Estafa con tarjetas de crdito Valeria Medina El delito en torno a la tarjeta de crdito. Ley 25.930.

El da 21 de septiembre de 2004, el Poder Ejecutivo Nacional a travs del dec. 1232/2004 promulg la sancin de la ley 25.930 la cual incorpor al art. 173 del Cdigo Penal (en adelante C.P.) el inciso nmero 15 que textualmente expresa que, sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente -art. 172, C.P.- , se considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece -un mes a seis aos-, "El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operacin automtica". Asimismo, la ley en cuestin extendi la clusula de equiparacin del art. 285 C.P. a las tarjetas de compra, crdito o dbito legalmente emitidas, derogando en forma explcita el art. 286 C.P. Con anterioridad a la sancin de la ley 25.930 tanto doctrina[5] como jurisprudencia[6], no sin toparse con serias dificultades dogmticas, fueron contestes en subsumir los supuestos previstos por la nueva figura penal en el delito de estafa genrica (art. 172, C.P.). Sin embargo, el nuevo tipo admite que las transacciones pueden ser tpicas aun cuando se realicen por medio de operaciones automticas, lo cual en su hora gener discusiones relativas a la imposibilidad de engaar a un mquina, o de la configuracin de un error psicolgico por parte de la misma susceptible de provocar una disposicin patrimonial perjudicial[7]. Consecuencia de ello, fue que en relacin a la extraccin de dinero de un cajero automtico mediante el uso de una tarjeta ajena o adulterada se resolviera acudiendo a la figura penal del hurto simple; mientras que otro sector se inclin por considerar al hecho como una estafa genrica, porque en definitiva la mquina es producto de una programacin humana que es burlada en su funcionamiento, pero de modo indirecto siempre existe una persona de existencia fsica que se ve defraudada[8]. Ahora bien, el aprovechamiento de los avances tecnolgicos para defraudar por parte de los delincuentes y la necesidad de garantizar la seguridad de las operaciones con tarjetas de crdito, compra o dbito, oblig al legislador a tipificar especficamente aquellas conductas defraudatorias por medio del uso de tarjetas o del uso no autorizado de sus datos, incluyendo expresamente la modalidad referida a las operaciones automticas. De este modo, qued definitivamente solucionada cualquier duda de interpretacin en torno a la subsuncin de las ltimas conductas mencionadas en el delito de estafa, dado que en adelante ningn caso escapar de la interpretacin taxativa de la propia letra de la ley[9]. En cuanto al bien jurdico protegido por la nueva figura penal, tal como lo sostiene Romero Villanueva[10], es la propiedad, la cual se ver lesionada toda vez que alguien utilice ilegtimamente una tarjeta, o bien los datos insertos en ella, y luego no pague los gastos originados, ya que dicha conducta constituye un ardid idneo para producir un perjuicio; actividad que 1

encuadra en el esquema secuencial del tipo penal en cuestin esto es, ardid, error, disposicin patrimonial y perjuicio-. 2.1. Elementos normativos del tipo La estafa especial incorporada por la ley 25.930 establece como objeto de la accin tpica el uso ilegtimo de tarjetas de compra, dbito o crdito obtenidas de legtimo emisor. No obstante ello, en virtud de las razones esgrimidas en la introduccin del presente, en adelante haremos especial referencia a las tarjetas de crdito, mencionando los supuestos de tarjetas de compra y dbito slo cuando sea estrictamente necesario. Conforme al art. 4 de la ley 25.065 se entiende genricamente por tarjeta de crdito al instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor[11]. Por su parte, legtimo emisor de dicha tarjeta ser la entidad que emita tarjetas de crdito, o que haga efectivo el pago (art. 2, inc. a, Ley 25.065)[12]. En tanto que titular de la tarjeta, es aquella persona habilitada por la entidad emisora para el uso de la misma y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por l (art. 2, inc. b, Ley 25.065). 2.1.1. Naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito Existen diversas interpretaciones en torno a la naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito. As, Durrieu[13] sostiene que ... nos encontramos ante un instrumento privado dotado de la fe pblica necesaria, por cuanto precisamente esa fe se relaciona con la creencia en la autenticidad del documento.... Dicha interpretacin ha encontrado amplia apoyatura en la jurisprudencia, la cual ha considerado a la tarjeta como un documento con significacin jurdica y ha encuadrado en el delito de falsedad documental previsto por el art. 292 C.P. en concurso real con la estafa, todos aquellos casos en donde se adulteraron o falsificaron tarjetas para luego defraudar con las mismas. Sin embargo, coincidimos con la postura adoptada por Baign[14], en cuanto sostiene que no es posible asimilar la tarjeta a un documento, dado