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A Constituio Brasileira de 1988e os tratados internacionais de proteo dos Direitos Humanos

FLVIA g PIOVESAN

Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da PUC/SP, Procuradora do Estado, Coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e Visiting fellow do Programa de Direitos Humanos da Harvard Law School (1995 e 2000). A proposta deste ensaio enfocar os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, luz da Constituio Brasileira de 1988. Neste sentido, primeiramente sero apresentadas as especificidades desses tratados, bem como de sua fonte o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque ser dado posio do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em sequncia, ser desenvolvida a avaliao do modo pelo qual a Constituio Brasileira de 1988 tece a incorporao desses tratados, e, por fim, qual o impacto jurdico que apresentam momento no qual sero examinados alguns casos concretos em que esses tratados foram aplicados.

1. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: O que so? Qual a sua origem? Quais os seus Objetivos?
Os tratados intemacionais de direitos humanos tm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que o Direito do ps-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo. Em face do regime do terror, no qual imperava a lgica da destruio e no qual as pessoas eram consideradas descartaveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerce a necessidade de reconstruo do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional. O Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, assim, em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos exstsse. Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder: O movimento do direito internacional dos direitos humanos e baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos congsiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituies desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. (...) Embora a idia de cue os seres humanos tm direitos e liberdades fundamentais que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento humano, a concepo de que os direitos humanos so objetos prprios de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de outras violaes de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propsitos da Organizao das Naes Unidas.

Neste cenrio, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes conseqlncias: 1. a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que g so admitidas intervenes no piano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados ; 2. a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Inspirada por estas concepes, surge, a partir do ps-guerra, em 1945, a Organizao das Naes tinidas. Em 1948 adotada a Declarao Universal dos l)ireitos Humanos, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 ahstcnesi A inexistncia de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princpios da Declarao e a inexistncia de qualquer voto contrario s suas disposies. conferem Declarao Universal o significado dc um cdigo e plataforma comum de ao. A Declarao consolida a alirnao de urna tica universal, 1 ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados. A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, a l)cclarao ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Nas palavras de Louis B. Sohn e Thomas Buergenthal: A Declarao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de direitos humanos que constam de diversas ngormas fundamentais e constitucionais dos sculos XVIII e XIX e comeo do sculo XX, na medida em que ela consagra no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos economicos. sociais e culturais, como o direito ao trabalho e educao. Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da i2ualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisvel. Assim, partindo-se do critrio metodolgico, que classifica os direitos humanos em geraes? adota-se o entendimento de que unia gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , aLista-se a idia da sucesso geracional de direitos, na medida em que se acolhe a idia da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencilmente complementares e em constante dinmica de interao. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito igualdade, quando nao assegurada a libergdade. Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seti mais amplo sentido, os direitos econmicos e sociais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divociada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel. em que os diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si. Como estabeleceu a Resoluo n. 32/130 da Assemblia Geral das Naes Unidas: todos gos direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e sao indivisveis e interdependentes. Esta concepo foi reiterada na Declarao de Viena de 1993, quando afirma, em seu 5, que os direitos humanos sao universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. Seja por fixar a idia de que os direitos humanos so universais, inerentes condio de pessoa e no relativos s peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, a Declarao de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos humanos.

Uma das principais qualidades da Declarao constituir-se em parmetro e cdigo de atuao para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declarao consolida um parmetro internacional para a proteLtgo) desses direitos. Neste sentido, a Declarao um dos parmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional deslegitima os Estados. Um Estado que sistematicamente viola a Declarao no merecedor de aprovao por parte da comunidade mundial. A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e a partir da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o l)ireito Internacional dos Direitos Humanos, mediante aadoode inumeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito das Naes Unidas. Este sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes internacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humganos, como a tortura, a discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao dos dircitos das crianas, dentre outras formas de violao. Firma-se assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas geral e especial de proteo dos direitos humanos, como sistemas de proteo complementares. O sistema especial de proteo reala o processo da especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protege-se a criana, os grupos tnicos minoritarios, os grupos vulnerveis, as mulheres etc.). J o sistema geral de proteo (ex.: os Pactos da ONU de 1966) tem por endereado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade. Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normgativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global integrado pelos instrumentos das Naes Unidas, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais e as demais Convenes internacionais com instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em beneficio dos indivduos protegidos. Feitas essas breves consideraes a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, passa-se anlise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteo dos direitos humanos.