O princpio da igualdade e as cotas raciais no Brasil

Andr Vincius Carvalho Meira1

Resumo: Este artigo tem o objetivo de analisar o sistema de cotas raciais no Brasil sob a tica do princpio da igualdade, buscando deixar claro que difcil demonstrar a existncia de uma conexo lgica plausvel entre o tratamento desigual criado por tal poltica e o critrio da raa. Para tanto, sero estudados os principais argumentos que tentam justificar tal sistema de ao afirmativa. Palavras-chave: princpio da igualdade; cotas raciais; critrio da raa; conexo lgica

Graduando em Direito pela UFJF

Alethes: Peridico Cientfico dos Graduandos em Direito - UFJF - n 3 - Ano 2

Abstract: This article aims to analyze the racial quota system in Brazil from the perspective of the principle of equality, seeking to make clear that it is hard to demonstrate the existence of a plausible and logical connection between the unequal treatment created by such policy and the criterion of race. To this purpose, the main arguments that try to justify such affirmative action system will be studied. Keywords: principle of equality; racial quotes; criterion of race; logical connection

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1. Introduo As cotas raciais esto, atualmente, no centro das discusses polticas e jurdicas no Brasil. Muito embora no haja ainda lei federal regulando o tema, dois projetos de lei que versam sobre a questo j tramitam no congresso nacional: o estatuto da igualdade racial2 e a lei de cotas3. No entanto, a falta de lei regulamentando a matria no impediu at agora que universidades pblicas de todo Brasil passassem a adotar sistemas de preferncia racial nos seus processos seletivos. Com isso, alguns segmentos da sociedade se mobilizaram contra as cotas raciais, de modo que, hoje, vrias aes4 que contestam tais polticas j chegaram ao Supremo Tribunal Federal, que est prestes a iniciar o julgamento sobre a sua constitucionalidade. O pas vive, portanto, um momento muito importante, pois est decidindo sobre uma questo que pode ter inmeras repercusses sociais. Mais especificamente, o problema das cotas raciais traz tambm muitos problemas para o mundo jurdico, j que coloca prova os limites do princpio da igualdade, o que ser mais bem explicado no decorrer deste estudo. Todas essas circunstancias influenciaram sobremaneira na escolha das cotas raciais como o tema a ser discutido neste artigo, o qual tentar dar sua contribuio para o esclarecimento dessa questo to controversa tanto no meio jurdico quanto na sociedade. Para uma melhor compreenso do estudo ora realizado, deve-se deixar claro o especfico objeto que se pretende aqui investigar, visto ser vasta a quantidade de diferentes abordagens a que esse tema pode dar ensejo. Nesse sentido, importante enfatizar que o objetivo deste estudo evidenciar que, no Brasil, as cotas raciais colocam prova os limites do princpio da igualdade, sendo difcil, atravs de seus argumentos de justificao mais comumente usados, demonstrar uma conexo lgica plausvel entre o tratamento desigual por elas institudo e o elemento raa, usado como o critrio de discriminao. No se pretende lidar aqui com qualquer especfico sistema de preferncia ra cial para ingresso em universidades pblicas. Pelo contrrio, a idia central do artigo analisar o fenmeno das cotas raciais no Brasil como um todo, sem se ater s especificidades do sistema adotado por cada universidade. Isso no obstar, contudo, que alguns casos de aplicao concreta de cotas raciais sejam mencionados ao longo do texto a ttulo de exemplo. Deve-se ressaltar ainda que, embora seja possvel questionar a constitucionalidade

