Debate Dworkin y Hart ORIGENES Y DESARROLLO DEL DEBATE La reformulacin del positivismo en Hart El punto de partido Hartiano El propsito

general de Hart en El concepto de derecho es la pregunta Qu es el derecho? Esta pregunta, segn Hart, ha dado lugar a tres preguntas recurrentes que se refieren a las relaciones entre derecho y coercin (diferencia entre derecho y orden respaldadas por amenazas), derecho y moral (diferencia entre obligacin jurdica y moral) y derecho y reglas (qu son la reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas). La teora de Hart tiene dos caractersticas generales, la primera caracterstica es que es una teora general, no intenta explicar el ordenamiento jurdico particular ingls o norteamericano, sino cualquier ordenamiento jurdico. La segunda caracterstica es que tiene una perspectiva descriptiva, sin considerar la justificacin moral de las prcticas jurdicas analizadas. Hart no tiene por propsito dar una definicin de lo que significa derecho, sino describir la estructura caracterstica de un sistema jurdico contemporneo. Adems, su atencin se centra en la prctica social, es decir, en la forma que las personas actan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas. En su teora, Hart critica la teora positivista de Austin y rechaza la conclusin segn la cual el criterio de identificacin de las reglas jurdicas se encuentra en el hbito de obediencia de los ciudadanos ante un soberano. Los tipos de reglas jurdicas y la regla de reconocimiento Para Hart, la falla principal de la teora de Austin consiste en no haber incluido la nocin de regla; su teora permite entender que significa verse obligado a (caso del asaltante), pero no lo que significa tener una obligacin. Para que exista una obligacin jurdica debe existir una regla. Hart establece dos distinciones; entre reglas primarias y secundarias, y entre punto de vista interno y externo. Las reglas primarias impones deberes (acciones u omisiones) a los individuos; las secundarias por su parte, otorgan potestades a particulares o a autoridades pblicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario. Hart llama reglas de cambio a aquellas reglas secundarias que dan facultades para crear reglas primarias, reglas de adjudicacin a aquellas sobre el ejercicio de la funcin judicial, y, a un tercer tipo de regla secundaria, regla de reconocimiento, la cual tiene una particular importancia en la teo ra jurdica de Hart. Uno de los pilares del positivismo es la defensa de la posibilidad de identificar el derecho vigente en una sociedad a partir de un parmetro independiente de la moral. Hart explica el origen de este parmetro que denomina la regla de reconocimiento: En toda sociedad compleja contempornea las reglas jurdicas estn organizadas jerrquicamente de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurdico ms alto. As, por ejemplo, la validez de un decreto depende de la sujecin de ste a las leyes vigentes. La Constitucin es el criterio supremo de validez, pero de qu depende la validez de la Constitucin? Hart sostiene que esta validez esta dada por una regla que establece que lo que la Constitucin dice es derecho. Esta regla correspondera a la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento de Hart, en consecuencia, tiene un carcter jurdico social: de un lado, es la fuente de validez del criterio supremo, y, de otro, la enunciacin de un hecho social consistente en la aceptacin prctica del criterio supremo; no se trata de una norma jurdica en

sentido estricto, ni de mera convencin, uso o costumbre. El concepto de regla de reconocimiento parece estar entre estas dos esferas. Los miembros de una comunidad jurdica no enuncian la regla de reconocimiento, sino que la usan en la identificacin del derecho aplicable a un caso, pero eso no significa que sea solo un presupuesto lgico. La regla de reconocimiento existe como una prctica social efectiva que puede ser descrito mediante un enunciado de hecho externo. Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas Es claro que la teora de Austin no permite distinguir hbitos de reglas; Hart traza una lnea divisoria entre estas dos nociones. Las reglas sociales (de cortesa, religiosas, jurdicas, morales, etc.) pueden ser consideradas desde dos perspectivas: desde la de un observador externo (alguien que no pertenece a la sociedad observada o bien que si pertenece pero adopta la actitud de un cientfico social) que constata que es una conducta regular que los conductores se detengan frente un semforo en rojo; si el observador no examina los motivos por los cuales las personas se comportan de esta manera, puede afirmar que existe un hbito, pero no podr distinguirlo del hbito de ir de paseo los domingos. El mismo caso puede considerarse teniendo en cuenta los motivos que originan esas conductas, es decir, asumiendo el punto de vista interno de quien participa en dicha prctica. Para el participante, la accin no es resultado de un simple hbito, sino de reglas vigentes que el acepta como parmetro de regulacin de su comportamiento. Las reglas jurdicas, como formas de reglas sociales, tambin pueden ser vistas desde una perspectiva interna y una externa. La perspectiva externa puede ser asumido por un observador interesado en observar repeticiones en la conducta de los miembros de una sociedad, o bien por un miembro de esa comunidad que no acepta las reglas por considerarlas justificadas, sino solo con el fin de evitar el castigo (se subraya el aspecto coercitivo de las normas). En cambio, el punto de vista interno destaca la dimensin normativa de estas reglas, es decir, su funcin justificativa de aprobacin o de crtica; gracias a este aspecto podemos hablar no solo de hbitos y coercin, sino de derechos y obligaciones. As, el punto de vista interno permite distinguir entre estar obligados a hacer algo (entregar dinero a un asaltante) y tener la obligacin de hacer algo (pagar impuestos). Los lmites del lenguaje y la discrecionalidad judicial Para estudiar el debate Hart Dworkin hay que concentrarse en la interpretacin del derecho y en las decisiones judiciales en casos difciles. Hart dice que las palabras utilizadas en la cotidianidad son vagas (o de textura abierta), caracterstica que se acenta en las reglas jurdicas (o sociales en general) por dos razones fundamentales; en primer lugar, las reglas sociales no estn dirigidas a alguien en particular, sino que son generales, se dirigen a clases de personas o cosas, en segundo lugar, permanecen vigentes durante periodos largos y, por tanto, se aplican en situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creacin (esto explica la inclusin de expresiones generales como la buena fe). Cmo se interpretan las palabras de textura abierta? Hart propone la tcnica de la analoga. Toda expresin tiene un ncleo duro de significado (fcil de interpretacin) y un rea de penumbra. As, en el ejemplo est prohibida la circulacin de vehculos en el parque, todos entendemos que camiones y autos no podran circular por el parque, lo cual constituye el ncleo duro. La zona de penumbra nos llevara a la siguiente pregunta; estn comprendidas las bicicletas en esta regla? La solucin de la analoga consistira en examinar si las bicicletas se parecen a los camiones y a los autos. Hart sostiene que debido

a la vaguedad y a que en una decisin de un caso difcil existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan al juez, estos tienen discrecionalidad, es decir, que el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opcin que estime adecuada. En este caso, el juez no estara aplicando derecho, sino crendolo. Las primeras crticas de Dworkin Contra Hart, Dworkin sostiene que no todos los casos difciles tienen su origen en la vaguedad y que es errneo afirmar que en estos casos los jueces tienen poderes discrecionales. Las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solucin acorde con el ordenamiento jurdico preexistente (el cual opera tanto en casos fciles como difciles). Dworkin se propuso minar los tres cimientos del positivismo, los cuales seal de la siguiente manera: 1. El derecho es un conjunto de reglas identificable mediante una nica regla de reconocimiento. 2. Ese conjunto de reglas vlidas agota el contenido del derecho, de tal forma que cuando no existe una regla claramente identificada por referencia a una regla de reconocimiento, los jueces tienen discrecionalidad para decidir el caso. 3. Los derechos y las obligaciones pueden derivarse solo de reglas jurdicas cuya validez pueda ser afirmada claramente en trminos de la regla de reconocimiento; por lo tanto; en los casos difciles en los que no existe una regla semejante no es posible afirmar que alguna de las partes tiene un derecho a que el caso sea decidido a su favor. Para Dworkin, no todas las normas jurdicas son reglas precisas, existen, igualmente, principios. Los principios tienen una estructura y un funcionamiento diferente al de las reglas y son aplicados a diarios por los jueces. Adems, los principios no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento de Hart. Ahora bien, aunque los principios funcionan de manera diferente a las reglas, son igualmente obligatorios y estos deben ser tenidos en cuenta por el juez. Por esta razn, Dworkin declara que el segundo pilar positivista es falso: los jueces, en casos difciles no tienen discrecionalidad; por el contrario, deben aplicar los principios vigentes en el sistema jurdico. Finalmente, tambin queda sin sustento el tercer pilar ya que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirn principios que lo sean. En otra publicacin, Dworkin concentra su ataque en lo que considera el fundamento ltimo de las tres tesis positivistas en su versin hartiana: la teora de la regla social. Sostiene que en el modelo de Hart las reglas sociales estn constituidas por una conducta uniforme de las personas de un grupo social (aspecto externo) unida a la utilizacin de dichas reglas como fuentes de crticas y exigencias (aspecto interno). Pero esto no explica la existencia de reglas morales, pues stas son exigidas independientemente de la frecuencia en que son observadas. Un miembro honesto de un grupo social donde abundan los ladrones, por ejemplo, puede afirmar con sentido que robar es reprochable. As, Dworkin propone el abandono de la separacin tajante entre derecho y moral defendida por los positivistas. Luego, Dworkin hacer el primer planteamiento sistemtico de su teora jurdica. Aqu, el nfasis de Dworkin se traslada del anlisis y destruccin del positivismo de Hart a la construccin y puesta en prctica de su teora de los derechos. Contra la tesis de la discrecionalidad, construye un mtodo de decisin personificado por un juez con capacidades extraordinarias, Hrcules, y destinado a encontrar en cada caso difcil los principios que expliquen de la mejor manera las reglas vigentes y que provean la mejor justificacin moral para la decisin del caso, sin pasar as al campo de la creacin de normas jurdicas.

La respuesta de Hart frente a la primera crtica Primero, Hart seala algunas dificultades de las tesis dworkinianas, particularmente la ampliacin del concepto de derecho para incluir principios justificativos y la afirmacin de la existencia de una respuesta correcta en los casos difciles. An siguiendo un mtodo jurdico estricto como el de Hrcules, en los casos difciles pueden sobrevivir dos o ms interpretaciones basadas en principios encontrados, entre los cuales el juez tendra irremediablemente que escoger. En esta tesis, segn Hart, Dworkin estara negando la complejidad presente en los sistemas jurdicos de las sociedades contemporneas. Luego, Hart clasifica a los tericos norteamericanos en dos bandos: los que ven el derecho como una pesadilla, es decir, como un conjunto de reglas caprichosamente impuestas en cada caso por el juez de turno; y los que conciben el derecho como un noble sueo, es decir, como el conjunto de principios coherentes que proporcionan una respuesta para todos los casos. Ante la falta de un criterio externo para probar las interpretaciones alternativas, no es factible eliminar ese espacio de discrecionalidad judicial. La segunda crtica de Dworkin y la construccin de la teora del derecho como integridad lo que puede considerarse como la segunda crtica es la formulacin de la teora del derecho como integridad. La teora de Dworkin tiene dos caractersticas fundamentales; es particular, ya que tiene como objeto de reflexin las prcticas jurdicas vigentes en Estados Unidos e Inglaterra, y es descriptiva justificativa ya que parte del supuesto de que las preguntas sobre qu es derecho (descripcin) y que debe ser el derecho (justificacin y crtica) estn entrelazadas tanto en la prctica como en la teora. Dworkin concibe la adjudicacin como una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurdicas y morales de las que se ocupa. Esa virtud es la integridad, entendida como el compromiso de las autoridades pblicas de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad poltica. La defensa sistemtica de Hart: El Postscriptum En el Postscriptum del concepto del derecho, Hart elabora tres tipos de defensa: en primer lugar, ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin le atribuye no se desprender de su obra sino que estn explcitamente excluidas (como por ejemplo que la regla de reconocimiento tiene como requisito la aceptacin unnime de sta). En segundo lugar, Hart argumenta a favor de algunas de sus tesis e intenta mostrar que no sucumben ante las propuestas dworkinianas. Por ltimo, Hart acepta algunas inconsistencias y vacos en su teora, como la escasa atencin a los principios) y sugiere adaptaciones para solucionarlos. El punto central de la defensa de Hart es la reivindicacin de la posibilidad de elaborar una teora descriptiva del derecho que, no obstante, d cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho. Hart sostiene que su teora es un positivismo suave, porque al describir el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de reconocimiento (los valores en la Constitucin), sin que por ello pase a ser una teora valorativa como la de Dworkin. Estn Hart y Dworkin realmente en desacuerdo? Varios autores han afirmado que de hecho no hay desacuerdo entre ambos, por ejemplo porque