la claridad del texto del art. 4 de la ley 25.065 que la define como un mero instrumento material, con status jurdico sui generis, por lo que slo tendr implicancias probatorias de la relacin contractual existente entre la entidad emisora y el titular de la tarjeta. En efecto, dicho autor entiende que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos no se trasladan a la tarjeta. sta slo contiene los datos referentes a la identificacin del emisor y del usuario, as como su firma olgrafa, fecha de emisin y vencimiento, todo lo cual es til slo a fin de legitimar al usuario a operar con los comerciantes adheridos al sistema. En idntico sentido se expresa Baign[15] en torno a los denominados cupones que se f irman al realizarse una operacin con tarjeta en un comercio. Al respecto, es relevante mencionar que la Ley 25.065 nada dice en relacin a estos comprobantes, los cuales se constituyen como una mera

constancia del uso concreto de la tarjeta, por lo que slo encierran una finalidad probatoria, para la cual es imprescindible la firma del adquirente o beneficiario del servicio. 2.2. Tipo objetivo: modalidades delictivas. 2.2.1. Accin tpica. Tal como lo seala Palacio Laje[16], en el nuevo tipo penal el vocablo defraudar hace referencia a las defraudaciones por fraude, puesto que abarca hechos donde el fraude, a travs de sus modalidades ardid o engao, es el que genera un error en la vctima, por el cual la misma realiza la disposicin patrimonial perjudicial. En el aspecto subjetivo, el dolo se configura al comienzo de la accin (es ex ante), a diferencia de la defraudacin por abuso de confianza, donde primero se produce la disposicin patrimonial a un mbito de esfera de custodia del sujeto activo, y con posterioridad ste realiza la accin tpica que ocasiona el detrimento patrimonial[17]. En definitiva, el tipo penal que nos ocupa reemplaza el mencionado ardid o engao por el uso ilegtimo de una tarjeta magntica o de los datos contenidos en ella para provocar un acto de disposicin perjudicial para la vctima o para un tercero[18]. 2.2.2. Medios fraudulentos tpicos. Los medios comisivos descriptos en la figura del art. 173, inc. 15 C.P. son dos: por un lado, la maniobra defraudatoria mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao; y por el otro, el uso no autorizado de los datos de una tarjeta. En ambos casos, admite la realizacin mediante una operacin automtica. 2.2.2.1. Uso de tarjeta de crdito. El uso fraudulento tpico de la tarjeta supone que la misma haya sido previamente objeto de otro delito, es decir, de una falsificacin o alteracin de moneda[19], de un hurto o robo, de una apropiacin indebida o de una estafa. Como sostiene Palacio Laje[20], slo basta con un nico acto de utilizacin para que quede configurado el medio tpico tratado, siempre que el uso sea conforme al destino de la tarjeta (segn los fines previstos por el art. 1, ley 25.065). Por ello, la mera tenencia de una tarjeta ilegtimamente habida o apcrifa, deber considerarse configurativa del delito que se trate (hurto, robo, apropiacin indebida, estafa, etc.), o bien subsumir la conducta como encubrimiento, pero no podr encuadrarse en el delito de estafa especial que se viene tratando. La tarjeta falsificada a la que alude el tipo penal en cuestin consiste en aqulla que resulta de la imitacin de una tarjeta real o emitida por quien est facultado a hacerlo y que presenta los mismos elementos caractersticos de las genuinas[21]. Por su parte, ser adulterada aquella tarjeta que, habiendo sido emitida en forma legal, ha sufrido alteraciones en su sustancia y/o contenido, es decir, se le han modificado sus datos (incluidos los de su banda magntica). 3

En cuanto a las tarjetas de crdito hurtadas o robadas a las que alude el inc. 15 tratado, de ms est decir que sern aquellas cuyo legtimo titular ha sufrido su desapoderamiento en los trminos de lo prescripto por los artculos 162, 164 y concordantes del Cdigo Penal[22]. En el supuesto de tarjeta perdida, se trata de una tarjeta (an vigente, no vencida) que sali involuntariamente -en forma casual, tanto por extravo como por olvido, y no por obra de un tercero o por abandono- de la esfera de tenencia de su titular o un tercero. Conforme Laje Anaya y Laje Ros[23], en forma coincidente con Baign, la tarjeta que ha entrado en poder de alguien por un error no causado por su tenedor, as como la obtencin por caso fortuito, o bien la tarjeta que ha sido retenida, no constituyen tarjeta perdida en los trminos del tipo penal en cuestin, sin que ello obste a calificar el uso fraudulento de las mismas como estafa genrica prevista por el art. 172 C.P. Por ltimo, en relacin a la tarjeta obtenida mediante ardid o engao del legtimo emisor, estamos frente a un sujeto que solicita la emisin de la tarjeta aparentando una solvencia patrimonial excesiva o presentando documentacin fraguada a fin de obtener la tarjeta y luego utilizarla sabiendo desde un principio dolo inicial- que los gastos originados no podrn serle cobrados. En caso que el solicitante simplemente falsee datos en la suscripcin del formulario para lograr la emisin de la tarjeta, dicha conducta resultar atpica puesto que la simple mentira no configura ardid o engao en tanto su creencia quedar sujeta al deber de diligencia del emisor, quien no podr invocar su torpeza o negligencia como configurativos del error[24]. 