Projeto de Lei N. 6.264/05, proposto pelo Senador Paulo Paim (PT-RS). Projeto de Lei da Cmara N. 180/08, proposto pela Deputada Federal Nice Lobo (DEM-MA) 4 Talvez a ao mais conhecida seja a ADPF 186, movida pelo partido poltico Democratas em 2009 e que contesta a constitucionalidade do sistema de cotas adotado pela Universidade de Braslia (UnB)
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das cotas raciais com base em diversos princpios expressos em nossa Constituio5, o objeto da anlise do presente artigo se restringe ao cotejo das cotas raciais face ao princpio da igualdade, cuja clusula geral est presente no caput do artigo 56 de nossa Carta Magna. Os resultados desta investigao sero mostrados nos tpicos seguintes, estruturando-se da seguinte forma: primeiramente, ser feita uma anlise sobre o princpio da igualdade, onde se procurar explicar suas origens, desenvolvimentos histricos e principalmente seus limites; em seguida, se abordar especificamente o fenmeno da cotas raciais no Brasil, buscando-se explicitar seus objetivos e os problemas que trazem ao princpio isonmico; posteriormente, se analisar, com as devidas crticas, os principais argumentos que pretendem justificar as cotas raciais com base na isonomia; e, finalmente, sero feitas, no ltimo tpico, as consideraes finais e conclusivas sobre o estudo. 2. O princpio da igualdade A Constituio Federal brasileira de 1988 prev a chamada clusula geral do princpio da igualdade no caput de seu artigo 5, onde se l que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]. muito significativo que tal disposio aparea encabeando a lista dos direitos fundamentais e no mais, como ocorria em antigas constituies, como apenas mais um direito individual. Isso nos revela que o constituinte de 1988 pretendeu colocar a isonomia como um verdadeiro princpio informador e condicionador de todos os direitos7. Como diz Celso Ribeiro de Bastos, a igualdade , portanto, o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva (1998, p.183). No obstante a grande importncia da isonomia nos ordenamentos jurdicos de praticamente todos os pases democrticos da atualidade, deve-se ressaltar que o verdadeiro contedo desse princpio sofreu historicamente grandes transformaes, gerando at hoje dificuldades de interpretao. Pode-se situar historicamente a origem do direito igualdade na Revoluo Francesa8. Atravs dela, a burguesia conseguiu finalmente derrubar os privilgios feudais do clero e da nobreza, dando origem a uma sociedade que no mais admitia a discriminao com base no nascimento9. O artigo 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado afirmava que os homens nasciam livres e iguais em direito. Assim, o princpio da igualdade surgia com um carter essencialmente negativo, objetivando impedir privilgios
Como exemplo, pode-se citar o princpio meritocrtico, previsto no artigo 208, inciso V e o direito universal educao, expresso no artigo 205. 6 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]. 7 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 1998, p. 183. 8 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 1998, p. 180. 9 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 1998, p. 181.
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e perseguies. Tratava-se, portanto, de uma igualdade nitidamente formal10 que partia do pressuposto de que todos os indivduos tinham as mesmas possibilidades de evoluir dentro da sociedade, desde que o Estado no privilegiasse nem perseguisse qualquer grupo. Celso Ribeiro de Bastos definiu muito bem essa situao, afirmando que se tratava de uma igualdade de ponto de partida (1998, p.183). Contudo, com o passar do tempo e o aumento das demandas sociais por melhores condies de vida e trabalho, o conceito de igualdade foi aperfeioado, passando a enfatizar uma igualdade ftica entre os indivduos, no meramente jurdico-formal. Com isso, desenvolveu-se, por exemplo, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor, que objetivam, atravs da proteo parte mais fraca da relao jurdica, estabelecer uma real situao de igualdade, inexistente na sociedade. Trata-se aqui da igualdade material que, deve-se ressaltar, foi bastante promovida em nossa atual constituio11, que refora o princpio com muitas outras normas sobre a igualdade, buscando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos substanciais (SILVA, 2001, p. 214). Outra questo importante que se deve abordar para a devida compreenso do tema diz respeito terminologia adotada por nossa constituio, assim como por diversas outras, para enunciar a clusula geral do princpio da igualdade, qual seja, a formulao iguais perante a lei. Essa expresso foi entendida historicamente como um dever de igualdade na aplicao do direito12. Assim, tal dever diria apenas que as leis devem ser aplicadas tal como so a todos aqueles a que se destinam, sem perseguies ou privilgios13. Essa compreenso est, contudo, ultrapassada, tendo sido alvo de crticas por ilustres pensadores do Direito. Robert Alexy, por exemplo, diz que o dever de igualdade na aplicao da lei exige apenas aquilo que j de qualquer forma aplicvel se as normas jurdicas so vlidas (ALEXY, p.394). Hans Kelsen, por sua vez, afirma que o problema da igualdade perante a lei se reduz ao princpio da regularidade da aplicao da lei em geral e ao princpio da legalidade da aplicao das leis14. Desse modo, em decorrncia da pobreza dessa interpretao literal da expresso iguais perante a lei, a doutrina brasileira j consagrou o entendimento de que ela no se dirige somente ao aplicador do direito, mas tambm e principalmente ao legislador15.
Cf. SILVA, Jos Afonso de, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2001, p. 217. Cf. LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2010, p. 751-752. O autor enumera diversas hipteses em que a prpria constituio se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3, I, III e IV; b) art. 4, VIII; c) art. 5, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, 2 e 3; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, d; m) art. 150, II; n) art. 183, 1, e art. 189, pargrafo nico; o) art. 2003, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, 5; s) art. 231, 2 etc. 12 Cf. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 393. 13 Cf. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 394. 14 Cf. KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 158. 15 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 9-10.
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Existe, portanto, um dever de igualdade na criao do direito, que exige que se tratem igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, conforme notria e tantas vezes repetida mxima aristotlica. Embora excessivamente vaga, a referida afirmao de Aristteles nos revela algo muito importante, isto , que o enunciado geral de igualdade, dirigido ao legislador, no pode exigir que todos sejam tratados exatamente da mesma forma (ALEXY, p. 397). Pelo contrrio, quando houver situaes substancialmente distintas, elas merecero tutelas diferenciadas do legislador, sob pena de se ofender o prprio princpio da igualdade. Contudo, a grande questo que se coloca (e, talvez, este seja o ponto mais sensvel desta anlise) saber quais so os critrios juridicamente legtimos que permitem a discriminao de pessoas e situaes, ou, ainda, quais seriam as discriminaes juridicamente intolerveis16. Robert Alexy, em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, nos oferece um caminho para a soluo desse problema. Ele cita a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha sobre essa questo, que diz assim:
Uma diferenciao arbitrria ocorre se no possvel encontrar um fundamento razovel, que decorra da natureza das coisas, ou uma razo objetivamente evidente para a diferenciao ou para o tratamento igual feitos pela lei (ALEXY, p. 407).

