objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de contenido sustantivo y como ha sealado la jurisprudencia inveterada y lo ha reconocido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, siempre que se respete el contenido esencial, es de libre configuracin legal, en virtud de lo dispuesto en los artculos 49, 156, numeral 32 y 187, numeral 1 de la Constitucin. En tal virtud, el tema que corresponde abordar est relacionado como la debida articulacin del engranaje jurdico, para garantizar el ejercicio de los derechos procesales de acceso a la justicia y

tutela judicial efectiva, as como el debido proceso, que constituyen unos de los pilares en los cuales se soporta el Estado de Derecho que proclama la Constitucin. La garanta del ejercicio, goce, disfrute, proteccin y restablecimiento de los derechos constitucionales se puede lograr mediante varias vas procesales, reconocidas en la Constitucin y reguladas por las leyes. Una de esas vas, que constituye el objeto de este anlisis es el amparo constitucional (3), previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la cual seala: "Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad de restablecer inmediatamente, la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a cualquier otro asunto. La accin de amparo a la libertad o seguridad podr ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida ser puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilacin alguna". A los fines de lograr una mayor claridad en la exposicin de las ideas, dividir este trabajo en los siguientes aspectos: La naturaleza jurdica de la pretensin conjunta de amparo constitucional (I); La competencia de los rganos jurisdiccionales en el amparo cautelar (II); La pretensin cautelar de amparo constitucional y los requisitos para la admisin del recurso contencioso administrativo (III); La aplicacin de la cautio iudicatio solvi en los procesos cautelares (IV); El proceso para la tramitacin del amparo cautelar (V); Las medidas provisionalsimas o precautelares (VI); Los presupuestos procesales de las medidas cautelares (VII); Las pruebas en el proceso cautelar (VIII); Las formas de terminacin del proceso de amparo constitucional (IX); Los modos de impugnacin de la decisin cautelar (X); La ejecucin de la medida cautelar de amparo constitucional (XI); Las costas en el proceso de amparo constitucional (XII). I. LA NATURALEZA JURDICA DE LA PRETENSIN CONJUNTA DE AMPARO CONSTITUCIONAL La posibilidad de efectuar una pretensin de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y dems actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulacin o de abstencin, fue establecida por el legislador, en los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. El primero de stos artculos, en su nico aparte seala: "La accin de amparo tambin podr ejercerse conjuntamente con la accin popular de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la proteccin constitucional, podr suspender la aplicacin de la norma respecto de la situacin jurdica concreta cuya violacin se alega, mientras dure el juicio de nulidad". En tanto que el segundo expresa: "La accin de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garanta

constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la proteccin constitucional. Cuando la accin de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administracin, podr formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artculo 22, si lo considera procedente para la proteccin constitucional, suspender los efectos mientras dure el juicio". Sin embargo, como de las normas transcritas no se evidenciaba la verdadera naturaleza jurdica de tales pretensiones, tal precisin le correspondi efectuarla al Poder Judicial, mediante una interpretacin constitucional, progresiva y audaz, de las referidas normas jurdicas. Es por ello, que seguidamente se har referencia a las sentencias lderes, tanto las preconstitucionales como las que se dictaron, luego de entrada en vigencia la Constitucin de 1999, que contribuyeron a precisar la autntica naturaleza jurdica de las pretensiones de amparo constitucional conjuntamente interpuestas con los recursos de inconstitucionalidad contra actos normativos o con los recursos contencioso administrativos. 1.1. El criterio de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia La Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, al realizar una interpretacin de los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en un asunto que pas a constituir unleading case dentro de la jurisprudencia, estableci que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo, con el objeto de obtener la anulacin de un acto administrativo o de obtener una condena contra una conducta omisiva o la negativa expresa de la administracin a cumplir un deber legal, conjuntamente con la pretensin de amparo constitucional, debe entenderse que sta tiene una naturaleza cautelar, subordinada, accesoria o subsidiaria de la pretensin principal, valga decir, de la anulacin del acto administrativo o de la condena de la Administracin, a que se realice una determinada actividad y en consecuencia, la pretensin cautelar tiene vigencia temporal, provisoria, mientras se dicta la sentencia sobre el mrito de la controversia. 1.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 156, de 24 de marzo de 2000, caso Corporacin LHotels C.A, conociendo de un amparo constitucional contra sentencia, analiz la naturaleza de la pretensin de amparo constitucional, formulada en un recurso contencioso administrativo y seal: "Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa accin. Este carcter cautelar de la accin se resalta en los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que permiten que la accin se ejerza conjuntamente con la accin de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos estatales normativos, a fin de que se suspenda la aplicacin de la norma, mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin de actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido".

Tal como se aprecia del texto parcialmente transcrito, el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, ha mantenido el criterio, luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, de que los supuestos contemplados en los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, mantienen plena vigencia y que en consecuencia, la pretensin de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulacin o abstencin que respectivamente contemplan dichos artculos, quedando a la discrecionalidad del rgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la proteccin constitucional. II. LA COMPETENCIA DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES EN EL AMPARO CAUTELAR Bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, la distribucin de las competencias para conocer en materia de amparo constitucional contra los rganos del Poder Pblico, fue establecido en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en razn al criterio de territorialidad (artculos 1, 7 y 9), al criterio orgnico (artculos 2, 3, 4, 5 y 8), al criterio de la afinidad con los derechos constitucionales denunciados (artculos 7 y 8), y al criterio de la actividad o inactividad lesivas de tales derechos (artculos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9). (4) Al entrar en vigencia la Constitucin de 1999, se cre el orden jurisdiccional constitucional especializado, con competencia para garantizar la proteccin y vigencia de la misma. En principio, este orden jurisdiccional se encuentra atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (artculos 266, numeral 1 y 336 de la Constitucin). Una lectura incorrecta de los artculos 266, numeral 1 y 335 de la Constitucin, podra llevar a pensar que el orden jurisdiccional constitucional, lo ejerce de manera exclusiva y excluyente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; pero una interpretacin racional de dicha norma rechaza tal conclusin, dado que no se crea un orden jurisdiccional, para que lo ejerza de forma exclusiva, un nico rgano jurisdiccional. En efecto, la Constitucin brinda varios ejemplos, que evidencian que el orden jurisdiccional constitucional no es exclusivo, ni excluyente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, rgano ste al cual se atribuyen competencias exclusivas en el control concentrado de la constitucionalidad de los actos del Poder Pblico, dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. Por ello, todo anlisis de la distribucin competencial establecida en la Constitucin, conduce a una interpretacin armnica del artculo 266, numeral 1 en concordancia con los artculos 269 y 334 de la Constitucin. En aras de la racionalidad en la interpretacin constitucional, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mximo y ltimo intrprete ha delimitado el nuevo marco competencial en materia de amparo, de los tribunales que ejercern el orden jurisdiccional constitucional. No obstante, escapa al objeto de esta exposicin la realizacin de un estudio exhaustivo de las competencias de los rganos jurisdiccionales de la Repblica, para conocer en materia de amparo. Ello as, en atencin al epgrafe de este trabajo, el presente anlisis se circunscribir, a precisar la competencia de los rganos jurisdiccionales que conocen de procesos, en los cuales es posible plantear la tutela constitucional cautelar. 2.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 20 de enero de 2000, caso Emery Mata Milln, procedi a sealar lo siguiente: 1. Que la Sala Constitucional es competente para conocer en nica instancia de las acciones de amparo constitucional, contra las autoridades que se mencionan en el artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. 2. Tal competencia se extiende a aquellos casos en los cuales, los funcionarios acten por delegacin de atribuciones de las autoridades mencionadas en el citado artculo 8 de la Ley. 3. Tambin le corresponde conocer tanto de las acciones de amparo constitucional, que se intenten contra las decisiones de los Juzgados Superiores de la Repblica, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes de Apelaciones con competencia penal, que lesionan directa e inmediatamente derechos constitucionales; como de las apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por stos rganos jurisdiccionales, cuando hayan conocido en primera instancia. Sealado esto, la Sala Constitucional procedi a analizar el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y estableci lo siguiente: "Dicho artculo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitucin y por lo tanto, tiene plena vigencia, y segn l, las acciones de amparo pueden ejercerse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos o contra las conductas omisivas. Al estar vigente el citado artculo 5, surge una excepcin a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administracin, mediante recursos contencioso administrativos, podrn a su vez conocer de los amparos previstos en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstencin de la Administracin, no se funde en una infraccin directa e inmediata de la Constitucin, y siempre que la accin de amparo no se encuentra caduca. Resultado de la doctrina que se expone, es que las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que conocen amparos que no se han ejercido conjuntamente con recursos contencioso administrativos, remitirn a esta Sala [Constitucional] las acciones de amparo que venan tramitando, mientras que la Sala Poltico-Administrativa y la Sala Electoral seguirn conociendo los amparos que se ejercieron o se ejerzan conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o electoral de anulacin de actos o contra las conductas omisivas". Conforme a esta decisin, tanto la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como los dems tribunales que seale la ley que regule el orden jurisdiccional administrativo, conservan la competencia en primera instancia, para conocer de los procesos administrativos de anulacin o abstencin con pretensin de amparo constitucional, en razn de que, al ser la pretensin cautelar accesoria de la principal, el rgano jurisdiccional administrativo, conserva la competencia para conocer de ambas pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En tanto que, la apelacin o la consulta del amparo constitucional, as como el amparo autnomo contra la sentencia cautelar, dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, seran del conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2.2. La modificacin de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia En ese proceso de determinacin de las competencias en materia de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 87, de 14 de marzo de 2000, caso Elecentro y Cadela, seal lo siguiente: "Es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las acciones de amparo que se ejerzan, por va principal, contra las decisiones de ltima instancia que dicte la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra las sentencias de la citada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando sta conozca, por va principal, de acciones de amparo en primera instancia". En lo concerniente a la competencia para conocer en alzada, de las sentencias de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, dictadas por stos en primera instancia, en los procesos de amparo constitucional, realiza la siguiente precisin: "A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que stos pronuncien, ser de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional slo podr acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo, a travs de la revisin prevista en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin de la Repblica". Cabe destacar, que la Sala Constitucional al establecer tanto la competencia en primera instancia como en alzada, no distingue que se trata de acciones autnomas de amparo constitucional o de recurso contencioso administrativo de anulacin o abstencin, con pretensin cautelar de amparo constitucional, en razn de lo cual, se debe considerar que la precisin realizada por la Sala incluye ambos supuestos. Luego, establece la competencia del rgano jurisdiccional competente para conocer de las apelaciones o consultas, de las sentencias de amparo cautelar; as como de las sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas, dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido estableci: "Cuando, de conformidad con la disposicin prevista en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la pretensin de amparo se formule, por va cautelar, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a ttulo de tribunal competente, conjuntamente con la pretensin contencioso administrativa de anulacin, el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra la correspondiente sentencia de amparo, as como el conocimiento de los recursos que se intenten contra la sentencia definitiva, o contra las interlocutorias con fuerza definitivas, que se pronuncien sobre la pretensin anulatoria, sern de la competencia de la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia". Ms recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., ratific el criterio del rgano jurisdiccional que puede conocer en apelacin o consulta, contra las sentencias recadas sobre una pretensin cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo de anulacin o carencia, en el caso que le haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular seal: "Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tribunales de lo Contencioso

Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en los amparos a tramitarse conforme al artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Consecuencia de lo anterior, es que la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sera la competente para conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de manera cautelar, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Adems, modifica el criterio respecto al rgano jurisdiccional que debe conocer de los amparos autnomos contra las sentencias dictadas sobre una pretensin cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo de anulacin o abstencin, en los casos que le haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional al revisar nuevamente sus competencias expres: "Siendo as, los amparos autnomos intentados por terceros contra las decisiones que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lgico es que sean conocidos por los tribunales que pueden decidir las apelaciones o consultas, a fin que no se dicten sentencias contrarias o contradictorias en este tipo de amparos, y ello es razn suficiente para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autnomos de partes o de terceros interpuestos contra los fallos que se dicten en los amparos incoados conjuntamente con las acciones de nulidad de actos administrativos". En la actualidad, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones o consultas, de las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de amparo constitucional, dictadas en los procesos administrativos de anulacin o abstencin. Igualmente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para conocer en primera instancia de las acciones autnomas de amparo contra las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de amparo constitucional, en los procesos administrativos de anulacin o abstencin, que le corresponda conocer a sta, en ejercicio del primer grado de jurisdiccin. 2.3. El avocamiento en materia de amparo constitucional La Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en el artculo 42, ordinal 29 en concordancia con el artculo 43, estableci que la competencia para conocer del avocamiento de los asuntos que cursaban en otro rgano jurisdiccional, estaba atribuida de manera monoplica a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El ejercicio de tal competencia haba sido delineado por la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. No corresponde en esta ocasin realizar un anlisis jurisprudencial del avocamiento y menos an, estudiar los recientes criterios establecidos por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues ello escapa al objeto de este trabajo. En tanto, se analizar la reciente decisin constitucional que ha ampliado la competencia de avocamiento, a todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 806, de 24 de abril de 2002, caso Sintracemento, luego de analizar los artculos 42, ordinal 29 y 43 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, llega a la conclusin que el ltimo artculo citado, al restringir exclusivamente a la competencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de avocamiento, resulta incompatible con el principio de distribucin de competencias por la materia establecido en la Constitucin. Siendo en consecuencia tal restriccin inconstitucional, concluye declarando nula la mencionada atribucin de competencias y estableciendo que la misma, opera hacia el futuro.

Planteado en tales trminos el asunto, la Sala Constitucional declara su propia competencia para conocer y resolver la pretensin de avocamiento efectuada por Sintracemento, con respecto al proceso que se sigue ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trnsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripcin Judicial del Estado Trujillo contra la Corporacin de Cemento Andino C.A. y concluye, que no existen motivos suficientes que justifiquen el avocamiento de la Sala. Segn lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para conocer y resolver las solicitudes de avocamiento, que se formulen respecto a los procesos de amparo constitucional, que cursen en otros rganos jurisdiccionales de la Repblica, siempre que se den los presupuestos de procedencia de dicha solicitud. III. LA PRETENSIN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, establece las condiciones que debe cumplir el recurrente para que le admitan el recurso contencioso administrativo, independientemente que pretenda la declaratoria de anulacin de un acto administrativo individual o la condena a cumplir con una obligacin legalmente establecida. En este sentido, los artculos 84 y 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, establecen cules son esas condiciones de admisibilidad, debiendo destacar que el recurso no ser admisible cuando haya transcurrido el lapso de caducidad o cuando no se hubiese agotado la va administrativa. En tanto, el artculo 5, pargrafo nico de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales establece: "Cuando se ejerza la accin de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violacin de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso proceder en cualquier tiempo, an despus de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no ser necesario el agotamiento previo de la va administrativa". Esta norma lleva a estudiar, la incidencia de la pretensin cautelar de amparo constitucional, en lo concerniente a las condiciones de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulacin o abstencin. 3.1. La pretensin de amparo cautelar y el agotamiento de la va administrativa La primera consecuencia que produce la interposicin de un recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional, consiste en el no agotamiento de la va administrativa, que exigen tanto los artculos 92 y 93 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos como el artculo 124, ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Este no agotamiento de la va administrativa, se encuentra taxativa previsto en algunas normas legales, siendo en consecuencia de carcter excepcional y de interpretacin restrictiva. Ello debe ser as, por dos razones fundamentales: 3.1.1. La regulacin acerca del agotamiento de la va administrativa es materia de reserva legal La regulacin en materia de procedimiento y por ende, el debido proceso, as como la legislacin concerniente al acceso a la justicia y el ejercicio, goce y disfrute del derecho a la tutela judicial

efectiva, corresponde al Poder Legislativo por disposicin expresa de los artculos 156, numeral 32 y 187, numeral 1 de la Constitucin. Con fundamento en esta competencia, el legislador sancion la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, cuyos artculos 92 y 93, exigen el agotamiento previo de la va administrativa, como condicin para recurrir ante la va jurisdiccional. En concordancia con stas normas, el artculo 124, ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, seala que el Juzgado de Sustanciacin no admitir el recurso contencioso administrativo, cuando el recurrente no hubiere agotado la va administrativa. En la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999, se exhorta al legislador para que ste "... con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, [sancione] la ley orgnica que deber eliminar, la carga que tienen los administrados de agotar la va administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opcin a eleccin del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio". (5) Es as como, recientemente se introdujo una reforma importante, al establecer en el artculo 7, numeral 9 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica de 2001, que constituye un derecho de los particulares no agotar la va administrativa, para tener acceso a la va jurisdiccional, con lo cual se produce una derogacin expresa de las disposiciones previstas en las leyes especiales, que exigen el agotamiento de la va administrativa como condicin de admisibilidad del recurso contencioso administrativo. Debe advertirse, que la Disposicin Transitoria Sptima de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica difiri la aplicacin del numeral comentado, hasta tanto entre en vigencia la Ley Orgnica que regule la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la cual debera sancionarse dentro del ao siguiente a la promulgacin de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. 3.1.2. El no agotamiento de la va administrativa puede alterar la competencia del rgano jurisdiccional La otra razn que incide en las condiciones de admisibilidad del recurso contencioso administrativo, tiene que ver con la competencia del rgano jurisdiccional para conocer y decidir del proceso administrativo. El no agotamiento de la va administrativa, no tiene mayor incidencia en lo referente a la competencia del rgano jurisdiccional que conocer en primera instancia, cuando se trata de autoridades estadales o municipales, porque en esos casos, la competencia se encuentra claramente atribuida a los Juzgados Superiores Civiles con competencia en lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 181 y 182 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Tal situacin cambia, cuando se trata de los rganos de la Administracin Pblica Nacional, pues en tales casos, el agotamiento o no de la va administrativa, va a afectar la competencia del rgano jurisdiccional que conocer en primera instancia, el recurso contencioso administrativo. En efecto, si se impugna el acto administrativo individual o general de un rgano subalterno al Ministro, la competencia ha sido ejercida tradicionalmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la interpretacin del artculo 185, ordinal 3 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que realizaron tanto la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, como la propia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La citada norma legal establece que es competencia de este rgano jurisdiccional conocer:

"De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las sealadas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artculo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal". Posteriormente, la Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 508, de 2 de mayo de 1995, ampli la competencia a los casos de las acciones o recursos de nulidad y abstencin que puedan intentarse contra las autoridades diferentes de las sealadas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Ms recientemente, con la interpretacin dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 194, de 4 de abril de 2000, caso Alcalda del Municipio Chacao, a la expresin "contrario a Derecho", que establece el artculo 259 de la Constitucin, debe entenderse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no est limitada a controlar los actos administrativos viciados de ilegalidad, sino tambin los viciados de inconstitucionalidad, pues ambos son contrarios a Derecho. En tanto que, siguiendo el criterio tradicional, seala que en aquellos casos que la actuacin administrativa o la inactividad fueran imputables directamente a algunas de las autoridades constitucionales a que se refieren los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o aun cuando fuese una autoridad de inferior rango y se alegaren razones de inconstitucionalidad, la competencia corresponda a la extinta Corte Suprema de Justicia, segn se estuviese ante una violacin directa, inmediata y manifiesta de la Constitucin y se tratase de un acto de contenido general. Es oportuno mencionar, que el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, permite que los afectados en sus derechos o garantas constitucionales, opten entre agotar la va administrativa, que generalmente finaliza con una acto administrativo del Ministro o el silencio de ste, en cuyo caso deberan acudir directamente ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o que impugnen la actuacin o abstencin de los rganos de inferior categora al Ministro, en razn de lo cual deberan acudir ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. No cabe duda, que el hecho de no agotar la va administrativa, ha tenido una incidencia importante en la distribucin de competencias dentro del orden jurisdiccional administrativo. 3.1.2.1. El cambio temporal de criterio de distribucin de competencias Sin embargo, tal situacin fue modificada temporalmente por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 188, de 6 de febrero de 2002, caso Procoven, oportunidad en la cual realiz una reinterpretacin del artculo 42, ordinal 10 en concordancia con el artculo 185, ordinal 3 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad la Sala seal: "De lo expuesto se colige, que la interpretacin de la antigua Corte Suprema de Justicia atribuy a la norma, un sentido distinto al contenido en su supuesto de hecho, toda vez que, el ordinal 10 del artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, no alude a la estructura interna del rgano, sino a la rama del poder del Estado que dicta el acto y al alcance de sus efectos. Adems de haberse traducido en la prctica una situacin en la cual, quedaba en manos del administrado recurrente, la posibilidad de determinar el rgano competente para resolver el asunto, situacin sta no deseable en un sistema de derecho que persigue la uniformidad de criterios dentro de un sistema de justicia social equitativa".

En consecuencia, la Sala procedi a resolver la declinatoria de competencia planteada y en tal sentido estableci: "Por lo tanto, siguiendo los razonamientos precedentemente expuestos y visto que, la situacin planteada se ajusta al supuesto de hecho del artculo 42 ordinal 10 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala acepta la competencia para conocer del recurso incoado y en consecuencia, pasa a proveer sobre la admisibilidad del mismo y en tal sentido seala: El ordinal 2 del artculo 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia dispone que sern admisibles los recursos de nulidad cuando no se hubiere agotado la va administrativa. As mismo, los artculos 92 y 93 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establecen: ...(omissis)... De las normas transcritas en concordancia con el artculo 124 ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia se desprende que ciertamente constituye un requisito ineluctable para el ejercicio de los recursos administrativos". En conclusin, la Sala declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de anulacin, por no haberse agotado la va administrativa. Conforme a este criterio, en los supuestos en que se interpona un recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional, contra un acto o una abstencin de un rgano de la Administracin Pblica Central, de inferior rango al Ministro y no se haba agotado la va administrativa, la competencia para conocer del recurso corresponda a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 3.1.2.2. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional, en lo concerniente a la distribucin de competencias La anterior posicin ha sido recientemente corregida, por la propia Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 718, de 23 de mayo de 2002, caso ngel Gmez Tapia, oportunidad en la cual expres: "Cabe mencionar respecto al ordinal 10 del artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Poltico Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los rganos de la Administracin Central. An ms all, y en aras de la desconcentracin de la actividad jurisdiccional de este Mximo Tribunal, considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitar a los actos administrativos individuales emanados de los rganos superiores de la Administracin Pblica Central, que a tenor de lo pautado en el artculo 45 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica son: el Presidente o Presidenta de la Repblica, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, El Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo le corresponde conocer de los actos emanados de las mximas autoridades de los rganos superiores de consulta de la Administracin Pblica Central, que segn la norma citada son: la Procuradura General de la Repblica; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nacin, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales. En atencin a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, visto que los actos cuya nulidad se demanda han emanado de autoridades diferentes a las sealadas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, y el conocimiento de la nulidad

de los mismos no est atribuido a otro Tribunal, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. As se declara". El texto trascrito permite sealar, que en los supuestos que se interponga un recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional, contra un acto administrativo o una abstencin de un rgano de la Administracin Pblica Central, de inferior rango al Ministro o al Viceministro, sin que se haya agotado la va administrativa, la competencia para conocer del recurso ha sido restituida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En conclusin, debe observarse que en los trminos contemplados en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, el no agotamiento de la va administrativa, supone un traslado de la competencia del rgano jurisdiccional, en aquellos casos en que la autoridad nacional recurrida, es distinta del funcionario que tiene atribuida por ley, la competencia para poner fin la va administrativa. 3.2. La pretensin de amparo cautelar y la caducidad La segunda consecuencia que produce la interposicin de un recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional, consiste en levantar la interdiccin de la admisin, por haber operado los lapsos de caducidad establecidos en la ley, tal como lo seala el artculo 84, ordinal 3 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Es as como, conforme a la interpretacin tradicionalmente otorgada al artculo 5, pargrafo nico de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la doctrina cientfica y la jurisprudencia han admitido que despus de transcurrido el lapso de caducidad, se puede intentar el recurso contencioso administrativo. Lo anterior lleva a analizar lo referente a los lapsos de caducidad, tanto en el caso del amparo constitucional autnomo, como en el caso del recurso contencioso administrativo, que llevan aneja una pretensin cautelar de amparo constitucional. 3.2.1. La caducidad de la accin autnoma de amparo constitucional El artculo 6, numeral 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece que no se admitir la accin de amparo constitucional, cuando el acto, hecho u omisin que violen el derecho o la garanta constitucional hayan sido consentidos expresa o tcitamente, por el agraviado, "a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden pblico o las buenas costumbres". La Ley en una errnea tcnica legislativa, define cuando puede entenderse que se produjo el consentimiento expreso y cuando se produce el consentimiento tcito. Se trata de un supuesto de mala tcnica legislativa, porque realiza una definicin que es contraria al sentido gramatical que debe otorgrsele a las palabras. Es as como el legislador de manera un tanto confusa seala: "Se entender que hay consentimiento expreso (rectius: tcito) cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripcin establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses, despus de la violacin o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tcito (rectius: expreso) es aquel que entraa signos inequvocos de aceptacin". Conforme a la disposicin analizada, no es posible intentar una accin autnoma de amparo constitucional contra un acto administrativo u omisin, despus de transcurrido el lapso establecido en las leyes especiales o en su defecto el lapso de 6 meses, despus de la violacin o amenaza.

Segn esto, no sera posible admitir un amparo constitucional autnomo contra el acto o la omisin de las autoridades administrativas, que lesionen o amenacen con lesionar derechos constitucionales, una vez que haya transcurrido el lapso de 25 das establecido en el artculo 261 del Cdigo Orgnico Tributario, el lapso de tres meses establecidos en el artculo 94 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica o el lapso de 45 das establecido en el artculo 457 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son algunas de las leyes especiales a que se refiere el artculo 6, numeral 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y tampoco sera posible admitir un amparo constitucional autnomo contra el acto administrativo o la omisin de otorgar oportuna y adecuada respuesta, del Ministro de Infraestructura, conforme al artculo 204 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones, una vez que haya transcurrido el lapso de seis meses, establecido en el artculo 6, numeral 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En cualquier caso, en ausencia de un lapso previsto en una ley especial, la posibilidad de accionar en amparo constitucional, caduca en el trmino mximo de seis (6) meses siguientes a su notificacin o a que haya vencido el lapso para decidir en va administrativa, sin haber obtenido oportuna y adecuada respuesta. 3.2.2. La caducidad del recurso contencioso administrativo El artculo 134 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, al regular la caducidad en el proceso administrativo seala: 1. Los actos generales, administrativos o no, del Poder Pblico pueden impugnarse en cualquier tiempo. 2. Los actos individuales de la Administracin, debern impugnarse dentro del trmino de seis meses, contados a partir de la publicacin o la notificacin. 3. En caso de silencio administrativo, como consecuencia de la interposicin de un recurso en va administrativa que no ha sido resuelto oportunamente, el trmino para recurrir es de seis meses. 4. Los actos individuales de efectos temporales, debern ser impugnados en el trmino de treinta das. 5. Los trminos establecidos en el artculo 134 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, no obstan para la existencia de lapsos de caducidad distintos, establecidos en leyes especiales. As lo ha reconocido la jurisprudencia al sealar, el lapso general para recurrir contra el acto administrativo individual o contra el silencio administrativo (Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 125, de 22 de junio de 1982, caso Ford Motors); el lapso para recurrir contra la abstencin (Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 301, de 13 de junio de 1991, caso Rangel Bourgoin; Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2519, de 11 de octubre de 2001, caso Gonzalo Ponce Lugo); el lapso para recurrir actos individuales de efectos temporales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de octubre de 1995, caso Moiss Auday); el lapso para recurrir contra actos individuales o silencio administrativo, establecido en leyes especiales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1159, de 5 de junio de 2001, caso Agropecuaria Framar). Conforme a la jurisprudencia mencionada, en caso de intentarse el recurso contencioso administrativo de anulacin, fuera de los lapsos sealados en las leyes, deber declararse la caducidad y en consecuencia la inadmisibilidad del recurso, conforme a lo establecido en el artculo 124, ordinal 4, en concordancia con el artculo 84, ordinal 3 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. 3.2.3. La caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional

En principio, la interpretacin literal del artculo 5, pargrafo primero de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ha reconocido la admisin del recurso contencioso administrativo aunque hayan transcurrido los lapsos de caducidad, siempre que dicho recurso contenga una pretensin cautelar de amparo constitucional y sta sea declarada procedente; pues en caso contrario, se revisar la caducidad y de constatarse que ha operado, se declarar inadmisible el recurso. Tal situacin plantea una reflexin sobre el tema de la caducidad del recurso contencioso administrativo, que se expondr a continuacin: La accin autnoma de amparo constitucional, no es admisible en ningn caso, cuando haya transcurrido el lapso de seis meses siguientes a la produccin del acto, hecho u omisin que lesionan o amenazan con desconocer los derechos constitucionales. El recurso contencioso administrativo, no es admisible en ningn caso, cuando haya operado la caducidad, cuyo lapso mximo es de seis meses siguientes al acto administrativo individual, al silencio administrativo o la abstencin de pronunciamiento. Segn lo expuesto, cada una de la acciones planteadas de manera autnoma -amparo o recurso contencioso administrativo-, estn sometidas a un lapso de caducidad de seis meses, transcurrido el cual, ambas resultan inadmisibles. Lo expuesto lleva a analizar Cmo es posible que una pretensin accesoria, subordinada, subsidiaria pueda alterar el lapso de caducidad de seis meses establecido en la ley, a los fines de la admisin de la pretensin principal?. Si no es admisible la accin autnoma de amparo constitucional y tampoco es admisible el recurso contencioso administrativo, despus de seis meses de los actos, hechos, omisiones o abstenciones que constituyen el objeto del proceso, cmo puede admitirse que en caso de plantearse un recurso contencioso administrativo con una pretensin cautelar de amparo constitucional, pueda soslayarse el lapso de caducidad de seis meses?. La seguridad jurdica, que constituye un principio que se deduce del Estado de Derecho, demanda que las personas tengan certeza, sobre el momento en el cual se consolidan determinadas situaciones jurdicas e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva, exige que la justicia se administre de manera expedita, sin dilaciones indebidas, razn por la cual, el lapso de seis meses para la formulacin de las pretensiones autnomas, no puede ser afectado cuando se acumulan ambas pretensiones en un mismo escrito de demanda o recurso, una como subsidiaria de la otra que se constituye en principal. Ello lleva a considerar, que la redaccin del artculo 5, pargrafo primero de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, debe ser interpretado de forma armnica y racional con los principios que se deducen de la Constitucin, como la seguridad jurdica y la buena fe, en las relaciones entre los particulares, con los rganos y entes del Poder Pblico. En apoyo de tal aserto, debe invocarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1419, de 10 de agosto de 2001, caso Gerardo Barrios, en cuya oportunidad expres: "... ha sido criterio de esta Sala que no puede considerarse, para los efectos de exceptuarse de la caducidad de la accin de amparo constitucional, a cualquier violacin que infrinja el orden pblico y las buenas costumbres; porque, de ser as, todas las violaciones a los derechos fundamentales, por ser todos los derechos constitucionales de orden pblico, no estaran sujetas a plazo de caducidad y, definitivamente, esa no pudo ser la intencin del legislador.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que la excepcin de la caducidad de la accin de amparo constitucional est limitada a dos situaciones, y que en esta oportunidad esta Sala considera que deben ocurrir en forma concurrente. Dichas situaciones excepcionales son las siguientes: 1. Cuando la infraccin a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al inters general, ms all de los intereses particulares de los accionantes. ... (omissis)... 2. Cuando la infraccin a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurdico" Congruente con la decisin anterior, la sentencia 1302, de 17 de junio de 2002, de la Sala Constitucional, en el caso Rafael Penso, luego de reiterar la tesis anterior, concluye sealando lo siguiente: "... esta Sala considera que el accionante no fundamenta su accin en una violacin constitucional que afecte a una parte de la colectividad o el inters general, as como que la lesin constitucional denunciada no es de tal magnitud como para vulnerar los principios que inspiran el ordenamiento jurdico. Observa la Sala, que la accin de amparo constitucional intentada ante el a quo se refiere a las violaciones a los derechos constitucionales pertenecientes a la esfera jurdica particular del accionante, y no considera esta Sala que se desprenda de la situacin denunciada una violacin constitucional de magnitud que permita vulnerar la garanta constitucional de la seguridad jurdica que debe existir en el Estado de Derecho venezolano". Es as como, surge la necesidad de revisar la interpretacin que se ha hecho del artculo 5, pargrafo nico de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, con el objeto de plantear una nueva lectura de dicha norma, en atencin de los principios de seguridad jurdica y buena fe, que se deducen de la concepcin de Estado de Derecho, recogida en la Constitucin. 3.2.4. Consideracin final sobre la caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensin cautelar de amparo constitucional Si se intentasen autnomamente el recurso contencioso administrativo o el amparo constitucional, despus de transcurrido el lapso mximo de caducidad de seis meses establecidos en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ambas pretensiones no seran admisibles por haber operado la caducidad de la accin, lo que lleva a reflexionar, desde el punto de vista lgico, qu razn lleva a admitir la pretensin de amparo constitucional que se presenta como accesoria de la principal, aun despus que hayan transcurridos los lapsos mximos de caducidad establecidos en las leyes citadas?. No resulta lgicamente congruente, que la pretensin accesoria y subordinada incida en la pretensin principal, de tal manera que modifique las condiciones de admisibilidad de sta, tal como se ha venido entendiendo hasta ahora, la pretensin cautelar de amparo constitucional que se presenta con el recurso contencioso administrativo. Con fundamento en lo antes expuesto, considero que conforme a los principios que se deducen del Estado de Derecho que reconoce la Constitucin, debe realizarse una reinterpretacin del artculo 5, pargrafo nico de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en razn de la cual: 1. Los recursos contencioso administrativos interpuestos con pretensin cautelar de amparo constitucional, sometidos a lapsos de caducidad previstos en leyes especiales, inferiores al lapso

mximo de seis meses, pueden ser planteados an despus de transcurridos aquellos lapsos ms breves y el rgano jurisdiccional a los fines de su admisin, deber analizar dos supuestos concurrentes: En primer lugar, debe constatar que no ha transcurrido el lapso mximo de caducidad de seis meses, previsto en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia y de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, pues en caso que s haya transcurrido el lapso mximo de caducidad, deber declarar inadmisible el recurso, por razones de seguridad jurdica. En segundo lugar, en el supuesto que no haya transcurrido el lapso mximo de caducidad de seis meses, el recurso contencioso administrativo podr ser admitido, siempre que se evidencie la presuncin grave de violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional denunciado, en cuyo caso, adems, deber conceder el mandamiento de amparo cautelar, mientras se tramita el proceso administrativo. 2. Los recursos contencioso administrativos interpuestos con pretensin cautelar de amparo constitucional, sometidos al lapso de caducidad de seis meses, no pueden ser planteados despus de transcurrido el referido lapso y en caso de que ello suceda, el rgano jurisdiccional deber declarar inadmisible tanto el recurso contencioso administrativo como la pretensin cautelar de amparo, por razones de seguridad jurdica. 3. Los recursos contencioso administrativos de anulacin con pretensin cautelar de amparo constitucional, podrn ser admitidos despus de transcurrido el lapso mximo de caducidad de seis meses, de manera excepcional, cuando se produzcan algunos de los siguientes supuestos: En primer trmino, que la actividad o inactividad que se somete a control jurisdiccional, presuntamente lesione derechos constitucionales que afecten ms all del inters personal y directo del recurrente, a una parte de la colectividad o al inters general. En segundo trmino, que la actividad o inactividad que se somete a control jurisdiccional, sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurdico, en los trminos precisados por la Sala Constitucional, en su carcter de mximo y ltimo intrprete de la Constitucin. IV. LA APLICACIN DE LA CAUTIO IUDICATIO SOLVI EN LOS PROCESOS CAUTELARES En nuestro ordenamiento jurdico, existen una serie de condiciones que se deben cumplir para actuar vlidamente en el proceso, bien sea como actor o como demandado. Una de esas condiciones est relacionada con el domicilio, de aquel que pretende actuar como actor en el proceso. En tal sentido, el artculo 36 del Cdigo Civil seala: "El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el pas bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales". Segn esta norma para actuar como demandante en Venezuela se requiere: 1. Estar domiciliado en el pas y cumplir con las dems condiciones exigidas en el ordenamiento jurdico. 2. En caso de no estar domiciliado en Venezuela, deber cumplir una de estas condiciones: a) Poseer bienes en cantidad suficiente, para garantizar las resultas de lo litigado y sentenciado. b) De no poseer bienes en cantidad suficiente, constituir fianza de lo litigado y sentenciado. 3. No ser necesario cumplir con tales condiciones, cuando as lo dispongan las leyes especiales.