2.2.2.2. Uso no autorizado de datos de tarjeta de crdito. En cuanto al segundo modo de comisin, el mismo se configura, conforme lo sostiene la doctrina[25], cuando el sujeto activo, sin utilizar fsicamente la tarjeta, manipula los datos propios de ella, sin que haya sido autorizado por el titular, y sin que necesariamente la tarjeta le hubiere sido hurtada, robada o perdida; en perjuicio del sujeto pasivo cuya determinacin es objeto del presente trabajo y ser tratado ms adelante-. Generalmente esta conducta se llevar a cabo por medios electrnicos (compras telefnicas, por internet, etc.), lo cual se encuentra expresamente contemplado en la figura. No obstante ello, los avances tecnolgicos han originado mltiples y variadas modalidades defraudatorias que permiten obtener ardidosamente la clave o pin de las tarjetas de los usuarios, tales como el phishing, carding, modalidad call center, etc.[26], y su encuadramiento en el tipo penal especial que nos ocupa no ha sido pacfico. As, encontramos que Romero Villanueva[27] entiende que en estos casos, a diferencia de la estafa, la vctima no expresa voluntad alguna, por lo que no existe engao sino que se trata de un caso de manipulacin informtica fraudulenta. Por su parte, Tazza[28] admite la existencia de un ardid o engao cuando la clave es obtenida fraudulentamente del propio usuario, pero sostiene la inexistencia de otro elemento de la estafa, cual es la disposicin patrimonial efectuada voluntariamente por la vctima, ya que en realidad es el propio autor el que dispone del patrimonio de la vctima utilizando los datos que ha extrado mediante la accin ardidosa. 4

Tambin han existido discrepancias en relacin a los pescadores de tarjeta, don de mediante una maniobra ardidosa un sujeto logra trabar la tarjeta del legtimo usuario dentro del cajero automtico, para extraerla una vez conocida su clave personal y luego realizar distintas operaciones. A estos casos la jurisprudencia ha llegado a encuadrarlos o bien como estafa genrica o bien como un hurto calificado[29]. 2.2.2.3. Operaciones automticas. Las discrepancias reseadas en el acpite anterior quedan definitivamente solucionadas desde que, como ya se ha sealado, la nueva figura penal incorporada por la ley 25.930 admite que ambas modalidades delictivas pueden ser cometidas acudiendo a las denominadas operaciones o transacciones automticas, lo cual supone la no intervencin del soporte fsico de la tarjeta plstico o microchip- a travs de mecanismos tales como aparatos electrnicos, telefnicos o computadoras, donde lo caracterstico es la ausencia de relacin directa o inmediacin entre las partes y/o los involucrados en el negocio u operacin comercial o bancaria. 2.3. Sujetos. 2.3.1. Sujeto Activo. Tipo subjetivo. Cabe destacar que si bien cualquier persona puede ser sujeto activo del delito en cuestin, puesto que el tipo no requiere ninguna caracterstica especial en el actor; en esta clase de delitos el sujeto activo generalmente se caracteriza por poseer un bagaje de conocimientos tecnolgicos especializados. As, tal como lo afirma Carrera[30], nos encontramos frente a manifestaciones de los delitos de cuello blanco en donde el ... ingenio delictivo conduce a la denominada delincuencia de la gente honrada. El sujeto activo de este delito es la persona que comete la defraudacin, que puede ser la misma que ha falsificado la tarjeta de crdito, o que la ha adulterado, robado o hurtado, encontrado por haberse perdido u obtenido ardidosamente del legtimo emisor. Pero tambin puede ser un tercero ajeno a aquellas maniobras. Asimismo, el sujeto activo puede ser el mismo titular de la tarjeta lo cual es discutido- o un autor ajeno al sistema, esto es, el tercero que no forma parte de ninguno de los contratos bilaterales independientes que conforman el sistema de tarjetas de crdito. En cuanto al aspecto subjetivo, Romero Villanueva[31] entiende que la figura es compatible slo con el dolo directo y ... exige para ser tpico en su faz cognoscitiva el origen ilegtimo de la obtencin, tenencia o manipulacin del plstico o sus datos, esto es, algo que permite efectuar operaciones a las cuales no est habilitado. En consecuencia, el dolo debe ser anterior al uso ilegtimo y correlativo a la disposicin patrimonial motivada por el error; mientras que la mera sospecha sobre el origen espurio de la tarjeta no es suficiente para configurar el dolo requerido por el primer supuesto del tipo uso de la tarjeta-.