O ilustre jurista alemo resume essa jurisprudncia, dizendo que necessria uma razo suficiente para que uma diferenciao seja justificada17 e estabelece, a partir dela, a seguinte definio do dever de tratamento igual: se no houver uma razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual obrigatrio (ALEXY, p. 408). Percebe-se, pelos ensinamentos de Robert Alexy, que a clusula geral de igualdade estabelece um nus argumentativo para a defesa de um tratamento desigual18, colocando a igualdade de tratamento como regra que s poder ser excepcionada quando houver uma razo suficiente para tanto. O jurista alemo define razo suficiente atravs do conceito de arbtrio, dizendo que aquela s existir quando no for arbitrria. No seria necessrio, portanto, a melhor razo para se justificar uma discriminao, sendo considerada suficiente uma razo plausvel19. Entre ns, Celso Antnio Bandeira de Melo, em seu famoso artigo intitulado O
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 11. Cf. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 408. 18 Cf. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 409. 19 Cf. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 413.
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Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, tambm nos oferece valiosa contribuio para o deslinde desse problema. O autor deixa claro que discriminar situaes, colocando pessoas sob a gide de diferentes regimes da prpria essncia do ato de legislar, no constituindo, portanto, s por s, gravame ao princpio da igualdade20. Segundo ele, o ponto central estaria em se saber quando seria vedado lei estabelecer tais discriminaes, isto , quais seriam os limites funo legal de discriminar21. Para comear a responder a essas questes, Bandeira de Melo diz que, via de regra, no no critrio escolhido como fator de discriminao que se deve buscar algum desacato ao princpio da igualdade22. Segundo ele, qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes pode ser escolhido pela lei como fator de discriminao (BANDEIRA DE MELO, p. 17). Logo, fatores como sexo, altura e credo religioso poderiam, em abstrato, servir como critrios de diferenciao, sem que nenhuma mcula se inflija ao princpio isonmico. Desse modo, segundo o autor, o que realmente importa para aferir a correo de uma um regra discriminatria em face do princpio da igualdade a existncia ou no de uma conexo lgica entre a distino de regimes jurdicos estabelecidos e a desigualdade das situaes fticas correspondentes23. Em outras palavras, preciso que os critrios com base nos quais uma discriminao legal foi efetuada guarde uma relao de pertinncia com tal diferenciao de tratamento, de modo que sejam idneos a justific-la. Finalmente, aps esse necessrio estudo do princpio da igualdade, possvel agora analisar com propriedade o tema das cotas raciais no Brasil. Nos prximos tpicos, tais polticas de preferncias raciais sero explicadas e contrastadas com as exigncias do princpio isonmico aqui j expostas. 3. As cotas raciais no Brasil As cotas raciais, como so conhecidas, so instrumentos de ao afirmativa utilizados em muitas universidades pblicas brasileiras, cujo objetivo favorecer grupos considerados historicamente excludos e discriminados em funo da suposta raa a que pertenceriam. Notadamente, o principal alvo dessas polticas pblicas, no Brasil, so aqueles indivduos considerados da raa negra. A primeira vez que tal sistema foi adotado no pas foi no ano de 2003, quando a Universidade Estadual do Rio de Janeiro foi obrigada a estabelecer cotas raciais no seu processo de seleo em decorrncia de uma lei estadual aprovada dois anos antes. Desde ento, vrias universidades pblicas tm adotado tal sistema de, pelo menos, duas formas
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 12. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 13. 22 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 17. 23 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 37-40.
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distintas. A mais comum aquela em que a cota racial fixada dentro da chamada cota social, que reserva uma determinada porcentagem das vagas para alunos de escolas pblicas. A outra modalidade a cota racial pura, em que ela instituda diretamente em funo do total de vagas, beneficiando igualmente indivduos tidos como negros oriundos de escolas pblicas ou de instituies privadas de ensino. O exemplo mais conhecido desse ltimo caso o da Universidade de Braslia (UnB). De modo geral, a principal inspirao para a criao de tais polticas pblicas , em tese, a promoo de uma igualdade ftica ou material. Busca-se, assim, trazer os negros, que estariam em uma situao de inferioridade no processo de seleo para ingresso em universidades pblicas, para um patamar de igualdade real em relao queles considerados brancos. Como se percebe, as cotas raciais so institudas por normas que conferem aos participantes de um processo de seleo para ingresso em universidades pblicas tratamento desigual, enquadrando-os em regimes diferentes e utilizando como critrio