La aplicacin de esta norma, ha planteado diversas posiciones por parte de los rganos jurisdiccionales, que merecen una atencin especial. 4.1. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo El primer caso se plante, en virtud de la interposicin del recurso contencioso administrativo de anulacin con pretensin cautelar de amparo constitucional, que fue presentado por la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles C.A., domiciliada en el Reino de Espaa, contra el acto de la sociedad mercantil Metro de Maracaibo C.A. (Metromara) que declar sin lugar el recurso de reconsideracin contra el acto mediante el cual se otorg la buena pro a la empresa Siemens, S.A, en el proceso de licitacin para la realizacin de las obras civiles de la primera etapa de la lnea 1, del Metro de Maracaibo. En la oportunidad de la audiencia constitucional, tanto Metromara como Siemens, invocaron a su favor, la aplicacin del artculo 36 del Cdigo Civil y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 143, de 22 de febrero de 2001, resolvi al respecto: "Lo que si debe advertir esta Corte es el necesario cumplimiento de la previsin contenida en el artculo 36 del Cdigo Civil, a la que hacen referencia tanto METROMARA como SIEMENS. Segn esa norma el demandante no domiciliado en el pas debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, salvo que determine que posee bienes suficientes en el pas, y se perfila como una caucin de solvencia judicial, en el sentido que se exige para demandar en el pas como garanta en caso de que la pretensin no prospere y a los fines de responder de los daos y perjuicios que se puedan causar por efectos del juicio. Esa exigencia, requerida para demandar de manera general en el pas, resulta lgicamente aplicable a este proceso y as de declara. Ahora bien, en el presente caso como en efecto lo alegan las empresas antes mencionadas, la parte recurrente no cumpli con tal exigencia, cuestin que considera este Juzgador debe ser decidida con carcter previo, por la necesidad de garantizar los efectos que pueda tener lo decidido en este juicio y atendiendo al carcter de importancia que tiene para los intereses del Estado Zulia y el propio Ente licitante. Adems y con base en lo anteriormente sealado, visto que esta Corte tiene la facultad de decidir si abre o no una articulacin de ocho das, considera, que debe abrirse la articulacin de ocho das -entindase de despacho- a que se contrae el artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil, contados a partir de la notificacin de la presente decisin, a los fines de que la parte recurrente pruebe que tiene bienes suficientes en el pas y, en caso contrario, ofrezca fianza principal y solidaria de UN MIL DOSCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLVARES (Bs. 1.209.160.000), en actuacin a lo previsto en el artculo 36 del Cdigo Civil". En razn de lo expuesto, la Corte orden abrir un cuaderno separado para tramitar la incidencia y finalizado el lapso decidir si se dio cumplimiento a lo ordenado. Transcurrido el lapso de la articulacin probatoria, sin que se hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 684 de 26 de abril de 2001, dispuso lo siguiente: "As entonces, verificado como est que no se prob que la recurrente tenga bienes suficientes en el pas, ni se consign la fianza requerida, a los fines de garantizar lo que pueda ser juzgado en el recurso de nulidad ejercido en el presente caso, objeto de la incidencia abierta, esta Corte debe aplicar el efecto procesal establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para el caso de la falta de subsanacin de la cuestin previa contenida en el artculo 346, ordinal 5, esto es la falta de caucin. As, el artculo 54 eiusdem al que se contrae el supuesto planteado dispone que, una vez que transcurre el lapso que se le fija a la parte demandante -5 das a contar de la declaratoria con

lugar de la cuestin previa en aquel caso-, para que se subsane el defecto o la omisin y no lo hace, debe declararse extinguido el proceso. En este caso, en sntesis se concluye que, transcurrido como fue el lapso de los ocho (8) das de despacho que le fueron fijados a la parte recurrente por sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, para que cumpliera con la carga procesal impuesta y siendo que no se dio cumplimiento a ello, el efecto procesal debe ser en este caso declarar extinguido el proceso contencioso administrativo de anulacin que dio lugar a la presente incidencia, y as se decide." En conclusin, para la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no existe la menor duda sobre la aplicacin de la cautio iudicatio solvi, en el proceso contencioso administrativo, en el cual se formulen pretensiones cautelares de amparo constitucional. 4.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia El segundo caso, se corresponde a una accin autnoma de amparo constitucional intentada por la sociedad mercantil Tim International B.V., domiciliada en el Reino de los Pases Bajos, contra la sentencia cautelar de 26 de octubre de 2001, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, estableci que la competencia para conocer de acciones autnomas de amparo contra amparos cautelares, dictados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo corresponde a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en razn de lo cual ella resulta incompetente para resolverla, pero con fundamento en el artculo 71 del Cdigo de Procedimiento Civil, mantiene la medida cautelar de suspensin parcial del dispositivo de la sentencia, mientras el rgano jurisdiccional competente resuelve el fondo. En lo concerniente al alegato efectuado en la audiencia constitucional, respecto a cautio iudicato solvi, la Sala seala que si el accionante no est domiciliado en Venezuela, no est obligado a constituir garanta, pues el artculo 27 de la Constitucin, al garantizar el derecho de amparo, no exige tal requisito, razn por la cual no es necesario que caucione, aquel accionante no domiciliado en Venezuela. Esta decisin de la Sala Constitucional, es manifiestamente incongruente, porque no debi pronunciarse, antes de resolver sobre su propia competencia, respecto a un alegato efectuado en la audiencia constitucional y que tiene incidencia sobre el fondo de lo debatido. Si la Sala Constitucional carece de competencia para conocer del amparo, ha debido limitarse a declinar al rgano jurisdiccional competente, manteniendo la medida cautelar conforme al artculo 71 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero ha debido abstenerse de resolver sobre algunas de la defensas planteadas por las partes en la audiencia constitucional, porque ello, limita al rgano jurisdiccional competente, sobre el tema a decidir. Por ello, cabe manifestar asombro y preocupacin, por la manera como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dividido la competencia para resolver sobre las pretensiones de las partes, resolviendo algunas como si fuera competente -aunque reconoce expresamente que no lo es- y declinando la competencia para resolver las restantes, a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual en el caso concreto, este rgano jurisdiccional en principio, no podra establecer una posicin distinta, sobre la procedencia o no de la cautio iudicatio solvi, en virtud del pronunciamiento previo de la Sala Constitucional. Sin embargo deben researse dos hechos posteriores a dicha decisin, que resultan trascendentales respecto al criterio que podra fijar la Sala Poltico Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia. El primero, se produjo en la sentencia 362, de 26 de febrero de 2002, a

travs de la cual, la propia Sala anul todo lo actuado y decret la reposicin del proceso de amparo al estado de admisin y el segundo, se materializ en la sentencia 947, de 11 de julio de 2002, que homolog el desistimiento efectuado por el justiciable. En consecuencia, si bien la reposicin abri la posibilidad que se plantease el asunto de la cautio iudicatio solvi en la audiencia constitucional y que la Sala Poltico Administrativa fijase una posicin distinta a la Sala Constitucional, resulta evidente que al haberse producido el desistimiento de la accin de amparo constitucional y haberlo homologado la Sala, no se producir el esperado pronunciamiento. V. EL PROCESO PARA LA TRAMITACIN DEL AMPARO CAUTELAR El 23 de enero de 1988, entr en vigencia la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en la cual se estableci el proceso para la tramitacin del amparo constitucional. La interpretacin del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, es producto del desarrollo jurisprudencial, que encuentra su ms elevada expresin, en la sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, en la cual se distingue entre la accin autnoma de amparo constitucional (artculos 2 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales), el proceso administrativo de anulacin o abstencin, en el cual se plantea una pretensin cautelar de amparo constitucional (artculo 5 y 22 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales) o el proceso de inconstitucionalidad contra las leyes y dems actos estatales normativos (artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales). Tanto en el supuesto del amparo autnomo como de la pretensin de amparo cautelar, el proceso se tramitaba conforme a lo establecido en los artculos 23 al 30 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. No obstante esta situacin, ante la interposicin del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley, la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de mayo de 1996, declar la inconstitucionalidad del artculo 22 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y con fundamento en el artculo 102 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, estableci que el rgano jurisdiccional administrativo, tena la potestad de aplicar el procedimiento que juzgue ms conveniente, para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional (6). Siguiendo esa lnea de argumentacin, seal que en ausencia de un procedimiento especial, el rgano jurisdiccional poda: "1) Tramitar la solicitud de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artculos 23 y siguientes de la Ley Orgnica de Amparo, tal como lo hizo la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Carlos Morana contra el Ministerio de Relaciones Interiores (Sentencia del 20 de octubre de 1994, expediente 11036). 2) En caso de que la solicitud de amparo, slo tenga por objeto la suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido, darle el mismo tratamiento de beneficio que la suspensin de efectos, prevista en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. 3) Si la solicitud de amparo tiene por objeto la obtencin de una medida cautelar de las previstas en el pargrafo primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, tramitarla de conformidad con lo previsto en el Ttulo II, del Libro Tercero de dicho Cdigo".

Tal como se puede observar, la sentencia de 21 de mayo de 1996, de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, creo la posibilidad que el rgano jurisdiccional aplicase diferentes procedimientos, para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional. (7) Posteriormente, las Salas Plena y Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, uniformaron el procedimiento para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, aplicando los artculos 23 al 30 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. 5.1. El proceso para la tramitacin del amparo autnomo La entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, ratifica el reconocimiento del amparo constitucional, como una garanta procesal para la proteccin de los derechos constitucionales. En tal sentido el artculo 27 de la Constitucin seala: "Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a cualquier otro asunto". En base a esta norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amando Meja, estableci el procedimiento para la tramitacin del amparo constitucional autnomo, en los siguientes trminos: "... la Sala Constitucional, obrando dentro de la facultad que le otorga el artculo 335 ejusdem, de establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, las cuales sern en materia de amparo vinculantes para los tribunales de la Repblica, interpreta los citados artculos 27 y 49 de la Constitucin ..., en relacin con el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, distinguiendo si se trata de amparos contra sentencias o de otros amparos, excepto el cautelar, ...". No obstante, qued pendiente la definicin del procedimiento para la tramitacin de las pretensiones de amparo cautelar, a las cuales se har referencia a continuacin. 5.2. El proceso para la tramitacin del amparo cautelar contra leyes y dems actos estatales normativos Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precis la forma para la tramitacin de la pretensin cautelar del amparo constitucional contra las leyes y dems actos estatales de contenido normativo, a que alude el artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Ello as, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 88, de 14 de marzo de 2000, caso Ducharme de Venezuela, estableci el procedimiento para la tramitacin de la pretensin de amparo cautelar, en los casos de impugnacin de actos de contenido normativo, sean legales o administrativos. As seala, en aplicacin del artculo 102 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

"Una vez recibida en esta Sala la accin de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciacin de la Sala decidir mediante auto sobre la admisibilidad de la accin principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre la admisin de la misma, supuesto en que tambin la Sala se pronunciar sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida accin de nulidad. En caso de que se declare inadmisible la accin principal, se dar por concluido el juicio y se ordenar el archivo del expediente. Para el supuesto que se admita la accin de nulidad, en el mismo auto se ordenar abrir cuaderno separado en el cual se designar Ponente, a los fines de decidir sobre el amparo constitucional. El procedimiento de nulidad continuar su trmite ante el Juzgado de Sustanciacin y la Sala decidir sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso que se acuerde el amparo se le notificar de dicha decisin al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposicin contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificacin, supuesto en el cual se convocar para una audiencia oral y pblica que se efectuar en el tercer (3) da siguiente a la formulacin de la oposicin, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebracin de la audiencia oral y pblica, se ordenar la notificacin del Ministerio Pblico. Una vez concluido el debate oral, la Sala el mismo da, deliberar y podr: Pronunciarse inmediatamente sobre la oposicin, en cuyo caso se expondr de forma oral los trminos de la decisin, la cual deber ser publicada ntegramente dentro de los cinco (5) das siguientes a la audiencia en la cual se dict aqulla. Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningn momento ser mayor de cuarenta y ocho (48) horas por estimar que es necesario la presentacin o evacuacin de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso, o a peticin de alguna de las partes o del Ministerio Pblico". La sentencia transcrita, define el procedimiento que deben aplicar las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que tengan competencia para conocer en primera instancia, de pretensiones cautelares contra actos de contenido normativo; as como los tribunales del orden jurisdiccional administrativo, en aquellos casos que les corresponda conocer de los recursos contencioso administrativos de anulacin de Reglamentos y dems actos administrativos generales que tengan contenido normativo, segn lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Este criterio ha sido ratificado recientemente, por la sentencia 980, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 29 de mayo de 2002, caso Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipdromos. 5.3. El proceso para la tramitacin del amparo cautelar contra actos administrativos individuales y abstenciones Tal como se puede advertir, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se pronunci sobre la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, en los procesos contencioso administrativos. Ello condujo a que la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, aplicase el procedimiento establecido en los artculos 23 al 30 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales; mientras que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,

aplicaba el procedimiento establecido para los casos de amparo autnomo, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Fue posteriormente, cuando el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableci el procedimiento para tramitar la pretensin de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulacin. En esa oportunidad la Sala estableci que "es preciso acordar una tramitacin similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razn de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dndole cumplimiento al propsito constitucional de restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida, de manera expedita. Segn lo anterior, consider la Sala que el rgano jurisdiccional deber analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesin de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presuncin grave de violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificacin del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la conviccin que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un dao irreparable en la sentencia definitiva". Ello as, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podr ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artculos 602 al 606 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, con la finalidad de tramitar la oposicin, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitir junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciacin, a los fines que se contine la tramitacin. En tanto que, si el amparo cautelar es declarado improcedente, el recurrente podr solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurdico. Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolucin de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurdicos, en las carteleras de ese rgano jurisdiccional. 5.4. El aparente cambio de criterio de la Sala Poltico Administrativa, en la tramitacin de la pretensin de amparo cautelar Posteriormente, en sentencia 2343, de 23 de octubre de 2001, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Refrimaster, realiz una precisin sobre la aplicacin del procedimiento para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, al sealar lo siguiente: "..., el operador jurdico ante la solicitud de un decreto de amparo no debe desaplicar mecnicamente y sin ninguna otra consideracin los artculos 23, 24 y 26 de la referida Ley de Amparo, pues ocurre que tal inaplicacin slo obedece al caso concreto y por tanto, responde a circunstancias particulares, que deben ser fundamentadas, y cada una de las cuales no siempre legitiman la implementacin del referido control difuso de la constitucionalidad de las leyes".

Establecido esto, la Sala procede a analizar los argumentos expuestos por la empresa solicitante de la proteccin cautelar de amparo constitucional y concluye sealando: "Ahora bien, en virtud de dicha ponderacin del inters pblico que este rgano jurisdiccional est obligado a tutelar (dada la importancia y la afectacin del bien colectivo), es por lo que se justifica, entonces, la bsqueda de un equilibrio entre los derechos de la parte quejosa y los importantes derechos antes sealados, todo con el fin de proteger tales intereses. En tal sentido, esta Sala ordenar abrir cuaderno separado a los fines de or a los ciudadanos Procurador General de la Repblica, Fiscal General de la Repblica y Ministro del Ambiente y los Recursos Naturales y Ministro de Salud y Desarrollo Social, antes de decidir sobre la medida cautelar solicitada, a quienes ordena notificar". Esta decisin resulta sumamente censurable, por varias razones: En primer lugar, porque la sentencia genera inseguridad jurdica, al admitir que el rgano jurisdiccional puede aplicar el procedimiento cautelar del Cdigo de Procedimiento Civil o incluso, "inventar" uno distinto al previsto en la propia Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En segundo lugar, porque si la Sala decidi aplicar la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en consecuencia ha debido seguir el procedimiento y tramitar la pretensin de amparo constitucional, conforme a lo que ella seala y no ordenar como lo hizo, una notificacin para or a determinados funcionarios, antes de conceder la medida cautelar, estableciendo la notificacin sin procedimiento alguno, es decir, sin estar sujeto a la presentacin del informe dentro del lapso de 48 horas siguientes a la notificacin y de la posterior audiencia constitucional dentro del lapso de 96 horas que seala la Ley. En tercer lugar, porque si bien es cierto que el control difuso de la constitucionalidad se aplica a la resolucin de cada caso en particular, no resulta muy coherente que en algunos supuestos, el procedimiento para la proteccin de los derechos constitucionales -para ser considerado constitucionalmente vlido-, requiera un restablecimiento expedito de la situacin jurdica infringida o la que ms se asemeja a ella; en tanto que en otros casos, tal proteccin constitucional pueda ser diferida, a un momento posterior e incierto, que incluso el propio rgano jurisdiccional no determina con precisin. En cuarto lugar, no se entiende qu sentido tiene que la propia Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, haya establecido el procedimiento para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional en una ponencia conjunta y que luego, se desaplique ese procedimiento en aras de un supuesto inters pblico, en una ponencia individual. En quinto lugar, no se comprende cul es el basamento constitucional de la Sala para afirmar que realiza la "ponderacin del inters pblico que este rgano jurisdiccional est obligado a tutelar (dada la importancia y la afectacin del bien colectivo)", dado que dentro de la concepcin de Estado de Derecho y de Justicia que proclama la Constitucin, los rganos jurisdiccionales administran justicia, de manera autnoma, independiente, imparcial, responsable y transparente, razn por la cual, la argumentacin que realiza la Sala, respecto a que debe ponderar el inters pblico porque ella est llamada a protegerlo, constituye un sofisma para justificar el cambio de criterio en la tramitacin de la pretensin de amparo cautelar, porque ni constitucional, ni legalmente corresponde a los rganos jurisdiccionales la tutela del inters pblico. Lo antes expuesto, puede conducir a dos posibles conclusiones: Una es que la sentencia 2343, de 23 de octubre de 2001, de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no debera pasar de ser un caso aislado y que el proceso para la tramitacin de la pretensin cautelar

de amparo constitucional, debe ser el establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, conforme lo estn aplicando los tribunales del orden jurisdiccional administrativo. La otra conclusin, es que la Sala Poltico Administrativa ha establecido dos procedimientos para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, cuya aplicacin estar sujeta en cada caso, a que el rgano jurisdiccional considere que presuntamente se encuentra involucrado el inters pblico o se pueden afectar bienes colectivos. VI. LAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PRECAUTELARES En el ordenamiento jurdico hispano, la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, al reglamentar el incidente de suspensin, en los artculos 122 al 125 de la Seccin Segunda, Captulo V, del Ttulo IV, estableca que los rganos jurisdiccionales slo podan decidir la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo, despus de la necesaria tramitacin de la pieza de suspensin. Dado que la medida cautelar de suspensin de la ejecucin, era la nica posible en el ordenamiento jurdico ibrico, se desat un debate en la doctrina cientfica sobre la necesidad de otorgar a los rganos jurisdiccionales, la potestad para adoptar las adecuadas medidas cautelares, que garanticen la tutela judicial efectiva (8). A este cruzada de la doctrina cientfica, se sumaron el Tribunal Constitucional y los tribunales del orden jurisdiccional administrativo, que comenzaron a reconocer con fundamento en el artculo 24.1 de la Constitucin, que el derecho a la tutela judicial efectiva, permite la posibilidad de adoptar medidas cautelares distintas de la suspensin de la ejecucin, es decir, medidas cautelares positivas, que permitan imponer a la Administracin una determinada conducta o habilitar a un interesado para realizar una actividad especfica. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo Espaol, en la Sala Tercera, Seccin Sexta, mediante autos de 2 y 19 de noviembre de 1993, admiti la posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalsimas, que en el caso concreto consistieron en la suspensin de la ejecucin del acto impugnado, mientras se sustanciaba la pieza separada de suspensin. El objeto que persegua la medida cautelar provisionalsima era asegurar la eficacia de la decisin cautelar que poda adoptarse, una vez finalizada la tramitacin de la pieza de suspensin. En tales trminos, el primer auto se dict sin audiencia del Servicio Jurdico del Estado, que representa judicialmente a la Administracin del Estado y el segundo auto, de dict previa audiencia de las partes. El Tribunal Supremo de Justicia, utiliza un doble fundamento jurdico: En primer lugar, se basa en el artculo 24.1 de la Constitucin, que supone reconocer que las medidas cautelares constituyen parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, en razn de lo cual resulta necesario adoptar las medidas adecuadas para garantizar el derecho cuya tutela se solicita; en segundo lugar, se fundamenta en el artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (9), que establece la posibilidad de adoptar las medidas cautelares innominadas y que resulta aplicable al proceso administrativo, en virtud de lo establecido en la Disposicin Adicional Sexta de la Ley reguladora de Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En definitiva, la medida precautelar o provisionalsima persigue de manera inmediata y directa, garantizar que la decisin que se adopte en el proceso cautelar, no quede ilusoria, que sea realmente efectiva; en tanto que persigue de manera mediata e indirecta, asegurar que no se frustre la tutela judicial definitiva, que no se torne ineficaz la sentencia que se pronuncie sobre el mrito del proceso.

Debe advertirse, que adems de los votos disidentes a los autos comentados, la doctrina cientfica cuestion la concesin de las medidas cautelares provisionalsimas, expresando al respecto lo siguiente: " ... la Sala, en mi opinin, con esta argumentacin, no hace sino interpretar de modo muy imaginativo los precitados artculos de la Ley de la jurisdiccin, extendindose ms all de lo que, desde el punto de vista jurdico, resulta adecuado, puesto que por mucha capacidad interpretativa que se desee no es posible encontrar en estos preceptos base legal alguna para la adopcin de medidas como la adoptada." A la crtica que realiza a los argumentos dados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de Justicia, le agrega lo siguiente: "Es ms, parece desconocer que forma parte del poder pblico -el Poder Judicial- que como tal poder est sometido nicamente al imperio de la ley, que proclama el artculo 117.1 de la Constitucin, esto es, que slo puede hacer aquello que est expresamente previsto por la ley y, debemos aadir, que si la ley no prev -como no lo hace- este tipo de medidas en el orden contencioso-administrativo, aunque s en otros rdenes jurisdiccionales, no podra aplicarlas. De otro modo, pienso que est haciendo una interpretacin y una aplicacin del Ordenamiento jurdico no querida por el legislador -aunque resulta deseable-, es decir, est entrando en el campo lege ferenda y no en el de lege data, que es en el que se deben mover los poderes pblicos, incluidos el Poder Judicial".(10) En este mismo orden de ideas, dentro de la doctrina cientfica se han efectuado otras crticas a los autos del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que la concesin de las medidas provisionalsimas es contraria al sistema cautelar previsto por el legislador, el cual goza de plena conformidad a la Constitucin, razn por la que considera, que los rganos jurisdiccionales deben respetar la decisin del legislador y limitarse a la aplicacin del ordenamiento jurdico. Tambin se ha cuestionado el uso de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tiene aplicacin supletoria en el proceso administrativo, para justificar las susodichas medidas cautelares, pues ello supone aceptar la existencia de una laguna o vaco en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y justamente ello no ocurre en materia de medidas cautelares, donde el legislador ha establecido el proceso para la tramitacin del incidente cautelar (11). Sin embargo, no niega que sea admisible en una futura reforma de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la posibilidad de incrementar las medidas cautelares, incluidas las provisionalsimas (12). Posteriormente, se dict la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, cuyo artculo 129, amplia el tipo de medidas cautelares que puede adoptar el rgano jurisdiccional, al sealar que se pueden solicitar "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia definitiva" y el artculo 131 seala que la resolucin del incidente cautelar, requiere la sustanciacin de la pieza separada de medidas cautelares. Entre las novedades ms importantes, vale la pena mencionar, en primer lugar, el reconocimiento expreso de la posibilidad de conceder medidas cautelares provisionalsimas, sealando claramente que se concedern inaudita parte, quedando diferida la audiencia cautelar, para el momento posterior a la notificacin de la decisin adoptada (artculo 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa); y en segundo lugar, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposicin del recurso, cuando se accione contra la inactividad o va de hecho de la Administracin y el recurrente tendr un plazo inexcusable a contar desde la notificacin de la adopcin de la medida, para ratificar la solicitud al momento de presentar

formalmente el recurso (artculo 136.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). (13) 6.1. Las medidas provisionalsimas en el proceso de amparo constitucional El primer caso fue decidido en la sentencia 1307, de 26 de octubre de 1999, de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, caso Comisin Electoral Nacional de la Universidad Experimental Politcnica "Antonio Jos de Sucre", conociendo en apelacin de la sentencia de amparo constitucional, de 13 de julio de 1999, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que revoc el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Centro-Occidental, quien decidi con fundamento en el artculo 9 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Al pronunciarse respecto a la denominada por el solicitante, medida cautelar provisionalsima, expres: "Efectivamente, como la propia parte solicitante afirma, se ha entendido en otros ordenamientos positivos que la medida cautelar provisionalsima es una solicitud cautelar dentro de la medida cautelar principal, destinada a otorgar una proteccin momentnea, acordada inaudita parte, mientras se tramita contradictoriamente esta ltima. Por lo tanto, al estarse ya en estado de resolver sobre las medidas cautelares solicitadas en principio -las cuales, por lo dems, pueden ser decididas sin previa audiencia de la contraparte, en el ordenamiento procesal venezolanocarecera absolutamente de objeto decidir sobre una medida que slo tendra vigencia hasta tanto se dicte decisin sobre estas ltimas. Se observa, adicionalmente, que en este caso la denominada pretensin cautelar provisionalsima est comprendida dentro de la primera solicitud de medidas cautelares. En efecto, la provisionalsima se dirige a suspender la eleccin convocada por la Comisin Electoral Nacional para el prximo 27 de octubre de 1999, hecho ste -ahora conocido- que ya haba sido anunciado por la parte apelante, pero no de manera precisa, pues para entonces no estaba en conocimiento de tal convocatoria en forma oficial. Por tales razones, debe proceder la Sala Accidental a resolver de inmediato, y de forma exclusiva, acerca de las medidas cautelares solicitadas en el escrito de fundamentacin de la presente apelacin". Lo primero que debe observarse, es que la Sala se refiere a las medidas provisionalsimas, sin hacer mencin de norma alguna dentro del ordenamiento jurdico vigente, que le otorgue cobertura legal. En efecto, ni la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ni la normativa procesal vigente, valga decir, la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que regula el proceso administrativo; ni el Cdigo de Procedimiento Civil, contemplan la institucin procesal de las denominadas medidas precautelares o provisionalsimas. Si la Sala consideraba que las medidas cautelares provisionalsimas tienen justificacin en el ordenamiento jurdico procesal venezolano, que es posible otorgar la "cautela de la cautela", ha debido establecer -en ausencia de texto legal expreso- cules son los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares provisionalsimas e incluso, al considerar que en el caso concreto, deba desestimarse la pretensin cautelar, ha debido sealar las circunstancias que haran posible una eventual concesin de tales medidas cautelares. Por otra parte, es bien cuestionable que la Sala seale "adicionalmente, que en este caso la denominada pretensin cautelar provisionalsima est comprendida dentro de la primera solicitud de medidas cautelares", lo que la lleva a considerar improcedente tales medidas provisionalsimas y a pronunciarse sobre las medidas cautelares.

Se supone que siendo las medidas cautelares provisionalsimas, la cautela de la cautela, es decir, la medida cautelar que se solicita en aquellos casos en que se requiera la tramitacin previa del proceso contradictorio, para la concesin de la tutela cautelar; la pretensin de la medida provisionalsima debe guardar la mayor homogeneidad con la pretensin cautelar, en virtud de lo cual, justamente se solicita que se anticipe la tutela cautelar. Por tal razn, no es aceptable lo que hizo la Sala, que una vez admitida la existencia de las medidas cautelares provisionalsimas -sin fundamento jurdico alguno-, indique como justificacin para rechazar su concesin, que son idnticas o iguales a las medidas cautelares que debern otorgarse al resolver el proceso cautelar, dado que, al constituir un anticipo de la cautela, lo que se solicita provisionalmente debe guardar absoluta identidad con lo que se debatir en el proceso cautelar. Si la pretensin de las medidas provisionalsimas, persigue garantizar la tutela judicial cautelar, tal pretensin no puede ser distinta de la pretensin cautelar y siendo ambas idnticas, las medidas provisionalsimas encuentran su justificacin -una vez que se les otorgue cobertura legal-, en la urgencia del solicitante, para que se le garantice la eficacia de la decisin cautelar, es decir, que sta pueda asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere. La virtud de esta sentencia, si puede atribursele alguna, consiste en renovar el debate sobre el tema de las medidas cautelares provisionalsimas, sacndolo del mbito meramente acadmico y trasladando al mbito judicial. Esta decisin dictada en un proceso de amparo constitucional autnomo, luego encontrar eco, en dos decisiones de la propia Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que se analizarn seguidamente. 6.2. Las medidas provisionalsimas en los procesos administrativos de anulacin, con pretensin cautelar de amparo constitucional El segundo caso, est relacionado con la sociedad mercantil Pedeca, que interpuso recurso contencioso administrativo de anulacin con pretensin cautelar de amparo constitucional contra el acto administrativo individual, dictado por el Gobernador del Estado Anzotegui, mediante el cual se revoc la concesin administrativa, as como el acto que orden la elaboracin del contrato de concesin. Posteriormente, la empresa recurrente solicit una "medida cautelar preventiva anticipativa, a fin que se suspenda provisionalmente y sin apertura de contradictorio, los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artculo 27 de la vigente Carta Magna". El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 488, de 16 de marzo de 2000, caso Pedeca, seal: "En tal sentido, esta Sala observa que una revisin del Prembulo y los artculos 19, 26, 27 y 257 de la referida Carta Magna se desprenden las siguientes conclusiones: 1. La obligacin de los Poderes Pblicos del Estado de garantizar a toda persona, el goce y ejercicio de sus derechos y garantas fundamentales. 2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para la proteccin de esos derechos y garantas. 3. El carcter expedito, breve, eficaz, inmediato, eficiente y de primaca del fondo sobre la forma, para garantizar la proteccin en el goce y ejercicio de los derechos inherentes a la persona.

Conforme a tales presupuestos, se debe concluir que en la Constitucin vigente existen presupuestos suficientes para declarar la existencia en nuestro ordenamiento jurdico, de las referidas medidas provisionalsimas, las cuales persiguen garantizar a los ciudadanos, el goce efectivo de sus derechos constitucionales mediante una tutela expedita de stos". Lo anterior permite apreciar como la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comienza por admitir la validez constitucional de las denominadas medidas cautelares provisionalsimas, para luego establecer que ellas pueden concederse para garantizar la eficacia de la medida cautelar de amparo constitucional, que pueda otorgarse una vez que se tramite el procedimiento contradictorio cautelar. En tal sentido la Sala seala: "Como ya ha sido expresado, se considera necesario la existencia de un iter procesal que permita a esta Sala el confirmar o no las presunciones de violacin de derechos y garantas constitucionales alegadas por el querellante en su escrito libelar y en su posterior modificacin, y a su vez permitirle al presunto agraviante el defenderse dentro del proceso constitucional de amparo contra las denuncias imputadas en su contra, pero esto no obsta para poder adelantar una tutela constitucional de amparo contra las denuncias imputadas en su contra, que de forma cautelar suspenda los efectos del acto presuntamente violatorio, cuya vigencia quede supeditada a su ratificacin en la decisin que esta Sala emita para resolver el fondo del amparo constitucional incoado. El argumento antes referido se ve reforzado, bajo las premisas de que la tramitacin procesal establecida en el artculo 23 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la cual no ha perdido vigencia, por no enmarcarse dentro del supuesto establecido en la disposicin derogatoria nica del Texto Constitucional y no haber sido modificada por la Sentencia nmero 07 de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en cuanto al amparo cautelar conjunto con recurso de nulidad; y dada la composicin de esta Sala como tribunal colegiado, hacen que el tiempo para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos y garantas fundamentales pueda exceder la nocin de inmediatez exigida por el texto constitucional, premisas estas por las cuales se hace necesario y procedente el anticipar una tutela al proceso de amparo y otorgar una cautela de la cautela". En el mismo orden de ideas, la sentencia reitera la finalidad de las medidas provisionalsimas o de la tutela anticipada como tambin las denomina, al afirmar que tales medidas cautelares persiguen garantizar la eficacia de tutela constitucional cautelar, que pueda conceder el rgano jurisdiccional, una vez tramitado el proceso de amparo cautelar. Al respecto expresa la Sala, que se trata de la cautela de la cautela, razn por la cual: "Es de gran importancia resaltar que la procedencia de esta Tutela Anticipada slo tiene como fin garantizar el ejercicio provisional de los derechos presumiblemente violados al querellante, en la espera de la decisin definitiva del amparo como proceso cautelar que persigue suspender los efectos de la actuacin de la administracin, en la espera, a su vez, de la decisin del fondo del asunto constituido por el proceso de nulidad del acto, que persigue borrar el mismo de la esfera jurdica". Establecidos los presupuestos procesales -que en criterio de la Sala-, justifican la concesin de la "tutela anticipada", se concluye afirmando lo siguiente: "... debe esta Sala afirmar la potestad del Juez Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas "medidas provisionalsimas" como mecanismo idneo dentro de la tutela cautelar, para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva. Ello ser lo procedente cuando estn presentes los requisitos ya mencionados en este fallo y hayan sido ponderados los derechos e intereses de la parte que pueda resultar afectada por la medida. As se declara".

sta constituye la primera decisin de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde expresamente se sealan los presupuestos para la procedencia de las denominadas medidas cautelares provisionalsimas, -aun cuando no existe norma legal expresa que las establezca-, siempre que sean solicitadas antes que se adopte la tutela cautelar de amparo constitucional, en un proceso administrativo de anulacin. 6.3. Las medidas provisionalsimas en los procesos administrativos de abstencin, con pretensin cautelar de amparo constitucional El tercer caso, se refiere al recurso contencioso administrativo de abstencin con pretensin cautelar de amparo constitucional interpuesto por el Fiscal General de la Repblica, contra la omisin del Ministro de Educacin, Cultura y Deportes de hacer cumplir o ejecutar la resolucin, en la cual se ordena la inscripcin de unos nios en el Instituto Educacional Henry Clay. Adicionalmente, solicit una medida cautelar innominada, con el objeto que se ordene al Instituto Educacional Henry Clay, la inscripcin de los nios para el perodo escolar 1999-2000. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 788, de 10 de abril de 2000, al resolver el asunto planteado seal: "En lo que se refiere a la existencia de las llamadas medidas cautelares provisionalsimas, ya la doctrina tanto extranjera como nacional, ha analizado la procedencia de tales medidas como parte del poder cautelar general del Juez, que tiene a su vez, su base en la tutela judicial efectiva, hoy de expresa consagracin constitucional en el artculo 26 de la Constitucin ..., indicndose que para su procedencia deben cumplirse los extremos exigidos para las cautelares principales, en un contexto de suma urgencia, donde la exigencia de buen derecho es ms evidente; los daos a tomar en cuenta deben ser de muy difcil reparacin; y, no debe existir riesgo de daos a intereses generales". La Sala procede a ratificar el criterio sobre las medidas provisionalsimas, establecido en la sentencia de 16 de marzo de 2000, declar procedente la medida cautelar especial y orden la inscripcin de los nios para el perodo acadmico 1999-2000, que se acepte el traslado en las condiciones en que se encuentren, con respecto a las materias estudiadas y notas obtenidas en el Colegio, donde se estn cursando los estudios; as como que se les trate de manera justa e igualitaria como a los dems estudiantes. Adems ordena al Ministerio de Educacin, Cultura y Deportes, que cumpla la orden, incluso con el uso de la fuerza pblica y se le advierta "que lo acordado en virtud de la presente cautelar especial dentro del presente proceso de amparo, es de obligatorio cumplimiento". 6.4. La improcedencia de las medidas provisionalsimas En la actualidad, las medidas provisionalsimas resultan totalmente improcedentes, pues tanto en el proceso administrativo de anulacin, como en el de abstencin, se modific el procedimiento para la tramitacin del amparo constitucional cautelar y en consecuencia, el rgano jurisdiccional deber admitir el recurso antes de pronunciarse sobre la medida constitucional cautelar y de constatar el cumplimiento de los presupuestos procesales, debe concederse la tutela cautelar inaudita altera partem. Esta afirmacin es el resultado de una interpretacin y aplicacin congruente, del criterio sealado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en la cual estableci que "es preciso acordar una tramitacin similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares" y en consecuencia, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, el rgano jurisdiccional debe proceder a emitir un pronunciamiento

sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y en caso de considerarla procedente, restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida de manera expedita. As, la decisin constitucional cautelar, al igual que el resto de las medidas cautelares, se conceder inaudita altera partem y una vez notificada la decisin, se aplicar el procedimiento de las medidas cautelares establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Por tal razn, visto el procedimiento para la tramitacin de las medidas cautelares, puede afirmarse sin temor a equivocacin que en el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, resulta manifiestamente innecesaria e improcedente la pretensin de las denominadas medidas cautelares provisionalsimas. VII. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La tutela judicial no es efectiva, si el rgano jurisdiccional no cuenta con las adecuadas potestades que garanticen el control de la ejecutividad administrativa y en general, la futura ejecucin de la sentencia que en el proceso recayere. Esto nos conduce a analizar, cul ha sido el tratamiento que le otorga el ordenamiento jurdico a las medidas cautelares en el proceso de amparo?. Sobre el particular, debe destacarse que la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales no regula expresamente lo concerniente a las medidas cautelares, sin embargo establece que en todo aquello que no se encuentre expresamente regulado en la misma, se aplicarn supletoriamente "las normas procesales en vigor", en razn de lo cual, dentro de un proceso de amparo constitucional autnomo, resulta aplicable la medida cautelar de suspensin de la ejecucin, regulada en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o cualquier otra medida cautelar de las previstas en el artculo 588, pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil. Tanto la legislacin, como la doctrina cientfica y la jurisprudencia, han contribuido a precisar los presupuestos procesales para la concesin de la tutela cautelar en el proceso administrativo, en cualesquiera de las distintas modalidades que contempla el ordenamiento jurdico, valga decir, la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos generales o individuales, las medidas cautelares innominadas o la pretensin cautelar de amparo constitucional. Seguidamente se analizarn los presupuestos procesales de las medidas cautelares, conforme a la legislacin, la doctrina cientfica reconocida y la jurisprudencia. 7.1. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la legislacin En el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, los presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares son los que se derivan de los principios fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o peligro en la mora. As lo establece expresamente con carcter general para todas las medidas cautelares, el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual seala: "Las medidas preventivas establecidas en este Ttulo las decretar el Juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama". El propio Cdigo, en el caso de las medidas cautelares innominadas, agrava la exigencia del segundo de los presupuestos procesales, pero no crea uno nuevo al sealar:

"Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el Artculo 585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estos casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesin". La norma no puede ser ms clara, al establecer que el rgano jurisdiccional podr acordar las medidas cautelares que considere adecuadas, con estricta sujecin a los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, no estando limitado ste ltimo, exclusivamente, al temor de que el transcurso del tiempo que se tiene que esperar para que se satisfaga el derecho, haga nugatoria la sentencia que lo reconozca o que se frustre la satisfaccin del derecho; sino que implica, la probabilidad del "fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra", es decir, el temor fundado de que mientras transcurre el tiempo que se debe esperar para la tramitacin del proceso, el derecho de la parte reclamante, no sufra lesiones graves o de difcil reparacin como consecuencia de la actuacin u omisin de la otra parte (14). En este mismo orden de ideas, el proyecto de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, elaborado para la Asamblea Nacional, seala en el artculo 129 lo siguiente (15): "El rgano jurisdiccional decretar las medidas cautelares cuando las partes aleguen y prueben que existe apariencia del derecho cuya tutela judicial se reclama y riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecucin de la sentencia definitiva". En conclusin debe destacarse, que los presupuestos procesales de las medidas cautelares establecidos en la legislacin, -aplicables al proceso administrativo-, son los universalmente admitidos por la doctrina cientfica reconocida y por la jurisprudencia. 7.2. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la doctrina cientfica reconocida El proceso constituye una garanta para la eficacia del derecho y el instrumento para lograr su reconocimiento, pero dada la complejidad del proceso, ste requiere la realizacin de una serie de actos coordinados, que van a concluir con la expresin del rgano jurisdiccional que reconoce el derecho. Es por ello, que el proceso per se puede llevar a que tal reconocimiento se produzca con tardanza y que en consecuencia, cuando se produzca dicho reconocimiento del derecho, ste no pueda ser ejercido plena y eficazmente por su titular. En efecto, quien pretende el reconocimiento de una situacin jurdica subjetiva, acude al proceso con una doble finalidad: en primer lugar, que se le reconozca su derecho y en segundo lugar, de hacer efectiva la norma jurdica que resulta aplicable, que garantiza la existencia y el ejercicio del derecho. Sin embargo, dado que la lentitud natural del proceso, para reconocer la existencia del derecho, hace temer que cuando llegue la decisin judicial, sta carezca de sentido, ha llevado a la doctrina cientfica ms autorizada a sealar que "las medidas cautelares concilian las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderacin. Entre hacer las cosas pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del bien o del mal a las reposadas formas del proceso ordinario".(16) La justificacin de las medidas cautelares en el proceso, nace de la imposibilidad de que concuerden en un mismo momento la existencia del derecho, (atribuido en la norma jurdica), con el reconocimiento del mismo, (que realiza el rgano jurisdiccional).