En el mismo sentido, Tazza[32], tambin entiende que el dolo eventual es incompatible con las formas tpicas establecidas por el art. 173, inc. 15 C.P., puesto que no se dara la exigencia de una maniobra constitutiva de ardid, es decir, el astuto despliegue de medios engaosos. En opinin contraria, Laje Anaya y Laje Ros[33] entienden que subjetivamente la figura es dolosa, pero al no contener ningn elemento especfico, es suficiente que se le pueda atribuir el hecho por dolo eventual. As, mencionan los ejemplos de quien halla, hurta o roba una tarjeta falsificada y creyndola autntica, procede a estafar; entendiendo que en dichos casos igualmente el sujeto activo habr defraudado con una tarjeta que encontr perdida o con una tarjeta hurtada o robada. Ahora bien, compartimos la postura de dichos autores respecto a la procedencia del dolo eventual puesto que lo importante es que, aunque el sujeto activo tenga dudas respecto a la procedencia y calidad de la tarjeta hallada, hurtada o robada, aqul nunca podr aducir desconocimiento sobre la falta de autorizacin para su utilizacin, puesto que ello se presume desde que l no ha formado parte de un contrato que lo vincule con la entidad emisora y lo habilite al uso de la tarjeta. Y, en caso de que cuente con autorizacin para operar con dicha tarjeta, su utilizacin naturalmente no constituir ningn delito. 2.3.1.1. Titular o usuario de la tarjeta de crdito. Se discute sobre la posibilidad de que el titular de la tarjeta legtimamente emitida pueda ser sujeto activo del delito que nos ocupa, cuando el usuario utiliza la tarjeta por valores que exceden el lmite acordado; cuando la usa habiendo caducado la vigencia de la misma; o bien cuando l mismo adultera la tarjeta cambiando la fecha de vencimiento. En efecto, Baign[34] entiende que, en virtud del rgimen de obligaciones que la ley 25.065 impone tanto al emisor -de informar a los comerciantes toda situacin respecto de los topes y vigencias de los usuarios-, as como a los comerciantes -de consultar previamente dichos datos-, queda neutralizada toda intencin de ardid puesto que ni el comerciante, ni la entidad emisora podrn argir error constitutivo del engao cuando ellos mismos han sido negligentes[35]. 2.3.1.2. Comerciante o responsable del establecimiento y entidad emisora. Se puede presentar el caso en donde el comerciante adherido al sistema de tarjetas de crdito, hace figurar compras inexistentes imputndoselas a un determinado usuario, generando un error en la entidad emisora y consecuentemente, una disposicin crediticia en su cuenta corriente. Baign[36] sostiene que entre el comerciante y la entidad emisora existe una relacin previa que impide calificar la conducta descripta como estafa por abuso de confianza, puesto que para que se configure como tal ser necesario que el comerciante haya preordenado el contrato bilateral con el emisor con el fin de realizar despus la maniobra.