a suposta raa a que pertenceriam. Submetendo tais normas ao filtro constitucional do princpio da igualdade, deve-se analisar primeiramente o critrio que elas adotam para efetuar a discriminao, isto , o critrio da raa. Celso Antnio Bandeira de Mello, em artigo j citado, coloca a raa, assim como o sexo ou a altura, como um fator diferencial existente nas pessoas e, portanto, abstratamente idneo a servir de critrio para diferenciaes de tratamento jurdico24. Segundo o ilustre jurista brasileiro, o que se veda que elementos que no existam nas prprias pessoas, coisas ou situaes sirvam de critrio para submet-las a diferentes regimes25. Contudo, deve-se fazer uma ressalva a este posicionamento. Isso porque atualmente de duvidosa correo a afirmao de que a raa um elemento existente nas pessoas. Na verdade, do ponto de vista biolgico raas humanas no existem, tendo essa constatao j se tornado um fato cientfico irrefutvel com os avanos do Projeto Genoma Humano26. Desse modo, s possvel falar hoje em raas em um sentido poltico-sociolgico, considerando-as como meras construes sociais, geralmente associadas cor da pele. O prprio STF j se pronunciou nesse sentido27. Assim, pode-se at colocar a raa como um critrio abstratamente idneo para realizar distines entre as pessoas, mas desde que se deixe claro que se trata de uma diferenciao baseada na idia social de raa e no na j amplamente rechaada concepo biolgica.
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 15-16. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, p. 23. 26 Cf. PENA, Srgio, Cincia, bruxas e raas, p. 45. 27 Cf. HC 82424 RS
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Feitas as consideraes devidas sobre a eleio do critrio da raa pelas normas instituidoras de cotas raciais, deve-se passar anlise do ponto mais crtico dessa questo, qual seja, a existncia ou no de uma conexo lgica entre a discriminao efetuada por essas normas, que beneficiam negros em detrimento de brancos, e a raa a que tais indivduos pertenceriam. Ou ainda: existe razo plausvel suficiente para justificar esse tratamento desigual? Relembrando um ensinamento de Robert Alexy, aqui j referido, o enunciado geral de igualdade estabelece um nus argumentativo para o tratamento desigual (ALEXY, p.409). Assim, se no houver razo plausvel que justifique a discriminao efetuada pelas cotas raciais, elas no sero admissveis pelo princpio da igualdade. As razes normalmente trazidas para explicar a necessidade do tratamento desigual de indivduos considerados negros e aqueles tidos como brancos nos processos seletivos para ingresso em universidades pblicas podem ser, de modo geral, sintetizadas em duas: a) o argumento da reparao histrica, segundo o qual a sociedade teria uma imensa dvida a pagar aos negros em decorrncia dos sculos de escravizao a que eles teriam sido submetidos; b) e argumento da incluso social, segundo o qual os negros estariam atualmente em uma situao de excluso social em decorrncia da grande discriminao racial que sofreriam, tendo, por isso, menores chances de ingressar em uma universidade pblica. Resta agora saber se tais razes so plausveis e suficientes para se permitir o tratamento desigual entre pessoas consideradas brancas e aquelas tidas como negras. Em outras palavras, tais razes demonstram realmente alguma conexo lgica entre a raa dos candidatos a uma universidade pblica e a discriminao que se pretende fazer deles com base nesse critrio? Para se responder a esses questionamentos, cada uma dessas razes ser analisada detalhadamente nos prximos tpicos. 4. O argumento da reparao histrica A primeira vez que tal argumento foi usado para justificar polticas de ao afirmativa foi na ndia, o primeiro pas do mundo a adotar tais polticas. Naquele contexto, um de seus principais objetivos era justamente o de compensar um determinado grupo social (os dalits ou intocveis) por injustias cometidas no passado28. Posteriormente, o mesmo argumento veio a ser novamente utilizado nos Estados Unidos, primeiro pelo Civil Rights Movement, chegando depois a ser incorporado at como fundamento de decises da Suprema Corte americana29. O presidente americano Lyndon
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; FERES JNIOR, Joo, Ao Afirmativa: Normatividade e Constitucionalidade, p. 346. 29 Regents of the University of California v. Bakke (1978).
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B. Johnson30, precursor das medidas de ao afirmativa nos Estados Unidos, em um discurso aos formandos da turma de 1965 da Howard University, se valeu exatamente do argumento da reparao histrica para justificar as polticas de favorecimento dos negros:
A liberdade, per se, no suficiente. No se apaga de repente cicatrizes de sculos proferindo simplesmente: agora vocs esto livres para ir onde quiserem e escolher os lderes que lhe aprouverem. [...] No se pode pegar um homem que ficou acorrentado por anos, libert-lo das cadeias, conduzi-lo, logo em seguida, linha de largada de uma corrida, dizer voc livre para competir com os outros, e assim pensar que se age com justia.