Es as como, las medidas cautelares persiguen garantizar que cuando se produzca la comprobacin jurisdiccional de la existencia del derecho, tal reconocimiento que tiene los caracteres de definitividad y certeza del derecho preexistente, no se haga ilusorio, sino que por el contrario pueda hacerse efectivo. Por ello, la tutela judicial cautelar busca lograr, que el tiempo que debe transcurrir entre la existencia del derecho y el reconocimiento del derecho, no afecte la efectividad de tal reconocimiento, al extremo de hacer ilusorio el derecho y en consecuencia intil, la funcin de control jurisdiccional. En tales trminos, la doctrina cientfica mayoritaria ha reconocido que los presupuestos procesales que debe analizar el rgano jurisdiccional, para conceder las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. 7.2.1. La apariencia de buen derecho En la valoracin de los presupuestos procesales para la concesin de la tutela judicial cautelar, el primer obstculo al cual se enfrenta el rgano jurisdiccional, cuando es sometido a su control la ejecutividad del acto administrativo, es la presuncin de legalidad que histricamente ha revestido a los actos jurdicos unilaterales de la Administracin. Ahora bien, esta presuncin de legalidad, en realidad supone una presuncin de conformidad a derecho y de carcter iuris tantum, que admite prueba en contrario, y en consecuencia, el recurrente tiene la carga de argumentar y probar que esta presuncin puede ser destruida dentro del proceso, razn por la cual, solicita se le otorgue la proteccin cautelar. No obstante, el control de la legalidad, no se limita con exclusividad a determinar, la conformidad a derecho de la actividad administrativa unilateral de los rganos del Poder Pblico, sino que tambin comprende la actividad bilateral y la inactividad, en razn de lo cual, independientemente de la existencia o no de una actuacin formal de los rganos del Poder Pblico, al encontrarse ambas -actividad e inactividad- sometidas al control jurisdiccional, en consecuencia, pueden ser sometidas al control cautelar previo. Tal situacin lleva a valorar, la apariencia o no de contravencin del ordenamiento jurdico, que puede justificar la tutela cautelar o su negativa, teniendo presente la mayor o menor apariencia de legalidad de la actividad o inactividad controvertida (17). Esta apariencia de buen derecho, supone que el derecho que se pretende, tenga fundadas probabilidades de ser reconocido en la sentencia definitiva, posea probabilidades de xito, que su proteccin aparenta tener cobertura constitucional o legal, no siendo en consecuencia manifiestamente contrario a Derecho, lo que conduce al rgano jurisdiccional a presumir que la pretensin procesal puede prosperar. Ello le plantea al rgano jurisdiccional la necesidad de efectuar una doble valoracin, en primer lugar, respecto al titular del derecho cuya proteccin invoca la tutela cautelar, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que es el titular del derecho; y en segundo trmino, para determinar si la actividad o inactividad que presuntamente desconoce la existencia del derecho controvertido, no es contraria al ordenamiento jurdico, razn por la cual, debe adoptar la tutela cautelar, para evitar la produccin de un dao grave e irreparable o de difcil reparacin por la sentencia que finalmente reconozca el derecho. Esta apreciacin del rgano jurisdiccional si bien es anticipada, debe ser superficial respecto al derecho controvertido, pues ste actuar en base a una presuncin, una apariencia, realizando una valoracin de probabilidad o verosimilitud que estima favorable al derecho que se reclama y

que le producen la impresin, incluso podra decirse que la expectativa, de que el derecho controvertido ser reconocido por el pronunciamiento sobre el fondo del litigio. Tal apreciacin no prejuzga sobre el objeto del proceso, pues durante el mismo se otorgan las debidas garantas jurdicas para desvirtuar la presuncin, el humo de buen derecho, es decir, se garantiza que se pueda llevar a la conviccin del rgano jurisdiccional, que la actividad o inactividad sometida a control jurisdiccional es conforme a Derecho. 7.2.2. El peligro en la mora En lo que concierne al peligro en la mora, cabe observar que tal principio se manifiesta en el apotegma segn el cual, el tener que acudir al proceso para obtener la razn, no puede perjudicar a quien tiene la razn, mientras se encuentra a la espera que se le reconozca la misma (18). El peligro en la mora se concreta en el hecho, de que la situacin jurdica cuya tutela judicial se reclama, se pueda ver afectada de forma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente debe esperarse, para tramitar el proceso que en la sentencia definitiva, reconocer tal situacin jurdica (19). El peligro en la mora, es un principio, configurado por dos elementos o componentes: Uno, el dao eventual y grave que puede experimentar quien reclama el reconocimiento de su derecho; y el otro, la necesaria e inevitable lentitud del proceso, en el cual las partes en conflicto, ejercern todas las garantas fundamentales en defensa de su derecho. Esta lentitud produce un retraso o tardanza en la decisin jurisdiccional definitiva, que reconocer o no la existencia del derecho y que genera un peligro de insatisfaccin del mismo o de satisfaccin tarda, peligro que el rgano jurisdiccional constitucionalmente est llamado a conjurar, por imperio del derecho a la tutela judicial efectiva. En definitiva, el rgano jurisdiccional debe realizar una apreciacin real y objetiva, sobre la posibilidad o imposibilidad de que una u otra de las partes experimente un perjuicio efectivo, mientras espera el reconocimiento definitivo del derecho o perciba que, por la espera de la decisin definitiva que resuelva la controversia, se pueda producir una inminente inejecucin de la sentencia. Dada la confusin generada por algunos autores, -que incluso se ha admitido en algunas sentencias aisladas-, respecto al peligro en la mora en el caso de las medidas cautelares atpicas e innominadas, debe sealarse que su configuracin o contenido no resulta unsono, sino que este peligro en la mora, puede requerir de un plus, de una circunstancia agravada que permita su determinacin, a los fines de conceder la tutela cautelar. Es as como, en las medidas cautelares denominadas innominadas, la doctrina cientfica ha reconocido la existencia de un peligro en la mora agravado, que consiste en que mientras se tramita el proceso, una de las partes se aproveche de esta situacin, para causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho que reclama la otra, es decir, que el rgano jurisdiccional deber considerar las actuaciones realizadas por la parte accionada, antes de la instauracin del proceso y una vez iniciado ste, mientras no se haya emitido pronunciamiento sobre la tutela cautelar, con la finalidad de determinar el potencial dao o lesin, que tal conducta puede producir sobre el derecho del accionante y en consecuencia, conceder la tutela cautelar necesaria para hacer cesar la lesin o el dao, valga decir, no es el mero riesgo de que se haga infructuosa la ejecucin de la sentencia, de precaver que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino adems, de cesar una aptitud destemplada, ilegal, ilegtima o ilcita de una parte que perjudica el derecho de la otra (20). 7.2.3. La ponderacin de los intereses en presencia

Teniendo en cuenta que la actividad administrativa del Poder Pblico, debe perseguir el inters general, en la doctrina cientfica algunos han sostenido sin que les falte razn, que cuando se plantea una pretensin cautelar, el rgano jurisdiccional debe realizar una ponderacin de los intereses en presencia, valga decir, del inters general que tutela la Administracin y del inters particular del accionante, que se puede ver afectado. Segn esto, se debe hacer una ponderacin de los intereses concurrentes en el proceso, pero antagnicos en sus posiciones, para determinar si la concesin de la pretensin cautelar, en beneficio de un inters particular, no va a afectar el inters general. En este sentido, parte de la doctrina cientfica ha expresado que el inters general no puede ser invocado para justificar la negativa de la medida cautelar y en consecuencia, la frustracin del derecho a la tutela judicial efectiva (21). En este mismo orden de ideas, se ha sealado que al rgano jurisdiccional le corresponde realizar una ponderacin de los inters en presencia, con el objeto de evitar que al tutelar un inters particular, no se ocasione un perjuicio al inters general, es por ello, que tal valoracin no puede establecerse apriorsticamente, sino valorando cada caso en concreto. En tanto, otro sector de la doctrina, considera que la ponderacin de los intereses en presencia, debe realizarla el rgano jurisdiccional a los fines de conceder la tutela cautelar, en virtud de lo cual, debe efectuarse una ponderacin entre el inters general y el particular, lo que supone que ante la evidente presencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, deber otorgarse la tutela cautelar frente al inters general que representa la Administracin; en tanto, que si fallan o son dbiles algunos de estos presupuestos, deber prevalecer el inters general con respecto a la pretensin cautelar y en consecuencia, se deber declarar improcedente la medida cautelar (22). Es as como cabe hablar de la procedencia de la tutela cautelar, cuando se alegan y prueban, de manera ostensible, palmaria, patente, los presupuestos procesales de toda medida cautelar, en razn que ningn inters general puede ser manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico; en tanto, que ser imposible conceder la tutela cautelar, cuando no se encuentran presentes de manera concurrente los mencionados presupuestos, pues ningn inters individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir una razonable apariencia de conformidad a derecho y por ende de xito en el proceso (23). 7.3. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la jurisprudencia En el mbito jurisdiccional algunas decisiones poco afortunadas, han expresado que para la concesin de las medidas cautelares es necesaria la existencia de cuatro presupuestos, como lo constituyen la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora, el peligro de dao y la prueba de todos los presupuestos anteriores. Estas decisiones adems de ser contrarias al texto constitucional, evidencian un desconocimiento del ordenamiento jurdico positivo, porque tal como se seal anteriormente, tanto los artculos 585 y 588, pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. El ltimo artculo citado, al regular las medidas cautelares innominadas, exige los mencionados presupuestos, agravando el peligro en la mora, al temor que tiene el solicitante de sufrir un dao irreparable en su derecho, por la otra parte, mientras se tramita el proceso. El solicitante de la medida cautelar tiene, tanto la carga de la argumentacin como la carga de la prueba, de all que una vez alegados y argumentados los presupuestos procesales, debe aportar

los medios probatorios necesarios para llevar a la conviccin del rgano jurisdiccional, que debe concederse la medida solicitada. Es as como, la prueba de los presupuestos procesales no constituye un requisito de procedencia de las medidas cautelares, sino la consecuencia lgica de la carga de la prueba que rige el sistema procesal administrativo, que est destinada a desvirtuar, al menos provisionalmente, la presuncin de legalidad y en consecuencia, enervar temporalmente la ejecutividad del acto administrativo o demostrar la contrariedad a Derecho de la presunta inactividad administrativa, que justifican cautelarmente el otorgamiento de una medida cautelar positiva, bien sea de regulacin o de anticipo cautelar. Aun cuando no han dejado de producirse decisiones, que pretenden exigir los cuatro presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares -que se han cuestionado por ilegales e innecesarios-, luego de enunciarlos, en el anlisis slo se limitan a los dos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil, lo que pone en evidencia que afortunadamente esa es una corriente que est en camino de desaparicin, en tanto que el Mximo Tribunal de la Repblica, en aplicacin de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ha establecido los criterios que se deben seguir para la concesin de la tutela cautelar. 7.3.1. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia La Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 726, de 13 de noviembre de 1997, en el caso del amparo constitucional intentado por la Superintendencia Nacional Tributaria contra la sentencia del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, seal lo siguiente: "Examinados los presupuestos procesales necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, ello es, el peligro de que quede ilusoria o sin eficacia la sentencia de fondo a ser dictada y la presuncin sobre el buen derecho que se reclama, la Sala observa que tales condiciones estn presentes en el caso que nos ocupa, lo que hace pensar que es urgente y necesaria la paralizacin de la sentencia cuestionada, slo en cuanto se refiere a la declaracin de inexistencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, debido a los daos que, de no adoptarse tal decisin, pueden ocasionarse al Fisco Nacional, ya que analizado someramente el referido fallo, hay una presuncin, sin que ello implique un pronunciamiento acerca del fondo del asunto, de que existe un vicio de incompetencia del Tribunal autor del mismo para dictaminar la inexistencia de la Gerencia Tributaria que supra se seal y, en cuanto al buen derecho, tambin este presupuesto se encuentra cumplido, ya que las actuaciones del Servicio Nacional Tributario, a travs de la citada Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, tienen su asidero en la Resolucin 32, de fecha 24 de marzo de 1995, analizada y cuestionada en el fallo accionado en amparo, por tanto resulta procedente conceder la medida cautelar innominada solicitada, prevista en el artculo 588, Pargrafo Primero del Cdigo de Procedimiento Civil y as se declara". Esta decisin claramente seala que los presupuestos procesales para la concesin de la medida cautelar innominada, en un proceso de amparo, son la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. Tal declaracin se cie a la interpretacin y aplicacin de lo expresamente dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil, respecto a todas las medidas cautelares, incluidas las innominadas. Conforme a lo anterior, esta sentencia no reportara mayor novedad, sino fuese por dos razones: Una, porque este es el primer fallo en que se acord una medida cautelar, en un proceso de amparo constitucional contra sentencia, que convierte a esta decisin en un leading case. Si bien ello por si slo constituy toda una novedad en su momento, a la cual se encuentra habituado el foro jurdico en la actualidad, no puede soslayarse la otra razn, que le otorga trascendencia a este

fallo, la misma consisti en la declaracin de la suspensin parcial de la motivacin del fallo y no de la totalidad de la decisin o del dispositivo de la sentencia, que es lo que efectivamente se ejecuta. Al respecto la Sala expres: "En consecuencia y con fundamento en las razones precedentemente expuestas y a tenor de lo previsto en el artculo 588, Pargrafo Primero, del Cdigo de Comercio Civil, esta Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, ACUERDA MEDIDA CAUTELAR, mediante la cual suspende, mientras se decide el fondo de la accin de amparo ejercida, la ejecucin y los efectos de la decisin N 541, de fecha 27 de octubre de 1997, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, pero slo en cuanto se refiere al pronunciamiento contenido en la motiva de la citada sentencia , que textualmente dispuso: "...habiendo sido creada la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales por un funcionario incompetente, dicho ente es inexistente y, en virtud de ello, sin efecto legal alguno los actos administrativos por sta emitidos. As se declara". El amparo fue declarado con lugar en la sentencia definitiva, en tanto, la sentencia parcialmente transcrita, inaugur una nueva etapa en materia de amparo contra sentencias y una confirmacin sobre los prepuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas. 7.3.2. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Tal como sealamos en el epgrafe anterior, antes de entrar en vigencia la Constitucin de 1999, la jurisprudencia mayoritaria vena sealando que el rgano jurisdiccional que conoce de la pretensin de amparo constitucional, deba constatar la existencia de los hechos presuntamente constitutivos de la lesin o amenaza de la situacin jurdica subjetiva, en cuyo caso debera revisar si concurren los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quedase ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presuncin de buen derecho (fumus boni iuris), e incluso, en algunas decisiones, se realiz una ponderacin entre el inters general y el particular, que pudiese verse afectado. Sin embargo, no se puede ignorar que existieron decisiones que soslayaron la presencia concurrente de ambos requisitos, en el momento de conceder la tutela cautelar, lo que permiti relajar -de manera desafortunada-, la concesin de las pretensiones cautelares, as como la carga de probar los aludidos presupuestos procesales. Ello conduce a afirmar, que tales decisiones constituyeron los primeros pasos, en el camino hacia una mayor discrecional del rgano jurisdiccional en la concesin de la tutela cautelar, porque la misma fue otorgada, obviando el cumplimiento estricto de los presupuestos de peligro en la mora y la presuncin de buen derecho. Al entrar en vigencia la Constitucin de 1999, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 156, 24 de marzo de 2000, caso Corporacin L Hotels C.A., estableci la inexigibilidad de los presupuestos procesales del Cdigo de Procedimiento Civil, por parte del rgano jurisdiccional, al que se solicita una medida cautelar dentro de un proceso de amparo. Al respecto seal: "De all, que el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos sealados con antelacin en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra, ya que ese temor o el dao ya causado a la situacin jurdica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es

necesario que se justifique, quedando a criterio del juez de amparo, utilizando para ello las reglas de lgica y las mximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente". Aqu la Sala Constitucional le otorga al rgano jurisdiccional la ms amplia discrecionalidad, para que basndose en las reglas de la lgica y las mximas de experiencia, conceda o niegue la tutela cautelar solicitada, declaracin sta que prescinde de las reglas objetivas establecidas de manera concurrente por el legislador y condiciona la decisin cautelar a criterios subjetivos, difcilmente controlables por el tribunal superior en caso de plantearse un eventual recurso. Siguiendo esta misma lnea de argumentacin, la Sala agrega que: "Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la proteccin constitucional que se pretenda y, al igual que en los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la proteccin constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es ste tipo bsico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la proteccin constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del dao. Es ms no permitiendo la estructura del proceso de amparo una especfica oposicin a la medida que se pide en la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuacin de los afectados y el carcter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razn, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial". La Sala Constitucional comienza con una afirmacin parcialmente cierta, al sostener que los artculos 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, garantizan que la proteccin constitucional se concrete "suspendiendo los efectos lesivos o amenazantes". En efecto, este aserto es parcialmente correcto, porque la suspensin constituye uno de los tipos de medidas que cautelarmente puede adoptar el rgano jurisdiccional, para garantizar la proteccin constitucional, pero no es la nica forma como se manifiesta la proteccin constitucional, pues sta tambin puede consistir en la adopcin de cualquier medida cautelar idnea y adecuada, para restablecer inmediatamente el derecho constitucional lesionado o amenazado de lesin. En este sentido se pronunci la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, al conceder la proteccin constitucional cautelar positiva, ordenando la realizacin de una actuacin o conducta a la administracin u ordenando un anticipo econmico, mientras se tramitaba el proceso administrativo (24). Lo que si resulta acertado en la sentencia que se comenta, es la necesidad de ponderacin de los posibles daos, que puede producir la concesin de la medida cautelar, en funcin del hecho cierto, que no resulta posible dentro del proceso de amparo, la tramitacin de la incidencia de oposicin a la medida cautelar. Sin lugar a dudas, que esta ltima sentencia constituye un cambio de criterio en lo que respecta a los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar dentro del proceso de amparo, que debera ser revisado y rectificado, en el sentido de exigir el cumplimiento de los extremos procesales contemplados en el ordenamiento jurdico para la concesin de la tutela cautelar, que se han analizado en este epgrafe. 7.3.3. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, caso Marvin Sierra Velasco, ha sealado que el rgano jurisdiccional deber analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesin de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presuncin grave de violacin o amenaza de

violacin del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificacin del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la conviccin que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un dao irreparable en la sentencia definitiva". Este criterio fue acogido por la Corte Primera del Contencioso Administrativo, en la sentencia de 30 de marzo de 2001. 7.3.4. La caucin para la concesin de las medidas cautelares en la jurisprudencia El ordenamiento jurdico establece algunos casos en los cuales, el interesado puede solicitar y el rgano jurisdiccional conceder las medidas cautelares, sin que se cumplan los presupuestos procesales que con carcter general regulan la tutela cautelar. Estos casos llevan a exigir y constituir una caucin para garantizarle a la parte contra la cual obre la medida, que en caso de producirse algn dao o perjuicio marginal, ste le ser indemnizado suficientemente. Se trata del establecimiento de un rgimen de responsabilidad del requirente de la tutela judicial cautelar, quien debe ofrecer y otorgar una caucin o garanta suficiente, con el objeto de facilitar que se le conceda la pretensin cautelar y de cubrir el eventual dao que sta le pueda ocasionar, al sujeto pasivo de la medida cautelar. Es as como la parte contra quien obre la medida, en caso de resultar vencedora en el proceso principal y de haber experimentado algn dao en su esfera jurdica patrimonial, con motivo de la privacin o limitacin temporal de su potestad o de un derecho, se hace acreedor a ejecutar la caucin o garanta especfica otorgada por el accionante. La exigencia de caucin o garanta por el rgano jurisdiccional requiere la existencia de texto expreso, dado que la misma podra constituirse en determinados casos, en un lmite, impedimento o restriccin al ejercicio de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, los cuales solo pueden ser regulados por el legislador, a tenor de lo dispuesto en los artculos 156, numeral 29; 187, numeral 1 y 203 de la Constitucin. Aun as, las normas procesales en vigor que regulan el otorgamiento de la caucin o garanta para la concesin de las medidas cautelares ha planteado dudas sobre su validez constitucional, en razn de lo cual fueron sometidas al control de la constitucionalidad ante el Mximo Tribunal de Justicia, que ha fijado posicin al respecto. 7.3.4.1. La caucin en el Cdigo de Procedimiento Civil El artculo 590 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de conceder determinadas medidas cautelares, sin estar llenos los extremos de ley, valga decir, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, en caso que el solicitante de la medida ofrezca y constituya caucin o garanta suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los eventuales daos y perjuicios que pudiera ocasionarle. En tal caso, no proceder la oposicin a la medida cautelar, ni la articulacin probatoria, a que se refiere el artculo 602 del referido Cdigo, pero el sujeto pasivo de la medida podr hacer que se levante la medida cautelar, otorgando caucin o garanta suficiente. En caso que "se objetare la eficacia o suficiencia de la garanta, se abrir una articulacin por cuatro das y se decidir en los dos das siguientes a sta" (artculos 589 del Cdigo de Procedimiento Civil). Sometida esta norma al control de la constitucionalidad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, caso Tulio lvarez, expres lo siguiente:

"En efecto, el ltimo aparte del artculo 602 lo que impide es la oposicin a la medida por incumplimiento de sus requisitos de procedencia. Nada dispone, no obstante, respecto de la impugnacin de la garanta. Es obvio que tal impugnacin, aunque no est prevista, es posible. De lo contrario, s existira una violacin del derecho a la defensa. Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurdica es necesario recurrir a los medios previstos en el Cdigo Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analoga y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difcil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mencin a ella: el artculo 589 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garanta que se constituye para la suspensin de la ejecucin de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objecin a la eficacia de una garanta constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte nico del artculo 589 del referido Cdigo. As se declara". En consecuencia, en el caso que una parte solicite una medida cautelar, sin llenar los extremos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, limitndose a ofrecer y otorgar una garanta o caucin, el rgano jurisdiccional deber concederla de considerar que sta o aqulla son suficientes, para garantizar los eventuales daos y perjuicios y la parte contra quien va dirigida la medida cautelar, tiene el derecho correlativo a objetar la garanta o caucin otorgada por el solicitante de la medida cautelar. En tal caso, al no existir un procedimiento especial para tramitar dicha objecin, en virtud de la interpretacin analgica que es una fuente general de derecho procesal, deber aplicarse el procedimiento previsto en el artculo 589 del Cdigo de Procedimiento Civil. 7.3.4.2. La caucin en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia En forma similar, la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, contiene dos normas destinadas a regular la medida cautelar de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos, que determinen la existencia de prcticas prohibidas, que sean recurridos en sede jurisdiccional, sealando que el interesado deber prestar una caucin, cuyo monto ser establecido por el ente regulador de la libre competencia. En este sentido, el primer artculo seala: "Artculo 38. En la resolucin que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deber decidir sobre la existencia o no de prcticas prohibidas por esta Ley. ... (omissis)... Pargrafo Segundo: En la resolucin que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caucin que debern prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisin, de conformidad con el artculo 54". Dicha norma remite al artculo 54 de la Ley, el cual establece: "Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinan la existencia de prcticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspendern, si el ocurrente presenta caucin, cuyo monto se determinar, en cada caso, en la resolucin definitiva, de conformidad con el pargrafo segundo del artculo 38". Estos artculos plantearon seras dudas sobre su conformidad con el artculo 26 y 259 de la Constitucin, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional pleno de los actos administrativos; as como a los artculos 136, 253 y 259 de la Constitucin, que establecen que cada una de las ramas del Poder Pblico tienen sus funciones propias, correspondiendo al Poder Judicial, como rama independiente, conocer de las causas y asuntos de

su competencia, mediante los procedimientos que determinen las leyes, as como sentenciar y hacer ejecutar lo sentenciado y en particular, ha sido atribuido al orden jurisdiccional administrativo, que ejercen el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa y los dems tribunales que determine la ley, el control de la actividad o inactividad administrativa. El cuestionamiento fue el siguiente: Los artculos 38 pargrafo segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia al otorgarle atribucin al ente regulador de la libre competencia, para que establezca el monto de la caucin que deben otorgar los interesados como presupuesto previo, para la suspensin de la ejecucin en va judicial, de los actos administrativos que determinen la existencia de prcticas prohibidas, ha establecido una restriccin econmica, al poder cautelar del rgano jurisdiccional, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y que limita el control jurisdiccional pleno de los actos administrativos, porque habilita a la autoridad administrativa, para que mediante su propio acto, restrinja el poder del rgano jurisdiccional para controlar la ejecutividad a travs de la tutela cautelar, poder que se encuentra consustanciado con la potestad de sentenciar y hacer ejecutar lo sentenciado. Ello resulta ms evidente, si se considera que el ente regulador puede establecer discrecionalmente el monto de la caucin y que incluso puede hacerlo de manera desproporcionada, con la finalidad de disuadir a aquellos interesados que acudan a la va jurisdiccional, por no tener los medios econmicos para constituirla o que incluso, acudiendo ante el rgano jurisdiccional, ste se vea imposibilitado de conceder la pretensin cautelar de la suspensin la ejecucin del acto recurrido, al no poder satisfacer el interesado la caucin fijada por la Administracin, lo que culminara en la frustracin del derecho a la tutela judicial efectiva. Tambin se argumentaba que, corresponde a los rganos del Poder Judicial, en especial a aquellos que conforman el orden jurisdiccional administrativo y en particular, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la competencia atribuida por el ordinal 3 del artculo 185 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, establecer en caso que considere que es necesario requerirlo, cul debe ser el monto de la caucin y su suficiencia a satisfaccin de dicho rgano jurisdiccional, para conceder la suspensin de la ejecucin, cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de anulacin contra los actos administrativos individuales dictado por el ente regulador de la libre competencia. Por ello se considera, que los artculos 38, pargrafo segundo y 54 de la Ley, al atribuirle competencia al ente regulador para que establezca el monto de la caucin, para la suspensin de la ejecucin de sus propios actos, ante la eventualidad de que los interesados recurran ante los rganos jurisdiccionales, persigue habilitar a la autoridad administrativa para que ejerza funciones que corresponden al Poder Judicial por rgano de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo que supone una usurpacin de funciones, que constitucionalmente estn atribuidas a los rganos del Poder Judicial. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1260, de 11 de junio de 2002, caso Vctor Manuel Hernndez, luego de declarar la inconstitucionalidad del artculo 52 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se pronunci sobre la conformidad a la Constitucin, del artculo 38, pargrafo segundo en concordancia con el artculo 54 de la misma Ley. Al respecto la Sala comienza expresando: "... para decidir esta Sala observa que la suspensin de efectos de un acto administrativo impugnado es, en nuestro sistema contencioso, la medida cautelar tpica con que cuenta el juez para lograr una tutela efectiva de los derechos subjetivos que ante ste se denuncien como violados. En tal sentido, son varias las vas con las que cuenta en la actualidad quien ocurra ante los tribunales de justicia para obtener tal pretensin accesoria a la que solicite como de fondo en su demanda, pudiendo operar sta de forma automtica (artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario), o a solicitud de parte, bien conforme a lo previsto en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, bien, mediante las llamadas medidas cautelares innominadas que

se encuentran consagradas en el pargrafo primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, a travs de una pretensin cautelar de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, o en el caso especfico de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante modalidad cautelar establecida en su artculo 54. En efecto, existen fundamentalmente dos formas de que opere dicha cautela, una correspondiente al contencioso tributario (artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario), segn el cual, basta con que se verifique la interposicin del recurso para que automticamente cesen los efectos del acto que es atacado por esa va, sin que pueda el juez hacer algn pronunciamiento sobre la procedencia de la misma; y la otra, aplicable al sistema contencioso-administrativo general, cuando el juez determine a solicitud de parte que pudieren resultar ilusorios los efectos del fallo, por ser "irreparables o de difcil reparacin" los perjuicios que el acto administrativo impugnado pudiere causar durante la tramitacin del juicio de nulidad". La Sala realiza una afirmacin total y absolutamente falsa, porque aplica una norma que no se encuentra vigente, al sealar que en la actualidad el artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994 (25), reconoce la suspensin automtica de la ejecucin de los actos administrativos recurridos, siendo que sta desapareci al entrar en vigencia la reforma del Cdigo Orgnico Tributario, el da 15 de enero de 2002, en virtud de lo dispuesto en el artculo 343. Adems esta norma, establece cules disposiciones entraron en vigencia al da siguiente de su publicacin y cules entraran en vigencia a los 360 das siguientes a la publicacin en la Gaceta Oficial. Al momento de entrar en vigencia la reforma del Cdigo Orgnico Tributario, quedaron derogadas de manera especial, las normas indicadas en el artculo 342 del Cdigo Orgnico Tributario y con carcter general, "todas las disposiciones legales relativas a las materias que regula el presente Cdigo, las cuales estarn regidas nicamente por sus normas y por las leyes a las que este Cdigo remita expresamente. Queda a salvo lo dispuesto en el artculo 340 de este Cdigo". Ahora bien, el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario, expresamente seala: "La interposicin del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podr suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecucin pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisin que acuerde o niegue la suspensin total o parcial de los efectos del acto, proceder recurso de apelacin, el cual ser odo en el solo efecto devolutivo". La norma parcialmente transcrita, lejos de establecer la suspensin automtica de la ejecucin de los actos administrativos de la administracin tributaria, lo que prev es que la simple interposicin del recurso contencioso tributario contra los actos administrativos de naturaleza tributaria, no suspende ope legisla ejecucin del acto; en tanto se admite la potestad del rgano jurisdiccional de suspender total o parcialmente el acto recurrido, siempre que se cumplan los presupuestos procesales para la concesin de la tutela cautelar que ella establece. No obstante, esta disposicin se encuentra expresamente mencionada en el artculo 343 del Cdigo Orgnico Tributario, como una de aquellas que entrar en vigencia a los 360 das de publicado el texto legal en la Gaceta Oficial. Ello as, considerando que el artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994 desapareci y que el Cdigo Orgnico Tributario de 2001, elimin la disposicin que sealaba que la interposicin del recurso contencioso tributario conllevaba la suspensin automtica de los actos administrativos recurridos, estableciendo en el artculo 263, que la interposicin del recurso no suspende la ejecucin del acto impugnado, -pero difiriendo su aplicacin para un momento posterior-, debe

considerarse que tal regulacin gener un problema de derecho transitorio, no resuelto por el legislador, como s lo hace el artculo 341 del mismo Cdigo. No estando vigente, el artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994 y habindose eliminado la suspensin automtica de los actos administrativos de la Administracin Tributaria, recurridos en va jurisdiccional, no resulta aceptable la afirmacin de la sentencia, respecto a que "actualmente" sta constituye unas de las vas para lograr la tutela judicial cautelar; pues al desaparecer la disposicin in commento, la va procesal para lograr la tutela judicial cautelar de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos de la administracin tributaria, debe buscarse en el Cdigo de Procedimiento Civil, que se aplica supletoriamente, al proceso tributario, segn lo dispuesto en el artculo 332 en concordancia con el artculo 342 del Cdigo Orgnico Tributario, normas procesales que resultaran aplicables hasta tanto entre en vigencia, el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario (26). Por tanto, esta primera argumentacin esgrimida por la Sala para llegar a la conclusin de la constitucionalidad de los artculos impugnados, se fundamenta en una falso supuesto, que destruye la validez jurdica del fallo. Sin embargo, esta argumentacin no fue la nica realizada por la Sala, sino que adems expres: "Que la Ley prevea la obligacin de que Procompetencia seale un monto que sera suficiente para garantizar los posibles daos que podran producirse con la suspensin del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el sealamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestacin clara del principio constitucional de colaboracin de poderes hecha en inters y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separacin de poderes de origen constitucional toda vez que es una estimacin (opinin tcnica) que por exigencia de la Ley se establece "a priori" -antes de que el interesado ocurra a la jurisdiccin contencioso-administrativa-y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podra considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensin de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automtica". No parece muy acertada la argumentacin respecto a la garanta del principio de la colaboracin de poderes, pues una simple lectura de las normas jurdicas impugnadas, pone de manifiesto que las mismas le atribuyen competencias expresas a la autoridad administrativa para emitir decisiones que son competencia exclusiva del Poder Judicial, -fijacin del monto de la caucin para la suspensin de la ejecucin del acto recurrido en sede judicial-, en virtud de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo sentenciado (artculos 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia y 585 al 600 del Cdigo de Procedimiento Civil), lo que evidencia, que se trata de una actuacin que est muy lejos de constituir una garanta del principio de colaboracin entre los poderes pblicos; en tanto que, cuando el Poder Judicial requiere la colaboracin de cualquier otro rgano del Poder Pblico, debe requerrselo en virtud de las amplias potestades inquisitivas y oficiosas que le reconocen las leyes. En otro orden de ideas, debe resaltarse que la Sala Constitucional introduce toda una novedad, al afirmar que la fijacin de la caucin que realiza la autoridad administrativa, para que el interesado la constituya y obtenga la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado en sede judicial, solo constituye una estimacin de carcter tcnico, no vinculante para el rgano jurisdiccional, pero que puede servir para lograr una suspensin semi-automtica, en caso que el recurrente acepte tal cuanta y otorgue la respectiva caucin. Seguidamente la Sala establece, los elementos que caracterizan la suspensin de la ejecucin, regulada en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia y sobre el particular considera:

"a) La naturaleza de la caucin es judicial. Se da en el marco de un proceso contenciosoadministrativo de anulacin, no se constituye ante la autoridad administrativa; b) Como una opinin tcnica que es, el Juez contencioso administrativo no est sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administracin como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonoma judicial en la materia; c) La determinacin de la correccin, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caucin la determina el juez contencioso-administrativo y est sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensin de los efectos del acto por la va de la caucin, no excluye la posibilidad de que dicha suspensin pueda obtener(la) el recurrente por otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneracin aduce el recurrente-, la Ley previ que el juez contencioso administrativo contar con un simple parmetro tcnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una va ms expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensin de efectos, toda vez que al suspender la ejecucin del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caucin, no se requerira demostrar los extremos del artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales". La sentencia luego de reiterar, que el monto de la caucin establecido por la autoridad administrativa constituye un simple parmetro tcnico, que le sirve de referencia al rgano jurisdiccional, para suspender la ejecucin del acto administrativo recurrido, advierte que, tratndose de un monto referencial puede suceder que el rgano jurisdiccional se aparte de l y fije uno distinto: "Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fcil comprender que, an en el caso de que la Administracin incurriera en el error de excederse en la fijacin del quantum de la referida caucin, ya sea por errores meramente tcnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecucin de la sancin por presuntas prcticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la prctica administrativa, ello en ningn modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caucin por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional ". Continuando su argumentacin y de manera congruente con lo expuesto en el mismo fallo y en la sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresa que en caso de otorgarse la caucin que debe fijar el rgano jurisdiccional, bien sea porque acept la referencia tcnica de la autoridad administrativa o porque fij su propia cuanta, no se requiere el cumplimiento de los extremos procesales establecidos en las leyes, para la concesin de las medidas cautelares. As expresa: "Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez que quede establecido el monto de la caucin por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitucin de dicha garanta, queda excluido de plano todo anlisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensin de efectos ( fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caucin -como se indic supra- una garanta en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensin de la ejecucin de la sancin sin necesidad de ninguna otra actuacin". La Sala Constitucional efecta una precisin trascendental, al afirmar que pudiendo los actos administrativos del ente regulador tener incidencia en la esfera jurdica privada de otros agentes econmicos, distintos del destinatario directo del acto e incluso, pudiendo repercutir en el pblico consumidor en general, el rgano jurisdiccional deber considerar en cada caso, los intereses en

presencia que podran verse perjudicados, por la suspensin de la ejecucin del acto recurrido. Conforme a ello expresa: "... estima esta Sala que el rgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia deber tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensin de efectos segn lo establecido en el tantas veces aludido artculo 54, la afectacin que tal suspensin tendra sobre los intereses generales o terceros definidos. As pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdiccin contencioso administrativa, permite que stos reduzcan el monto de la caucin "propuesta referencialmente" por la Administracin, cuando consideren que sta se haya excedido en tal fijacin; pero, asimismo, deben rechazar la caucin y la consecuente suspensin de la ejecucin del acto impugnado, en el exclusivocaso de que sea evidente que tal medida afectar intereses generales o de terceros definidos". En razn de lo anterior, la Sala Constitucional concluye considerando, que los artculos 38, pargrafo segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, constituyen una modalidad de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos recurridos en va judicial, acorde a la tutela judicial efectiva, que tampoco contrara el principio de separacin de poderes. La decisin cuenta con un voto salvado, en el cual se seala que los artculos impugnados contraran las disposiciones contenidas en los artculos 26 y 259 de la Constitucin, lo que le permite concluir al disidente que "el contenido de los artculos impugnados de inconstitucionalidad menoscaba la autonoma judicial y atenta contra la seguridad jurdica, en virtud de que con dichas disposiciones se permite que los rganos distintos del Poder Pblico, ejerciendo sus funciones propias, se pronuncien sobre el establecimiento de montos que pueden ser dismiles, y ello porque de acuerdo a lo previsto en el citado artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable en los procedimientos contencioso administrativo de anulacin contra actos de efectos particulares por los tribunales competentes por la materia, se somete la suspensin de los efectos del acto recurrido al otorgamiento de una fianza, cuya cuanta ser -por supuesto determinada-, por el juez que ejerza el control de legalidad del acto". 7.3.4.3. La caucin en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales Esta Ley no contempla norma alguna que regule el otorgamiento de caucin o garanta, con el objeto de otorgar la tutela cautelar de amparo constitucional. Sin embargo, vale la pena recordar, que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en la sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, concedi la tutela constitucional cautelar de suspensin de la ejecucin del acto administrativo de la Comisin Nacional de Valores y solicit una caucin al solicitante de la proteccin constitucional cautelar. En el contexto de la Constitucin de 1999, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 925, de 15 de mayo de 2001, caso Consorcio Absorbven, considero procedente conceder la tutela constitucional cautelar y en consecuencia suspender la ejecucin del acto administrativo del Registrador de la Propiedad Industrial, mientras se tramita el proceso administrativo. Adems establece la Sala que: "De otra parte, y como modo de proteger los derechos de la sociedad mercantil interviniente, que puedan resultar ilegtimamente afectados de resultar improcedente la accin de nulidad incoada, se acuerda exigir una fianza pura y simple, sin limitacin temporal e incondicional y otorgada por una entidad bancaria o por una compaa de seguros, cuyo monto se fijar como se indica en la parte dispositiva del presente fallo; a fin de garantizar los daos que la sociedad mercantil THE PROTECTER & GAMBLE pudiera sufrir, y sin perjuicio de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a solicitud de la referida sociedad mercantil y previo el estudio de la

fundamentacin que se acompae a tal fin, fije un monto distinto que considere suficiente como garanta para reparar el eventual dao. En efecto, la reconocida naturaleza cautelar que tiene la accin de amparo constitucional ejercida conjuntamente con una accin de nulidad, si bien reviste rasgos particulares, la hace participe de las caractersticas comunes a estas medidas provisionales (ver en ese sentido sentencia N 00402 de esta sala, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA vs. MINISTRO DEL INTERIOR Y JUSTICIA) y como quiera que sera contrario al principio general que las gobierna, causar un dao a un derecho de igual rango para proteger otro tambin igualmente tutelable, concluye la Sala que se impone exigir una cautela suficiente que garantice el debido equilibrio en el proceso. As se decide" En razn de esta argumentacin, la Sala Poltico Administrativa dispuso que sera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el rgano jurisdiccional que deber fijar el monto de la garanta exigida y el plazo en que debe consignarse, advirtiendo que no presentar la fianza exigida o si luego de presentada se produce una falta de impulso procesal, la medida cautelar quedar sin efecto. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., se pronunci sobre la improcedencia de la exigencia de la cautio iudicato solvi, al accionante que no est domiciliado en Venezuela, ni tiene bienes suficientes para responder de las resultas del proceso, en razn que el artculo 27 de la Constitucin no establece tal condicin. Este criterio lleva a considerar, que no siendo exigible la constitucin de caucin para litigar, en el proceso de amparo constitucional, a aquellas personas que no estn domiciliadas en el pas o no tienen bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio; menos an debera exigirse, a quien est domiciliado en el pas o tenga bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio y solicite una pretensin cautelar de amparo constitucional, en un proceso administrativo, porque en este caso, la exigencia de la mencionada caucin, tampoco tiene cobertura constitucional y mucho menos legal. 7.4. Consideracin final sobre los presupuestos procesales del amparo cautelar Los presupuestos procesales del amparo constitucional cautelar, son los tradicionalmente admitidos por la legislacin, la doctrina cientfica y la jurisprudencia, valga decir, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. En el caso del amparo constitucional cautelar, la apariencia de buen derecho viene dada por la denuncia y argumentacin de los derechos constitucionales, que han sido lesionados o cuya violacin inminente teme el solicitante de la medida, para lo cual debe acompaar, los medios de probatorios que constituyan presuncin grave de violacin o de la amenaza de violacin de los susodichos derechos. Tales medios probatorios deben llevar a la conviccin del rgano jurisdiccional, que el recurso contencioso administrativo de anulacin o de abstencin puede prosperar y ste deber valorarlos, para llegar a la conclusin que prima facie existe la presuncin de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento anticipado sobre el mrito de la controversia, sino una simple verosimilitud, una presuncin que espera por su confirmacin en la sentencia definitiva, cuando con autntica certeza jurdica, se reconozca el derecho. En tanto que el peligro en la mora, se conforma en un presupuesto objetivo, que debe entenderse comprobado, ante la mera verificacin de la presuncin grave de violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional, pues en tal circunstancia, procede restablecer inmediatamente la situacin jurdica subjetiva lesionada o la que ms se aproxime a ella, tal como lo dispone el artculo 27 de la Constitucin, ante la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los

derechos constitucionales, quedando la resolucin del debate sobre la conformidad a derecho de la actuacin o inactividad administrativa, para un momento posterior, una vez tramitado el proceso administrativo de cognicin. VIII. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO CAUTELAR El legislador no estableci qu medios de pruebas son admisibles en el proceso de amparo autnomo o de amparo cautelar, no obstante, en virtud de la remisin que realiza el artculo 48 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, a las normas procesales vigentes, deben aplicarse las normas de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia y supletoriamente las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ello en razn que, siendo en el proceso cautelar subsidiario del proceso administrativo, aqul se encuentra sometido a las mismas reglas probatorios de ste y en consecuencia, las limitaciones establecidas en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, son aplicables al proceso cautelar de amparo constitucional. Segn esto, con excepcin de las limitaciones establecidas en materia de medios probatorios en los artculos 89, 90 y 91 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que resultan aplicables al proceso cautelar; en todo lo no previsto expresamente, rige lo dispuesto en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, que reconoce el principio de libertad de medios probatorios. Esto lo reconoci la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amando Meja, oportunidad en la cual estableci respecto a la idoneidad de los medios de pruebas, que debe producir la parte accionante, a los efectos que el rgano jurisdiccional pueda conceder la medida cautelar, lo siguiente: "La amplitud de las formalidades no puede significar que la prueba mximo elemento de conviccin, puede ser relajada o ignorada, y por ello considera esta Sala que si bien pueden aceptarse copias de documentos autnticos que se acompaan a los escritos de amparo, los originales o copias certificadas de dichos documentos deben ser presentados durante el proceso de amparo y que ninguna medida cautelar, cuando los hechos se verifican con documentos, puede decretarse fundada en documentos que carecen de autenticidad". Aun cuando es cierto que con base en el principio de libertad probatoria, en el proceso de amparo cautelar son admisibles todos los medios de pruebas, con las limitaciones establecidas en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia; tal libertad de medios probatorios, no permite que el rgano jurisdiccional otorgue medidas cautelares de amparo constitucional, que no se soporten en medios probatorios obtenidos dentro del debido proceso (artculo 49, numeral 1 de la Constitucin) o en medios probatorios que carecen de autenticidad o que se hayan obtenido ilcitamente (artculo 197 del Cdigo Orgnico Procesal Penal). 8.1. La carga de la prueba en el proceso de amparo cautelar Tal como se seal antes, al aplicar las normas procesales en vigor, se pueden aplicar las normas del Cdigo Civil, que regulan la materia probatoria, al proceso de amparo constitucional. En tal sentido, el artculo 1354 del Cdigo Civil establece: "Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho que ha producido la extincin de su obligacin". Por su parte, el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala:

"Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quin pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligacin". En aplicacin de estas normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 337, de 10 de mayo de 2000, caso Jess Molina, se pronunci sobre la carga de la prueba en el proceso de amparo y al respecto seal: "... este Tribunal Supremo debe puntualizar que en el proceso de amparo, rigen las normas sobre la carga de la prueba, y que dicha carga, en cuanto a los hechos alegados por el accionante, recae en su cabeza como parte de los hechos constitutivos del amparo, bien se apliquen los principios del artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil o 1354 del Cdigo Civil. No habiendo cumplido el actor con su carga, tal hecho lo perjudica al no poder probar su alegato y as se decide". Estas normas conducen a analizar, la distribucin de la carga de la prueba en los procesos de amparo constitucional. 8.1.1. La carga de la prueba del accionante En aplicacin de estos principios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amando Meja, estableci que la parte accionante, debe indicar en su escrito lo siguiente: "... las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisin produce la preclusin de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la produccin de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o grficos, con que cuenta para el momento de incoar la accin y que no promoviere y presentare con su escrito o interposicin oral; prefirindose entre los instrumentos a producir los autnticos". La Sala Constitucional realiza una precisin contundente respecto a la carga de la prueba de la parte accionante, pues establece la oportunidad preclusiva tanto para promover todos los medios probatorios que se tienen al momento de acudir ante el rgano jurisdiccional, as como para producir aquellos cuya evacuacin se materializa con su presentacin junto al escrito de amparo. 8.1.2. La carga de la prueba del accionado En lo concerniente a la oportunidad procesal de la parte accionada, para producir sus medios probatorios, la Sala Constitucional en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, tambin indica la oportunidad para ello, sealando: "En la fecha de comparencia que constituir una audiencia oral y pblica, las partes, oralmente, propondrn sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta decidir si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podr ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, as como los medios ofrecidos por l se recogern en un acta, al igual que las circunstancias del proceso." Hay que sealar, que la oportunidad para la promocin de los medios probatorios por la parte accionada es la establecida para realizar la audiencia pblica, en el caso de los procesos cautelares de amparo constitucional que se tramitan conforme a la sentencia 88, de 14 de marzo de 2000 de la Sala Constitucional; en tanto, que si se trata de una pretensin cautelar formulada dentro de un proceso administrativo, la oportunidad para promover y evacuar los medios probatorios ser la establecida en el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil.

8.1.3. Una regla comn sobre la carga de la prueba En lo atinente a la oportunidad de la promocin del hecho comunicacional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernndez, ha expresado que las partes lo pueden alegar en cualquier estado y grado del proceso, dado que ste puede producirse en cualquier tiempo. Es as como seala: "No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clsico, o notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos ltimos, a probarlos mediante publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca". La sentencia realiza una afirmacin que encierra una contradictio in terminis, porque si los hechos notorios no son objeto de prueba, el hecho comunicacional "notorio", tampoco debera serlo, slo bastara que las partes lo invocasen entre sus alegatos, a los fines que el rgano jurisdiccional lo apreciase al momento de adoptar la respectiva decisin. No obstante, segn lo expresado en el fallo, las partes tienen la carga de probar el denominado hecho comunicacional "notorio", mediante publicaciones o audiovisuales, en caso que tengan dudas sobre el conocimiento que puede tener el juez de tales hechos. En conclusin, quien alega un hecho comunicacional "notorio" tiene la carga de probarlo, como cualquier otro hecho que haya invocado a su favor. 8.2. La potestad del rgano jurisdiccional de ordenar la evacuacin de pruebas El artculo 17 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales establece: "El Juez que conozca de la accin de amparo podr ordenar, siempre que no signifique perjuicio irreparable para el actor, la evacuacin de las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos u oscuros. Se entender que hay perjuicio irreparable, cuando exista un medio de comprobacin ms acorde con la brevedad del procedimiento o cuando la prueba sea de difcil o improbable evacuacin". Esta norma emplea el vocablo "podr", lo que supone que el rgano jurisdiccional no tiene el deber de ordenar la evacuacin de los medios probatorios, sino que puede actuar discrecionalmente, segn su prudente arbitrio, teniendo presente lo ms equitativo y racional, en aras de la imparcialidad y la justicia, tal como lo establece el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, la disposicin transcrita tiene la virtud de reconocer, que el rgano jurisdiccional constitucional tiene plenas potestades probatorias, dada la naturaleza de orden pblico del proceso de amparo, -artculos 14 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y 11 del Cdigo de Procedimiento Civil-, y en consecuencia, al no encontrarse limitado a las que promuevan y produzcan las partes, puede ordenar la evacuacin de los medios probatorios que en su criterio sean necesarios, para determinar los hechos que le parezcan dudosos u oscuros. El rgano jurisdiccional podr ordenar la evacuacin de los medios probatorios, siempre que ello no constituya un perjuicio irreparable para el actor, valga decir, que el medio probatorio no sea acorde con la brevedad del procedimiento o que se trate de un medio probatorio que sea de difcil o improbable evacuacin. La Sala Constitucional en la sentencia 522, de 8 de junio de 2000, caso Rafael Marante, seal que el juez est facultado no para dictar autos para mejor proveer, sino para realizar iniciativas

probatorias dirigidas, por un lado, a ordenar a las partes ampliaciones o complementos de los medios probatorios; y por el otro, a hacer uso de iniciativas probatorias oficiosas, en virtud de la naturaleza de orden pblico del proceso de amparo. Conforme a ello podran solicitarse certificaciones de documentos, la presentacin de informes o de copias, ordenarse la evacuacin de testigos, de testigos-expertos o de peritos, realizarse inspecciones judiciales, para establecer determinadas situaciones que tcnicamente se encuentren dudosas u oscuras, a los fines de esclarecer los hechos que son objeto de debate dentro del proceso cautelar. En lo concierne al hecho comunicacional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernndez, sostuvo que el juez "conocedor de dicho hecho, tambin puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusin, debe ser tambin conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a l en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podran ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categora de personas". En tal caso, siendo el juez conocedor del hecho comunicacional, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que rena las condiciones que permiten considerarlo como un hecho notorio. 8.3. El hecho notorio en el proceso cautelar de amparo En principio, el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el juez en sus decisiones debe "atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisin en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia comn o mximas de experiencias". En tanto, existe otro principio general del derecho procesal, "notoria non egent probatione", que tiene recepcin expresa en el ordenamiento jurdico, a travs del artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece expresamente "Los hechos notorios no son objeto de prueba". Con base a este principio procesal, cualquier hecho que pueda ser calificado de notorio, independientemente que haya tenido amplia difusin o no, en un momento determinado, a travs de los medios de comunicacin, no debe ser objeto de prueba. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernndez, introduce una distincin respecto al hecho notorio como gnero y el hecho notorio comunicacional, como especie. En esta sentencia la Sala textualmente expresa: "El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clsico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ngulo se puede afirmar que forma parte durante pocas, de la cultura, as luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tena importancia solo en un espacio de tiempo limitado y a veces breve". La Sala comienza indicando que puede existir una categora de hecho notorio, que se caracteriza por ser temporal y que en razn de su publicidad o divulgacin es conocido en una poca determinada por un grupo numeroso de personas, llegando a insertarse en el conocimiento cultural de una o varias generaciones, pudiendo desaparecer del conocimiento mayoritario al perder trascendencia. Por ello, la sentencia considera que:

"Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que l ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no est haciendo uso de saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal". Continuando el desarrollo de su argumentacin, la Sala indica cules son las formas para acreditar el hecho comunicacional y al respecto expresa: "El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofnicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusin del hecho, su uniformidad de los distintos medios y su consolidacin; es decir, lo que constituye la noticia". Lo expuesto, conduce a la Sala a establecer las caractersticas que identifican el hecho comunicacional y en tal sentido seala: "Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene caractersticas que lo individualizan y crean una sensacin de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinin o un testimonio, si no de un evento reseado por el medio como noticia; 2) Su difusin es simultnea por varios medios de comunicacin social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompaado de las imgenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes, la consolidacin del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raz de su comunicacin; 4) Que los hechos sean contemporneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomar en cuenta". Es as como, en los casos que concurran las caractersticas enumeradas, -segn el criterio de la Sala Constitucional-, se puede hablar de un hecho comunicacional o publicacional notorio, que puede fijar el juez, a pesar que no lo aleguen y menos an lo prueben las partes. Sin embargo, debe recordarse que tal como se seal antes, quien alega un hecho comunicacional "notorio" tiene la carga de probarlo, como cualquier otro hecho que haya invocado a su favor. 8.4. La tcnica de la promocin de los medios probatorios El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Civil, en sentencia 363, de 16 de noviembre de 2001, caso Cedel Mercado de Capitales, se pronunci sobre la correcta tcnica para la produccin de los medios probatorios en el proceso civil, la cual resulta aplicable al proceso de amparo constitucional, al no existir una regulacin especial sobre el particular, en la Ley Orgnica de Amparo Sobre Derechos y Garantas Constitucionales y en esa oportunidad expres: "Es fcil comprender cmo, para que la parte pueda manifestar si conviene o no con los hechos que su contrario trata de probar y para que el juez pueda fijar con precisin los hechos en que estn de acuerdo las partes y ordenar que se omita toda declaracin o prueba sobre ellos, es necesario que en el escrito de promocin de cada una de las partes se hayan indicado de manera expresa y sin duda de ningn tipo, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba promovido. Adems, es la nica manera de garantizar el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad procesales impuestos a las partes, al impedir de esa manera que el contrario del promovente y el

propio tribunal sean sorprendidos al utilizar un determinado medio probatorio para verificar hechos diferentes a los que ellos creyeron cuando se promovi". Con el objeto de garantizar el control de la prueba y el derecho a la defensa, expresa la sentencia: "Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formular al testigo o a la contraparte, sino que debe exponer la materia u objeto sobre el cual versar la declaracin, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligacin superior a dos mil bolvares o lo contrario a lo que contiene un documento pblico, o si la confesin versar sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el apoderado en nombre del poderdante. Si no se cumple con este requisito no existir prueba vlidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisin de prueba" En razn de lo expuesto, concluye declarando la invalidez del medio probatorio que adolece de defecto en su promocin: "Lo anterior evidencia de manera palmaria que la demandante no indic al promoverla, el objeto determinado de la prueba, impidiendo a la contraparte cumplir con el mandato del artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Civil, y al Juez acatar el dictado del artculo 398 eiusdem. En esas condiciones la testimonial de los ciudadanos Alberto Prez Martnez, Juan Bautista Domnguez y Antonio Leira Bastidas no fue promovida vlidamente, situacin sta que se equipara a falta de promocin, razn por la cual es imposible la configuracin del vicio de silencio de pruebas, desde luego que tal vicio supone, necesariamente, la existencia de una prueba vlidamente promovida". La sentencia parcialmente transcrita, establece que para cumplir con la correcta tcnica de la promocin de los medios probatorios es necesario que las partes indiquen en sus respectivos escritos, los hechos que pretenden probar con cada medio probatorio, pues slo as pueden las partes efectuar el control de los mismos, sin ser sorprendidos en su buena fe y el juez puede considerar vlidamente promovidas las pruebas a los fines de su admisin, as como de su posterior evacuacin y valoracin. 8.5. La oportunidad y forma de evacuacin de los medios probatorios La diversidad de procedimientos para la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, ocasionan distintas oportunidades y formas para la produccin de los medios probatorios. Es as como, en el caso de la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional contra leyes y dems actos normativos estatales, conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 88, de 14 de marzo de 2000, se deber efectuar una audiencia pblica, la cual se realizar, segn el criterio establecido en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000. En este caso, la Sala proceder en los siguientes trminos: "El rgano jurisdiccional, en la misma audiencia, decretar cules son las pruebas admisibles y necesarias, y ordenar, de ser admisibles, tambin en la misma audiencia, su evacuacin, que se realizar en ese mismo da, con inmediacin del rgano en cumplimiento del requisito de la oralidad o podr diferir para el da inmediato posterior la evacuacin de las pruebas. Debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no estar sujeto a formalidades, los trmites como se desarrollarn las audiencias y la evacuacin de las pruebas, si fueran necesarias, las dictar en las audiencias el tribunal que conozca del amparo, siempre manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa".

En la oportunidad de la audiencia constitucional, el rgano jurisdiccional determinar cmo se realizar la audiencia y la oportunidad en que se admitirn los medios probatorios y una vez escuchados los alegatos de las partes y promovidos los medios probatorios que se pueden presentar en esa oportunidad, se pronunciar sobre la admisin y ordenar su evacuacin, la cual se realizar ese mismo da o el da siguiente, ante el propio rgano jurisdiccional. En el caso de la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, en los procesos administrativos, los medios probatorios se evacuarn dentro del lapso de 8 das establecido en el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil y se evacuarn conforme a las formas establecidas en el mismo Cdigo. 8.6. La valoracin de los medios probatorios Las reglas de valoracin de los medios probatorios, tampoco se encuentran reguladas en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, lo que una vez ms, conduce a aplicar las normas procesales en vigor, en razn de lo cual, resulta pertinente un anlisis de lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. Al respecto debe indicarse, que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece: "Los jueces no podrn declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarn a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecern la condicin del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma". Los jueces para llegar a la conviccin de que existe plena prueba de los hechos alegados, debe tener presente las reglas de valoracin de las medios probatorios, en virtud de lo cual, se analizarn los principios sobre valoracin de los medios probatorios, recogidos en el mencionado Cdigo. Estos principios son los siguientes: 1. El juez debe aplicar las reglas de la sana crtica, a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mrito de los medios probatorios. 2. Esta reglas de valoracin expresa, se encuentran contempladas en el Cdigo Civil, respecto a la prueba por escrito, a la confesin y el juramento decisorio, no siendo admisible ste, ni las posiciones juradas, en el proceso administrativo y por ende, tampoco son admisibles en el proceso cautelar de amparo. 3. La valoracin de la prueba de testigos debe realizarse apreciando la concordancia de stos entre s y su relacin con los otros medios probatorios, debiendo considerarse las circunstancias objetivas y subjetivas de los testigos y se deben analizar y expresar en el fallo, las razones por las cuales se aprecian o se desechan. 4. El juez debe analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, sin excepcin, aun aquellas que a su juicio no fueren idneas para ofrecer algn elemento de conviccin, debiendo expresar en cualquier caso su criterio con respecto a ellas. 5. Tambin debe el juez valorar los indicios en su conjunto, que resulten del expediente, teniendo en consideracin la gravedad, concordancia y convergencia entre s, as como su relacin con los otros medios probatorios. Segn esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amando Meja, expreso respecto a la valoracin de la prueba en el proceso de amparo que: "El principio de libertad de medios regir estos procedimientos, valorndose las pruebas por la sana crtica, excepto la prueba instrumental que tendr los valores establecidos en los artculos 1359 y 1360 del Cdigo Civil para los documentos pblicos y en el artculo 1363 del mismo Cdigo

para los documentos privados autnticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos pblicos administrativos". Posteriormente, la Sala Constitucional, en sentencia 98, de 15 de marzo 2000, caso Oscar Silva Hernndez, al analizar el hecho comunicacional "notorio", expres respecto a la valoracin de los medios probatorios, lo siguiente: "En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo seran las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoracin estn establecidas en los artculos 1359, 1360 y 1363 del Cdigo Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presuncin alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo". Por tanto, el hecho comunicacional notorio, debe ser apreciado por el rgano jurisdiccional, conforme a las reglas de la sana crtica. Ms reciente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 692, de 21 de mayo de 2002, caso Aserca Airlines, al analizar la consecuencia de la omisin de la remisin del expediente administrativo, por parte del Ministerio de Infraestructura, declar con lugar el recurso contencioso administrativo de anulacin, en base a la siguiente argumentacin: "De all que en el caso bajo examen, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuacin de las circunstancias fcticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido, [por lo que] ha de establecerse una presuncin favorable a la pretensin de la actora, y en consecuencia, debe declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada. As se declara". En definitiva, el rgano jurisdiccional constitucional para llegar a la conviccin de que existe plena prueba de la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales, debe valorar los medios probatorios conforme a las reglas establecidas en el ordenamiento jurdico, valga decir, los expresamente tasados, segn lo que disponga la ley correspondiente y los dems medios probatorios, conforme a las reglas de la sana crtica. IX. LAS FORMAS DE TERMINACIN DEL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL En el ordenamiento jurdico procesal, existen distintas formas de terminacin del proceso de amparo, siendo la tradicional la sentencia que contenga el mandamiento de amparo constitucional y las otras formas de terminacin, son el desistimiento, la perencin o el abandono de trmite por el accionante. A cada una de ellas, se har referencia en este subepgrafe. 9.1. El contenido de la decisin que resuelva el proceso de amparo constitucional La sentencia deber contener todas las indicaciones sealadas en los artculos 29, 30 y 32 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Tales normas, llevan a analizar si el rgano jurisdiccional al dictar el fallo debe llenar de forma adicional, los extremos exigidos para todas las sentencias, en las leyes procesales en vigor, que resultaran aplicables a la decisin de amparo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 48 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Al respecto debe sealarse, que indicando el artculo 32 ejusdem, los requisitos formales que debe contener la sentencia de amparo, en principio, no resultara aplicable de forma supletoria las

normas procesales en vigor, en virtud de lo cual, no parecera necesaria la exigencia de los requisitos establecidos en el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil. Este aserto, podra verse reforzado por el propio texto constitucional, que regula el proceso de amparo, estableciendo en el artculo 27 que ste "ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella". No obstante, este principio de informalidad que caracteriza al proceso de amparo, no debe impedir, que el rgano jurisdiccional al momento de dictar su fallo, cumpla las indicaciones contenidas en el artculos 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque de impugnarse el fallo, el incumplimiento de tales supuestos constituye uno de los motivos de nulidad de la sentencia, segn lo dispone el artculo 244 del mismo Cdigo. Ello as, considero que una interpretacin armnica del artculo 27 de la Constitucin, con los artculos 32 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe llevar a exigirle al rgano jurisdiccional, que al proferir el mandamiento de amparo, ste contenga adems de las exigencias del Cdigo, las mencionadas en la Ley, lo que permite racionalizar la actividad jurisdiccional y conocer las razones fcticas y jurdicas que justifican la decisin fundada en Derecho, que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva. 9.1.1. El restablecimiento de la situacin jurdica infringida en criterio de la Sala Constitucional La forma natural de terminacin del proceso de amparo es la sentencia, que puede ser favorable a las pretensiones del accionante y conceder el restablecimiento de la situacin jurdica infringida o la que ms se asemeja a ella o que puede negar la procedencia del amparo constitucional, conforme a lo indicado en el artculo 27 de la Constitucin. En lo concerniente al restablecimiento de la situacin jurdica subjetiva o la que ms se asemeje a ella, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1331, de 20 de junio de 2002, caso Tulio lvarez, al pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo contra el Fiscal General de la Repblica, expres lo siguiente: "...constituye elemento fundamental de la accin de amparo, el que una persona se encuentre en una situacin jurdica subjetiva determinada, la cual se presume una vulneracin a derechos o garantas constitucionales y, por tanto, la labor del juez constitucional es la de restituir o restablecer dicha situacin, siendo imposible la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica preexistente. A tal efecto, en sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2000 (caso: Gustavo Mora), se estableci lo siguiente: La accin de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurdicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. As, una de sus caractersticas es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a travs de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situacin jurdica preexistente, en razn de lo cual, la accin de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situacin jurdica infringida, esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condicin que posea antes de producirse la violacin denunciada. Por ello, la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en su artculo 6, numeral 3, dispone que esta accin no es admisible cuando la violacin del derecho o la garanta constitucional constituya una evidente situacin irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situacin jurdica infringida.

Este criterio ha sido ratificado por la Sala en diversas oportunidades (como lo seran las decisiones del 28-7-00 Caso: Luis Alberto Baca; 14-12-01, caso Nexi Mara Torres; 24-01-02, caso Xerox de Venezuela C.A., entre otras), por cuanto la tutela de la normativa constitucional como objeto de la accin de amparo, se procura a travs del restablecimiento de la situacin jurdica infringida o de la situacin que ms se asemeje a ella". En razn de lo sealado, la Sala Constitucional declar inadmisible el amparo constitucional autnomo intentado contra el Fiscal General de la Repblica. 9.1.2. El restablecimiento de la situacin jurdica infringida en criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha sealado que el restablecimiento de la situacin jurdica subjetiva o la que ms se asemeje a ella, no consiste nicamente en una declaracin, sino que incluso puede implicar una orden de entrega de una suma de dinero, en la medida que el restablecimiento efectivo y pleno del derecho, apareje de manera forzosa e indisoluble el pago de dicha cantidad de dinero. En este orden de ideas, se pronunci la sentencia 1020, de 10 de mayo de 2002, caso Linne Elben Pinto Paz, en la cual se expres: "... esta Corte considera que en el caso de marras, restablecer la situacin jurdica lesionada por la trasgresin al orden constitucional, implica que se efecten los pagos de los beneficios socioeconmicos a los que se hizo alusin, ya que tal como lo ha declarado en otras oportunidades, del estudio de cada caso en particular se determina cundo el restablecimiento de la situacin jurdica lesionada, pone de manifiesto la necesidad de pago de una deuda debida por el accionado al accionante, circunstancia en la que la proteccin del Juez debe llegar hasta la condena de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carcter indemnizatorio, sino poner en ejecucin el poder restablecedor del Juez de Amparo, lo contrario implicara que el operador de justicia tuviera que separarse de la realidad en la que la pretensin de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensin lo cual, a todas luces, estara contraviniendo la exigencia misma de administrar justicia (Entre otras vase sentencia de fecha 2 de noviembre de 2000, Caso: RAQUEL MARA PACHECO PALACIOS) y de reparar la situacin jurdica infringida (artculos 27 de la Constitucin ... y 1 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales). As se declara". En conclusin, el restablecimiento de la situacin jurdica infringida o la que ms se asemeje a ella, debe ser integro, en razn de lo cual, cuando la proteccin constitucional as lo demande, el rgano jurisdiccional para realizar la restitucin plena y efectiva del derecho, de constatar la violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional, debe emitir un mandamiento que disponga lo necesario para lograr dicho restablecimiento, lo que en casos determinados, puede implicar el pago de sumas de dinero, que sean consustanciales o inherentes al derecho cuya tutela judicial se reclama. 9.2. Las otras formas de terminacin del proceso de amparo constitucional El artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales establece algunas de las otras formas de terminacin del proceso de amparo constitucional, sealando lo siguiente: "Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo, todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la accin interpuesta, salvo que se trate de un derecho de inminente orden pblico o que pueda afectar las buenas costumbres.

El desistimiento malicioso o el abandono del trmite por el agraviado, ser sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, segn el caso, con multa de Dos Mil Bolvares (Bs. 2.000,00) a Cinco Mil Bolvares (Bs. 5.000,00)". Lo anterior lleva a analizar las formas anormales de terminacin del proceso de amparo, contempladas en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales desistimiento y abandono del trmite-, as como la perencin, regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil y la satisfaccin extraprocesal de la pretensin. 9.2.1. El desistimiento Cuando el accionante desiste del proceso, se produce una prdida de inters en el mismo, lo que lleva a que el rgano jurisdiccional homologue tal peticin y que la misma adquiera fuerza de cosa juzgada, produciendo consecuentemente la extincin del proceso. Tal desistimiento puede producirse en cualquier estado y grado del proceso; sin embargo, la declaracin de homologacin no debe producirse automticamente en materia de amparo constitucional, pues el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece la obligacin al rgano jurisdiccional de revisar que no se trate de un derecho de inminente orden pblico o que no se puedan afectar las buenas costumbres. Sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amando Meja, al establecer el proceso de amparo constitucional, seal que: "La falta de comparecencia del presunto agraviado dar por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden pblico, caso en que podr inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 14 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en materia de orden pblico, el juez podr tomar de oficio las providencias que creyere necesarias". La pregunta que corresponde hacerse es Acaso todos los derechos inherentes a la persona humana no involucran un inminente orden pblico? Existe algn derecho reconocido en los tratados, pactos y convenciones de derechos humanos, que no involucren el orden pblico? Los derechos reconocidos por la Constitucin, no son derechos de inminente orden pblico? La respuesta a estas preguntas necesariamente debera concluir, en que siempre que estn involucrados los derechos inherentes a la persona humana, aun cuando no estn reconocidos expresamente en un texto escrito; cuando se encuentren presentes los derechos humanos reconocidos en los tratados, pactos y convenciones; as como los derechos expresamente reconocidos por la Constitucin se estar en presencia de un conflicto de inminente orden pblico constitucional. Tal aserto lo confirma el artculo 19 de la Constitucin, que garantiza el goce y ejercicio, irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, indicando que su respeto y garanta son obligatorios para todos los rganos del Poder Pblico. Ello lleva a la bsqueda del sentido de la expresin "orden pblico", a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la cual ha sido precisada por la sentencia 1207, de 6 de julio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Ruggiero Decina, al declarar la inadmisibilidad del recurso de revisin, oportunidad en la cual sostuvo:

"As las cosas la situacin de orden pblico referida anteriormente es pues una situacin de carcter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al proceso de amparo constitucional. Es pues que el concepto de orden pblico a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir la posibilidad de obviar normas procedimentales de dicho proceso, es an ms limitado que el concepto de orden pblico que se encuentra implcito en cualquier derecho o garanta constitucional, precisamente por el hecho de que estos derechos poseen un carcter constitucional. Es pues que el concepto de orden pblico a los efectos de la excepcin al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al inters general, ms all de los intereses particulares de los accionantes. Es por ello que en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuacin, omisin o amenaza ocasion una supuesta violacin constitucional a su persona, slo se considerara de orden pblico, a manera de la excepcin de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podra estar infringiendo igualmente derechos o garantas que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al inters general". Por ello, luce necesario reflexionar sobre la actuacin del rgano jurisdiccional, en caso que se intente una accin de amparo constitucional y luego se desista expresamente de la misma o no se asista a la audiencia constitucional, porque si bien es cierto que todo derecho constitucional involucra la presencia del orden pblico y en principio, el rgano jurisdiccional estara obligado a pronunciarse sobre la existencia o no de la lesin o amenaza de violacin de los derechos denunciados; ello no debe ocurrir as, dado que la nocin de orden pblico, conforme a la interpretacin efectuada por la Sala Constitucional, se refiere a los supuestos en los cuales se afecte a "una parte de la colectividad o al inters general, ms all de los intereses particulares de los accionantes", por tanto, ser en stos supuestos, cuando el rgano jurisdiccional deber pronunciarse sobre la existencia o no de la lesin de los derechos constitucionales. Lo expuesto no constituye bice, para que el rgano jurisdiccional imponga a los accionantes que desisten maliciosamente, las sanciones establecidas en la Ley, a las cuales se har referencia ms adelante. 9.2.2. La extincin por abandono del trmite El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 982, de 6 de junio de 2001, caso Jos Vicente Arenas Cceres, efectu varios sealamientos con el objeto de determinar el abandono del trmite de amparo. Los argumentos esgrimidos son los siguientes: La inactividad de la parte accionante en un proceso breve, sumario y eficaz como el amparo, permite que el rgano jurisdiccional presuma que se ha perdido inters en que se protejan los derechos constitucionales y en consecuencia, el decaimiento del inters procesal, que exige el artculo 13 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Esta Ley establece la figura procesal del abandono del trmite, que supone el decaimiento del inters del actor. Tal abandono del trmite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongacin indefinida de la controversia. Segn esto, en criterio de la Sala Constitucional, el abandono del trmite a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales se presume una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralizacin del proceso, por falta de inters procesal del actor. Ello es posible, a partir de determinadas circunstancias inequvocas, que

permiten deducir que la parte ha renunciado al derecho a obtener tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas. Lo anterior permite considerar, que "la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisin o, una vez acordada sta, en la prctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la fijacin de la oportunidad para la celebracin de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trmite de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y con ello, la extincin de la instancia. As se declara". En congruencia con la sentencia anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 1031, de 30 de mayo de 2002, caso Fundalara, luego de ratificar el criterio de la sentencia de 6 de junio de 2001, estableci lo siguiente: "La publicacin que se orden fue insertada en la Gaceta Oficial N 37.252 del 2 de agosto de 2001. En el caso de autos ha transcurrido integramente el lapso de treinta das, a que se refiere la decisin en cuestin, sin que la accionante haya realizado acto alguno que desvirte la presuncin de abandono que revela su inactividad. Con fundamento en las consideraciones precedentes, se declara el abandono del trmite, correspondiente a la presente demanda de amparo, por la parte demandante, de conformidad con el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y, en consecuencia, la terminacin del procedimiento. De conformidad con lo que establece el nico aparte del artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, se impone a la parte actora una multa de CINCO MIL BOLVARES (Bs. 5.000,00) pagaderos, a favor de la Tesorera Nacional, en las oficinas del Banco Central de Venezuela. La parte sancionada deber acreditar el pago mediante consignacin, en autos, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco das siguientes a su notificacin. Se aplica la multa en su lmite mximo por cuanto la Sala estima de suma gravedad, el entorpecimiento de sus labores con la presentacin de demandas que posteriormente son abandonadas, lo cual la obliga al desvo de su atencin de asuntos que s requieren de urgente tutela constitucional. As se declara". En consecuencia, la instauracin de la pretensin de amparo, sin que luego se le d impulso al mismo, con el objeto de obtener una sentencia que resuelva la controversia constitucional, conduce a que el rgano jurisdiccional declare el abandono de trmite y en consecuencia, la terminacin del proceso, en cuyo caso podr adems, imponer la sancin que establece la Ley. 9.2.3. La perencin de la instancia La institucin de la perencin no se encuentra expresamente regulada en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, pero en virtud de la remisin que realiza el artculo 48 de esta Ley, a las normas procesales en vigor, resulta procedente aplicar la perencin en el proceso de amparo constitucional. Es as como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 586, de 27 de abril de 2001, caso Mara Marlene Valderrama, seal que el ltimo acto de procedimiento fue el 22 de noviembre de 1988 y no habindose realizado una actuacin posterior de las partes, destinada a impulsar el proceso, "existe evidencia de falta absoluta de actividad procesal antes de entrar en estado de sentencia. En consecuencia, la instancia se ha extinguido de pleno derecho, por lo que la Sala procede a declararla de oficio, de acuerdo con el artculo 86 citado" (27).

Por tal razn se declar consumada la perencin de la accin de amparo constitucional y en consecuencia extinguida la instancia. 9.2.4. La satisfaccin extraprocesal de la pretensin La satisfaccin extraprocesal de la pretensin constituye una forma anormal de terminacin del proceso, en virtud de la cual las partes de comn acuerdo resuelven el conflicto, que los llev a acudir ante un tercero imparcial y ajeno a los intereses en conflicto o tambin se puede dar, porque la autoridad administrativa anule, revoque o modifique el acto jurdico o realice una actuacin que ilegalmente se haba abstenido de realizar o practicar a favor del accionante. Esta satisfaccin extraprocesal de la pretensin debe ser absoluta, completa, que no se preste a dudas o interpretaciones. En los casos de satisfaccin extraprocesal de la pretensin, el proceso se extingue porque desaparece su objeto y en consecuencia el rgano jurisdiccional declaraba no tener materia sobre la cual pronunciarse, tal como lo seal la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1537, de 23 de septiembre de 1999, caso Alejandro Fuenmayor Espina. No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, los rganos jurisdiccionales han considerado que no resulta adecuado expresar en sus fallos que "no existe materia sobre la cual decidir", porque "sin duda se asemejara a absolver la instancia y de suyo denegar justicia", tal como lo expres la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia 2008, de 14 de agosto de 2001, caso Banco Caribe. Por tal razn, en el citado fallo la Corte al analizar el alegato de que se produjo la satisfaccin extraprocesal de la pretensin, considera que en tal caso, al extinguirse el acto administrativo accionado, procede declarar la inadmisibilidad sobrevenida de la demanda o recurso, al producirse la prdida de inters del accionante. En tanto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al conocer en consulta el caso Alejandro Fuenmayor antes mencionado, en sentencia 1615, de 30 de agosto de 2001, revoc la decisin de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y declar inadmisible la accin de amparo por haber cesado la lesin constitucional, producto de la satisfaccin extraprocesal de la pretensin. X. LOS MODOS DE IMPUGNACIN DE LA DECISIN CAUTELAR El ordenamiento jurdico no establece un nico modo de impugnacin de las decisiones adoptadas cautelarmente y ello ha sido objeto de un intenso desarrollo en la jurisprudencia, segn se dar cuenta seguidamente. 10.1. Los criterios jurisprudenciales respecto a los modos de impugnacin de la decisin cautelar Durante el ltimo lustro, los rganos jurisdiccionales han asumido posiciones dismiles, respecto a cules son las vas procesales para la impugnacin de la decisin cautelar. Estos criterios han sido esgrimidos en interpretacin y aplicacin del derecho a la defensa, que debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso, por mandato expreso de la Constitucin. Con fundamento en tal derecho, tanto la Sala de Casacin Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la Sala Constitucional y la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han precisado los modos de impugnacin de la decisin cautelar, que establecen cada una de las leyes procesales. Ello lleva a estudiar, en el orden en que fueron apareciendo, los distintos criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales, para finalizar precisando, cules son las vas de impugnacin de la decisin cautelar de amparo constitucional.