Sin embargo, consideramos que el supuesto mencionado s podr calificarse a tenor del nuevo tipo incorporado al inc. 15 del art. 173 C.P. toda vez que dicho comerciante actuar, no ya en calidad de proveedor incorporado al sistema de tarjetas de crdito, sino en calidad de tercero que hurta, roba o se apropia de una tarjeta ajena y/o perdida, o bien utiliza los datos de una tarjeta sin autorizacin. Por ltimo, en los supuestos donde la entidad emisora, aprovechando la administracin de las cuentas, tergiverse o impute crditos y/o deudas falsas, su conducta ser encuadrable en las previsiones del tipo contenido en el art. 173 inc. 7, C.P. 2.3.1.3. Entidad del ardid configurativo del error. Tal como afirma Romero[37], para que exista una verdadera relacin de causalidad entre el ardid o engao y el error producido en la vctima, es necesario que el sujeto pasivo no obre de manera negligente, es decir, que el error no provenga de su propia torpeza o falta de diligencia, sino efectivamente del engao sufrido. Para determinar dicha relacin de causalidad ser necesario combinar el criterio objetivo para definir el ardid, esto es, la existencia de formas externas, estratagemas o maquinaciones exteriorizadas por el sujeto activo enderezadas a hacer incurrir en error a la vctima, con el criterio subjetivo, el cual requiere un error en el sujeto pasivo que sea determinado por un ardid idneo por parte del autor. Por ello, tal como lo postula Baign[38], todos los datos existentes en cada caso concreto, debern ser considerados a fin de establecer la relacin causal entre el engao producido por el autor y el error logrado en la vctima. En consecuencia, la referida idoneidad del engao no se encontrar presente si la vctima no ha puesto la diligencia necesaria adecuada al tipo de relacin, que en el caso concreto se refiere a los deberes de diligencia impuestos por la ley 25.065 relativas al deber de verificar la vigencia de la tarjeta, previo a la realizacin de toda operacin con tarjetas de crdito. 2.3.2. Sujeto pasivo. Vctima y damnificado. En esta clase de delitos el sujeto pasivo puede ser cualquiera que se vea perjudicado patrimonialmente. No obstante ello, cabe aclarar que este tipo de delitos puede caracterizarse como una "estafa triangular"[39], donde se produce un desdoblamiento entre el sujeto engaado, es decir, la vctima del ardid, y el sujeto perjudicado o damnificado, esto es, el que se ver afectado en su patrimonio al deber hacer frente al pago de los gastos generados. De esta manera, en los supuestos de estafa mediante las modalidades tpicas descriptas, la vctima o sujeto pasivo del engao ser el comerciante que acepta dicha tarjeta o los datos de la misma, cayendo en error sobre la identidad de quien la presenta -creyndolo legtimo usuario-, o sobre la autenticidad del plstico. No sucede lo mismo en el caso de las operaciones automticas, donde al 7

no existir comerciante o persona fsica intermediaria en la operacin, es directamente la entidad emisora la que en definitiva, operando detrs del dispositivo automtico, yerra sobre la identidad de quien se encuentra del otro lado de la operacin, creyndolo parte autorizada del sistema. En cuanto al damnificado o perjudicado patrimonial por el delito, la doctrina entiende que puede ser tanto el comerciante, la entidad emisora o inclusive el propio titular de la tarjeta[40], lo cual depender, por un lado, de la accin realizada y de la maniobra utilizada para cometer la defraudacin, y por el otro, del juego de obligaciones que la ley 25.065 coloca en cabeza de los integrantes del sistema. As, el damnificado coincidir con el sujeto engaado, es decir, el comerciante, cuando ste haya aceptado la tarjeta extraviada, sustrada o apcrifa sin verificar la identidad de quien la presenta, o sin consultar previamente sus datos con la entidad emisora a travs de los medios automticos establecidos a tal fin[41]. Si, en cambio, procedi a verificarlos pero la entidad emisora fall en su deber de informacin sobre las condiciones de vigencia y operatividad de la tarjeta[42], el sujeto damnificado ser solo la entidad emisora. Por ltimo, en caso de que el titular de la tarjeta sea el responsable de no haber efectuado la correspondiente denuncia de extravo o sustraccin ante la entidad emisora[43] -sea que lo omiti por negligencia o porque no se percat de la sustraccin o extravo-, ser l quien resulte perjudicado patrimonialmente por el delito. Asimismo, conforme Avaca[44], en los casos donde se presente una tarjeta falsificada, cumpliendo comerciante y entidad emisora con sus obligaciones, deber hacerse responsable econmicamente el titular de la tarjeta que ha sido duplicada. Ahora bien dichas diferencias de interpretacin radican en la falta de comprensin del verdadero sistema de tarjetas de crdito, coincidiendo con