Finalmente, no Brasil, onde tais polticas so bem mais recentes, v-se o argumento da reparao histrica ser utilizado generalizadamente pelos mais diversos setores da sociedade, desde movimentos negros e at mesmo pelo poder judicirio. Veja-se, por exemplo, este trecho de um voto proferido em deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e que justificava as cotas raciais exatamente com esse argumento:
No resta dvida de que a relao que se preconiza com a reserva serve como medida, ainda que provisria, para resolver um problema moral da sociedade brasileira. Trata-se de resgatar uma imensa dvida da sociedade em face da populao negra brasileira. Negros seqestrados na frica, famlias inteiras separadas, o sofrimento e a dor dos navios negreiros, privaes fsica, humilhaes, dor moral (TJ/RJ, AI 2005.017.00015, ReI. Des. Silvio Teixeira, J. 17.04.2006).

Enfim, percebe-se que, atravs do argumento da reparao histrica, tenta-se atualmente, no Brasil, justificar o tratamento desigual entre candidatos a universidades pblicas brancos e negros, com base no critrio da raa. Para tanto, defende-se que, como no passado a raa branca teria escravizado a raa negra, hoje essa mesma raa negra mereceria uma reparao histria, que poderia ser perfeitamente realizada em detrimento da raa branca, j que esta teria sido a agressora no passado e, portanto, poderia sofrer as conseqncia dessa compensao no presente. H uma quantidade imensa de equvocos e inexatides histricas e lgicas nesse raciocnio. Em primeiro lugar, ele parte do pressuposto histrico falso de que a escravido foi um fato racial, em que uma raa (a branca) teria escravizado outra raa (a negra). Na verdade, a escravido foi um fato econmico que no seria possvel sem que reais interesSOUZA NETO, Cludio Pereira de; FERES JNIOR, Joo, Ao Afirmativa: Normatividade e Constitucionalidade, p. 348.
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ses comerciais relacionados ao trfico transatlntico existissem em ambas as margens do oceano31. De fato, dado histrico inegvel que os negros eram escravizados primeiramente por tribos rivais do mesmo continente e s depois vendidos aos europeus. Alm disso, no Brasil, os negros no eram somente escravos, mas tambm tiveram participao expressiva como proprietrios de escravos32. O historiador Jos Roberto Pinto Ges nos informa que, por volta de 1830, em Sabar, Minas Gerais, quase metade da populao livre de cor tinha escravos. J, na regio de Campos, ainda de acordo com Pinto Ges, um tero da classe senhorial era de descendentes de escravos33. Outro ponto que se deve ressaltar aqui so as informaes que o estudo da gentica nos traz. Por meio de tal cincia j foi possvel concluir que, no Brasil, em decorrncia do elevado grau de miscigenao, no possvel aferir a ancestralidade de um indivduo atravs da mera anlise de caractersticas fenotpicas como a cor da pele. Sobre essa questo, afirma o mdico geneticista Srgio Pena que:
No Brasil, a cor, avaliada fenotipicamente, tem uma correlao muito fraca com o grau de ancestralidade africana. No nvel individual qualquer tentativa de previso torna-se impossvel, ou seja, pela inspeo da aparncia fsica de um brasileiro no podemos chegar a nenhuma concluso confivel sobre seu grau de ancestralidade africana. (PENA, Srgio, Razes para banir o conceito de raa da medicina brasileira, p. 336)