10.1.1. El criterio de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia Conviene comenzar destacando, que la Sala de Casacin Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 205, de 31 de julio de 1997, caso Electrospace, al resolver su recurso de casacin contra una sentencia de ltima instancia, declar: "Resulta manifiestamente viciado de inconstitucionalidad -por violacin del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa ex nico aparte del artculo 68 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela, (La defensa es un derecho inviolable en todo estado y GRADO del PROCESO),- el rgimen normativo de rango LEGAL de un determinado PROCESO cautelar en el que al justiciable afectado por la providencia cautelar correlativa se le limite su posibilidad de contradiccin, en sede de instancia, al solo ejercicio del recurso de apelacin como va primara de impugnacin de tal providencia, excluyndose, consecuencialmente, las posibilidades procesales de formular alegatos y promover pruebas en el primer GRADO de jurisdiccin -primera instanciade dicho proceso cautelar". En consecuencia, procedi a declarar "virtualmente derogada con eficacia jurdica limitada al caso particular sub judice, la muy especfica norma inserta en el ltimo aparte del susomencionado artculo 1.099 del Cdigo de Comercio", por virtud de lo dispuesto en la Disposicin Transitoria Vigsimo Tercera de la Constitucin de 1961, que derogaba toda norma que contradijese la Constitucin. En la actualidad, tal interpretacin tiene pleno asidero constitucional, en razn de lo dispuesto en el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin, que reconoce el derecho a la defensa en todos los procesos. As seala, que: "La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante la violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitucin y la ley". Segn esto, en aras de conciliar el derecho al debido proceso con el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 26 de la Constitucin), todo rgano jurisdiccional debe reconocer e incluso garantizar el ejercicio del derecho a la defensa en el primer grado de jurisdiccin, sea que la misma se desarrolle en un proceso principal o en un proceso cautelar, razn por la cual, no puede ninguna norma infraconstitucional, limitar a un eventual recurso o incluso negar de manera absoluta, la posibilidad de la defensa ante el mismo rgano jurisdiccional contra una medida cautelar concedida inaudita altera partem, en el primer grado de jurisdiccin, pues ello adems de violar el principio de bilateralidad del proceso y en consecuencia el principio contradictorio, aunque sea en esa fase sumaria, constituye un inaceptable menoscabo del derecho a la defensa, que conduce a que cualquier rgano jurisdiccional, en ejercicio del mandato establecido en el artculo 334 de la Constitucin, proceda a solicitud de parte o incluso de oficio, a desaplicar la norma legal, que contraviene la Constitucin y en consecuencia, a realizar una interpretacin que asegure la integridad de los derechos reconocidos en la Constitucin, con el fin de garantizar el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso como lo seala el texto constitucional. 10.1.2. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1852, de 21 de diciembre de 2000, caso Yovani Guevara Liscano, al resolver la apelacin contra una

medida cautelar de suspensin de la ejecucin de un acto administrativo, oportunidad en la cual por primera vez-, seal: "As, estima esta Corte, que de conformidad con lo establecido en el artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de dictar una medida de suspensin de efectos con fundamento en el artculo 136, el juez de lo contencioso administrativo deber acudir al procedimiento establecido en los artculos 601 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Slo de esta manera se podran garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa en cualquier estado y grado de la causa"(28). En congruencia con lo anteriormente trascrito expone: "El ordenamiento jurdico venezolano consagra dos grados de acceso al proceso judicial: el primero, o primer grado de jurisdiccin, es el modo inicial de acceder a los tribunales de justicia; el segundo, est conformado por el procedimiento de alzada, al que normalmente se accede por medio de la interposicin de los recursos legalmente previstos, especialmente el de apelacin. Pues bien, el derecho a la defensa previsto en el artculo 68 de la Constitucin de 1961, vigente para la fecha en que se dict la recurrida, comporta que todo proceso (incluyendo el cautelar) debe contener como mnimo un trmite legal de primer grado de jurisdiccin, configurado de tal manera que garantice a las partes todos los medios legales adecuados para el efectivo ejercicio del sealado derecho fundamental a la defensa en esa primera instancia. En este sentido, la jurisprudencia patria ha sealado que la plenitud de las garantas del debido proceso se ponen de resalto, no tanto en la posibilidad de ejercer los recursos que tienen las partes, sino ms bien asegurando cabalmente en cada instancia el ejercicio real de una efectiva defensa. Admitir un resultado contrario al afirmado, esto es, sostener la validez constitucional de un proceso judicial cautelar que carezca de un trmite de contradiccin en el primer grado de jurisdiccin, en el cual la posibilidad de defensa del afectado por la decisin se circunscriba al mero ejercicio del recurso de apelacin como va primaria de impugnacin, excluyndose en consecuencia la posibilidad de formular alegatos y pruebas en el primer grado de jurisdiccin, sin duda que implicara un menoscabo del contenido esencial del derecho a la defensa del afectado por la medida. (Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 31 de julio de 1997, caso Electrospace C.A. contra Banco del Orinoco)". Segn esto, dentro del proceso administrativo, no resulta constitucionalmente vlido que luego de la concesin de las medidas cautelares, se niegue la posibilidad del afectado por la medida, de ejercer su derecho de la defensa dentro del primer grado de jurisdiccin, relegando al afectado por tal decisin, a su participacin en dicho proceso, al exclusivo recurso de apelacin, cuando ste sea procedente. En tal virtud, resulta procedente que ante la concesin de cualquier medida cautelar, incluida la de amparo constitucional, segn lo dispuesto en el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin, debe garantizarse al sujeto pasivo de la medida, el ejercicio de su derecho a la defensa, desde el primer grado de jurisdiccin. 10.1.3. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia En el marco de la vigente Constitucin, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2523, de 4 de diciembre de 2001, caso Cervecera Nacional, al resolver una apelacin de una accin autnoma de amparo contra sentencia cautelar, expres lo siguiente: "Ciertamente el artculo 932 del Cdigo de Comercio prev el recurso de apelacin en un solo efecto, lo que implica que la medida podra, aun ejercindose dicho recurso, ser ejecutada; y por

otra parte, tambin implica que cuando sta sea decretada, la parte afectada resultara imposibilitada de ejercer defensas y alegatos, ante el juez que la decreta, vindose privada del principio de la doble instancia, pues slo podra ejercer defensas en la instancia superior, lo que constituira una clara violacin de los artculos 26 y 49 de la Constitucin ..., sobre todo si se toma en cuenta que, por mandato del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la segunda instancia, slo son admisibles la prueba de instrumento pblico, posiciones juradas y el juramento decisorio. As el uso del recurso de apelacin, en este caso, podra no ser el medio idneo, para satisfacer la pretensin deducida. Ahora bien, nada impeda a la parte contra la cual se decret dicha medida, ejercer la oposicin contemplada en los artculos 602 y 603 del Cdigo de Procedimiento Civil, aunque se tratase de una medida preventiva dictada en sede mercantil, pues el artculo 26 de la Constitucin, relativo a la tutela judicial efectiva, permite al justiciable hacer uso de los medios idneos y eficaces para la defensa de sus derechos e intereses". Esta ltima decisin pona de manifiesto, la aparente existencia de un criterio consolidado de interpretacin constitucional, respecto a como entender y aplicar la normativa, que de manera dispersa regula el procedimiento de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurdico, en aras de garantizar el derecho a la defensa. Es ms, el mencionado fallo, permita afirmar que la propia Sala Constitucional como mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, haba acogido con carcter vinculante para todos los tribunales de la Repblica, la interpretacin constitucional realizada por la Sala de Casacin Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia. 10.1.4. El cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sin embargo, en menos de tres meses, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, caso Tulio lvarez, ech por tierra tal construccin constitucional, en la oportunidad de resolver un recurso de inconstitucionalidad directo, contra los artculos 1099 del Cdigo de Comercio y 602 del Cdigo de Procedimiento Civil, oportunidad en la cual expres: "Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo haba sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que stos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violacin, toda vez que el propio artculo cuya inconstitucionalidad se denuncia prev un medio de defensa efectivo: el recurso de apelacin. Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no tiene una manera nica de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinacin de los medios a travs de los cuales se asegurar. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Comercio, ha sido decisin del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador, luego de un anlisis que efecte con tal objeto segn su prudencia, y que sean impugnadas nicamente a travs de la apelacin y no por un procedimiento de oposicin ante el mismo juez que las acuerda. Esta opcin es perfectamente cnsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas estn justificadas por la urgencia de su concesin; de lo contrario, bien podra esperarse la solucin del caso sin que se tenga que dictar, con carcter previo, medidas de proteccin. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin or al afectado -y as ha sido aceptado en forma casi pacfica-, sin que ello le cause una lesin, ya que no son ms que una medida

provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tienen como nica finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la proteccin del afectado exige que se le permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qu ser a travs de una incidencia de oposicin ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios. En el caso del artculo 1.099 del Cdigo de Comercio, el legislador consider apropiado garantizar la defensa del afectado a travs de un recurso de apelacin, el cual tiene la misma finalidad que la oposicin ante el juez que dict la medida, con la nica diferencia de que ser conocido por un juez superior a aqul. Incluso, podra pensarse que en un sistema con tales caractersticas puede garantizarse an ms el inters particular, pues las alegaciones se harn ante un juez distinto al que decidi en primer trmino su procedencia, permitindose una segunda instancia en el conocimiento del asunto. No debe sorprender, por tanto, que el Cdigo de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga nicamente por apelacin -a un solo efecto-, y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atencin a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participacin del afectado, pero que la oposicin posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo as, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse". La Sala declar conforme a la Constitucin, el artculo 1099 del Cdigo de Comercio e inaplicable el criterio de la Sala de Casacin Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de 31 de julio de 1997, que declar la derogatoria tcita del referido artculo. Adicionalmente establece los efectos de la sentencia hacia el futuro, ratifica la conformidad a la Constitucin del artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil y establece que "en los procesos en que se ordene una medida cautelar con base en el artculo 590 del Cdigo de Procedimiento Civil, el afectado podr objetar la garanta presentada, aplicndose por analoga lo dispuesto en el artculo 589 eiusdem". Segn este ltimo criterio, las vas judiciales para impugnar la decisin cautelar de amparo constitucional son aquellas previstas por el legislador, las cuales en la actualidad se concretan a la oposicin de la decisin cautelar; la apelacin contra dicha decisin y por ltimo, a la accin autnoma de amparo constitucional contra sentencia cautelar. Es por tal razn, que de manera sucinta, se estudiarn cada una de ellas. 10.2. La oposicin a la decisin cautelar Tal como se seal anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableci el procedimiento para tramitar la pretensin de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulacin y al respecto seal que "es preciso acordar una tramitacin similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razn de lo cual, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, dndole cumplimiento al propsito constitucional de restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida, de manera expedita. La Sala de manera congruente con su afirmacin y en bsqueda de lograr una uniformidad de los procedimientos a que se refiere el artculo 257 de la Constitucin, establece que una vez notificada la decisin, se aplicar el procedimiento de las medidas cautelares, establecido en los artculos 602 al 606 el Cdigo de Procedimiento Civil. Esta decisin, goza de absoluta cobertura constitucional, pues el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin, garantiza el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso -principal o cautelar-, y parece ubicarse dentro de las tesis sostenidas por la Sala de Casacin Civil de la

extinta Corte Suprema de Justicia en su sentencia 31 de julio de 1997, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de diciembre de 2000 y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 4 de diciembre de 2001, en las cuales se expresa que el derecho constitucional de la defensa, demanda que se garantice el mismo, desde el primer grado de jurisdiccin y que la va procesal idnea y efectiva, para ejercer la defensa en materia de medidas cautelares, es la oposicin a las mismas, contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil, ello sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio del recurso de apelacin, para impugnar la decisin que pone fin al incidente cautelar en primera instancia, constituyendo en tal caso la apelacin, el instrumento para el ejercicio del derecho a la defensa, en el segundo grado de jurisdiccin. 10.3. La apelacin contra la decisin cautelar Corresponde comenzar recordando que el derecho al recurso o a la doble instancia no forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, salvo en el orden jurisdiccional penal, que viene impuesto por los tratados en materia de derechos humanos. En consecuencia, el establecimiento del derecho a los recursos o a la doble instancia es de la libre configuracin del legislador, y solo en caso que ste los establezca, se incorporan al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (29). Se seal que el derecho al recurso o a la doble instancia no constituye parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el legislador puede disponer libremente su configuracin sin afectar este derecho. Esta afirmacin se impone con independencia de las posiciones contradictorias, del Tribunal Supremo de Justicia que se analizaron en otra oportunidad (30). Por ello, en esta ocasin, se citar un auto del Tribunal Supremo de Espaa, de 30 de junio de 2000, en el cual se estableci lo siguiente (31): "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre acceso a los recursos puede resumirse en los siguientes trminos, siguiendo la STC 27/1995: "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuracin que le d cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes rdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1998 y 106/1988). No puede encontrarse en la Constitucin ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulacin; en esta materia, pertenece al mbito de libertad del legislador (STC 3/1983, FJ 3), que el principio hermenutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensin que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea nica y mltiple, segn regulen las normas procesales el sistema de recursos y que es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdiccin o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantas (SSTC 3/1983 y 294/1994) [...]". Este criterio resulta perfectamente aplicable al ordenamiento jurdico nacional, porque el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin, que regula el debido proceso a travs del cual se alcanza el derecho a la tutela judicial efectiva, no reconoce el derecho al recurso o a la segunda instancia, sino que admite la existencia de excepciones que contemplen la propia Constitucin y la ley.

Tal situacin es la que lleva a analizar si es admisible la apelacin cautelar en los todos los casos que el rgano jurisdiccional administrativo, conceda la tutela judicial cautelar y en especial, cuando conceda la medida cautelar de amparo constitucional. Habiendo sealado la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el procedimiento para la tramitacin de la medida cautelar de amparo constitucional, es el establecido para el resto de las medidas cautelares, en el Cdigo de Procedimiento Civil, debe precisarse si dicho procedimiento contiene la regulacin de la apelacin y de la sustanciacin de la segunda instancia. Al respecto, el artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala: "Dentro de dos das, a ms tardar, de haber expirado el trmino probatorio, sentenciar el Tribunal la articulacin. De la sentencia de oir apelacin en un solo efecto". Segn esta norma, la sentencia que resuelva el incidente cautelar es apelable y tal impugnacin, deber ser oda por el sentenciador en un solo efecto, es decir, en efecto devolutivo; pero ni esta norma, ni ninguna otra, en el captulo correspondiente del Cdigo de Procedimiento Civil, establecen el lapso para ejercer la apelacin, ni el procedimiento para la tramitacin en la segunda instancia. Ello conduce a aplicar, en cuanto al lapso y forma para la segunda instancia, lo dispuesto en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, es decir, una vez tramitado el proceso cautelar, la decisin de amparo constitucional cautelar puede ser impugnada, mediante el recurso ordinario de apelacin, en el lapso establecido en el artculo 35 de la Ley citada, el cual expresa: "Contra la decisin dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oir apelacin en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) das de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Pblico o los procuradores no interpusieren apelacin, el fallo ser consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitir inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidir dentro de un lapso no mayor de treinta (30) das". Segn esto, tienen cualidad para apelar, tanto la parte afectada por la medida cautelar de amparo constitucional como el Ministerio Pblico. Adems tienen cualidad para apelar, aquellos terceros que tengan inters inmediato en el proceso y que puedan resultar perjudicados por la sentencia, en razn de que pueda hacerse ejecutoria contra ellos mismos, porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore (artculos 297 y 370, ordinal 6 del Cdigo de Procedimiento Civil). En lo que respecta a la oportunidad de la apelacin, debe sealarse que tienen un lapso de tres das siguientes a la publicacin de la sentencia, en el caso que se haya dictado dentro del lapso establecido en el artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil o dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la decisin, en caso que la sentencia se haya dictado de forma extempornea. Una vez que haya sido presentada la apelacin tempestivamente, el rgano jurisdiccional deber orla en un solo efecto, al da siguiente de que haya finalizado el lapso de apelacin y posteriormente, deber remitir de manera inmediata la copia certificada del expediente al rgano jurisdiccional superior. Recibido el expediente en el tribunal a-quem, la secretara dar cuenta, se designar el ponente y comenzar el lapso de 30 das para dictar sentencia. Durante dicho lapso, las partes, los terceros y el Ministerio Pblico podrn presentar sus alegatos y pruebas en la segunda instancia.

En este caso, la apelacin constituye la va judicial ordinaria para la impugnacin de la sentencia cautelar de amparo constitucional y la decisin del rgano jurisdiccional en la segunda instancia, puede confirmar, revocar o modificar la tutela constitucional cautelar de amparo. 10.4. El amparo autnomo contra decisin cautelar Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admiti la posibilidad de intentar un amparo constitucional autnomo contra la sentencia que concede una medida cautelar, que especficamente en el caso planteado, se trataba de una medida cautelar de amparo constitucional, concedida dentro de un proceso administrativo de anulacin. 10.4.1. La procedencia del amparo autnomo contra decisin cautelar En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2183, de 7 de noviembre de 2001, caso Tim International B.V., al conocer de un amparo constitucional autnomo dictado contra una sentencia cautelar de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, seal: "... esta Sala observa que la decisin accionada, tal y como lo afirman los apoderados actores, no est sujeta al recurso de apelacin, sino que tiene el trmite de la oposicin como medio de impugnacin, por tratarse lo decidido en ella de medidas cautelares decretadas a travs de una solicitud de amparo cautelar formulada en un recurso contencioso administrativo de nulidad, a las cuales le son aplicables las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil que la regulan. Ahora bien, en el caso de autos, si bien se observa del fallo accionado que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acord abrir una pieza para el trmite de la oposicin, no existe recaudo en autos del cual se evidencie que sta haya sido ejercida por la parte accionante. De manera que dada la modalidad de la oposicin, la cual no tiene efectos suspensivos, esta Sala estima que los apoderados actores tenan la posibilidad de escoger entre esa va y la del amparo, mxime cuando del escrito libelar se desprende que las denuncias formuladas contra el fallo en el que se decretaron las medidas cautelares, consisten en lesiones a sus derechos constitucionales, los cuales fueron denunciados supra". Siguiendo con los argumentos expuestos, expresa la Sala:

"Adems, considera la Sala que lo relevante para que se admita el amparo es que la situacin jurdica infringida no se haga irreparable, y por ello cuando el medio ordinario -como sera la oposicin- no garantiza la sentencia a tiempo para impedir el dao, la va del amparo est abierta, si la lesin proviene de supuestas infracciones constitucionales". Esta decisin admite de manera resuelta, que la tramitacin de la oposicin a la medida cautelar de amparo, no garantiza el restablecimiento de las posibles violaciones de derechos constitucionales, por lo que, cuando se presente una presunta lesin de tales derechos, la va judicial del amparo constitucional autnomo, resulta ser la adecuada para la impugnacin de las medidas cautelares. 10.4.2. La competencia para conocer del amparo autnomo contra decisin cautelar Tiempo despus, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., en la oportunidad de resolver sobre el fondo del amparo constitucional contra sentencia, resolvi respecto a su propia competencia lo siguiente:

"Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en los amparos a tramitarse conforme al artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Consecuencia de lo anterior, es que la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sera la competente para conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de manera cautelar por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Siendo as, los amparos autnomos intentados por terceros contra las decisiones que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lgico es que sean conocidos por los tribunales que pueden decidir las apelaciones y consultas, a fin que no se dicten sentencias contrarias o contradictorias en ese tipo de amparos, y ello es razn suficiente para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autnomos de partes o terceros, interpuestos contra los fallos que se dicten en los amparos incoados conjuntamente con las acciones de nulidad de los actos administrativos". Tal consideracin condujo a la Sala a establecer que la competencia para conocer de los amparos autnomos que se intenten contra las sentencias cautelares de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 10.4.3. El procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar establecido por la Sala Poltico Administrativa Por su parte, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 362, de 26 de febrero de 2002, caso Tim International B.V., sostuvo que "... como quiera que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por la correcta interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 335 de la Constitucin ..., esta Sala sigue el criterio sealado, por lo cual acepta la competencia que le fuera declinada en los trminos anteriormente expuestos." Es as, como la Sala Poltico Administrativa, luego de precisar que el presente asunto se trata de un amparo constitucional autnomo contra sentencia cautelar, con fundamento en lo establecido en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, seala que la tramitacin establecida en el caso Marvin Sierra, no resulta aplicable a la accin autnoma de amparo constitucional, razn por la cual seala: "En ese caso, a juicio de la Sala, debe seguirse el procedimiento previsto en el artculo 23 y siguientes de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, todo con el fin de proteger el principio del contradictorio, esto es, el llamamiento del presunto agraviante y la confrontacin exhaustiva de sus alegatos y pruebas con las del presunto agraviado". Esta sentencia evidencia una contradiccin en el propio fallo de la Sala Poltico Administrativa y un desconocimiento tanto de la Constitucin, como de la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableci "la naturaleza vinculante de este fallo", y agrega, "no obstante que tal carcter lo adquiere la anterior doctrina desde la fecha de publicacin de esta sentencia por la Sala, publquese adems en la Gaceta Oficial". Considero que la sentencia contiene una contradiccin, porque en efecto, la Sala Poltico Administrativa reconoce que la Sala Constitucional tiene "la facultad y el deber de velar por la correcta interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales" y no obstante tal reconocimiento, establece un procedimiento para la tramitacin del amparo constitucional contra sentencia, que se aparta del previsto por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Adems, el fallo implica un desconocimiento del artculo 335 de la Constitucin, porque conforme a esta norma, las sentencias de la Sala Constitucional tienen carcter vinculante, incluso para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la Sala Poltico Administrativa, cuando constituyan una interpretacin sobre el contenido o alcance de los principios y normas constitucionales. 10.4.4. El procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar establecido por la Sala Constitucional La contradiccin del fallo y el desconocimiento de la Constitucin se producen, al establecer que el procedimiento para la tramitacin del amparo constitucional contra sentencia, ser el previsto en los artculos 23 y siguientes de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que es totalmente distinto del establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, en la cual se indic lo siguiente: "Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarn an ms y por un medio de comunicacin escrita que deber anexarse al expediente de la causa donde se emiti el fallo, inmediatamente a su recepcin, se notificar al juez o encargado del Tribunal, as como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habr de realizarse la audiencia oral, en la que ellos manifestarn sus razones y argumentos respecto a la accin. Los amparos contra sentencias se intentarn con copia certificada del fallo objeto de la accin, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirn las copias previstas en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deber presentarse copia autntica de la sentencia. Las partes del juicio donde se dict el fallo impugnado podrn hacerse partes, en el proceso de amparo, antes y an dentro de la audiencia pblica, ms no despus, sin necesidad de probar su inters. Los terceros coadyuvantes debern demostrar su inters legtimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pblica. La falta de comparencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien est a cargo del Tribunal, no significar aceptacin de los hechos, y el rgano que conoce del amparo, examinar la decisin impugnada". Debe sealarse que, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es posible impugnar la decisin cautelar de amparo constitucional, mediante una accin autnoma de amparo constitucional, cuando la ejecucin de la medida cautelar constituya una violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales, en cuyo caso el rgano jurisdiccional competente ser aqul al que correspondera conocer de la apelacin o consulta cautelar. En tanto que, segn el criterio de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el procedimiento para la tramitacin de la accin autnoma de amparo constitucional contra decisin judicial cautelar, no ser el establecido con carcter vinculante para las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, de la Sala Constitucional, sino el previsto en los artculos 23 y siguientes de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. 10.4.5. El procedimiento aplicado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar Ante esta dualidad de procedimientos establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la tramitacin del amparo autnomo contra decisin cautelar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 867, de 23 de abril de 2002, ha seguido el criterio establecido con

carcter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, trascrita parcialmente en el punto pertinente, en el subepgrafe anterior. XI. LA EJECUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL El derecho a la tutela judicial efectiva solo se alcanza cuando se cumple el contenido del mandato de la sentencia, es por ello, que el reconocimiento del derecho no se satisface, si no se cumple lo dispuesto en el fallo, en sus propios trminos. Ahora bien, la ejecucin del fallo se puede materializar por dos vas: una porque el perdidoso cumpla voluntariamente lo dispuesto en la sentencia (artculo 131 de la Constitucin); en tanto, que si el obligado se resiste, omite cumplir o simplemente ignora lo dispuesto en la sentencia, el beneficiario del fallo debe solicitar al rgano jurisdiccional, el empleo de los medios adecuados y necesarios establecidos en el ordenamiento jurdico para ejecutar la decisin, en contra de la voluntad del obligado contumaz, incluso mediante el uso de la fuerza pblica (artculo 253 de la Constitucin). Esta ejecucin del fallo implica, no solamente que se reconozca el derecho del accionante, sino que efectivamente sea repuesto o restablecido su derecho y que incluso, en aquellos casos que proceda, se conceda una compensacin econmica justa, por el dao experimentado. Es por tal razn, que se seala que la ejecucin del fallo tiene una naturaleza bifronte, pues constituye un derecho de las personas y una obligacin de carcter prestacional, para el Estado. Se afirma que la ejecucin de la medida cautelar constituye un derecho, porque la misma forma parte de unos de los elementos que conforman el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artculo 26 de la Constitucin y como tal, debe ser garantizado y respetado por los rganos del Poder Pblico. Entre tanto, la ejecucin de la medida cautelar constituye una obligacin del Estado, que se realiza a travs de la potestad de juzgar y ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, tal como lo reconoce el artculo 253 de la Constitucin, en virtud de lo cual, deber realizar todos los actos idneos y necesarios, para garantizar la efectividad de la justicia. Por ello, bajo la vigencia de la Constitucin de 1999, no puede seguirse justificando, -como tampoco era admisible durante la Constitucin de 1961-, ese histrico agravio al Estado de Derecho, que ha significado no permitir que algunos rganos jurisdiccionales hagan ejecutar lo juzgado, frente a los otros Poderes Pblicos. En la actualidad, todos los tribunales, independientemente del orden jurisdiccional al cual pertenezcan, gozan de plena potestad para sentenciar y hacer ejecutar lo juzgado, incluso mediante el uso de la fuerza pblica, si fuere necesario. Por supuesto, que tal potestad no pasara de ser una declaracin de principios o de buena voluntad, si efectivamente los jueces no hacen prevalecer la autonoma e independencia que les reconoce la Constitucin, en el ejercicio de sus funciones, frente a los dems Poderes Pblicos. Para lograrlo los rganos jurisdiccionales cuentan con la posibilidad de dictar toda clase de rdenes o mandatos, idneos, adecuados, proporcionales y necesarios para hacer cumplir lo dispuesto en sus fallos, sean stos de naturaleza cautelar o definitiva (32). En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional de Espaa, en sentencia 67, de 7 de junio de 1984, estableci lo siguiente (33):

"La ejecucin de las sentencias -en s misma considerada- es una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrtico de Derecho que proclama la Constitucin -art. 1-, que se refleja, dentro del propio Ttulo Preliminar, en la sujecin de los ciudadanos y los Poderes Pblicos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico, cuya efectividad -en caso de conflicto- se produce normalmente por medio de la actuacin del Poder Judicial -arts. 117 y siguientes de la Constitucin-, que finaliza con la ejecucin de sus sentencias y resoluciones firmes. Por ello, difcilmente puede hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando no se cumplen las sentencias y resoluciones judiciales firmes, y de aqu que el artculo 118 de la Constitucin establezca que "es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes por los Jueces y tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin del mismo". Cuando este deber de cumplimiento y colaboracin -que constituye una obligacin en cada caso concreto en que se actualiza- se incumple por los Poderes Pblicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurdico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento -si se produjera- no pueda impedir en ningn caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes. El artculo 24.1. de la Constitucin, al establecer el derecho a la tutela judicial efectiva -que comprende el de ejecucin de las sentencias, segn hemos indicado- viene as a configurar como un derecho fundamental de carcter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurdico". Establecidas estas premisas, resulta oportuno analizar la potestad del rgano jurisdiccional para hacer ejecutar la medida cautelar de amparo constitucional, para lo cual se comentar un caso reciente, planteado en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 11.1. La sentencia cautelar de amparo constitucional La sociedad mercantil Panamco de Venezuela S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de anulacin con pretensin cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente, solicit la suspensin de la ejecucin de la resolucin N 065, de 5 de febrero de 2002, de la Direccin de la Inspectora Nacional de Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, como la suspensin del procedimiento administrativo de conflictivo colectivo, invocando la violacin del debido proceso, el derecho al juez natural, el derecho a la defensa, a la informacin, libre acceso al expediente y a la libertad econmica. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 206, de 8 de febrero de 2002, luego de declarar su competencia, admiti el recurso contencioso administrativo de anulacin y se pronunci sobre la pretensin cautelar de amparo en los siguientes trminos: "Estima esta Corte que la aceptacin que del Pliego de peticiones realiza el rgano accionado, envuelve implcitamente un reconocimiento sobre la condicin jurdica de trabajadores que rodea a los representados del Sindicato con la empresa accionante. Tal reconocimiento constituye un prejuzgamiento con efectos jurdicos referentes a una relacin laboral, que no ha sido debatida y que en todo caso formarn parte de otro procedimiento cuya competencia escapara de esta Jurisdiccin. Siendo ello as, considera esta Corte que tal situacin vulnera el derecho a la defensa, debido proceso y a la libertad econmica de la empresa accionante, dado que tal Resolucin Administrativa implica el cese de la actividad comercial entre la empresa PANAMCO S.A. y los Concesionarios, toda vez que dicha Resolucin genera la apariencia de que est transcurriendo el lapso de ciento veinte (120) horas para la suspensin de las actividades comerciales, lo cual origina prdidas econmicas a la empresa presuntamente agraviada.

Ahora bien, respecto a la presunta violacin al debido proceso y a la defensa, este rgano jurisdiccional observa que, el procedimiento administrativo sometido a la revisin de esta Corte, presuntamente viola tales derechos, puesto que al dictarse la Resolucin impugnada se dan aparentemente como ciertos los hechos expuestos por el referido Sindicato, sin dar oportunidad a la empresa accionante a realizar actuacin que permita su participacin. En virtud de lo anteriormente expuesto, estima la Corte que en el presente caso existe presuncin de violacin de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad econmica de la recurrente, por tanto, resultara inoficioso entrar a pronunciarse sobre las otras denuncias de violaciones constitucionales y as se decide". Constatada la apariencia de buen derecho y reconocido el peligro en la mora, la Corte establece que se han cumplidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar y en consecuencia concede la proteccin constitucional cautelar. 11.2. La pretensin de ejecucin de la sentencia cautelar Posteriormente, el da 14 de febrero de 2002, la autoridad administrativa notific a la empresa recurrente, la resolucin N 076, mediante la cual declar terminado el procedimiento administrativo de conflicto y en esa misma fecha, mediante resolucin N 078, de 14 de febrero de 2002, reedita, reproduce o repite la resolucin N 065, que haba sido suspendida por la Corte. Tal situacin condujo a que la empresa recurrente solicitase el da 15 de febrero de 2002, que se declarase con lugar la "pretensin de ejecucin de la sentencia 206 del 8 de febrero del presente ao y que en consecuencia, se ordene la extensin de la medida cautelar de suspensin de la ejecucin contra la Resolucin N 078 del 14 del presente mes y ao, es decir, la suspensin de la referida resolucin y del procedimiento administrativo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva". 11.3. La reedicin del acto administrativo cautelarmente suspendido Ello as, con base en la pretensin de ejecucin cautelar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 368, de 27 de febrero de 2002, efecta las siguientes consideraciones: "... la figura de la reedicin de un acto administrativo, se cristaliza cuando emerge en la esfera jurdica del administrado, un nuevo acto idntico en su contenido y finalidad, a otro precedente que hubiese sido objeto de algn tipo de impugnacin, ya sea por inconstitucionalidad, ilegalidad u otro tipo de vicio, que cause la inmediata suspensin de los efectos del mismo. Desde el ngulo de la administracin, la reedicin del acto se proyecta como un vicio de su actuar, ubicable dentro de la esfera de la desviacin de poder, a travs del cual se dicta un nuevo acto por una autoridad pblica que se presenta igual en su contenido y finalidad a uno que ha sido precedentemente dictado por la misma autoridad o por otra, de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intencin del rgano autor del acto de reafirmar el contenido de la decisin originaria, cuando han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente. De esta forma, es posible afirmar que las caractersticas de forma y de fondo de este nuevo acto reeditado, sern las mismas que constituyeron el acto previo, y que al igual que ste, modificar la esfera jurdica de derechos y deberes de los administrados, causando las mismas consecuencias jurdicas que ya habran sido objeto de control jurisdiccional. El acto administrativo para considerarlo como un acto reeditado, no slo deber ser originario del mismo rgano administrativo, sino que deber versar sobre el mismo objeto, sujeto y causa, produciendo de esta forma los mismos efectos.

En este orden de ideas, se observa entonces, que el acto reeditado produce las siguientes consecuencias: a.- El procedimiento incoado contra el primer acto se extender al segundo, por lo que debern ser considerados como objetos plurales de la impugnacin originaria. De all que no se tratar de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenida, sino de la indebida e inusual prolongacin del mismo acto inicial. Siendo esto as, el Juez podr extender su examen no slo sobre el primer acto impugnado, sino tambin, sobre el acto que se califique como reeditado; b.- La extincin del primer acto, bien por revocatoria, anulacin o modificacin sustancial, no puede llevar a la declaratoria de que "no hay materia sobre la cual decidir" en el recurso de nulidad, porque el mismo considera, sobreviene en el acto reeditado; y, c.- Una vez constada la reedicin, es decir, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladar al segundo". Sealado lo anterior, la Corte establece: 1) que las dos resoluciones emanan del mismo rgano; 2) que el segundo acto ratifica el contenido del primero; 3) que van dirigidos al mismo sujeto; 4) que ambos actos administrativos de distinta fecha e identificacin, generan los mismos efectos; razn por la cual concluye, que en el caso bajo anlisis, se produjo la reedicin del acto que constituy el objeto sobre el cual recay la proteccin cautelar de amparo constitucional. Agrega la Corte que, constituye un lmite a la potestad de autotutela de la Administracin, la prohibicin de innovar, cuando haya sido sometido al control jurisdiccional de la ejecutividad el acto o incluso ste haya sido suspendido, pues en tal caso, la autoridad administrativa deber esperar las resultas del proceso, antes de pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto (34). Admitir lo contrario, constituye un atentado contra el equilibrio que debe existir entre la Administracin y el control jurisdiccional que sobre ella se realiza, por mandato constitucional, lo que hara inoficiosa la actividad de los rganos jurisdiccionales, destinada a verificar y controlar la legalidad de la actuacin administrativa. 11.4. La extensin de la sentencia cautelar de suspensin en va de ejecucin Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir, que resulta procedente la pretensin de ejecucin de la sentencia y en consecuencia establece: "SE EXTIENDEN TOTALMENTE los efectos del amparo constitucional cautelar acordado por esta Corte, en su decisin nmero 206-2002, de fecha 8 de febrero de 2002, a la resolucin nmero 078; y SE DEJA TEMPORALMENTE SIN EFECTO y slo mientras dure la tramitacin del juicio de nulidad que de manera conjunta con el amparo cautelar fue interpuesto ante esta Corte, en fecha 8 de febrero de 2002, dictada por la Direccin de Inspectora Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado. Por todo ello se considerar el recurso de nulidad interpuesto como constituido por la totalidad de las resoluciones impugnadas, aun cuando no lo fueron en forma simultnea, sino sucesiva en el tiempo, debido justamente a que constituyeron una secuencia de actuaciones de la Administracin sobre idnticos supuestos y sujetos, tal y como se explic en la parte motiva de este fallo". El texto de la sentencia analizada permite advertir la posicin de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desde un triple aspecto: 1. Respecto al objeto de la impugnacin, que se est en presencia de un acto reeditado, es decir, que ha sido dictado por la misma autoridad que dict el acto suspendido; que el acto repetido o reproducido contiene en esencia el acto suspendido; que se mantienen las causas que justificaron

la adopcin de la decisin cautelar; que la proteccin cautelar del acto repetido sea solicitada por una de las partes del proceso pendiente y que en ste no se ha dictado sentencia definitiva. 2. Ello lleva a sealar, que la pretensin de anulacin planteada en el recurso contencioso administrativo, comprender tanto el acto original como el acto reeditado, constituyendo as el objeto de la impugnacin, la totalidad de los actos administrativos, aun cuando no lo fueron en forma simultnea, sino sucesiva en el tiempo. 3. Finalmente, considera procedente la extensin de la decisin cautelar de amparo constitucional a un acto que ha sido reeditado, con el objeto de evadir la suspensin cautelar. XII. LAS COSTAS EN EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL En lo atinente a las costas dentro del proceso de amparo, debe sealarse que la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en el artculo 33 establece: "Cuando se trate de quejas contra particulares, se impondrn las costas al vencido, quedando a salvo las acciones a que pudiere haber lugar. No habr imposicin de costas cuando los efectos del acto u omisin hubiesen cesado antes de abrirse la averiguacin. El Juez podr exonerar de costas a quien intentare el amparo constitucional por fundado temor de violacin o de amenaza, o cuando la solicitud no haya sido temeraria". Si bien la norma hace expresa mencin a las costas, en los procesos de amparo contra los particulares, no contiene ninguna referencia a las costas en los procesos de amparo contra los entes u rganos pblicos, lo que ha llevado a aceptar tradicionalmente de manera acrtica, que no proceden las costas en los procesos de amparo donde se encuentren involucrados los rganos o entes pblicos. 12.1. Las costas a favor de los rganos y entes pblicos Posteriormente, la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica establece varias disposiciones que reconocen privilegios procesales en aquellos procesos en que intervenga la Repblica. En tal sentido el artculo 8 establece expresamente: "Las normas de este Decreto Ley son de orden pblico y se aplican con preferencia a otras leyes". En tanto, el artculo 63 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica seala: "Los privilegios y prerrogativas procesales de la Repblica son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la Repblica". Igualmente, el artculo 97 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, al regular los institutos autnomos, indica: "Los institutos autnomos gozarn de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la Repblica, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios". La interpretacin armnica de los artculos 8 y 63 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica en concordancia con el artculo 97 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, implica que tanto los rganos de la Repblica como los entes pblicos, conocidos como institutos autnomos, tienen los privilegios y prerrogativas procesales, -que no son extensibles a

los dems ente pblicos-, que les otorga la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. Segn esto, el artculo 88 de la misma Ley seala: "En los juicios en que haya recado sentencia definitiva a favor de la Repblica, el Procurador o Procuradora General de la Repblica, o quien acte en su nombre, debe estimar el valor de las respectivas actuaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley de Abogados, a los efectos de la respectiva condenatoria en costas". En consecuencia, gozando los institutos autnomos de los mismos privilegios y prerrogativas de la Repblica, debe admitirse que cuando recaiga una sentencia definitiva a favor de la Repblica o de los institutos autnomos, sus representantes legales deben estimar el valor de las actuaciones realizadas durante el proceso, a los fines de la determinacin de la condenatoria en costas. Como la Ley no hace ninguna distincin en qu tipo de proceso proceden las costas a favor de la Repblica o de los institutos autnomos, tal distincin no debe ser efectuada por el operador jurdico, en razn de lo cual, la condenatoria en costas a favor de la Repblica y de los institutos autnomos procede en todos los procesos administrativos, procesos de amparo constitucional autnomos y cautelares, en los cuales stos resulten vencedores por sentencia definitiva. Las costas deben ser depositadas a favor de la Repblica o de los institutos autnomos, en las oficinas del tesoro nacional. 12.2. Las costas a favor de los particulares La Ley Orgnica de la Procuradura General de Repblica, en el artculo 74 establece: "La Repblica no puede ser condenada en costas, an cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos". Esta norma, que tiene su antecedente directo en el artculo 47 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica de 1964, fue impugnado por presentar visos de inconstitucionalidad, al contrariar -en criterio de los recurrentes-, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. El asunto se encuentra pendiente de decisin en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sin nimo de entrar a terciar en esa discusin, debe mencionarse que el artculo 327 del Cdigo Orgnico Tributario, establece que: "Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administracin Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal proceder en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no exceder del diez por ciento (10%) de la cuanta del recurso o de la accin que de lugar al juicio ejecutivo, segn corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuanta determinada, el tribunal fijar prudencialmente las costas. Cuando a su vez la Administracin Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, ser condenada en costas en los trminos previstos en este artculo. Asimismo, dichas sentencias indicarn la reparacin de los daos que sufran los interesados, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Tributaria. Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no corrern durante el tiempo en el que el juicio est paralizado. Pargrafo nico: El Tribunal podr eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se har declaracin expresa de estos motivos en la sentencia".