Baign[45] en cuanto a que, en virtud de la estructura triangular de este tipo de estafas, si bien el comerciante engaado es quien dispone la entrega de la mercadera o la prestacin del servicio, el perjuicio recae en otro sujeto: la entidad emisora. Dicho autor sostiene que en el sistema convencional de tarjetas de crdito, las transacciones realizadas tanto por el usuario legtimo o bien por el que lo sustituye fraudulentamente, se convierten en derechos crediticios que sern insertados en la cuenta corriente respectiva. En consecuencia consideramos que el sujeto pasivo perjudicado patrimonialmente siempre ser, an en los casos de operaciones automticas, la entidad emisora[46], toda vez que el sujeto activo realizar una operacin (ya mediante el uso mismo de la tarjeta ilegtima o por medio del uso no autorizado de sus datos) procurando obtener su autorizacin. La misma ser otorgada por parte del emisor, el que, sea que incurra en el mismo error que el comerciante diligente -o bien de manera directa, cuando se trate de operaciones automticas- (creyendo en la verdadera identidad del supuesto usuario o en la autenticidad de la tarjeta o datos que se encuentran detrs de dicha operacin), o bien que falle en su deber de informacin, validar la transaccin; generndose as las imputaciones correspondientes en las distintas cuentas mercantiles. Posteriormente, en virtud de la postulada independencia y autonoma de dichas cuentas, la entidad emisora deber hacer frente al pago de la deuda que contrajo con el comerciante diligente engaado puesto que no podr oponerle la futura falta de pago del titular que desconocer como propia la operacin 8

realizada- y slo le quedar habilitado el reclamo del crdito respectivo por va ejecutiva u ordinaria- contra el titular de la tarjeta[47] (siempre que ste no haya realizado la denuncia de extravo o falsificacin correspondiente, en cuyo caso la entidad emisora deber afrontar de manera definitiva el perjuicio patrimonial). Ahora bien, en caso que el comerciante no haya cumplido con su deber de diligencia impuesto por la ley 25.065, como ya se dijera, no se configurar el delito de estafa especial que se viene tratando y en consecuencia no habr ningn perjudicado patrimonial, puesto que el error del comerciante estar determinado por su propia torpeza o negligencia, destruyndose as la relacin causal necesaria entre el ardid empleado por el sujeto que presenta la tarjeta o usa sus datos y el pretendido error en el que cae el comerciante. 5. Relacin con otras figuras delictivas. A fin de determinar la posible concurrencia con otras figuras delictivas, distinguiremos diversos supuestos: a) el uso fraudulento de una tarjeta por parte del mismo sujeto que previamente la ha falsificado, adulterado, hurtado, robado, apropiado u obtenido ardidosamente del legtimo emisor; b) el uso fraudulento de una tarjeta apcrifa u obtenida ilegtimamente sumado a la presentacin de documento de identidad falsificado o adulterado; c) el uso fraudulento de una tarjeta apcrifa u obtenida ilegtimamente sumado a la firma apcrifa de cupones. En el primer caso, al ser el sujeto activo el mismo autor de ambas conductas tpicas, esto es, la defraudacin mediante el uso una tarjeta (art. 173 inc. 15 CP) que l mismo previamente sustrajo (arts. 162, 164 y cctes. C.P.), falsific o adulter (arts. 282, 283, 285 C.P), se apropi (art. 175 inc. 1 C.P.) u obtuvo fraudulentamente del legtimo emisor (art. 172 C.P.) se debern aplicar las reglas del concurso real. En efecto, Laje Anaya y Laje Ros[58] afirman que en estos supuestos no se puede considerar un concurso ideal, puesto que cuando se comete una estafa, no necesariamente se comete otro delito. Sostienen que el concurso real en estos casos se impone en razn de la estructura del tipo, afirmando que el hurto o la falsificacin previa, por ejemplo, deben ser entendidos como hechos independientes por haberse cometido en un tiempo distinto al de la estafa, y en razn de que el inc. 15 tiene la misma pena que el art. 172 C.P. En cambio, si el inc. 15 fuera a su vez un tipo agravado, habra que considerar que la estafa mediante el empleo de una tarjeta falsificada o adulterada solamente constituira un solo y nico hecho[59]. En idntico sentido se pronuncia Palacio Laje[60] adhiriendo a la postura sostenida por Baign[61]. Para este ltimo autor, no es posible sostener un concurso ideal bajo la frmula de la inseparabilidad de las acciones, puesto que el lazo que exige este concurso implica una conexin unidereccional, donde el objetivo del autor ya est inserto en el medio que utiliza y dicha situacin no se da en los supuestos de tarjetas sustradas, halladas o falsificadas toda vez que el autor, al momento de sustraerla, hallarla o falsificarla, no sabe an en desmedro de quin la utilizar. Por consiguiente, la estafa y la previa sustraccin, hallazgo o falsificacin son hechos autnomos, con composicin objetiva propia y elemento subjetivo independiente, que imponen la aplicacin del concurso real de delitos[62]. 9