Desse modo, totalmente descabido considerar que um candidato a uma universidade pblica de cor preta possa ser privilegiado em detrimento de seu concorrente de pele mais clara, com base na presuno de que o primeiro seria necessariamente descendente de escravos e, por isso, merecedor de reparao, enquanto o segundo seria necessariamente descendente de donos de escravos, podendo, assim, sofrer as conseqncias dessa compensao histrica. Na verdade, nada impede que aquele estudante de pele mais escura seja, por exemplo, descendente de um ex-escravo que se tornou depois proprietrio de escravos, ou ainda que sua ancestralidade seja mais europia do que africana. Do mesmo modo, perfeitamente possvel que o estudante de pele mais clara possua, entre seus ascendentes, africanos escravizados, sendo, portanto, pelo raciocnio da reparao histrica, legtimo detentor do direito de compensao. Assim, retomando lio de Alexy aqui j vrias vezes citada, preciso se perguntar: o argumento da reparao histrica plausvel? suficiente para justificar um tratamento desigual entre candidatos brancos e negros a uma vaga em uma universidade pblica braCf. GES, Jos Roberto Pinto, Histrias mal contadas, p. 59. Cf. LUNA, F. V. e KLEIN, H, Evoluo da Sociedade e Economia Escravagista de So Paulo, de 1750 a 1850, p. 201-202. 33 Cf. GES, Jos Roberto Pinto, Histrias mal contadas, p. 60.
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sileira? A resposta s pode ser negativa, seja pela falta de consistncia histrica de tal argumento, seja por contrariar postulados bsicos da Gentica, como acaba de ser demonstrado. 5. O argumento da incluso social Enquanto o argumento da reparao histrica volta-se para o passado, o da incluso social procura analisar to-somente a situao do indivduo considerado negro na sociedade brasileira do presente. Segundo tal argumento, os negros se encontrariam hoje em uma situao de inferioridade na disputa por vagas em universidades pblicas, porque seriam socialmente excludos em funo do racismo que sofreriam. Desse modo, as cotas raciais seriam legtimas, porque, ao funcionar como um instrumento de incluso social dos negros, elas os trariam para uma situao de igualdade ftica maior em relao aos brancos no processo de seleo para ingresso em cursos superiores. Para se avaliar a plausibilidade desse argumento, deve-se primeiro investigar quais so os fatores objetivos que influenciam na competio por vagas em uma universidade pblica. De modo geral, pode-se afirmar que os candidatos aprovados em um vestibular sero aqueles mais bem preparados para o exame, isto , os que estudaram mais, freqentaram melhores escolas e contaram com uma estrutura melhor para aprender aquilo que lhes cobrado nas provas de conhecimento colocadas como instrumento de seleo pelas universidades. Ocorre que nem todos os candidatos tiveram acesso s mesmas oportunidades de estudo e de se preparar adequadamente para o vestibular. Notadamente, os filhos de famlias ricas e de classe mdia possuem condies muito maiores de realizar de forma apropriada tal preparao do que aqueles oriundos de famlias pobres. Enquanto os primeiros tm a oportunidade de freqentar colgios particulares de nvel elevado e contam ainda, via de regra, com um ambiente familiar mais estvel, os segundos vem-se sem outra escolha que no a de serem abarcados por um sistema pblico de educao de pssima qualidade, tendo de suportar ainda as instabilidades familiares que a falta de recursos financeiros normalmente traz. Por esse motivo, muitas universidades pblicas adotam as chamadas cotas sociais, que beneficiam alunos oriundos de escolas pblicas, com o objetivo de corrigir essas distores sociais. Tais medidas, ainda que questionveis sob o ponto de vista de sua convenincia poltica, so absolutamente irrepreensveis sob a perspectiva do princpio da igualdade, j que evidente a correlao lgica entre o tratamento desigual promovido e o critrio de discriminao adotado. Entretanto, que influncia significativa o elemento raa possui em disputas por vagas em universidades pblicas? Para se responder a essa questo, deve-se analisar situaes em que todas as variveis externas ao estudante que comumente influenciam no 22

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seu xito ou fracasso no vestibular so constantes, colocando-se como o nico fator de diferenciao o fator raa. Assim, a ttulo de ilustrao, imaginemos dois jovens brasileiros pobres, moradores de uma mesma favela em uma grande cidade brasileira, ambos provenientes de famlias desestruturadas e alunos de uma mesma escola pblica deteriorada, na qual freqentam a mesma classe, assistindo aulas com os mesmos professores mal remunerados e tendo acesso ao mesmo material didtico precrio. Possuem, portanto, condies sociais iguais, diferenciando-se apenas pela cor da pele. Enquanto um possui pele branca, o outro tem pele preta. Seria plausvel estabelecer-se um tratamento desigual entre os dois, com base no critrio da raa, de modo a favorecer aquele indivduo pobre de pele preta em detrimento do outro de pele branca, somente pelo fato de possurem tons de pele diferentes? Seria essa discriminao compatvel com o princpio da igualdade? Evidentemente que a resposta s pode ser negativa. A cor da pele desses jovens no os torna mais ou menos capazes de se preparar para um vestibular. Eles possuem exatamente as mesmas precrias oportunidades de estudo, de modo que os discriminar somente criaria, arbitrariamente, uma desigualdade onde originalmente predominava uma situao de plena igualdade ftica, o que no de forma alguma admissvel pelo Direito. Nesse ponto, relevante mencionar o caso das cotas raciais em estado puro, como as que existem na Universidade de Braslia. Nesse caso, a incompatibilidade do tratamento desigual estabelecido com o princpio isonmico ainda mais clara. Isso porque tal sistema admite que mesmo jovens negros oriundos de famlias prsperas e que sempre puderam freqentar instituies privadas de ensino de excelente qualidade sejam beneficiados pelas cotas em detrimento de pobres de todas as demais cores. Privilegiam-se, assim, em nome de uma suposta justia social, inclusive, candidatos com todas as condies materiais para se preparar adequadamente para o vestibular, prejudicando-se injustificadamente concorrentes no-negros mais desfavorecidos socialmente. O argumento da incluso social do negro como fundamento para cotas raciais peca por tentar justific-las por meio de bases excessivamente genricas, esquecendo-se que, concretamente, grandes injustias podem ser cometidas com brasileiros de todas as demais cores e que sofrem igualmente com os obstculos ao ingresso em universidades pblicas que a pobreza lhes impe. A realidade brasileira nos revela que, se analisarmos a situao de grupos negros e brancos que possuem a mesma situao social desfavorvel, no possvel constatar qualquer diferena significativa no acesso de ambos educao. exatamente isso que prova um trabalho do estatstico Elmo Irio sobre a questo34. Com o objetivo de comparar a realidade de negros e brancos pobres na socieda34