Tal como se puede apreciar de una simple lectura del artculo transcrito, la Administracin Tributaria puede ser condenada en costas, en aquellos casos que resulte totalmente vencida en juicio, mientras que los dems rganos de la Repblica, supuestamente no pueden ser condenados en costas, an cuando s pueden percibir las costas de aquellos procesos donde resulten vencedores, mediante sentencia definitiva, por disposicin de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. Lo anterior lleva a considerar, que resulta absolutamente contrario a los principios de igualdad jurdica, reconocidos en el artculo 21 de la Constitucin y de equidad, que debe caracterizar la administracin de justicia, conforme al artculo 26 de la Constitucin, que se exonere de costas a los rganos de la Repblica cuando resulten totalmente vencidos en cualquier proceso; en tanto, que de resultar vencedora la Repblica, entonces s se convertir en acreedora de las costas contra los particulares. Por tal razn, los rganos jurisdiccionales al momento de dictar sentencia, deben desaplicar el artculo 74 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, por virtud del mandato establecido en el artculo 334 de la Constitucin y en consecuencia, proceder a condenar en costas a los rganos de la Repblica, cuando stos sean vencidos en juicio por sentencia definitiva, por los particulares; as como tambin deben condenar en costas a los particulares, cuando sean vencidos por sentencia definitiva, en procesos en los que resulte victoriosa la Repblica o los institutos autnomos. CONSIDERACIONES FINALES La entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 ha supuesto una ardua y difcil labor para el operador jurdico, quien luego de la respectiva lectura e interpretacin de los postulados del Estado de Derecho y de Justicia, que proclama el artculo 2 de la Constitucin y que desarrollan y complementan los artculos 26, 27, 28 y 49 de la misma, lo han llevado a realizar una adaptacin del ordenamiento jurdico a la norma suprema. Estas normas constitucionales procesales han permitido confirmar las sentencias que se constituyeron en lderes, reinterpretar y ajustar algunos principios, as como corregir algunos criterios que haban desarrollado los rganos jurisdiccionales, en materia de amparo constitucional cautelar. La proyectada reforma del orden jurisdiccional administrativo, ampla el espectro de medidas cautelares que pueden ser solicitadas y concedidas, sin hacer alusin al amparo constitucional cautelar, lo que no significa que la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales, queden sin proteccin cautelar; sino que la misma, se garantiza a travs de la va procesal cautelar ordinaria, establecida en el proyecto de Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. El estudio sobre la tutela cautelar en la proyectada reforma del proceso administrativo, requiere un detenido y minucioso anlisis que ser abordado en otra oportunidad. Ahora, solo resta finalizar, haciendo votos para que el legislador cumpla con la Constitucin y sancione a la mayor brevedad posible la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, que destierre para siempre la idea de que "el proceso es aquel instrumento en el cual se manifiestan todas las deficiencias e impotencias del derecho" (35) y que permita afirmar, que el proceso administrativo logra garantizar la plena efectividad de la Justicia. BIBLIOGRAFA Aguado i Cudola, V. La Reciente Evolucin de la Tutela Judicial Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo. En: La Proteccin Jurdica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993.

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reformada por la Ley 1/2000. 10. CALONGE VELSQUEZ, A. Primera Decisin Jurisprudencial sobre Medidas Cautelares "Provisionalsimas". Un paso ms en la Crisis de la Ejecutividad de los Actos Administrativos, Poder Judicial. N 33. 1994. p. 469. 11. SANZ GANDASEGUI, F. Medidas Provisionalsimas en el Proceso Contencioso-Administrativo? (Comentarios a los autos del Tribunal Supremo de 2 y 19 de noviembre de 1993). RAP N 138. C.E.C. 1995. pp. 183-201. 12. SANZ GANDASEGUI, F. Medidas Provisionalsimas en el Proceso Contencioso-Administrativo? (Comentarios a los autos del Tribunal Supremo de 2 y 19 de noviembre de 1993). RAP N 138. C.E.C. 1995. p. 195. 13. GONZLEZ PREZ, J. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Tomo II. Civitas. 3 ed. 2 reimpresin. Madrid. 1999. pp. 1170 ss; BACIGALUPO, M. La Nueva Tutela Cautelar en el Contencioso Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 1999. pp. 185-188; RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J. En AA.VV. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 100. Civitas. Madrid. 1999. pp. 866-890. 14. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. Tendencias de la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Administrativo. Revista de la Fundacin Procuradura. N 22. Caracas. 1999. pp. 32-34. 15. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Revista de Derecho. N 2. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2000. p. 333. 16. CALAMANDREI, P. Providencias Cautelares. Trad. Santiago Sentis Melendo. Depalma. Buenos Aires. 1984. 17. CALAMANDREI, P. Providencias Cautelares. Trad. Santiago Sentis Melendo. Depalma. Buenos Aires. 1984; CHINCHILLA MARN, C. El Derecho a la Tutela Cautelar como Garanta de la Efectividad de las Resoluciones Judiciales. RAP N 131. C.E.C. Madrid. 1991.

pp. 167-189; GMEZ-FERRER, R. Apariencia de Buen Derecho y Suspensin en Va Contencioso de los Actos de Carcter Tributario. En: La Proteccin Jurdica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993. pp. 1167-1171; GARCA DE ENTERRA, E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo espaol. Civitas. Madrid. 2 ed. 1995; HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2 ed. 1998.pp. 28-29; ORTIZ LVAREZ, L. La Proteccin Cautelar en el Contencioso Administrativo. Editorial Sherwood, Caracas. 1998. p. 20 ss. Instituciones de Derecho Procesal Civil. I. Napoli. 1933. 18. CHIOVENDA, G. 19. CHINCHILLA MARN, C. La 20.

Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Civitas. Madrid. 1991. p. 42.

ZOPPI, P. Providencias Cautelares. Vadell Hermanos Editores. 1988. p. 38. 21. GARCA DE ENTERRA, E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo espaol. Civitas. Madrid. 2 ed. 1995. 22. GMEZ-FERRER MORANT, R. Apariencia de Buen Derecho y Suspensin en Va Contencioso de los Actos de Carcter Tributario. En: La Proteccin Jurdica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993. p. 1170; AGUADO I CUDOLA, V. La Reciente Evolucin de la Tutela Judicial Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo. En: La Proteccin Jurdica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993. pp. 1694-1696. 23. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2 ed. 1998. pp. 28-29. 24. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2 ed. 1998. pp. 154-158. 25. El artculo 173 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994, al regular la interposicin del recurso en sede administrativa, sealaba que "La interposicin del recurso suspende la ejecucin del acto recurrido. Cuando en el recurso slo se impugne parcialmente el acto, ser exigible el pago de la porcin no objetada, en el trmino de Ley", en tanto que el artculo 189 ejusdem, al regular la interposicin del recurso en sede jurisdiccional estableca que "La interposicin del recurso suspende la ejecucin del acto recurrido". Por tal razn, debe considerarse que la referencia que hace la sentencia al artculo 173, debe entenderse que quiso hacerla al artculo 189. 26. Ante la defectuosa regulacin legislativa, los Juzgados Superiores en lo Contencioso Tributario han resuelto aplicar el criterio de la ultraactividad de la norma derogada y en consecuencia, han entendido que mientras entra en vigencia el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario, se aplicar la norma que contemplaba la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos recurridos en sede jurisdiccional. 27. La sentencia al referirse al artculo 86, debe entenderse que hace alusin a la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. 28. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. Tendencias de la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Administrativo. Revista de la Fundacin Procuradura N 22. 1999. pp. 34-36. 29. HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Ao y medio de la Constitucin de 1999). Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2001. pp. 461-463. 30. HERNNDEZMENDIBLE, V.R. Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Ao y medio de la Constitucin de 1999). Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2001. 465-471. 31. GONZLEZ PREZ, J. El Derecho a la Tutela

Jurisdiccional. 3 ed. Civitas. Madrid. 2001. p. 311. 32. HERNNDEZ-MENDIBLE, V. R. Una Revolucin en Francia. La Posibilidad de Dictar rdenes de Ejecucin contra la Administracin En: Procedimiento Administrativo, Proceso Administrativo y Justicia Constitucional. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 1997. pp. 183-202. 33. GONZLEZ PREZ, J. El

Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3 ed. Civitas. Madrid. 2001. p. 341. 34. CHINCHILLA MARN, C. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Civitas. Madrid. pp. 162; CALONGE VELZQUEZ, A. Primera Decisin Jurisprudencial sobre Medidas Cautelares "Provisionalsimas. Un Paso ms en la Crisis de la Ejecutividad de los Actos Administrativos. Poder Judicial. N 33. 1994. p. 469; HERNNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Ejecucin de las Resoluciones Administrativas de Multas Impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas N 116, de la Universidad Central de Venezuela. Caracas. 2000. pp. 57-59. 35. CARNELUTTI, F. Las miserias del

proceso penal. Trad. de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires. 1959. p. 136.

DMINISTRACION PUBLICA ~ MORA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ACCION DE AMPARO ~ AMPARO POR MORA ~ MORA ~ INACTIVIDAD PROCESAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DEBIDO PROCESO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ SILENCIO DE LA ADMINISTRACION ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA ~ PRONTO DESPACHO ~ PLAZO ~ PLAZO PROCESAL ~ VENCIMIENTOS DE PLAZOS ~ LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ RECURSOS ~ RECURSO DE QUEJA ~ RECURSO ADMINISTRATIVO ~ ACCION JUDICIAL ~ INTERPOSICION DE LA ACCION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PLAZO DE CADUCIDAD ~ LEY DE EMERGENCIA ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION RECURSIVA Ttulo: El control de la inactividad formal de la administracin Autor: Cassagne, Ezequiel Publicado en: LA LEY 19/05/2010, 19/05/2010, 1 I. El debido proceso adjetivo. II. La inactividad de la administracin. III. Los plazos en el procedimiento. IV. Tcnicas de control de la inactividad. V. Relacin entre el silencio, la queja y el amparo por mora Abstract: "La administracin tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas por los particulares legitimados a tales efectos. Este deber surge de la obligacin que impone el derecho del administrado de dar una decisin fundada, en el marco del respeto al debido derecho adjetivo y de la "tutela administrativa efectiva" (aplicacin en el mbito de la Administracin del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en los tratados antes referidos, y de la defensa en juicio establecido en la Constitucin Nacional), y encuentra fundamento tambin en el principio de obligatoriedad de la competencia que impone el artculo 3 de la LNPA". I. El debido proceso adjetivo

El principio del debido proceso adjetivo es una expresin de la garanta de derecho de defensa consagrada en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, y de la tute..

Revista Ius et Praxis Ao 10 No 2 : 169 - 195, 2004 ARTCULOS DE DOCTRINA

El amparo constitucional contra los actos de la administracin del Estado en Iberoamrica: un anlisis comparado con el recurso de proteccin chileno

Juan Carlos Ferrada Brquez (*) Andrs Bordal Salamanca (**) Kamel Cazor Aliste (***)
(*)

Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.
(**)

Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.
(***)

Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Correos electrnicos: jferrada@uach.cl; abordali@uach.cl; kcazor@uach.cl

RESUMEN En este trabajo los autores realizan un estudio comparativo entre el Recurso de Proteccin chileno y los procesos de amparo de derechos fundamentales en los ordenamientos mexicano, argentino y espaol, en particular contra actos de los rganos de la Administracin del Estado. Para ello se aborda, en primer lugar, el estudio de algunos aspectos generales de estos procedimientos judiciales; luego se analiza las situaciones jurdicas subjetivas objeto de amparo en cada caso y la actividad administrativa sujeta a este control jurdico; posteriormente, se estudian las diversas pretensiones que se pueden deducir contra la Administracin del Estado en este tipo de procedimientos; finalmente, se analizan algunos aspectos concretos del procedimiento dispuesto para el Amparo. Este anlisis permite distinguir estos

procesos de amparo de los procedimientos ordinarios de control contencioso administrativo, estableciendo sus relaciones y diferencias conceptuales en el Derecho comparado. Derechos fundamentales. Procesos de amparo. Contencioso administrativo

ABSTRACT This article offers a comparative study of the Chilean recourse about violation of constitutional rights and their equivalents in the Mexican, Argentine and Spanish constitutional systems, with particular reference to the complaints against the administrative decisions. After a general overview of these judicial procedures, the article proceeds to analyze the legal cases for which the recourse is granted, and the types of administrative decisions subject to this control. Next, we study the different kinds of petitions available to complainants. Finally, procedural matters are analyzed in more detail. A distinction is proposed between these constitutional recourses and the ordinary control procedures against administrative decisions, and their relationships, and conceptual differences, are explored in light of Comparative Law. Constitutional rights. Procedures to protect constitutional rights. Cctions under administrative law

INTRODUCCIN
Es una prctica comn en el Derecho chileno utilizar el denominado "Recurso de Proteccin" como un mecanismo ordinario de control contencioso administrativo, ante la falta de vas procesales ordinarias expeditas y eficaces por las cuales los ciudadanos puedan controlar la actividad de la Administracin del Estado. As, este instrumento de tutela de los derechos fundamentales que se encuentra regulado en el Art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 -en adelante CPR- y el auto acordado de la Corte Suprema de fecha 27 de junio de 1992, se erige como uno de los instrumentos procesales de mayor utilizacin ciudadana, en cuanto va rpida y urgente para obtener tutela judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales, incluidas las provenientes de la Administracin del Estado1. En las pginas que siguen analizaremos cmo opera este procedimiento y sus similares en el mbito iberoamericano, cuando se trata de controlar a la Administracin del Estado. En concreto, intentaremos comparar al Recurso de Proteccin chileno con el Juicio de Amparo mexicano, el Amparo argentino y el Amparo espaol, en cuanto procesos urgentes que permiten tambin, entre sus objetivos, controlar al poder pblico, siendo innegables sus parecidos con el proceso chileno, sirvindoles stos como modelos inspiradores. A estos efectos estructuraremos este trabajo en cinco apartados: el primero abordar algunos aspectos generales de estos procedimientos judiciales; luego analizaremos las situaciones jurdicas subjetivas objeto de amparo en cada caso; a continuacin estudiaremos el tipo de actividad administrativa sujeta a

este control jurdico; posteriormente nos referiremos a las pretensiones que se pueden deducir en cada caso contra la Administracin del Estado en este tipo de procedimientos; finalmente, analizaremos algunos aspectos concretos del procedimiento dispuesto para el Amparo, en particular, el tribunal competente, la calidad jurdica en que acta la Administracin en el proceso, la compatibilidad del amparo con las vas contencioso administrativas ordinarias, las medidas cautelares procedentes y el efecto de cosa juzgada que se genera.

I. ANTECEDENTES GENERALES
No obstante que un sector doctrinal sostiene con muy buenos argumentos por lo dems que el Recurso de Proteccin tiene sus antecedentes ms remotos en los primeros textos constitucionales de la Repblica2, parece evidente que con las caractersticas que ostenta actualmente, ste guarda un notable parentesco con los procesos de amparo de derechos fundamentales mexicano y argentino, los que son cronolgicamente muy anteriores a nuestro proceso constitucional. As el Juicio de Amparo mexicano tiene sus orgenes en la Constitucin de Yucatn de 1840, la que sirvi de inspiracin al Acta de reformas de 1847, que incorpor este remedio procesal a la ya vigente Constitucin de 1824 -restaurando su vigencia por esta va-, dando vida a los principios y rasgos esenciales de ste2. Posteriormente las Constituciones de 1857 y 1917 reiteraron en lo medular la normativa bsica en esta materia, la que ha sido complementada por Leyes de Amparo de desarrollo, la ltima de las cuales de 1936 en adelante LA, reglamenta en forma extensa los diversos aspectos procesales de este juicio3. Este Juicio de Amparo es establecido como un procedimiento constitucional dispuesto en el ordenamiento mexicano para tutelar los derechos de los individuos frente a actos de cualquier autoridad, ya sea que los vulneren directamente o producto de la infraccin de las normas de reparto de competencias entre la Federacin y los Estados federados y el distrito federal (Art.103 Constitucin mexicana -en adelante CM). Esto hace que este procedimiento sea ampliamente utilizado por los operadores jurdicos, no limitndose slo a la tutela de derechos fundamentales, sino a toda controversia jurdica susceptible de discutirse judicialmente, transformndose en el instrumento esencial de la proteccin judicial de los derechos e intereses ciudadanos y de revisin de la actuacin judicial de los tribunales inferiores, al margen de cualquier otro remedio procesal disponible4. En este contexto el amparo mexicano es un proceso con objetos mltiples, puesto que permite dar respuesta procesal a cinco pretensiones distintas, segn el agravio que reciba el interesado en incoarlo. As, existen procedimientos de amparos para impugnar la constitucionalidad de una ley; proteger la libertad personal y la seguridad individual ( Habeas Corpus); casar las sentencias judiciales dictadas con infraccin a normas procesales o sustantivas; revisar la juridicidad de los actos administrativos; y, en fin, controlar la legalidad de los actos de las autoridades en materia agraria5. Ahora bien, pese a las objeciones que ms adelante plantearemos, este procedimiento goza de un amplio reconocimiento por la doctrina publicista mexicana, al grado de considerrsele una de las creaciones jurdicas aztecas de mayor valor y perfeccin al Derecho contemporneo6. Lo anterior se refleja en el amplio respaldo con que cuenta esta institucin en la doctrina ms autorizada y la casi nula crtica que existe sobre la misma, salvo aquella que aboga por una expansin mayor an de su operativa 7, con clara alteracin de los mecanismos procesales ordinarios de tutela judicial de los

derechos. Esto parece explicarse por una cierta desconfianza en el medio jurdico mexicano a la actividad de los tribunales locales8, habilitndose el Juicio de Amparo como el instrumento de revisin y control en ltima instancia de los tribunales federales de todas las sentencias de aquellos. En el caso argentino, el Amparo tiene sus antecedentes histricos en 1957, con el denominado fallo "Siri" pronunciado por la Corte Suprema de Justicia, doctrina que luego fue profundizada en el ao siguiente con el fallo "Kot". En efecto, hasta el ao citado, el nico derecho fundamental que reciba tutela judicial de urgencia era el derecho a la libertad fsica o corporal, por medio del procedimiento de Habeas Corpusque expresamente reconocieron los distintos textos constitucionales argentinos9, no gozando los otros derechos fundamentales de una tutela procesal privilegiada y urgente. Sin embargo, cuando en el ao 1957 ngel Siri, propietario del diario Mercedes, solicit que se dejara sin efecto la orden de clausura de su diario a fin de ampararlo en sus derechos a la libertad de imprenta y trabajo, la Corte Suprema, conociendo de recurso extraordinario, afirm que restringido ilegtimamente un derecho constitucional "[...] basta esta comprobacin inmediata para que la garanta constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias [...]" 10. As creado judicialmente el Amparo, el legislador argentino no tard en regular el procedimiento para su conocimiento por los tribunales de justicia, tanto en el mbito nacional con la Ley N 16.986 del ao 1966, como en algunas Constituciones y legislaciones provinciales. El paso siguiente fue su constitucionalizacin con la reforma del ao 1994, reconocindolo la Constitucin argentina -en adelante CA- en su Art. 4311-12. Sin duda el caso mexicano fue tomado muy en cuenta por el constituyente espaol de 197813 en adelante CE al establecer, con carcter general, una facultad de los ciudadanos para recabar la tutela jurisdiccional de sus derechos y libertades fundamentales, tanto en la jurisdiccin ordinaria (Recurso de Amparo ordinario) como en la constitucional (Recurso de Amparo extraordinario) 14. La particularidad de este sistema es que, como todos los dems derechos, los derechos fundamentales son defendibles ante la jurisdiccin ordinaria, ejercitando as el derecho a la tutela judicial efectiva15, entregado adems a la jurisdiccin constitucional la proteccin final de stos, cerrando de esta manera el crculo de garantas que la Constitucin dispone para asegurar la eficacia de tales derechos subjetivos16. De este modo, el Recurso de Amparo ordinario tiene lugar ante rganos jurisdiccionales distintos de la jurisdiccin constitucional la justicia ordinaria, establecindose por el constituyente que el procedimiento legal en que se conocen estos asuntos deber estar basado como indica el Art.53.2 CE en los "principios de preferencia y sumariedad". Esto se concreta legislativamente en la todava provisional Ley 62/1978 de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, pero que en el mbito contencioso administrativo se particulariza en el procedimiento especial previsto en el Ttulo V, Art. 114 a 122, de la Ley 29/1998 sobre Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), sin perjuicio de la posibilidad de hacer valer estos derechos en el procedimiento ordinario previsto en la misma Ley17. A su vez, el Recurso de Amparo extraordinario tiene lugar ante el Tribunal Constitucional, cuya regulacin concreta se encuentra en la Ley Orgnica de

este Tribunal (en adelante LOTC)18. Sin duda, este doble mecanismo de defensa de estos derechos genera algunos problemas de articulacin entre ambos rdenes jurisdiccionales, lo que se resuelve a juicio de la doctrina 19 por aplicacin del principio de supremaca entre los tribunales en la proteccin de estos derechos y en la interpretacin constitucional (Art.123.1 CE).

II. SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS OBJETO DEL AMPARO

En nuestro Derecho, el Art.20 CPR establece taxativamente las situaciones jurdicas subjetivas que recibirn amparo mediante el Recurso de Proteccin, disponiendo que ste alcanza a ciertos y determinados derechos fundamentales establecidos en el Art. 19 de la misma Carta, excluyendo as a aquellos derechos fundamentales de contenido econmico y social de carcter prestacional, adems de la libertad personal y seguridad individual (estos ltimos cubiertos por el Habeas Corpus establecido en el Art.21 CPR). De este modo, el constituyente chileno intent cerrar en un numerus clausus los derechos posibles de amparar por este proceso constitucional, lo que evidentemente ha sido alterado por la prctica jurisprudencial, la que por va de una interpretacin extensiva de ciertos derechos fundamentales en especial, del derecho de propiedad y de igualdad ante la ley, convirtindolos en verdaderas clusulas generales de contenido jurdico indeterminado a permitido recurrir ante los tribunales de justicia contra cualquier acto ilegal o arbitrario que ponga en entredicho un beneficio particular20. Ello se ha extendido incluso a la tutela de situaciones jurdicas subjetivas que pueden ser catalogadas como intereses legtimos, como el relativo a vivir en una naturaleza preservada, a la conservacin de las tradiciones culturales o de las creencias o imgenes religiosas, situaciones que, en estricto rigor, no deberan estar amparadas por el Recurso de Proteccin. En el Derecho comparado tomado como referencia en este estudio, la tutela urgente va amparo, en principio, tambin se limita a los derechos fundamentales expresamente reconocidos en la Constitucin, aunque la interpretacin jurisprudencial ha ampliado considerablemente su cobertura, extendindolo a derechos no previstos expresamente en la preceptiva legal. As, tanto en el Derecho mexicano como en el Derecho espaol, se establece con toda claridad, en preceptos constitucionales precisos, los derechos fundamentales o "garantas" como sealan imperfectamente las Constituciones chilena, mexicana y argentina21 objeto de esta especial proteccin constitucional (Art.103 fraccin I CM en relacin a Art.1 al 29 y Art.53.2 CE en relacin a Art.14 a 29)22. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha ampliado en forma paulatina este mbito, en particular, en el caso mexicano y sin perjuicio de su carcter residual en ausencia de procedimiento judicial especfico y gil de impugnacin de un acto administrativo, como se ver oportunamente a partir, especialmente, de una interpretacin amplia del derecho al debido proceso legal (Art.14 y 16 CM) 23 y, en el caso espaol, del derecho a obtener a una tutela judicial efectiva (Art.24.1 CE) y otros derechos relacionados con los protegidos expresamente en la Carta Fundamental 24. Esto ha permitido, en la prctica, ampliar el control de constitucionalidad de los actos de las autoridades administrativas y judiciales de todos los rganos de los Estados federados de la Unin salvo aquellos que la Constitucin o la Ley excluye expresamente., adquiriendo en muchos casos el carcter de un control de juridicidad constitucionalidad y legalidad de las actuaciones de las autoridades pblicas. Esto ltimo es criticado en buena parta de la doctrina espaola, ya que, como acertadamente se seala, la tutela jurisdiccional tiene, en el caso del Amparo, un carcter especial, en la que al tribunal slo cabe pronunciarse sobre las lesiones de los

derechos fundamentales estrictamente considerados; por lo que no es posible extender el enjuiciamiento a otras cuestiones colaterales o, incluso, implcitas relacionadas con ellos25. En otros trminos, se trata de una forma de cognicin limitada o especfica centrada exclusivamente en los derechos fundamentales, de modo que toda cuestin relativa a derechos subjetivos u otras posiciones jurdicas subjetivas deberan resolverse por las vas procesales ordinarias26. En el Derecho argentino la situacin es algo distinta a la antes expuesta, ya que la Constitucin en este caso no establece un numerus clausus de derechos amparados, sino que extiende a aquellos "derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley" (Art.43 CA), lo que genera algunas dudas sobre el alcance de la tutela judicial de urgencia va amparo. As, para un sector de la doctrina argentina, siguiendo el tenor literal del precepto, no es posible delimitar cules de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurdico son objeto del amparo constitucional ms an cuando todos derivan de la misma Constitucin, por lo que todos ellos deberan gozar de esta especial proteccin27. Otros en cambio, basados en una interpretacin ms restrictiva del citado Art.43, sostienen que la proteccin procesal especial se extiende slo a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin o reconocidos en los tratados y convenciones con jerarqua constitucional, pudiendo la ley slo regular su ejercicio, pero no ampliar el catlogo de derechos28. Adems, aaden, seguir una interpretacin que incluya otros derechos, desnaturaliza el amparo como tutela urgente de los derechos fundamentales de los ciudadanos, convirtindolo en un mecanismo procesal ordinario de escasa relevancia y preponderancia en el sistema jurdico29. El panorama antes descrito se complica an ms si se analiza la tendencia expansiva que se hace de los derechos fundamentales y, por consecuencia, de esta va procesal extraordinaria, a posiciones jurdicas subjetivas distintas de derechos fundamentales propiamente tales, extendindose a meros intereses jurdicos. As, en el Derecho mexicano, la doctrina dominante postula una ampliacin mayor del Juicio de Amparo, extendindolo precisamente a los intereses difusos y colectivos 30, lo que la doctrina argentina considera ya cumplido con la referencia general que hace el Art. 43 CA a la tutela de cualquier forma de discriminacin y de los derechos relativos al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, y a todo derecho de incidencia colectiva en general31. No obstante, es preciso sealar que, contrariamente a lo sostenido por los autores argentinos citados, la disposicin constitucional no se extiende a los "intereses" jurdicos propiamente tales, sino a derechos de carcter difuso o colectivo, lo que es bien distinto desde un punto de vista dogmtico32. En el caso espaol la situacin es claramente distinta, ya que el concepto de "inters" que utiliza el constituyente por todos, Art.162 CE, es diametralmente diferente del utilizado hasta aqu posicin jurdica sustancial especfica y distinta de un derecho fundamental, y se refiere a la especial situacin con que un sujeto se encontrara respecto de un derecho subjetivo o libertad fundamental, lo que no es obstculo en palabras del Tribunal Constitucional para acceder a la tutela judicial extraordinaria del Amparo constitucional33. En suma, como podemos observar, si bien los procesos constitucionales de amparo fueron establecidos como mecanismos extraordinarios para tutelar exclusivamente ciertos y determinados derechos, se aprecia una ampliacin progresiva de stos, ya sea por la va de la interpretacin extensiva de los mismos, ya por la reforma directa del texto constitucional incorporando nuevos derechos e intereses. Esta tendencia, que tambin se aprecia en nuestro Derecho, lleva no obstante a un debilitamiento progresivo del ncleo duro de derechos fundamentales protegidos, rompiendo con la

excepcionalidad de este proceso constitucional y transformndolo, cada vez ms, en un proceso ordinario de tutela de distintas posiciones jurdicas subjetivas. III. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO SUJETA A CONTROL POR EL AMPARO En relacin al tipo de actos impugnables por estos procesos constitucionales de amparo de derechos fundamentales, en nuestro Derecho se admite la procedencia del Recurso de Proteccin frente a cualquier tipo de acto u omisin, siempre y cuando ellas supongan la privacin, perturbacin o amenaza de alguno de los derechos constitucionales garantizados por el Art.20 CPR y, adems, tengan el carcter de arbitrarios o ilegales. As, en el caso de los actos propiamente tales, se debe entender que son susceptibles de control judicial por esta va procedimental, tanto los actos administrativos formales -en el sentido amplio que seala el Art.3 Ley de Bases de Procedimiento Administrativo34-, como las actuaciones materiales o hechos administrativos, en la medida que importen una vulneracin de un derecho constitucional. As podrn impugnarse a travs de este amparo, entre otros, actos sancionatorios, denegatorios o declarativos de derechos o beneficios o derechos 35, correspondiendo al recurrente, en todo caso, probar el carcter ilegal o arbitrario que tiene el mismo en la situacin concreta. En cuanto a las omisiones, pese a que el derecho de peticin (Art.19 N14 CPR) 36 no se encuentra amparado por el Recurso de Proteccin, en general se ha estimado que ellas hacen procedente el Recurso de Proteccin, en la medida que vulnera un derecho constitucional especfico y an, en ciertos casos, por la mera infraccin al derecho a la igualdad ante la ley (Art.19 N2 CPR). En todo caso, esta omisin susceptible de impugnarse por este proceso constitucional puede provenir ya, de la falta de pronunciamiento de la Administracin37, infringiendo un plazo establecido por la ley, ya de la simple tardanza a la peticin presentada por un ciudadano ms all de lo razonable. En el primer caso, la omisin se considera ilegal, en cambio en el segundo es arbitraria, pero ambas harn procedente, en principio, el Recurso, debiendo la Corte ordenar a la Administracin a actuar sin decidir el fondo de la peticin del ciudadano planteado a la Administracin. Lo anterior es, evidentemente, sin perjuicio de que opere el silencio administrativo positivo y negativo en los casos especiales establecidos por la ley, mecanismo que el legislador ha extendido recientemente a todas las actuaciones administrativas mediante su regulacin general en la Ley N19880 38. La situacin en el Derecho comparado tomado como referencia es bastante similar. As el Amparo con las especificidades que tiene este proceso constitucional en cada ordenamiento es procedente frente a todo acto u omisin de la autoridad administrativa (Art.43 CA, 107 fraccin IV CM y Art.43.1 LOTC), entendiendo bajo esta acepcin a los actos administrativos formales y las simples vas de hecho, por un lado y, por otro, las omisiones, particularmente cuando stas supongan una clara infraccin a una norma jurdica legal o reglamentaria y adems lleven envuelta una vulneracin de un derecho fundamental39. En este ltimo punto la doctrina argentina es especialmente cuidadosa, exigiendo para la procedencia del Amparo el incumplimiento de un deber concreto y especfico establecido en el ordenamiento y, adems, dicha infraccin tenga una entidad suficiente para lesionar directa e inmediatamente un derecho fundamental40. Lo anterior es sin perjuicio del "amparo por mora de la Administracin" frente a la inactividad administrativa, que permite obtener un mandato judicial de pronto despacho, en los casos en que la Administracin ha transgredido los plazos legales o reglamentarios para su actuacin 41.

Hace excepcin a la regla anterior, en el Derecho argentino, los denominados actos de soberana, entendiendo por tales a "aquellos que condensan y agotan el ejercicio de un poder insusceptible de admitir la existencia de otro superior y que por esa razn escapan a la posibilidad de control por otro rgano" 42, como sucede con la declaracin de guerra o de paz, la firma de un tratado internacional, declaracin de estado de sitio, el juicio poltico, entre otros, lo que no impedira, a juicio de Rivas43, el control jurisdiccional de la aplicacin concreta del acto de soberana, como podra ser el control sobre una detencin de una persona durante el estado de sitio, entre otras situaciones.

IV. PRETENSIONES QUE SE PUEDEN DEDUCIR CONTRA LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO VA AMPARO
Como se sabe, en el Recurso de Proteccin chileno no se establecen, en principio, limitaciones en cuanto a las pretensiones que pueden hacer valer las partes, ms an cuando se habilita al Tribunal para disponer todas las medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del Derecho y proteger a los afectados por el acto u omisin ilegal o arbitrario. En este sentido, el sujeto activo del Recurso no slo podr solicitar la anulacin, con efectos generales, del acto administrativo u omisin que vulnera su derecho -lo que ser la regla general en nuestro Derecho 44-, sino tambin la mera suspensin temporal de ste o la declaracin de la existencia de un derecho 45. An ms, algunos autores46 sostienen que por esta va incluso se podra solicitar expresamente la declaracin de los daos en que ha incurrido la Administracin con su actuar, sin llegar a determinar, evidentemente, el monto de los perjuicios en el caso concreto. En el Derecho comparado, el Amparo, obviamente, tambin tiene por objeto principal tutelar a los ciudadanos en el goce de sus derechos fundamentales, por lo que la tutela judicial deber estar destinada al cese del acto jurdico o material daoso y la adopcin de todas las medidas que permitan restituir a la persona el goce de sus derechos, retrotrayendo las cosas, en lo posible, al estado anterior al que se produjera la infraccin. As, el tribunal al igual que en el caso chilenopodr ordenar la anulacin del acto administrativo incluyendo la nulidad de las actuaciones judiciales en el caso del denominado "amparo para efectos" del Derecho mexicano, la declaracin de ilegitimidad de la omisin, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (Art.114.2 y 31 y 32 LJCA)47. No obstante lo expuesto, en el caso de impugnacin de normas legales o reglamentarias actuaciones que, como sabemos, tambin pueden ser objeto de impugnacin a travs de este proceso constitucional la situacin presenta algunas particularidades, ya que en el Derecho mexicano la sentencia judicial slo tiene efectos relativos -denominada doctrinalmente "frmula Otero"48-, lo que transforma la anulacin en una mera inaplicabilidad de la norma al caso concreto 49. Ello diametralmente distinto a lo que ocurre en el Derecho argentino y espaol, donde la sentencia tiene efectos generales, expulsando del ordenamiento jurdico la norma inconstitucional, en la medida que es contraria a un precepto de la Constitucin que reconoce y garantiza un derecho fundamental 50. Por ltimo, tambin se presentan algunas diferencias en el derecho comparado en materia de declaraciones de daos u otras materias conexas, ya que en el Derecho argentino y mexicano se establece claramente que toda otra pretensin contra la

Administracin del Estado deber buscarse por las vas procesales que correspondan 51, lo que difiere del Derecho espaol, en el que se contempla expresamente alcance que como ya se dijo sigue una parte de nuestra doctrina la posibilidad de exigir en el mismo proceso de amparo ordinario la indemnizacin de los daos y perjuicios (Art. 114.2 y 31 y 32 LJCA).