Ahora bien, respecto al supuesto de estafa mediante el uso de tarjeta de crdito falsificada o adulterada, se ha planteado el concurso real de delitos entre la estafa y la falsificacin o adulteracin de documento (art. 292 C.P.), considerndose a la tarjeta de compra, dbito o crdito como un verdadero documento con significancia jurdica. Sin embargo, mas all de las consideraciones realizadas en el acpite pertinente sobre la naturaleza meramente instrumental y no documental de la tarjeta de crdito, no debe perderse de vista que la ley 25.930 equipara las tarjetas de compra, dbito o crdito legalmente emitidas por entidades nacionales o extranjeras debidamente autorizadas (mediante la reforma al art. 285 del Cd. Penal) con la moneda nacional. En consecuencia, el uso fraudulento de dichas tarjetas falsificadas o adulteradas deber concursar materialmente con el delito de falsificacin o alteracin de moneda previsto por los arts. 282 y 283 del C.P. De otro costado, el caso de quien estafa mediante el uso de una tarjeta de crdito presentando un documento de identidad falso o adulterado a fin de reforzar su ardid y hacer caer en error a la vctima sobre la verdadera identidad de quien lo presenta, debe ser encuadrado como estafa especial (art. 173, inc. 15 C.P.) en concurso real con falsificacin de documento (art. 292, 2do pfo. C.P.) por las mismas razones aludidas con anterioridad por parte de quienes sostienen el concurso material de delitos. Por ltimo, en los supuestos donde el sujeto activo adems de utilizar fraudulentamente una tarjeta de crdito procede a firmar apcrifamente los cupones respectivos, coincidimos con Palacio Laje[63] en cuanto a que debern ser considerados en el marco del uso tpico requerido por el tipo penal del inc. 15 del art. 173 C.P., no debiendo concursar con el delito de falsedad material, puesto que estamos en presencia de un hecho nico, en tanto el uso de la tarjeta en los comercios adheridos, supone necesariamente la firma del cupn respectivo, el cual, como ya hemos mencionado, carece de naturaleza documental y slo se concibe como un mero comprobante de que se ha usado la tarjeta para una operacin determinada. Conclusiones Luego de la sucinta resea doctrinaria realizada, obligada por la acotada extensin exigida para la realizacin del presente trabajo, estamos en condiciones de afirmar que el tipo penal del inc. 15 del art. 173 C.P. prev dos modalidades comisivas de estafa especial con tarjetas de crdito: por un lado la defraudacin mediante el uso de una tarjeta de crdito que previamente ha sido robada o hurtada, perdida, falsificada o adulterada, u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao; por el otro, la defraudacin mediante el uso no autorizado de los datos de una tarjeta de crdito; en ambos casos an por medio de operaciones automticas, las cuales suponen transacciones donde no se da la intervencin del soporte material de la tarjeta, mediante medios electrnicos o automatizados tales como operaciones telefnicas, cibernticas, cajeros automticos y semejantes. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal en cuestin, el mismo requiere un sujeto activo que ser siempre un tercero ajeno al sistema de tarjetas de crdito o bien el comerciante incorporado al 10

sistema que hurta, roba, falsifica o se apropia de la tarjeta olvidada o perdida por parte del titularque acte con dolo inicial, esto es, conociendo el origen y/o calidad espuria de la tarjeta y procediendo con ella a estafar; admitindose inclusive la forma de dolo eventual, toda vez que el sujeto activo obre de antemano sabiendo que no est autorizado al uso de la tarjeta de crdito o de sus datos, lo cual se presume desde el momento en el que el supuesto autor conoce que no ha formado parte de ninguno de los contratos que lo vinculan al sistema de tarjetas de crdito y que lo autorizan a su utilizacin. Asimismo, para que se configure el ardid requerido por toda figura de estafa, es necesaria una relacin de causalidad con el error producido en la vctima, de manera tal que dicho error no sea consecuencia de su propia torpeza o falta de diligencia, sino efectivamente del engao sufrido. En relacin al sujeto pasivo del delito analizado, resulta necesario distinguir entre el sujeto pasivo del engao que podr ser el comerciante que interviene en la transaccin con la tarjeta de crdito, o bien la propia entidad emisora cuando la operacin es realizada por medios automticos- y el sujeto que en definitiva sufre el perjuicio patrimonial, que siempre ser la entidad emisora del plstico. Ello, en virtud de que el sistema de tarjetas de crdito, mediante la existencia