KAMEL, Ali, No somos Racistas: uma reao aos que querem nos transformar numa nao bicolor, p. 82.

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de brasileira, ele fez tabulaes, com base em dados brutos da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio do IBGE de 2004, da situao dos brasileiros dessas duas raas, residentes em reas urbanas, com um filho e rendimento familiar total de at dois salrios mnimos. A inteno, como se percebe, era reunir brasileiros pobres brancos e negros em grupos comparveis para se poder ter uma real noo da influncia que a cor da pele, em si, poderia ter sobre a condio de uma pessoa na sociedade brasileira. A pesquisa revela uma semelhana muito grande entre os dois grupos:
72% dos brancos, 73% dos pretos e 69% dos pardos sabem ler e escrever. A mdia de anos de estudo, para os brancos, pretos e pardos de 5 anos. 28% dos brancos, 28% dos pretos e 29% dos pardos tm entre quatro e sete anos de estudo. 9% dos brancos, 9% dos negros e 7% dos pardos estudaram entre 11 e 14 anos. Praticamente nenhum branco, preto ou pardo estudou mais de 15 anos. O ensino fundamental foi o curso mais elevado que 55% dos brancos, 56% dos pretos e 62% dos pardos freqentaram. J para 22% dos brancos, 22% dos pretos e 19% dos pardos, o curso mais elevado que j freqentaram foi o ensino mdio. O nmero de brancos, pretos e pardos que concluram o ensino superior desprezvel. (KAMEL, p.83-84)

Os resultados dessa pesquisa deixam claro que, tomando-se em considerao grupos equivalentes, o fator raa em nada influencia nos indicadores sociais de brancos e negros, no tendo, inclusive, qualquer relao com as suas chances de chegar a uma universidade. Na verdade, o grande obstculo que impede brancos e negros pobres de ingressar em um curso superior justamente a pobreza, que condena ambos igualmente a um ensino pblico de pssima qualidade. Por ltimo, deve-se lembrar que as cotas raciais, onde quer que tenham sido implantadas no mundo, no melhoraram a situao social daqueles que pretendiam beneficiar. Thomas Sowell, famoso economista americano, prova exatamente isso em seu demolidor livro Affirmative Action Around the World. Analisando as cotas raciais nos Estados Unidos da Amrica, Sowell constatou que, antes do estabelecimento das polticas de ao afirmativa fundadas no critrio racial, a proporo de negros abaixo da linha oficial de pobreza declinou de 87% em 1940 para 47% em 1960 e finalmente para 30% em 1970. No entanto, durante a dcada de setenta, justamente quando tais polticas foram fortemente implementadas, esse ndice reduziu-se, segundo ele, para apenas 29%, isto , uma diferena de somente 1%35. O livro ainda nos revela que, em 1940, os negros americanos entre 25 e 29 anos
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SOWELL, Affirmative Action Around the World: an empirical study, p. 119-120.

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possuam aproximadamente quatro anos de estudo a menos que os brancos. Em vinte anos, segundo o historiador, a diferena caiu para dois, e, em 1970, era de menos de um ano, 12,1 contra 12,736. Isso demonstra que, antes do incio das polticas de cotas raciais nos Estados unidos, os negros americanos j tinham se aproximados muito dos brancos na educao, sem precisar de qualquer favorecimento racial por parte do Estado. A ndia outro importante exemplo, dado por Sowell, do fracasso do modelo de cotas raciais como instrumento de incluso social de grupos historicamente desfavorecidos. A sociedade indiana dividida em castas que, na verdade, possuem significado muito prximo daquilo que se entende, no Brasil, por raa. L, as cotas foram utilizadas, pela primeira vez na histria mundial, para beneficiar os dalits (tambm chamados de intocveis), casta historicamente excluda e discriminada no pas. No entanto, ao longo dos anos, tal poltica se expandiu tanto que no menos de 52% da populao do pas foram incorporados na categoria de grupos beneficirios37. A despeito de tamanha fora, as cotas raciais no reduziram as desigualdades econmicas na ndia. A realidade, como nos ensina Thomas Sowell, que os benefcios reservados para os intocveis se dirigem desproporcionalmente para aqueles grupos de intocveis que so mais prsperos (SOWELL, p. 48). Por isso, o ilustre economista americano conclui que a ao afirmativa na ndia produziu benefcios mnimos para aqueles que mais precisam deles e mximo ressentimento e hostilidade contra tais pessoas por parte de outros (SOWELL, p. 49). Outros exemplos poderiam ser dados, mas esses j so suficientes para demonstrar que as cotas raciais, quando aplicadas na prtica, no costumam produzir incluso social, nem tm o potencial de beneficiar verdadeiramente os seus principais alvos. Enfim, aps todas as consideraes aqui feitas, conclui-se que o argumento da incluso social no suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual entre candidatos negros e brancos a uma universidade pblica brasileira. Falta-lhe plausibilidade, j que discriminar pessoas igualmente capazes de competir por uma vaga em um curso superior (vide exemplo dos dois jovens pobres acima dado), em nome de uma suposta justia social, que a experincia demonstra que no promovem, outro coisa no seno arbtrio. Esse quadro ainda mais grave quando as cotas raciais beneficiam indiscriminadamente negros ricos e pobres. Nesse caso, como se demonstrou, a arbitrariedade do tratamento desigual ainda mais evidente. Alm disso, no possvel, atravs desse argumento, aferir qualquer correlao lgica entre o tratamento desigual dispensado e o critrio da raa. Afinal, quando se