V. EL PROCEDIMIENTO DE AMPARO
a. Tribunal Competente De conformidad con lo dispuesto en los Art. 20 CPR y 63 N2 b) del Cdigo Orgnico de Tribunales, corresponde a las Cortes de Apelaciones respectivas conocer, en primera instancia, de los recursos de proteccin. Esta opcin bastante peculiar del constituyente de 1980 supone excluir a los jueces de primera instancia, que se encuentran precisamente en la base de la pirmide judicial y que conocen regularmente de los conflictos jurdicos sometidos a conocimiento de los tribunales, de los asuntos en que se encuentren involucrados derechos fundamentales. Tal alteracin a la regla general pareciera descansar en una desconfianza del constituyente en los jueces letrados de primer grado, lo que podra estar motivado en la sensibilidad de los asuntos juzgados por este proceso constitucional, como en los actores que normalmente participan en este tipo de conflictos. Ahora bien, en cuanto a la determinacin de la Corte de Apelaciones "respectiva" a que alude la disposicin constitucional, ni la Constitucin ni la ley establecen una regla competencial en este sentido52. Sin embargo, el auto acordado de la Corte Suprema del ao 1992 sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, establece en su numeral 1 que la Corte competente es aquella en cuyo territorio asignado por la ley se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasiona la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales correspondientes. Esta singular opcin judicial del constituyente de 1980 es sin duda distinta de lo establecido en el Derecho comparado, el que parece responder en forma mucho ms coherente con los principios generales del Derecho procesal. As, en el Derecho argentino y espaol en el Amparo ordinario, el tribunal competente es el juez de primera instancia (Art.4 Ley N 16.986) y el juez contencioso-administrativo que corresponda (Art.9 Ley 6/1985 Orgnica del Poder Judicial y 2, 6 y 114 y ss LJCA) 53. Lo anterior debe entenderse, evidentemente, sin perjuicio de la atribucin general que tiene el Tribunal Constitucional para conocer del Amparo extraordinario, previo agotamiento de las vas judiciales ordinarias (Art.43.1 LOTC), en su calidad de "intrprete supremo de la Constitucin" (Art.1 LOCT). No obstante lo expuesto, en el Derecho argentino54 esta opcin del legislador no ha sido pacfica, existiendo alguna polmica en cuanto a la determinacin del tribunal que es competente para conocer del amparo. As, en algunos casos, se ha sostenido que debe atenderse al derecho por el que se pide amparo, atribuyendo competencia absoluta en atencin a la materia objeto del amparo. En cambio otros autores sostienen que como se trata de tutelar La situacin en el ordenamiento mexicano es un poco ms compleja y pudiera, al menos en parte desconfianza de los tribunales de los estados federados ubicados en la base de la estructura judicial, inspirar la opcin seguida por el legislador chileno, aun

cuando la estructura federal del sistema poltico es un componente determinante de la competencia judicial de los tribunales. En efecto, la determinacin del tribunal competente depende del tipo de actuacin que se impugna y el procedimiento seguido para ello. As, en principio debe sealarse que existen diversos rganos jurisdiccionales competentes para conocer del Juicio de Amparo, correspondindole en primer lugar a los Tribunales de la Federacin la resolucin de estos asuntos (Art.103 CM) y, excepcionalmente, a los tribunales superiores de justicia de los Estados y los jueces comunes o de primera instancia, en los casos de jurisdiccin concurrente -en materia penal- o auxiliar, respectivamente (Art. 107 fraccin XII CM). En cuanto a los primeros los Tribunales de la Federacin, a stos les corresponden el conocimiento de los Juicios de Amparo, ya sea como Amparo indirecto como directo, interponindose la demanda directamente ante aquellos (Art. 86 LA). As en el caso del Amparo indirecto, el asunto deber ventilarse ante un juez de distrito especializado o de competencia comn, segn el caso, siendo el rgano de primera instancia en este mbito (Art.107 fraccin VII CM y 114 LA). De su resolucin conoce en segunda instancia el Tribunal Colegiado de Circuito correspondiente (Art.107 fraccin VIII CM y 85 LA), misma autoridad judicial a la que le corresponde el conocimiento de los Amparos directos o en nica instancia que contempla el ordenamiento mexicano y que es procedente contra las decisiones de los tribunales administrativos o judiciales en materia administrativa (Art.107 fraccin V CM y 158 LA). Extraordinariamente corresponder el conocimiento de estos mismos asuntos a la Suprema Corte de Justicia, en aquellos casos en que se trate de analizar la constitucionalidad de una ley, la interpretacin directa de un precepto constitucional o se haga uso de la "facultad de atraccin" que establece la Constitucin (Art.107 fracciones V y VIII CM y 84 LA) 55. b. Calidad de la Administracin en el procedimiento de Amparo En el Derecho chileno, en el denominado Recurso de Proteccin, como en todo proceso, existe claramente una pretensin que se dirige frente a un sujeto pasivo, que es quien con un acto u omisin ha vulnerado el derecho fundamental del actor. Ahora bien, si es la Administracin del Estado la que ha vulnerado el derecho del demandante, ella ser el sujeto pasivo contra el que se deber presentar la demanda de amparo del derecho privado, perturbado o amenazado, puesto que ser aquella la que, de acogerse la demanda, deber dar, hacer o no hacer algo en favor del actor. Estaramos en presencia, por lo tanto, de un contradictorio entre partes, donde el rgano de la Administracin estatal asumira normalmente el rol de demandada en el caso concreto. As, a nuestro juicio, el principio de contradiccin se encontrara meridianamente reconocido en este proceso, puesto que el tribunal segn establece el auto acordado de la Corte Suprema (Art.3), admitida a tramitacin la demanda, debe solicitar un informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que, segn el contenido de la demanda de proteccin o en concepto del propio tribunal, sean los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal que haya podido producir una vulneracin al derecho fundamental del actor. El tribunal fijar un plazo breve y perentorio para emitir el informe por el sujeto pasivo "personas, funcionarios u rganos del Estado", pudiendo incluso hacerse parte del proceso constitucional respectivo (Art.3 y 4 del auto acordado ya citado). Precisamente estas dos ltimas notas vienen a materializar el principio de la bilateralidad de la audiencia, haciendo incontrarrestable, a nuestro juicio, la calificacin de verdadero proceso a la

va jurisdiccional espacial de proteccin de los derechos fundamentales dispuesta en nuestro ordenamiento jurdico56. La posicin anterior aparece confirmada por el Derecho comparado de referencia, donde la doctrina sostiene en forma unnime la existencia de un contencioso en los procesos de amparo, reconociendo el contradictorio evidente entre el particular recurrente y el rgano estatal recurrido con las restricciones legales establecidas en el ordenamiento57 y supuesto infractor del derecho fundamental invocado. Ello es evidente en el Derecho mexicano desde el momento en que el procedimiento especfico es denominado "Juicio de Amparo", regulndose el contradictorio a partir de tal identificacin, lo que tambin se extiende al Derecho espaol y argentino. En este ltimo caso, si bien en la doctrina y jurisprudencia trasandinas se presentaron algunas dudas en un comienzo, hoy existe un relativo consenso en que el amparo da origen a un proceso58 y, obviamente, una contienda entre partes 59. Se trata en la especie, segn sostiene la doctrina ms citada, de un proceso de naturaleza constitucional y urgente, y cuando el sujeto pasivo es la Administracin del Estado, se podr hablar de un proceso constitucional administrativo urgente60. Ahora bien, no obstante lo anterior, paradjicamente parte importante de la doctrina chilena61 niega expresa o tcitamente que con el Recurso de Proteccin se articule un contradictorio entre partes, por lo que habra que concluir que cuando se interpone este recurso contra la Administracin del Estado, sta no asumira el rol de parte demandada. Sin embargo, la prctica judicial cotidiana demuestra en forma palmaria lo contrario, en que el sujeto pasivo de la demanda de proteccin incluida la Administracin del Estado, cuando informa el recurso, no hace sino contestar la demanda, en trminos de contradecir la pretensin del actor. An ms, es normal observar en estos informes que el sujeto pasivo solicita en definitiva que se rechace el recurso, con condenacin en costas del recurrente inclusive. Una cuestin polmica en esta materia es si los rganos de la Administracin del Estado pueden ser sujetos activos de este tipo de procesos, es decir, si las personas jurdicas de Derecho pblico son titulares de derechos fundamentales y pueden solicitar su proteccin a travs de estos procedimientos de amparo incluso frente a otros rganos del Estado. Tal interrogante en el Derecho chileno parece resuelta, ya que segn la doctrina ms autorizada62, la Administracin puede perfectamente asumir la calidad de sujeto activo en el Recurso de Proteccin, en la medida que, segn se seala, la proteccin constitucional de los derechos alcanza a toda persona, incluyendo las personas jurdicas de Derecho pblico y privado y an las meras agrupaciones de personas. As se han presentado casos en que un rgano de la Administracin ha recurrido en amparo de sus derechos e impugnando la legalidad de una accin u omisin de otra autoridad administrativa, lo que ha sido admitido sin objeciones por los tribunales de alzada63, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la titularidad de ciertos derechos fundamentales64. En el Derecho comparado la cuestin es ms debatida, ya que no obstante admitirse en principio tal posibilidad al no restringirse su aplicacin slo a las personas naturales (Art. 43 CA y 10 CE), se plantean algunas aprehensiones para su extensin a las personas jurdicas de Derecho pblico, ya que no parece razonable reconocer un mecanismo urgente de tutela de derechos fundamentales a la propia autoridad encargada precisamente de su proteccin y realizacin, ms an cuando los rganos estatales son titulares ms bien de potestades que de derechos 65. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la legitimacin directa que tienen en el Derecho espaol el

Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal para interponer el Amparo ante el Tribunal Constitucional (Art.46.2 LOCT), lo que aparentemente puede extenderse al procedimiento especial de proteccin de los derechos fundamentales establecido en la LJCA66. c. Compatibilidad ordinarias del amparo con las vas contencioso-administrativas

Como se sabe, en el Derecho chileno el denominado "Recurso de Proteccin" se ha transformado en un mecanismo general de impugnacin de los actos administrativos, teniendo como punto de partida la ya aludida interpretacin amplia de los derechos fundamentales67. Ello lleva a que un importante sector doctrinal sosteng 68a que este proceso constitucional es un verdadero "contencioso administrativo ordinario general" que reemplaza la inexistencia de ste y an se impone o coexiste con otros especiales que consagra nuestro ordenamiento. Esto se reafirma con la expresin "sin perjuicio de los dems derechos que [el afectado] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", que establece el Art. 20 CPR, lo que ha sido interpretado mayoritariamente por nuestros tribunales aunque con vacilaciones69 como una clusula general que admite la compatibilidad de este proceso constitucional con otros procedimientos ordinarios o especiales que prev el mismo ordenamiento70. Este enfoque es tambin seguido en parte en el Derecho comparado, constituyndose el proceso de amparo en un mecanismo subsidiario de los procedimientos generales o especiales establecidos. As en el Derecho argentino, la mayora de la doctrina siendo probablemente desde donde la tom la doctrina chilena, a partir de lo sealado en los Art.2 de la Ley N 16.986 y 43 CA, reconoce este carcter residual del amparo, aun cuando las propias normas citadas contienen alguna discrepancia en cuanto al alcance de ste71. Algo similar ocurre en el Derecho mexicano con el Juicio de Amparo que, en materia administrativa, tiene expresamente un carcter supletorio de los procedimientos judiciales especiales, constituyndose en un verdadero sustituto del contencioso administrativo en ausencia de stos 72o, existiendo, no establezcan la posibilidad de suspender el acto reclamado o dispongan requisitos adicionales o ms gravosos para ello (Art.107 fraccin IV y 73 fraccin XV LA) 73. Lo anterior es, evidentemente, sin perjuicio del carcter revisor por infraccin a los derechos fundamentales de contenido procesal de los procedimientos y actuaciones judiciales que ostenta el Juicio de Amparo en Mxico, a travs del denominado amparo directo ante los Tribunales Colegiados de Circuito, y del Recurso de Amparo espaol ante el Tribunal Constitucional 74, en que el agotamiento de las instancias y recursos previos como presupuesto procesal de su iniciacin es un requisito sine qua nonpara su procedencia75. No obstante, en el caso del Derecho hispano este agotamiento previo de las vas procesales ordinarias exige un planteamiento expreso y directo de la vulneracin constitucional ante la justicia ordinaria, sea a travs del procedimiento especial preferente y sumario establecido en la LJCA o a travs del procedimiento ordinario o comn de impugnacin de los actos administrativos, los que incluso podrn seguirse conjuntamente ya que persiguen finalidades distintas 76. No obstante lo expuesto, a nuestro juicio, en el Derecho chileno en virtud de la regulacin constitucional establecida no es posible afirmar en trminos tan genricos el carcter residual y subsidiario del Recurso de Proteccin, ya que ello llevara aparejado una confusin entre la especialidad de la materia que aborda y la subsidiariedad del procedimiento de tutela de derechos fundamentales. En efecto, el Recurso de

Proteccin es en el Derecho chileno una va principal y no residual de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales no existe otra va especial para ello, como sera el caso del Derecho espaol, segn ya vimos, procedente aun cuando despus de instado el mismo, se incoen otros procedimientos ante otros tribunales o autoridades para impugnar una decisin administrativa77. Cuestin distinta es si adems de la vulneracin de tales derechos, la accin u omisin administrativa infringe normas legales o reglamentarias, pudiendo impugnarse en tal caso, a travs de los procedimientos ordinarios o especiales previstos en el ordenamiento jurdico. Esta ltima posicin es precisamente la sostenida por un sector de la doctrina argentina78, al sealar que el amparo procedera aun cuando existan procedimientos judiciales que, en abstracto, puedan dar tutela a los derechos fundamentales necesitados de amparo, si el desarrollo de tales procesos, en la prctica, demuestre que puede ocasionar un dao grave e irreparable al titular de los derechos afectados 79. De este modo, el amparo no tendra un carcter subsidiario, sino que tendra un espacio propio, o dicho en otras palabras, "no hay entre uno y otros relacin de principalidad o subsidiariedad, sino de correlacin de funciones" 80. Lo anterior permite afirmar a la misma doctrina trasandina que en el mbito especfico de los asuntos contencioso administrativos, esta subsidiariedad no es admisible, ya que el amparo no es como se ha pretendido sostener en Chile en buena parte de la doctrina y la prctica jurisprudencial un contencioso-administrativo ms, sino un proceso de carcter constitucional y urgente, aun cuando pueda ser dirigido contra la Administracin del Estado. En este sentido Sammartino81 sostiene razonamiento que perfectamente se puede extender a nuestro Derecho y que en el fondo tambin recoge la legislacin espaola (LJCA) al distinguir entre procedimiento contencioso administrativo ordinario y el especial de proteccin de derechos fundamentales que hay que diferenciar claramente el amparo del proceso contencioso-administrativo, puesto que si bien en ambos casos se est frente a contenciosos, el amparo est imbuido por la materia constitucional, en este caso determinado por la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad argentino y las leyes que lo desarrollan. En cambio, en el contencioso-administrativo, se requiere simplemente la violacin de un derecho subjetivo de carcter administrativo 82, es decir, un derecho subjetivo de naturaleza no fundamental83. d. Medidas cautelares en el procedimiento de Amparo No obstante que el procedimiento de Amparo es normalmente un mecanismo gil y expedito de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, a menudo ser necesario una respuesta inmediata a la peticin del ciudadano, que sin resolver el fondo de la cuestin controvertida aspecto sobre el que precisamente tratar el proceso de amparo, suponga la paralizacin de los efectos perniciosos que llevara envuelta la ejecucin de la decisin administrativa impugnada. Estas respuestas procesales, denominadas doctrinalmente "medidas cautelares", son inherentes a la actividad jurisdiccional84 y tienen por objeto asegurar el cumplimiento del eventual fallo favorable y as ste no se haga infructuoso o, producto de la tardanza, sea intil. En este contexto, en el Derecho chileno esta potestad cautelar de los tribunales opera tambin en el proceso de Proteccin lo que de paso confirma, como lo sostiene la doctrina argentina85, el carcter autnomo y urgente de tutela de derechos fundamentales este proceso y no cautelar86, estableciendo el propio auto acordado de la Corte Suprema (Art.3 inciso 4) que "el Tribunal cuando lo juzgue convenientes para los fines del recurso, podr decretar "orden de no innovar", disposicin similar a la

existente en el Derecho argentino (Art.15 Ley N 16.986)87 y mexicano (Art. 107 fraccin X y XI y Art.122 a 144 y 170 a 176 LA)88. Esta medida tiene por objeto suspender los efectos del acto administrativo impugnado, aun cuando es bastante discutido doctrinalmente los alcances anulatorios que esta medida judicial provoca en las gestiones o actuaciones ya realizadas, es decir, si ella opera como una suspensin o tiene un alcance ms restrictivo89. Cuestin aparte es determinar si es admisible la procedencia de otras medidas cautelares distintas a la mera suspensin del acto, situacin no menor en el caso de vulneracin de derechos fundamentales por omisin de la Administracin. Esto se encuentra resuelto positivamente, por ejemplo, en el Derecho espaol, no existiendo limitacin para que los interesados soliciten, en cualquier estado del proceso, cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia (Art.129 LJCA). No ocurre as en otros ordenamientos desde luego el nuestro, aunque ello tambin corre para el Derecho argentino y mexicano, donde la referencia expresa de la norma a la orden de no innovar y la suspensin impediran, en principio, la procedencia de otras medidas, cuestin que es rechazada enrgicamente por un importante sector doctrinal 90. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia de estas medidas cautelares, la doctrina procesal comparada est conteste en exigir ciertos presupuestos tpicos, los que se conocen como fumus boni iuris, periculum in mora y contracautela91. Estos aparecen recogidos parcialmente en forma expresa en algunos ordenamientos (Art.124 LA mexicana92 no obstante la crtica doctrinal exigiendo la necesidad de establecer ms claramente la concurrencia del requisito de "apariencia de buen derecho", clusula no recogida hasta ahora por la jurisprudencia mexicana y 56.1 LOTC y 130 LJCA espaolas), sujetando en forma estricta su concurrencia para la concesin de la medida. As, en el Derecho espaol la medida cautelar slo proceder, en principio, cuando la ejecucin pudiere ocasionar un perjuicio que hiciera perder al recurso su finalidad, salvo que de ello pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de los derechos e intereses de terceros93. Con ello, la presuncin a favor de la suspensin del acto desaparece, quedando remitida la decisin a una valoracin judicial en la que la preponderancia ltima parece que ha de darse a los intereses generales o a los de terceros. Se ha trasladado, de este modo, al mbito del proceso para la proteccin de los derechos fundamentales en la va judicial contenciosoadministrativa el criterio legal previsto en el mbito del proceso constitucional de amparo. e. La cosa juzgada en el procedimiento de Amparo Un aspecto que genera alguna controversia doctrinal y jurisprudencial es determinar los alcances jurdicos de las sentencias dictadas en los procesos de amparo de derechos fundamentales, plantendose la interrogante acerca de si la sentencia definitiva en este tipo de proceso de urgencia produce cosa juzgada en trminos plenos formal y sustancial o slo cosa juzgada formal. En el Derecho chileno se ha estimado en general a partir de la expresin "sin perjuicio de los dems derechos que [el afectado] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", que consagra el Art.20 CPR, que las sentencias recadas en los procesos de Proteccin producen el efecto de cosa juzgada formal, lo que implica que no obstante haberse hecho inimpugnable la sentencia recada en un determinado proceso, ello no obsta a que tal pronunciamiento pueda verse modificado

por lo resuelto en un proceso posterior de ms lato conocimiento 94. Lo anterior, a nuestro juicio, es coherente con la calificacin de proceso sumario o de urgencia que se le otorga a este tipo de proceso, en que la respuesta jurisdiccional rpida a la pretensin deducida por el actor, tiene por objeto, generalmente, la conservacin de un estado de derecho o de hecho95, y cuya discusin por su naturaleza es breve, concentrada y de escasa profundidad. Este mismo planteamiento aparece recogido claramente en el Derecho comparado, donde se seala en la propia legislacin los alcances limitados de la sentencia y se garantiza el derecho de las partes del proceso de amparo de incoar otros procedimientos de lato conocimiento para discutir nuevamente lo resuelto provisoria y urgentemente por los tribunales. As, la Ley de amparo argentina establece que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesin, restriccin, alteracin o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garanta constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo" (Art.13 Ley N 16.986). No obstante lo expuesto, en doctrina se discute la aplicacin absoluta de esta regla y sostienen que los alcances de la sentencia estar vinculada al resultado mismo de la sentencia recada en el proceso de amparo96. Tal planteamiento es tambin recogido incluso en la doctrina trasandina97 pese al tenor literal del precepto antes citado sealando que en los casos en que la pretensin de amparo es acogida por los tribunales, se est ante una decisin definitiva sobre el fondo del asunto objeto del amparo, sin que esa decisin pueda ser revisada por ningn proceso ni procedimiento posterior, lo que evidentemente no ocurrira en algunos de los supuestos del rechazo tal decisin98. En el Derecho mexicano y espaol la solucin es algo distinta. En efecto, en atencin a la naturaleza que tienen estos procesos de Amparo revisor de sentencias definitivas, sustituto del contencioso administrativo o va especializada de proteccin de los derechos fundamentales, en su caso, la resolucin judicial produce cosa juzgada formal y substancial (Art. 76 LA, 164.1 CE, 93.1 LOTC y 122.2 LJCA), lo que debe entenderse sin perjuicio de los alcances limitados que posee la sentencia en relacin a las partes (efectos relativos) y al pronunciamiento de fondo contenido en ella 99. An ms, en el Derecho mexicano, la sentencia en Juicio de Amparo anterior constituye, precisamente, una causal de improcedencia de un nuevo proceso de este tipo, entendiendo que el asunto ha sido ya discutido y resuelto en sede jurisdiccional (Art. 73 fracciones II, III y IV LA).

CONCLUSIONES
De lo expuesto en estas lneas podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. El Recurso de Proteccin es un proceso constitucional de amparo de derechos fundamentales que se inspira y guarda estrecha relacin con procesos similares dispuestos en el Derecho comparado iberoamericano. En este sentido, los criterios interpretativos formulados por la doctrina y jurisprudencia comparada pueden constituir una fuente de gran riqueza dogmtica, que debe ser estudiada y analizada por los operadores jurdicos para una mejor aplicacin de nuestro proceso de proteccin.

2. En el Derecho comparado no existe ninguna duda acerca del carcter contradictorio de los procesos de amparo de derechos fundamentales, lo que lleva envuelta su calificacin de "juicio" o "proceso", segn el caso. Esto que parece una obviedad, no es aceptado por la mayora de la doctrina chilena, lo que pone en una situacin particular a los rganos de la Administracin del Estado, ya que son stos los que a menudo asumirn el rol de recurridos en los procesos de proteccin. 3. La delimitacin conceptual entre los procesos constitucionales de amparo de derechos fundamentales y los procesos contencioso administrativos se hace como ha quedado en evidencia, en el Derecho comparado analizado, desde la perspectiva del objeto perseguido en el juicio. Esto permite concebir el proceso de amparo a diferencia del caso chileno como un proceso especializado que tiene por objeto nico y exclusivo la proteccin de los derechos fundamentales expresamente enumerados en el texto constitucional, dejando a los procedimientos legales ordinarios la tutela de los otros derechos e intereses de los ciudadanos. Lo anterior es sin perjuicio de la ampliacin progresiva que se ha hecho de estos derechos, a partir de ciertas clusulas generales utilizadas por la propia Constitucin. 4. La conclusin anterior adquiere una incidencia mayor en nuestro Derecho, si se toma en consideracin que el Recurso de Proteccin es concebido como un contencioso administrativo general sustituto precisamente del que no existe, lo que termina por desnaturalizar el proceso constitucional sealado y genera una ampliacin artificial en la interpretacin de los derechos fundamentales objeto de esta especial proteccin. Si bien esto tambin se podra plantear del Juicio de Amparo mexicano, en la prctica tal afirmacin se mitiga considerablemente con la incorporacin progresiva de tribunales y procedimientos contencioso administrativos en el mbito federado estatal. 5. En aspectos estrictamente procesales, los procesos de amparo analizados en este trabajo presentan una gran diversidad de criterios, ya sea en cuanto al tribunal competente para conocer de la pretensin, la procedencia de medidas cautelares y la cosa juzgada, entre otras. No obstante, ello obedece ms a las singularidades del sistema poltico y jurdico, que a una construccin dogmtica de profundo alcance terico, lo que no impide una formulacin coherente de estos elementos en relacin a su carcter de proceso constitucional de tutela urgente de derechos fundamentales. 6. Del estudio comparativo de los procesos de amparo de derechos fundamentales en Mxico, Argentina y Espaa, queda en evidencia su carcter especializado y excepcional dentro del sistema jurdico, alejndolos en lo posible de los contenciosos ordinarios entre la Administracin y el ciudadano. Esto tiene la virtud de distinguir y valorizar los primeros dentro del ordenamiento jurdico y constituir a los segundos, en la regla general de los procesos judiciales en que se reclama cualquier otra infraccin a la legalidad vigente por parte de un rgano de la Administracin del Estado.

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N 1030316 titulado "El Recurso de Proteccin como instrumento de control jurisdiccional de la Administracin del Estado", del que el primer autor es el investigador principal y los dems autores coinvestigadores. Artculo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 6 de octubre de 2004.

Vid, Ferrada Brquez, Juan Carlos; Bordal Salamanca, Andrs y Cazor Aliste, Kamel. 2003. "El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema". Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Volumen XIV, pp. 67-81. [ Links ]
2

Se sostiene por un sector de la doctrina chilena que la Constitucin Moralista de 1823 es el primer antecedente normativo del Recurso de Proteccin de los derechos fundamentales. Cfr. Ziga Urbina, Francisco. "Recurso de proteccin: algunas notas sobre sus antecedentes histricos en el siglo XIX",Gaceta Jurdica, N198, 1996, pp. 89. [ Links ]
3

Sobre los antecedentes histricos del Juicio de Amparo mexicano vid. Burgoa, Ignacio. El Juicio de Amparo. Editorial Porra, Mxico, 2001, pp. 117 y ss. [ Links ]
4

Cfr. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp. 3-7.

Cfr. Vsquez Alfaro, Jos Luis. El control de la Administracin Pblica en Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1996, pp. 213 y ss. [ Links ]
6

Cfr. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., p. 4.

Cfr. Zaldvar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002, pp. 4 y ss. [ Links ]
8

Esta es una crtica que en general los autores manifiestan verbalmente, pero rara vez la reconocen en sus textos. No obstante, Burgoa se refiere a ella, aunque sin profundizar en las razones y alcances de la misma. Vid, Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp.145-146.
9

El habeas corpus argentino tuvo un reconocimiento al parecer implcito o sobreentendido en la Constitucin de 1853, en su Art. 18, pero ya desde la Constitucin de 1949 se le dio un reconocimiento formal. Cfr. Sags, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Habeas Corpus , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 72 y ss. [ Links ]
10

Luego, en el ao 1958, conociendo del recurso extraordinario deducido por Samuel Kot a raz de la ocupacin por los obreros de su industria textil, la Corte Suprema Argentina expres que "[...] siempre que aparezcan en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo [...]".
11

El referido Art. 43 de la vigente Constitucin Argentina establece que "toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta

Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin".
12

Existen dudas en el derecho argentino con respecto a la situacin en que qued la Ley N16.986 de 1966 que regula el amparo, con la reforma constitucional de 1994 y el referido Art. 43 CA. Fue derogada esta ley con la reforma constitucional? Al respecto, un sector de la doctrina se ha manifestado por su derogacin, salvo en lo que dice relacin con aspectos meramente procedimentales y en cuanto no contradigan lo dispuesto por la Ley Suprema. Cfr. Rivas, Adolfo. El amparo , Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 361. [ Links ] Sammartino profundiza un poco ms el argumento, sealando que el Art. 43 CA sustituy ntegramente el Art.1 Ley N16.986; a su vez, derog parcialmente el Art. 2 inciso a) de dicha ley en lo atinente al agotamiento de la va administrativa-; totalmente el Art. 2 inciso b) el Art. 43 CA se refiere como sujeto pasivo a las autoridades pblicas, sin hacer exclusiones, como podra ocurrir respecto de los actos administrativos y jurisdiccionales del Poder judicial; tambin totalmente el Art. 2 inciso c) en cuanto establece una pauta de no justiciabilidad amparatista no consagrada en el Art. 43 CA; parcialmente el Art. 2 inciso d) en cuanto veda el control de constitucionalidad-; el Art. 5 no fue derogado sino que qued ampliado: la norma constitucional, en su prrafo segundo, reconoce, adems del afectado directo, a sujetos especiales distintos de l para promover el juicio de amparo. Finalmente, tampoco debe desconocerse la incidencia del Art. 43 CA sobre el Art.15 Ley N16.986. Cfr. Sammartino, Patricio. Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente , Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.92. [ Links ]
13

Aunque el amparo espaol tiene su fuente ms directa en el Art.121 de la Constitucin republicana de 1931, es indudable que dicha disposicin tom en cuenta el amparo mexicano de la Constitucin de 1917, sirvindole de modelo e inspiracin. Vid. Fernndez Segado, Francisco. El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, pp. 1101-1102. [ Links ]
14

Vid. Cruz Villaln, Pedro. "Sobre el amparo", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N41, p. 11. [ Links ]
15

Vid. Lpez Guerra, Luis. et. al . Derecho Constitucional , Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 461. [ Links ]
16

Ibid, p.462. Al respecto es importante precisar que la catalogacin constitucional de un derecho subjetivo como derecho fundamental, no es simplemente una decisin retrica del constituyente, pues el derecho fundamental goza de una serie de caracteres especficos de los que carecen el resto de los derechos subjetivos constitucionales o no-, como lo son, por un lado, de acuerdo al Art. 10.2 de la CE, el que su interpretacin por parte de los poderes pblicos haya de efectuarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa, y por otro lado, el que su tutela jurisdiccional aparezca slidamente reforzada al poderse reclamar la proteccin de los mismos no slo ante los Jueces y Tribunales integrantes

del Poder Judicial, a travs de los procesos ordinarios-especiales, sino tambin ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. Vid. Gimeno Sendra, Vicente y Garber Llobregat, Jos, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Colex, Madrid, 1994, pp. 25 y 26. [ Links ]
17

Vid, Carrasco Durn, Manuel. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, coleccin "cuadernos y debates", N130, pp. 101 y ss. [ Links ]
18

Vid. Cruz Villaln, P. "Sobre el amparo", Op. cit., p. 11.

19

Vid. Rubio Llorente, Francisco. "Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la Jurisdiccin Constitucional", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N4, p.11. [ Links ]
20

Cfr. Ferrada, JC; Bordal, A. y Cazor, K. 2003. "El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema", Op. cit., pp. 76-79.
21

Al igual que el constituyente chileno, el mexicano y argentino incurren en una impropiedad al establecer que podrn ser tutelados por el procedimiento de amparo no slo derechos, sino tambin "garantas". Hay que tener presente que el amparo no es sino una garanta de carcter jurisdiccional establecida para una tutela de urgencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que s se dice que tutela adems garantas, el amparo vendra a ser una "garanta de garantas", lo cual carece de todo sentido. Creemos en este sentido que esta va procesal slo se limita a proteger derechos fundamentales. Sobre este aspecto en el Derecho argentino vid. Morello, Augusto y Vallefn, Carlos. El amparo. Rgimen procesal , Librera Editora Platense, La Plata, 2000, p. 23. [ Links ] Ahora bien, otra cosa es que se considere a los derechos fundamentales como un sistema de garantas, en el sentido que constituiran expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de prestacin) o prohibiciones (de lesin), a lo que Luigi Ferrajoli llama garantas primarias, frente a las cuales el sistema jurdico puede crear unas garantas secundarias, es decir, las obligaciones impuestas para reparar o sancionar judicialmente las lesiones de las garantas primarias. En este sentido, el amparo, en cuanto garanta secundaria, slo puede tutelar derechos fundamentales o, lo que es lo mismo, las garantas primarias reconocidas constitucionalmente, pero no es lgico sostener que protege derechos "y" garantas. Sobre la distincin entre garantas primarias y secundarias. Vid. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, (traduccin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi), Trotta, Madrid, 1999, p. 43. [ Links ]
22

En el caso del Derecho constitucional mexicano es indudable la conexin entre los derechos fundamentales y el Juicio de Amparo, establecindose claramente como requisito de procedencia de ste, la infraccin o alteracin de aquellos. Por todos, Ferrer, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa , Editorial Porra, Mxico, 2002, p. 161. [ Links ] En el Derecho espaol, la situacin es bastante similar, ya que los derechos enumerados en los Art.14 a 29 CE son el marco de referencia del amparo ordinario, no obstante la extensin que hace la propia Constitucin a la objecin de conciencia establecida en el Art.30.2 para el amparo ante el Tribunal Constitucional). Vid. Fernndez, F. El sistema constitucional espaol, Op. cit., pp.491-492 y 1105.

23

Cfr. Ferrer, E. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, Op. cit., pp. 141 y ss.
24

Ver, en este sentido, Jimnez Campos, Javier. Derechos Concepto y garantas.Editorial Trotta, Madrid, 1999, pp. 85 y ss.
25

fundamentales. [ Links ]

Vid. Suay Rincn, Jos. "Procedimientos especiales", en La nueva ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, AAVV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 25 y 26. [ Links ]
26

Sobre este aspecto, vid. Carrillo, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 353. [ Links ]
27

Esta es la posicin que siguen autores como Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., pp. 25 y 26, y Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 292.
28

Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., p. 286. En igual sentido parece inclinarse Gozani, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 252. [ Links ]
29

Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., p. 286.
30

Esto se puede apreciar con toda claridad en el derecho mexicano, donde se pretende ampliar hacia esas nuevas posiciones jurdicas subjetivas el Juicio de Amparo. Vid. Zaldvar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo , Op. cit. pp. 19 y ss.
31

Vase en este sentido Nicolau, Noem. "Posibilidades que ofrece la accin de amparo para la proteccin y defensa del consumidor", en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades , Bidart, G. / Sags, N. P. et. al., Depalma, Buenos Aires, 2000, pp.166 y ss. [ Links ] En la misma obra colectiva, vase el trabajo de Chaumet, Mario y Menicocci, Alejandro. "Los intereses difusos en el Art. 43 de la Constitucin Nacional", pp. 162 y ss.
32

Sobre este aspecto, vase el trabajo de Bordal, Andrs. "Efectos de la sentencia pronunciada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos", en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica , Gidi, A. / Ferrer, E. (coordinadores), Editorial Porra, Mxico, 2003, pp. 299 y ss. [ Links ] Siguiendo esta misma lnea argumentativa, en Argentina Adolfo Rivas tambin seala que lo que tutela el amparo en virtud del Art. 43 CA son slo derechos subjetivos, los que pueden ser individuales y colectivos o difusos. Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 322.
33

Cfr. Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 123 y ss.
34

El Art.3 LBPA establece que son actos administrativos "las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen

declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica". Adems aade que "constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias".
35

Cfr. Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Proteccin. Orgenes, Doctrina y Jurisprudencia , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1982, p. 412. [ Links ]
36

Para un anlisis de las omisiones y su conexin con el derecho constitucional de peticin (Art.19 N 14 CPR), vid. Aguerrea, Pedro. "El derecho de peticin ante la Administracin del Estado: acerca de la obligacin de respuesta", en Ius Publicum, N 9, 2002, pp. 55-70. [ Links ]
37

En cuanto a la procedencia del Recurso de Proteccin frente a la falta de respuesta de la Administracin, es decir, una omisin arbitraria -si no hay plazo legal establecidoo ilegal -si existe tal plazo-, incluso sin vulneracin de derecho constitucional especfico y slo por infraccin general al derecho de igualdad ante la ley, vid. Arstica, Ivn. "Debido procedimiento administrativo", en Curso de Derecho Administrativo, Universidad de Chile, 1994, pp. 15-16 (indito). En este caso la respuesta de la justicia debe ser una orden a la Administracin para que acte, llegando en algunos casos a sealar la disposicin concreta que debe aplicar en el caso especfico. Vid. Soto Kloss, Eduardo. "El Recurso de Proteccin y el amparo de los derechos de las personas frente a las arbitrariedades de la Administracin del Estado", en Revista de Derecho, Universidad Central, ao V, 1991, pp. 197-198. [ Links ] En contra de lo anterior, sealando que tal omisin antijurdica se produce slo cuando existe un plazo expresamente establecido, vid. Pierry, Pedro "El Recurso de Proteccin y lo contencioso administrativo", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 165, 1977, p. 186. [ Links ]
38

Vid. Cordero Vega, Luis. El procedimiento administrativo, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 141 y ss. [ Links ]
39

Vid. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., pp. 131 y ss; Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., p. 210 y Suay, J. Procedimientos especiales, en La nueva ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Op. cit., pp. 31 y 32.
40

Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., pp.131 y ss.
41

Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., pp. 354 y 355. Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 323. Cfr. ibid, p. 324.

42

43

44

Si bien la anulacin del acto administrativo u omisin que vulnera su derecho es la pretensin solicitada por regla general, lo normal es que los tribunales prefieren evitar el trmino anular y utilizan el "djese sin efecto". Vase en este sentido Soto, E. "El Recurso de Proteccin y el amparo de los derechos [...]", Op. cit., p. 198. Otras pretensiones que se pueden hacer valer por medio del Recurso de Proteccin son la

condena del ofensor (pretensin condenatoria) e incluso la constitucin de una situacin jurdica nueva (pretensin constitutiva). Vid "El Recurso de Proteccin en Chile", en Gaceta Jurdica, N 230, agosto 1999, p. 12. [ Links ]
45

Otras pretensiones que se pueden hacer valer por medio del Recurso de Proteccin son la condena del ofensor (pretensin condenatoria) e incluso la constitucin de una situacin jurdica nueva (pretensin constitutiva). Sobre este aspecto vid. Nogueira, H. "El Recurso de Proteccin en Chile", Op. cit., p.12.
46

Vid. Soto, E. El Recurso de Proteccin , Op. cit., pp. 414-416.

47

Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo [...], Op. cit., pp. 297; Ferrer, E. La accin constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 261 y Gimeno, V. y Garber, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional) , Op. cit., p. 156.
48

Sobre los orgenes y alcances de esta frmula, vid. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp. 276 y ss.
49

Vid. Ferrer, E. La accin constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 263.