de sendos contratos individuales y autnomos entre comerciante y entidad emisora por un lado, y titular/usuario de la tarjeta y entidad emisora por el otro, impone que una vez verificada la transaccin sea la entidad emisora la que deba hacer frente a los gastos originados, independientemente de las facultades de repetir o reclamar el importe respectivo al titular de la tarjeta si ste no ha efectuado la denuncia correspondiente de extravo o prdida- o al comerciante si no ha cumplido debidamente con las obligaciones a su cargo-. La nica excepcin a esta conclusin estar dada cuando el sujeto activo utiliza la tarjeta de crdito para realizar una operacin de dbito por ejemplo, para extraer sumas de dinero de un cajero automtico, o para trasladar montos dinerarios de la cuenta del titular hacia otra cuenta mediante operaciones informticas-, en cuyo caso, debido a que el importe se debita directamente de la caja de ahorros o cuenta corriente del titular, el damnificado patrimonial ser el titular de la tarjeta. El momento consumativo del delito estudiado se configurar cuando se autorice y/o verifique la operacin respectiva y se inserten los derechos crediticios en las cuentas corrientes correspondientes, esto es, el crdito a favor del comerciante en la cuenta corriente entre comerciante y entidad emisora, y el consecuente crdito a favor de la entidad emisora en la cuenta corriente entre sta y el titular de la tarjeta. Por consiguiente, la tentativa es admisible, en tanto y en cuanto exista una exteriorizacin del ardid por parte del sujeto activo y el medio utilizado, la tarjeta de crdito, no sea absolutamente inidnea, es decir, incapaz de conducir a engao dado caractersticas burdas comprobables a simple vista por el sujeto pasivo. Por otra parte, toda vez que se realicen diversas operaciones fraudulentas llevadas a cabo por un mismo sujeto activo, con la misma tarjeta de crdito apcrifa u obtenida ilegtimamente, en idnticas formas y condiciones de ejecucin y que constituyan una unidad en la recepcin del perjuicio por parte de la misma entidad emisora, estaremos en presencia de un delito nico o

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continuado. De lo contrario, existir una reiteracin delictiva que obligar a concursar los delitos tantas veces como operaciones fraudulentas diversas se verifiquen. De otro costado, cuando el sujeto activo de cualquiera de las modalidades tpicas previstas por el art. 173 inc. 15 C.P. que venimos tratando sea el mismo que previamente sustrajo la tarjeta de crdito, la falsific o adulter, se apropi de la misma cuando era perdida, o la obtuvo fraudulentamente de legtimo emisor, se debern aplicar las reglas del concurso real con los respectivos delitos de hurto o robo (arts. 162, 164 y cctes. C.P.), falsificacin o alteracin de moneda (arts. 282, 283, 285 C.P), apropiacin de cosa perdida art. 175 inc. 1 C.P.), o estafa genrica (art. 172 C.P.); puesto que cuando se comete la estafa especial en cuestin, no necesariamente se cometen los delitos mencionados, quebrndose as la conexin unidireccional de delitos que requiere todo concurso ideal. No merece la misma conclusin el caso del sujeto activo que adems firma apcrifamente los denominados cupones ya que dicha conducta se enmarca en el uso tpico requerido por la figura toda vez que el uso de la tarjeta en comercios supone la firma del cupn respectivo, el cual carece de naturaleza documental, constituyendo un mero comprobante de la operacin realizada. Asimismo, si el sujeto activo del delito tratado a su vez presenta un documento de identidad falsificado o adulterado, su conducta deber tambin concursar con el delito de falsificacin o adulteracin de documento (art. 292, 2do pfo. C.P.). En definitiva, consideramos que la incorporacin al Cdigo Penal de la figura de estafa especial mediante la ley 25.930 ha cubierto un vaco normativo y ha zanjado un viejo debate sobre la subsuncin de los delitos relacionados con el uso de tarjetas electrnicas en el delito de estafa. Sin embargo, igualmente surgieron diversas diferencias interpretativas, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, en torno a aspectos relevantes relacionados con el tipo subjetivo del delito en cuestin, el momento de consumacin, quin resulta vctima y damnificado, la existencia de una unidad delictiva o la relacin de dicha figura con otros delitos; por lo que esperamos que los argumentos expuestos y las conclusiones arribadas en el presente trabajo constituyan un nfimo aporte que permita contribuir a una comprensin uniforme respecto del sistema de tarjetas de crdito y sus implicancias en torno a la definicin y aplicacin del delito de estafa especial mediante la utilizacin de tarjetas de crdito o el uso no autorizado de sus datos.

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