36 37

SOWELL, Affirmative Action Around the World: an empirical study, p. 118-119. MAGNOLI, Demtrio, Uma Gota de Sangue: Histria do Pensamento Racial, 291.

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compara, no Brasil, a situao de um negro e um branco pobres e iguais sob os demais aspectos scio-econmicos, no possvel identificar entre eles quaisquer diferenas substanciais de acesso educao e de chances de se chegar a uma universidade pblica que pudessem ser atribudas diferena de cor, como demonstra o j citado trabalho do estatstico Elmo Irio38. 6. Concluso Este estudo procurou demonstrar, como foi antecipado em sua parte introdutria, as dificuldades de se justificar logicamente a adoo das cotas raciais em universidades pblicas brasileiras sob a perspectiva do princpio isonmico. Ao longo da exposio, deixou-se claro que tal princpio, muitas vezes, admite ou at exige tratamentos distintos entre pessoas, mas que essa discriminao juridicamente vlida possui tambm limites muito ntidos. Explicou-se, assim, que, para ser legtimo, um tratamento desigual precisaria ter razes suficientes, isto plausveis, sendo de crucial importncia a anlise sobre a existncia ou no de uma correlao lgica entre o critrio discriminatrio e a diferenciao concretamente implementada com base nele. Disse-se ainda que, nesse caso, o nus argumentativo seria sempre de quem defende o tratamento desigual, uma vez que a regra a igualdade. Por isso, os principais argumentos usados no Brasil para fundamentar a desequiparao de candidatos negros e brancos foram colocados, explicados e, finalmente, analisados detalhadamente. O primeiro argumento mencionado foi o da reparao histrica, segundo o qual as cotas raciais seriam instrumentos de compensao para os negros pelas injustias cometidas contra os escravos no passado. A insuficincia desse argumento foi demonstrada, lembrando-se que a escravido no foi um fato racial, mas econmico, e que a gentica j comprovou que a cor de pele, em si, um elemento incapaz de indicar a exata ascendncia de uma pessoa. Assim, brancos atuais tambm poderiam ser descendentes de escravos, bem como os negros, de donos de escravos. O outro argumento analisado foi o da incluso social, segundo o qual o negro teria menos chances de ingressar em uma universidade pblica por ser excludo socialmente. Tambm esse argumento mostrou-se insuficiente, j que negros e brancos igualmente pobres tm o mesmo acesso educao e as mesmas dificuldades de chegar a uma universidade, o que demonstra ser a pobreza e no a raa o grande obstculo a ser superado.
Infelizmente, as pesquisas demogrficas no Brasil no so apresentadas em regra com esse grau de detalhamento, que permite contrastar grupos de negros e brancos comparveis entre si, isto , iguais sob os aspectos scio-econmicos gerais. Da o valor do trabalho do estatstico Elmo Irio.
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Alm disso, mostrou-se que as experincias internacionais de adoo de cotas raciais tambm no foram capazes de melhorar a situao social de seus destinatrios. Pode-se dizer, assim, que as principais razes colocadas para justificar a discriminao estabelecida pelas cotas raciais so insuficientes, no sendo capazes de explicar qual seria a correlao lgica entre a raa de um indivduo e o eventual benefcio (para negros) ou prejuzo (para brancos) que, com base nela, o Estado procura instituir. Portanto, conclui-se que enquanto no existirem razes realmente capazes de justificar as cotas raciais no Brasil perante o princpio da igualdade, fica valendo a j referida mxima formulada pelo jurista alemo Robert Alexy: se no houver uma razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual obrigatrio (ALEXY, p. 408).

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