50

Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo [...], Op. citp.297 y Gimeno V. y Garber, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Op. cit., p. 156
51

Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., pp. 140 y 141 y Ferrer, E. La accin constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 264.
52

Como lo ha expresado Tavolari, es un derecho de todos los habitantes del territorio chileno el ser juzgado por el tribunal que seale la ley (Art. 19 N 3 inc. 3 CPR), como asimismo, corresponde a la ley establecer la competencia de los tribunales de justicia (Art. 108 COT), por lo que en el ordenamiento jurdico chileno se puede fcilmente concluir que nicamente la ley (o la norma superior) puede entregar competencia a un tribunal y que, de este modo, cuando el auto acordado que regula el Recurso de Proteccin asume el papel de asignador de competencias, vulnera no slo la ley, sino la constitucin. Cfr. Tavolari, Ral. "Tramitacin de la accin constitucional chilena de proteccin", en Derecho Procesal Constitucional, Ferrer, E. (coordinador), Editorial Porra, Mxico, 2003, pp. 3179-3180. [ Links ]
53

Vid. Diez-Picazo, Luis Mara. "Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N14, p. 14. [ Links ]
54

Cfr. Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., p. 85. Ferrer, E. La accin constitucional de amparo [...]. Op. cit., pp. 273-274.

55

56

En este mismo sentido vid. Paills, Enrique. El Recurso de Proteccin ante el Derecho comparado , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 101 [ Links ]y Bordal, Andrs. Temas de Derecho Procesal Constitucional, Fallos del Mes, Santiago, 2003, pp. 119 y ss. [ Links ]

57

Especialmente es en el derecho mexicano donde se ha producido una mayor discusin en esta materia, en particular a partir del concepto de "autoridad" que emplea el Art. 103 fraccin I CM para identificar el sujeto pasivo del Juicio de Amparo, lo que debe obviamente debe entenderse al margen de las exclusiones expresas que hace la propia Constitucin de ciertas autoridades pblicas. Vid. Zaldivar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo, Op. cit., pp. 63 y ss.
58

Vid. Morello, A. y Vallefn, C. El Amparo. Rgimen procesal , Op. cit., p. 101; Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 75; Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., pp. 63 y ss; Gozani, O.Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., pp. 249 y ss.
59

Cuando se dice que el amparo da origen a una contienda entre partes, se debe poner atencin en la estructura bilateral del proceso de amparo, lo que obliga a articular un contradictorio que respete el derecho de defensa de las partes. Para un estudio de este aspecto en el derecho argentino, remito a Sags, Nstor. Ley de amparo , Astrea, Buenos Aires, 1979, pp. 269 y 270; [ Links ] Gozani, O. Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., pp. 372 y ss; Morello, A. y Vallefn, C. El Amparo. Rgimen procesal , Op. cit., pp. 99 y ss; Para Adolfo Rivas, si bien el amparo considerado como proceso debe arrancar del principio de la bilateralidad y contradiccin, sin embargo reconocera una bilateralidad atenuada, en el que la igualdad procesal no es absoluta, al no ser absolutamente iguales las situaciones jurdicas sustanciales de los litigantes. Cfr. Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 410.
60

Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 65.

61

Por todos, vid. Errzuriz, Juan Manuel y Otero, Jorge Miguel. Aspectos procesales del Recurso de Proteccin , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp. 40 y 41. [ Links ]
62

Vid. Soto, E. El Recurso de Proteccin, Op. cit., pp. 71 y ss.

63

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, confirmada por la Corte Suprema, "Municipalidad de Marchige con Errazriz y otros", Gaceta Jurdica N285, marzo 2004, pp. 71-74 [ Links ]y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, "Municipalidad de Portezuelo y otros con CONAMA",Gobierno y Administracin del Estado, ao IX, N105, pp. 161-193. [ Links ]
64

Vid. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmada por la Corte Suprema, "Municipalidad de Santa Juana con COREMA VIII Regin", Gobierno y Administracin del Estado, ao IX, N105, pp. 123-127. [ Links ]
65

Vid en el derecho argentino, Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 418 y, en el derecho espaol, Parejo, Luciano. Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 480 y ss. [ Links ]
66

Vid. Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales , Op. cit., pp. 71 y 91-96.
67

Ferrada, JC, Bordal, A. y Cazor, K. "El recurso de proteccin....", Op. cit., pp.79-81.

68

Por todos, Soto, E. El Recurso de Proteccin, Op. cit., pp. 405 y ss.

69

Vid. Sentencia de la Corte Suprema "Sociedad de Establecimientos Electrnicos Ltda.. con Director de Obras de la Municipalidad de Providencia", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXX, 2 parte, seccin V, pp. 87-90. [ Links ]
70

Vid. Sentencia de la Corte Suprema "Arraigada con Ministro de Justicia", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2 parte, seccin V, p. 183. [ Links ]
71

En efecto, la Ley argentina N 16.986 seala en su Art. 2 a) que "la accin de amparo no ser admisible cuando: existan otros recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate". A su vez, el Art. 43 CA expresa que se puede interponer la pretensin de amparo "siempre que no exista otro medio judicial ms idneo [...]". Esta diversidad de contenidos normativos, debe hacer concluir que el agotamiento de las vas previas en el amparo argentino, slo incumbira a las judiciales, y ya no a las administrativas, exigencia que habra derogado tcitamente el referido Art. 43 CA. Cfr. Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, ob.cit. p.30 y Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 92.
72

No obstante, este supuesto es cada vez menos frecuente, ya que la mayora de los Estados, el Distrito Federal y la propia Federacin han ido creando mecanismos procesales y tribunales especializados en materia contencioso administrativas para resolver los conflictos entre la Administracin y el ciudadano. Cfr. Vsquez, J. L. El control de la Administracin, Op. cit., pp.179 y ss.
73

Cfr. Vsquez, J. L. El control de la Administracin [...], Op. cit., p. 220.

74

En el caso especfico del control de la Administracin, el Art. 43.1 LOTC, indica que "las violaciones de los derechos y libertades [...] originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios [...] podrn dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la va judicial procedente, de acuerdo con el Art. 53.2 de la Constitucin". Vale decir, segn el precepto constitucional del Art.53.2, el principal mecanismo a disposicin de los particulares para la proteccin de sus derechos fundamentales debe estar configurado por "un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad" accionable ante los Tribunales ordinarios, con respecto al cual el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional posee un inequvoco carcter subsidiario. Vid. Diez Picazo, L. M. "Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo", Op. cit., p. 13.
75

Ver, para el Derecho espaol a Gimeno, V. y Garber, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Op. cit., pp. 31 y 32 y, en el caso mexicano, Ferrer, E. La accin constitucional de amparo
76

Vid, Caamao, Francisco et al. Jurisdiccin y procesos constitucionales, Mc Graw-Hill, Madrid, 2000, pp. 129 y ss. [ Links ] En el mismo sentido, Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 197 y ss.
77

En este sentido se ha pronunciado la propia Corte Suprema, sosteniendo al efecto que "...la interposicin del recurso no tiene una finalidad residual y slo a falta de otros

mecanismos, sino que, por el contrario, atendido su carcter cautelar y de resguardo de derechos tan importantes, como son los constitucionalmente reconocidos, se ha dispuesto por una norma de rango superior que su procedencia es sin perjuicio de las dems acciones que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los Tribunales de Justicia correspondientes...", Sentencia de la Corte Suprema "UNIMARC S.A. con Inspeccin Provincial del Trabajo Santiago-Norte", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2 parte, seccin V, p.201. [ Links ]
78

Cfr. Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., pp. 32 y ss.

79

A estos efectos se entienden por irreparabilidad la imposibilidad de obtener el retorno o devolucin de lo que desaparece para siempre. Cfr. Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 248.
80

Ibid, pp. 250. Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p.65.

81

82

Sammartino se refiere a los derechos de origen y naturaleza administrativa, tales como los nacidos de un contrato o un acto administrativo, que estaran excluidos, en principio, del mbito amparista, siendo en tales casos el proceso administrativo o el recurso directo en aquellos casos en que ste se encontrara previsto- el cauce formal de tutela adecuado para su debate. As, agrega, la jurisprudencia ha venido discriminando cuando se est en presencia de una causa contencioso-administrativa y cuando aparecen cuestiones propias del contencioso constitucional amparista. Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...],Op. cit., p. 288.
83

Ibid, p. 76.

84

Cfr. Tavolari, Ral. "La orden de no innovar en el Recurso de Proteccin", en Justicia 92, N I, p. 687. [ Links ]
85

Sobre este aspecto vid procesal, Op. cit., p. 165.

86

Morello,

A.

Vallefn,

C. El

amparo.

Rgimen

En la doctrina chilena esta es la posicin sostenida por Bordal, A . Temas de Derecho Procesal Constitucional, Op. cit., p. 155.
87

Sin perjuicio de lo sealado Rivas sostiene que en Argentina la prohibicin de innovar es aplicable a todo tipo de juicios, de modo que tambin es aplicable en el amparo, y no slo por la referencia contenida en el Art.15 de la Ley N 16.986 ya citado. Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 626.
88

En Mxico las medidas cautelares son una de las materias que mayor atencin presta la doctrina a propsito del Juicio de Amparo, al extremo que su restriccin operativa -particularmente de la suspensin del acto- hace procedente una demanda en esta materia, an existiendo procedimiento ordinario o especial en materia contenciosa administrativa. En este sentido, la doctrina llega a sostener que esta medida adquiere tal importancia en este procedimiento, que de no contemplarse este medio control llegara a considerrsele negatorio e ineficaz. Cfr. Burgoa, I. El juicio de amparo, Op. cit., p. 705.

89

Precisamente esta discusin lleva a la doctrina a distinguir entre orden de no innovar y de suspensin, distincin que pareciera recoger la legislacin argentina (Art.15 Ley N16986). La primera impedira actos posteriores, congelando la situacin al momento de su pronunciamiento; la segunda, en cambio, tiende a impedir los efectos de un acto, pero no slo los posteriores, sino tambin impide que el origen del agravio producto del acto- produzca sus efectos mientras se decide jurisdiccionalmente su juridicidad. En contrario, haciendo sinnimas ambas medidas, Tavolari, R. "La orden de no innovar (...)", Op. cit., p.707.
90

Ver, en este sentido, en el Derecho argentino, an con posiciones algo distintas Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 635 y ss y Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 307. En el derecho mexicano, Burgoa, I. El juicio de amparo, Op. cit., pp. 713-714 y desde una perspectiva crtica e impulsando una reforma legal en esta materia, Zaldvar, A. Hacia una nueva ley de amparo, Op. cit., pp. 94 y ss.
91

Cfr. Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., pp. 169 y ss. Cfr. Zaldivar, A. Hacia una nueva ley de amparo, Op. cit., pp. 93-94.

92

93

Fernndez Farreres, G. "El procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa", Cuadernos de Derecho Pblico, N4, 1998, p. 188. [ Links ]
94

Vid. Bordal, A. Temas de Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., p. 192. En este mismo sentido, Jana, Andrs y Marn, Juan Carlos. Recurso de Proteccin y contratos , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 90, [ Links ] Nogueira, Humberto. Dogmtica constitucional , Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 254 [ Links ]y Ros, Lautaro. El Recurso de Proteccin y sus innovaciones procesales, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, N 1, 1994, pp. 4748. [ Links ]
95

Cfr. Calamandrei, Piero. Introduzione allo studio provvedimenti cautelari , Cedam, Padova, 1936, pp. 11 y ss.
96

sistematico [ Links ]

dei

A juicio de Tavolari, la interpretacin correcta de los efectos de la sentencia definitiva dictada en el proceso de proteccin, de conformidad con el Art. 20 CPR, no es sino permitir exclusivamente al que sufre la perturbacin o vulneracin de su derecho fundamental para que, en caso de no acogerse su demanda de proteccin, pueda deducir la misma pretensin ante otros tribunales o ante las autoridades que corresponda. En definitiva, parece decir el citado autor que slo respecto del titular del derecho fundamental por el que se solicita proteccin se producira la cosa juzgada formal. Cfr. Tavolari, R. "Tramitacin de la accin constitucional chilena de proteccin", Op. cit., pp. 3220 y ss.
97

Vase en este sentido Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal , Op.cit. pp.159 y ss y Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 611.
98

Sostienen Morello y Vallefn que en los casos en que se rechaza la demanda por la falta o insuficiencia de los presupuestos formales, la sentencia har cosa juzgada formal en la medida que tales defectos sean subsanables. Igual efecto de cosa juzgada

formal producir la sentencia en los casos en que el rechazo pueda sustentarse en que la arbitrariedad o ilegalidad que se le atribuye al comportamiento estatal no revestira el carcter de manifiesta o que el cauce del amparo es estrecho y la cuestin requiere mayor amplitud de debate o prueba. En estos casos no se podra instar un nuevo amparo, pero nada obsta la iniciacin de otro tipo de proceso. Cfr. Morello, A. y Vallefn, C. El amparo. Rgimen procesal, Op. cit., p. 162.
99

En el mismo sentido, para el Derecho mexicano, Ferrer, E. La accin constitucional de amparo [...],Op. cit., pp. 383-384 y, en el derecho espaol, Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales , Op. cit., pp. 199-200 y 329-330 y Caamao, F. et al. Jurisdiccin y procesos constitucionales, Op. cit., pp.146 y ss.

Universidad Rafael Urdaneta Facultad de Ciencias Polticas, Administrativas y Sociales Escuela de Derecho Ctedra: Derecho Contencioso Administrativo. Amparo cautelar Maracaibo; abril de 2005 Introduccin. El estudio del Derecho Procesal Administrativo, supone la investigacin y anlisis de las instituciones que la Teora del Derecho Procesal, le presta al Derecho Administrativo, para que las utilice haciendo uso de ellas, en la medida que las particularidades, de sta especial rama de la ciencia jurdica admitan su aplicacin, en la relacin jurdica que surge entre la Administracin Pblica y los particulares. As las cosas, el Derecho Procesal Administrativo, no viene a ser ms que la aplicacin de los principios de la Teora General del Proceso, pero trasladados al Procedimiento Administrativo, entendido ste como el cauce a travs del cual, la Administracin lleva a cabo el desarrollo formal de su actividad y al Proceso Administrativo, considerando como tal, el iter formal que se lleva a cabo con la finalidad de que realice la funcin jurisdiccional. Precisado esto, debemos sealar que el tema del Derecho Procesal Administrativo, que vamos a desarrollar, es el llamado amparo cautelar o el amparo constitucional, como medida cautelar en el Derecho Contencioso Administrativo.

Tambin entraremos a explicar el significado de la suspensin del acto reclamado, la cual la podramos definir como aquellos actos que tienen por objeto evitar al quejoso daos y perjuicios de difcil reparacin y mantener viva la materia de amparo mientras se resuelve el fondo del asunto dando pauta a que una vez que se conceda el amparo el sentido del la sentencia no resulte ser solo una ilusin jurdica, pues en muchos casos, de haberse negado la suspensin, no sera posible restituir al agraviado plenamente en el goce de la garanta violada. Gramaticalmente la palabra suspensin significa detener o diferir por algn tiempo una accin u obra; equivale, pues, a paralizar algo que est en actividad en forma positiva, y es precisamente en este sentido en que la emplea la Ley de Amparo, que va a ser objeto de la detencin temporal al acto cuya institucionalidad se reclama, hacindolo cesar, si la ejecucin ya se ha iniciado o impidiendo su comienzo cuando an se encuentra enpotencia. Como ya se dijo, la suspensin tiene por objeto mantener viva la materia de amparo logrando que el acto sea consumado en forma irreparable sin tomarse en cuenta que en forma definitiva sea o no constitucional el acto reclamado; sino que tambin se propone evitar al agraviado, durante la tramitacin del juicio de amparo, los daos y perjuicios que la ejecucin del mismo pudiera ocasionarle.

El Amparo Constitucional como Medida Cautelar Generalidades.

La necesidad de que se reestablezca inmediatamente la situacin jurdica infringida causada por lesiones a derechos o garantas constitucionales de las personas, requiere de la accin destinada a reestablecerla, una doble condicin: a) Que se trasmite por un procedimiento breve, con preferencia con cualquier otro asunto y con todo el tiempo hbil para ventilar Que debido a la inmediatez del reestablecimiento de la situacin jurdica, el proceso que persigue tal finalidad no produce cosa juzgada material, hasta el punto de que las partes en juicio contencioso puedan ventilar los derechos que le correspondan, tal como lo seala el articulo 36 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derecho y Garantas Constitucional. Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa accin. Este carcter cautelar de la accin se resalta en los artculos 3 y 5 de la Ley de Amparo sobre Derecho y Garantas Constitucionales, que permiten que la accin de amparo se ejerzan conjuntamente con la accin de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos normativos, a fin de que se suspendan la aplicacin de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido

Concepto.

La Ley Orgnica de Amparo, tambin consagra lo que se conoce como el amparo cautelar, que no es sino el resultado de la interposicin conjunta de amparo constitucional con las acciones tradicionales contencioso administrativo, en cuyo caso el amparo funge como una medida cautelar de suspensin de efectos. La naturaleza cautelar del amparo en el contencioso administrativo se encuentra en el aparte del articulo 5 de la Ley Orgnica de Amparo de Derecho y Garanta Constitucionales.

El Amparo Constitucional Como Medida Cautelar En El Recurso De Nulidad.

La accin de amparo, ejercida conjuntamente con el contencioso administrativo de anulacin, es por definicin, una accin breve, carente de formalismo que, sin trmites, pretende suspender los efectos de un acto de la administracin, mientras dure el juicio de nulidad. En el caso concreto suspender para satisfacer la pretensin del accionarte implicara que el constitucional de amparo le ordenase a la Administracin Publica, que proceda a tramitar los permisos y autorizaciones solicitadas por el actor, mientras dure el juicio de nulidad; pero, de ser acordados los referidos permisos y autorizaciones, naceran en cabeza del administrado derechos subjetivos, a travs de una va inadecuada. Si bien esta modalidad de amparo no cuenta con los plenos efectos restablecedores que posee cuando es ejercido en forma autnoma, tampoco puede afirmarse que su resultado esta circunscrito, solamente, a la suspensin de los efectos del acto individual impugnado Siendo el proceso autnomo de amparo un trmite de mxima celeridad procesal, pareciera que dentro del no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgnica de Amparo de Derechos y Garantas Constitucionales, no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artculo 18 de dicha ley. La naturaleza jurdica de la accin de amparo ejercida con otros medios procesales, contempla tres supuestos: a) la accin de amparo acumulada a la accin popular de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos estatales normativos (articulo 3); b) la accin de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulacin contra actos administrativos de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administracin (articulo 5); c) y la accin de amparo acumulada con acciones ordinarias (articulo 6, 5). En cualquiera de estos supuestos de acumulacin la accin de amparo reviste una caracterstica o naturaleza totalmente diferente a la autnoma, pues en estos casos no se trata de una accin principal, sino subordinada, accesoria a la accin o recurso al cual se acumulo y, por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la accin acumulada, que vienes ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulacin legislativa de cada una de las hiptesis sealadas, que nicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicacin de la norma o de la ejecucin del acto que se trate mientras dure el juicio.

De lo anterior se deriva, la accin de amparo propuesta conjuntamente con una de otro tipo participa de todos los caracteres procsales inherentes a la acumulacin de acciones, esto es, que ha de ser resuelta por un solo juez (el mismo que sea competente para conocer de la accin principal) y que ambas pretensiones deben ser tramitadas en un solo proceso que tiene dos etapas: la de amparo, previa y la contenciosa, la cual forzosamente cubre, en la decisin final, tanto la medida cautelar que inevitablemente parece en esa oportunidad.

El Amparo como Medida en el Recurso de Abstencin.

El recurso o accin por abstencin o carencia se configura como un mecanismo procesal por medio del cual los jueces contencioso administrativo tienen el conocimiento y el control de la abstencin o negativa de los funcionarios a cumplir determinados actos a que estn obligados por la leyes, cuando sea procedente de conformidad con ellas. Segn lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia, el recurso por abstencin o carencia esta dirigido a la proteccin judicial frente a la abstenciones u omisiones de obligaciones especificas de la administracin, estibo es, frente a la abstencin o negativa de los funcionarios de cumplir con determinado actos especficos a que estn obligados por leyes, tcnica de acceso judicial del amparo constitucional conjunta con el recurso por abstencin o carencia, sostenindose que en estos casos la solicitud constitucional cautelar resulta improcedente de plano, pues supuestamente su consideracin y otorgamiento supondra un prejuzgamiento y una anticipacin del fondo del juicio, dejndose sin contenido el recurso principal. La accin de amparo de carcter precautelar, cuando es intentada conjuntamente con el recurso de nulidad por ilegalidad contra un acto administrativo, procede como una suspensin de los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que la medida de amparo no puede afectar el fondo del debate judicial. La omisin de la Administracin que habilita el ejercicio de la mencionada accin de amparo no es la especfica que ha venido exigiendo la jurisprudencia en el caso de la accin de abstencin. Es decir, la solicitud de amparo va dirigida a que el juez ordene el pronunciamiento de la Administracin sin que le corresponda a este precisar las formas concretas como debe actuar la administracin. En este recurso de abstencin se persigue obtener una actuacin concreta de administracin y, de proseguir su abstencin a actuar, dispensar el administrado de la referida necesidad de la misma para el disfrute de su situacin jurdica o, la declaratoria del juez a que su sentencia se tenga como la actuacin ilegalmente admitida, lo que ciertamente es improcedente en el caso que se decide. El amparo conjunto con el recurso por abstencin no procede en base al alegato, que la abstencin de pronunciamiento la coloca en un completo estado de indefensin al no poder acudir a la va jurisdiccional, pues es justamente dicha revisin el objeto de la impugnacin y, conforme a lo anteriormente sealado, puede ejercer esa misma impugnacin por ante los rganos jurisdiccionales competentes, mediante el ejercicio del recurso correspondiente.

Es cierto que respecto a la interposicin conjunta del amparo con el primero de los recursos contenciosos nombrados, esto es, el de nulidad de actos administrativo, tratada al primera como una solicitud de suspensin de los efectos del acto administrativo impugnado que seria improcedente si llegare a afectar el fondo del debate judicial dado su carcter precautelar, no sucede lo mismo en relacin a la interposicin conjunta de la accin de aparo y abstencin, como se razon anteriormente. Al Juez de Amparo le resultara difcil entrar a conocer la accin de amparo sin proveer sobre el fondo de lo debatido, por cuanto el fin perseguido por ambas acciones es el mismo, a saber, la orden de pronunciamiento de la Administracin. Por tanto, declarado procedente el amparo por omisin se vaciara de todo contenido el recurso de abstencin. Por tanto, es forzoso concluir si bien el administrado es libre de escoger cualquiera de las dos acciones a fin de lograr el reestablecimiento de su situacin jurdica infringida, el ejercicio de ambas es alternativo, es decir, la interposicin de la accin de amparo por mora de la administracin, o de existir la obligacin a realizar una actuacin concreta. Por lo que segn algunos autores, nada impide que la violacin a una obligacin especfica se desdoble o suponga la violacin a derechos constitucionales, situacin que permite la operatividad simultanea del amparo y el recurso de abstencin. De hecho se trata de una situacin bastante comn, muy tpica en el campo del recurso contencioso de nulidad e igualmente susceptible de ocurrir en el terreno de la carencia o inactividad. Se puede observar entonces que es perfectamente factible que la violacin de un derecho constitucional se produzca, simultneamente, con el incumplimiento de una obligacin legal especfica, sin que tenga que existir causalidad entre ambas; es decir, no necesariamente la violacin del derecho constitucional tiene que ser consecuencia del incumplimiento de una obligacin legal. Debido a la naturaleza suspensiva del amparo cautelar, la cual solo tiene que detener provisionalmente los efectos del acto perturbador hasta que se decida el juicio que lo anule o confirme, la denuncia de infraccin de normas constitucionales puede estar acompaada de trasgresin de texto de rango inferior que precisen o desarrollen en el Derecho o garantas constitucionales.

Condiciones de Procedencia del Amparo Constitucional como Medida Cautelar en el Contencioso Administrativo.

A.- El fumus boni iuris, como condicin principal de procedencia. Al igual que en el resto de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, resulta normal encontrar entre las condiciones de procedencia del amparo cautelar a la apariencia de buen derecho, aqu configuradas por un suerte de fumus boni iuris constitucional. En este sentido la jurisprudencia que, en directa interpretacin de la Ley Orgnica de Amparo, sostiene que la procedencia del amparo cautelar esta supeditada a la existencia de una presuncin grave de violacin o de la amenaza de violacin constitucional alegada

Es ilustrativa la sentencia de la CSJ-SPA de fecha 10 de julio de 1991 caso tarjeta Banvenez, en la cual se resume el contexto de la condicin del fumus boni iuris de la siguiente manera: Por lo que atae a la accin de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales, el texto normativo en referencia contempla tres supuestos: a) la accin de amparo acumulada a la accin popular de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos estatales normativos (articulo 3); b. La accin de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulacin contra actos administrativos de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administracin (articulo 5); y la accin de amparo acumulada con acciones ordinarias (articulo 6, 5). En el amparo conjunto, se trata de una medida cautelar que solo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presuncin grave de la violacin o de la amenaza de violacin( articulo 22), as como la consideracin, por parte del tribunal de que la suspensin de los efectos del acto recurrido resulta procedente como la garanta del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio ( articulo 5); es decir, que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violacin de derechos constitucionales. De ah que la suspensin de sus efectos pretenda mantener sin ejecucin del acto impugnado, si el juez considera que debe suspenderse dicho acto por la presuncin grave de violacin constitucional invocada en el amparo. En efecto, como ya se ha dicho repetidamente, la naturaleza instrumental de una accin de amparo ejercida con base al articulo 5 de la Ley de Amparo, esta dirigida a obtener la suspensin temporal del acto administrativo impugnado y el juez debe acordarla si los derechos constitucionales invocados como conculcados estn fundamentados en un medio de prueba, que lleve al sentenciador a considerar que existe o no indicio o presuncin grave de la violacin o amenaza de violacin constitucional alegado, por lo que resulta procedente la suspensin, del mismo, mientras dure el juicio de nulidad. En jurisprudencia que una vez mas ratifica, que en tales supuestos el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneracin constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, se precisa ahora que el derecho o garanta de que se trate no estn desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violacin constitucional al derecho o garanta se ha efectivamente consumado. La autora JANETTE FARKASS, lo expresa de la siguiente manera, que debe por tanto el juez solo debe estudiar la presencia del fumus boni iuris, que en el caso del amparo cautelar esta representado por la presuncin de violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales y no de carcter sub-legal. La jurisprudencia y doctrina en general, surge la impresin de que el amparo cautelar, en todas sus manifestaciones, estara sujeto a la sola condicin de procedencia de la presuncin grave de violacin de derechos constitucionales o fumus boni iuris. Esta es sin duda la posicin mayoritaria. Sin embargo, no debe de llamar a las dudas la afirmacin, que no se duda en sostener, de que el amparo cautelar tambin debe estar sujeto a las otras condiciones tradicionales de procedencia de

las medidas cautelares en el contencioso administrativo, donde debe tomarse en cuenta el periculum in mora y la ponderacin de intereses. B.- El periculum in mora. En lo que respecta al periculum in mora, pueden encontrarse algunas sentencias que parecieran considerar el mismo, tal como hace ejemplo la decisin de la CSJ-CP del 4-4-1989, en la cual expresamente se afirma que el amparo cautelar debe proceder solo cuando exista una presuncin grave de la lesin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, y cuando, de no acordarse la misma resultara imposible o muy difcil el restablecimiento de la situacin jurdica que motiva la accin. Su procedencia implica que la violacin a un derecho constitucional izado cause una lesin, un dao y que dicho no sea reparable o de difcil reparacin en una sentencia definitiva. Se estima que debe determinarse previamente si la presunta violacin a un derecho fundamental genera un dao, una lesin de tal naturaleza que haga procedente la suspensin de dichas normas por va de amparo, en otras palabras haga operativo un instrumento especial como es el amparo. C.- La Ponderanca de Intereses. Por su parte, la ponderacin de intereses debe, en nuestra opinin, tener una operatividad similar a ya la explicada frente a la medida clsica de suspensin de efectos, siendo pertinente recordar, como dato de derecho comparado, que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 en su artculo 56. Las condiciones de procedencia del amparo cautelar deben ser las mismas condiciones de procedencia del amparo cautelar deben ser las mismas condiciones de procedencia de la suspensin de efectos y de las otras medidas cautelares en el contencioso administrativo (fumus boni iuris, periculum in mora y ponderacin de intereses),analizadas con la misma importancia e funcionalidad, incluyendo solamente aquellas particularidades que pueden provenir de la naturaleza constitucional de las violaciones que deben ser tomadas en cuenta a la hora de fijar la presuncin de buen derecho, la cual, adems de este acto formal, pareciera tomar un papel preferencial y condicionante por naturaleza, aunque sin dejar totalmente excluidas a las otras dos condiciones, las cuales, deben ser tomadas en cuenta.

Competencia Judicial

En relacin a la competencia judicial, el problema es sencillo y actualmente es consolidada la jurisprudencia q sostiene que, vista la naturaleza accesoria y subordinada de la medida, el juez competente ser siempre el juez contencioso administrativo que, dentro del marco ordinario de atribuciones de competencia, conoce del proceso principal, sea de nulidad, de abstencin y inconstitucionalidad, etc. En este sentido la sentencia de la CSJ-SPA del 24-11-1988, caso ACOPRAME, en el cual se sealo que independientemente a las reglas generales de competencia prevista en el articulo 7 de la Ley de, adems segn el articulo 5 de la misma ley es posible acumular la accin de amparo al recurso contencioso administrativo, caso en el cul las acciones se formulan ante el juez contencioso

administrativo competente de manera que la competencia al que le tocara conocer del recurso de nulidad. Tambin en el caso de tarjeta Banvenez de 1991 se reafirmaba y se deca que las acciones deban ser conocidas y decididas por un solo juez, el mismo que deba conocer la accin principal.

Tramitacin Procedimental.

En lo que respecta a esta tramitacin procedimental, la cuestin se presenta de un modo mas compleja y se ha venido complicando mas luego de la declaratoria de nulidad del articulo 22 de la Ley Orgnica de Amparo, como es sabido, el articulo 5 ejusdem remite al articulo 22, as, vista la remisin y considerando la naturaleza precautelativa de la medida el amparo cautelar se tramitaba normalmente inaudita parte, bien que en ciertos casos se proceda abrir el contradictorio, doble posibilidad opcional. El 21 de mayo de 1996 que declara la nulidad del articulo 22 y de la Ley Orgnica de Amparo, y nace la interrogante de cmo quedara el amparo constitucional cautelar frente a actos administrativos de efectos particulares en el contencioso administrativo. Se discuta en la jurisprudencia si todos los casos tendras que hacerse en el contradictorio o si violacin flagrante se suspendera el acto recurrido sin necesidad del contradictorio, sin embargo, las tendencias mas reciente, en materia de amparo cautelar apunta hacia la aplicacin ya casi ciega y mimtica del tramite contradictorio del articulo 23 y siguiente de la Ley Orgnica de Amparo ejemplo: CSJ-SPA, 26-1-1999, caso Carbones del Guasare; 5-2-1999, caso Luis Santiago Gallardo, 11-2-99, caso Jos a mora, tendencia que al parecer tambin esta afianzandose en la corte primera de lo contencioso administrativo 11-2-99, caso Consorcio Erpo emit. Al analizar el procedimiento en lo amparos cautelares no puede establecerse un criterio nico en cuanto al tramite de los mismo, por cuanto las situaciones varan en cada caso, siendo que en algunas de ellas se requerir de proteccin inmediata por la evidente presuncin de violacin de los Derechos Constitucionales invocados, mientras que en otros ser necesario la apertura del contradictorio a fin del que el Juez Contencioso Administrativo pueda formarse un mejor criterio del asunto debatido antes de emitir un pronunciamiento. Una muestra loable en lo que respecta a una de las mejores interpretaciones que se le ha dado a la sentencia anulatoria de la CSJ del 21/05/1996, en el sentido de que efectivamente el juez tiene la posibilidad de escoger el procedimiento que segn el caso resulte mas conveniente para tramitar el amparo cautelar, puede ilustrarse con la siguiente decisin de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 27/05/1998, caso HRE Aduanas C.A., en el cual se realiza la siguiente argumentacin: debe esta Corte escoger el procedimiento mas conveniente a los fines de la tramitacin de la medida de amparo cautelar, tal como lo permite el articulo 102 del la LOCSJ. El primer procedimiento supone, tramitar la solicitud de amparo cautelar de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 23 de la Ley O de Amparo; el segundo, darle el mismo tratamiento que al

beneficio de suspensin de efectos, previsto e el articulo 136 ejusdem; y por ultimo, tramitarla conforme al Titulo II del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.

Nuevo Procedimiento para Tramitar el Amparo Cautelar

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia (n 88) de fecha 14 de marzo de 2000, estableci un nuevo procedimiento para el trmite de los amparos ejercidos en forma conjunta con otras acciones, basndose en la potestad consagrada en el artculo 102 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. En la referida decisin, con ponencia del Magistrado Hctor Pea Torrelles, el Supremo Tribunal modific el criterio establecido a esos efectos por la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en fecha 21 de mayo de 1996, mediante la cual se declar la nulidad por inconstitucionalidad del artculo 22 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Se establece ahora un trmite nico para la decisin del amparo cautelar, con dos posibilidades: 1.- Una vez recibida la accin de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciacin de esa Sala, deber decidir mediante auto sobre la admisibilidad de la accin principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre tal admisin y pase en consecuencia a decidir el amparo solicitado. 2.- En caso de que se declare inadmisible el recurso, se dar por terminado el juicio y se ordenar el archivo del expediente. 3.- Si se admite la accin de nulidad, en el mismo auto se ordenar abrir cuaderno separado en el cual se designar ponente a los fines de decidir sobre el amparo cautelar. 4.- El procedimiento de nulidad continuar su trmite por ante el Juzgado de Sustanciacin, y la Sala decidir sobre la procedencia o no del amparo cautelar. Si se acuerda el amparo, se notificar la decisin al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposicin contra la medida acordada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificacin. 5.- Si hubiere oposicin del presunto agraviante, se convocar para una audiencia oral y pblica que se efectuar en el tercer da siguiente a la formulacin de la oposicin, a fin de las partes expongan sus alegatos. 6.- En el auto en el que se fije la celebracin de la audiencia oral y pblica, se ordenar la notificacin del Ministerio Pblico. 7.- Una vez concluido el debate oral, la Sala, en el mismo da, deliberar y podr: Pronunciarse inmediatamente sobre la oposicin, en cuyo caso se expondr de forma oral los trminos de la decisin, la cual deber ser publicada ntegramente dentro de los cinco das siguientes a la audiencia en la cual se dict aqulla.

b. Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningn caso ser mayor de cuarenta y ocho horas por estimar que es necesaria la presentacin o evacuacin de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso o a peticin de alguna de las partes o del Ministerio Pblico. Conclusin. En el diseo de la Constitucin vigente, el sistema venezolano de Justicia Constitucional est integrado por la accin de amparo y por los mtodos de control de la constitucionalidad: el concentrado o directo, que se ejerce a travs de la accin popular, y el difuso o incidental, a ser ejercido por los jueces a travs de la aplicacin preferente de la Constitucin respecto a otras normas jurdicas en un caso concreto. As, el artculo 27 constitucional establece, dentro del ttulo correspondiente a los derechos humanos y garantas, el derecho de toda persona a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. La norma determina, de una vez, a quin corresponde el derecho, le da naturaleza judicial a su proteccin, establece una accin ad hoc, impone un procedimiento especial y otorga al juez constitucional los ms amplios poderes para el restablecimiento de la situacin jurdica infringida o la que ms se asemeje a ella. Pero nada dice respecto del objeto -actividad enjuiciable- de dicha accin ni lo haca el artculo 49 de la Constitucin derogada. Es el artculo 2 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales el que precisa que la accin de amparo procedecontra cualquier hecho, acto u omisin provenientes de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal, as como los originados por ciudadanos, personas jurdicas, grupos u organizaciones privadas. En consonancia con esa norma, la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declar, en sentencia del 31.01.91 (caso: Anselmo Natale), que no puede existir ningn acto estatal que no sea susceptible de revisin a travs del amparo constitucional. La doctrina especializada da cuenta de que esa universalidad de la proteccin era el criterio mayoritario antes de la sancin de la Ley de Amparo, el cual se impuso a la tesis contraria que fue manejada en alguno de los proyectos de ley de amparo que se elaboraron en su momento. As, el amparo como remedio judicial es una forma diferenciada de tutela jurisdiccional de los derechos y garantas constitucionales, cuyo propsito es garantizar a su titular, frente a la violacin o amenaza de violacin de uno de tales derechos y garantas, la continuidad de su goce y de su ejercicio, a travs del otorgamiento de un remedio especfico que, a objeto de restablecer la situacin jurdica infringida, evite la materializacin o permanencia del hecho lesivo y de sus efectos. Por lo que respecta a la jurisdiccin contencioso-administrativa, el amparo contra la actividad administrativa del Estado ha generado una muy interesante jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha terminado por potenciar significativamente dicha jurisdiccin a travs del anlisis de su alcance para la proteccin de

derechos y garantas constitucionales, el cual, de ser suficientemente amplio, hara inadmisible (o improcedente?) el amparo, como veremos a continuacin. Por ello, la especfica accin de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artculo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. (...) De este modo la Constitucin garantiza a los administrados, funcionarios pblicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantas que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administracin Pblica; potestad que segn la doctrina ms actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trmite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo 2. (...) Resulta claro que la jurisdiccin contencioso-administrativa, no est limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuacin administrativa, ya que el artculo 26 de la Constitucin concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legtimos 3, por lo tanto, a partir de la Constitucin de 1999, la jurisdiccin contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de proteccin de la legalidad objetiva a que est sometida la administracin -a pesar de que la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurdicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vas de hecho. Con fundamento en las precedentes consideraciones, y, concretamente, en el artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la Sala Constitucional concluy en la improcedencia de la demanda contra la va de hecho que haba sido denunciada, en vista de que la pretensin deba ser ventilada, en forma eficaz -al menos en teora, debe aadirse-, a travs de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Ahora bien, la Sala ha rechazado consistentemente los amparos cuyo objeto sea el actuar de la Administracin por inadmisibilidad y no por improcedencia. Podra pensarse, aunque ello no ha sido declarado ni expresa ni tcitamente, que el motivo de esta circunstancia es que el proceso contencioso administrativo, por muy idneo, por eficaz para la tutela constitucional, que pueda considerarse -en teora, al menos, se insiste- no puede ser calificado de breve y sumario puesto que se trata de un proceso de conocimiento completo, en cuanto que ha de versar sobre la totalidad de los elementos de la controversia y no slo sobre su ncleo principal que es, precisamente, lo que distingue al procesos plenarios de los sumarios ya que, en estos ltimos, el ejercicio por las partes de su derecho a la defensa se halla condicionado por los lmites del objeto de la controversia - slo su ncleo principal- circunstancia que da lugar a la abreviacin del conocimiento de la causa y a la abreviacin, por tanto, del procedimiento.