Hart y Dworkin hablan de asuntos completamente distintos: mientras que Hart tiene una teora descriptiva y general, Dworkin formula una descriptiva-justificativa y particular. Sin duda, no es posible comparar punto por punto ambas teoras, ya que hay problemas que solo son tratados por una de ellas. Pero las teoras de ambos autores si se encuentran en dos puntos principales. En primer lugar, ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los tipos de normas jurdicas y a la existencia de una regla de reconocimiento. En segundo lugar, defienden diferentes posturas en relacin con la pregunta sobre la solucin de los casos difciles y la discrecionalidad judicial. LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS La omisin de Hart y la crtica de Dworkin: son distintos los principios y las reglas? Hart llama reglas jurdicas a las normas identificables mediante la regla de reconocimiento, y estas reglas pueden ser primarias o secundarias. Sin embargo, no permite distinguir dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera diferente en la prctica jurdica. Consideremos las siguientes normas: est prohibido fumar en los salones de clase y el Estado garantiza las libertades de informacin y prensa. Ambas son reglas primeras, pero Dworkin establece que la primera es una regla y la segunda es un principio. La regla determina con precisin las condiciones de aplicacin, mientras que el principio no (contraste lingstico), pero la diferencia principal se encuentra, de acuerdo con Dworkin, en un nivel lgico que tiene dos aspectos: 1. Las reglas operan dentro de un esquema de todo o tema, o sea que bien la regla es vlida o es invlida. El nexo entre hechos y conclusin jurdica a travs de una regla es automtico, adems, la lgica del todo o nada hace imposible que coexistan dos reglas contrarias en el mismo sistema jurdico, pero si es posible que coexista la regla de que no se puede fumar en salones de clases con otra que diga que solo est permitido fumar en ellos durante los exmenes finales; esto constituye una excepcin a la prohibicin general. Los principios, en cambio, no siguen la lgica del todo o nada. En algunos caso, dos principios entran en colisin y el juez puede impedir el ejercicio de una de estos, lo que no implica que este principio desaparezca del sistema jurdico, sino que conserva su vigencia puede prevalecer en otros casos. Entonces, a diferencia de las reglas, los principios no establecen un nexo directo entre hechos y conclusin jurdica. Las reglas son conclusivas y los principios no-conclusivos. 2. La aplicacin de los principios hacen necesario ponderar su valor relativo en circunstancias determinadas. Las reglas carecen de esta dimensin, por lo que cuando dos reglas entran en conflicto hay que preguntarse si una regla deroga a la otra o si es simplemente una excepcin a ella; la respuesta afirmativa de alguna de ellas resuelve el problema. Pero no siempre es claro si una norma es regla o principio. Por ejemplo, en una sociedad comprometida con la proteccin de la libertad de prensa sobre cualquier otro valor, esa norma funcionara como regla. Esto ha llevado a que algunos tericos sostengan que la diferencia entre principios y reglas no es lingstica ni lgica, sino funcional: depende del papel que las normas jueguen en cada caso. Adems, tambin es posible que se presenten problemas regla-principio. En estos casos, Dworkin propone utilizar tambin la ponderacin entre el principio en conflicto y el principio que subyace a la regla en conflicto. La distincin de Dworkin es aceptada por Hart, quien reconoce en el postscriptum que su teora carece de un tratamiento detallado de los principios. Sin embargo, para Hart la distincin no es sustancial, sino de grado. Los choques entre reglas y principios demuestran que las reglas tambin

pueden ser no-conclusivas en circunstancias excepcionales. Los principios, las reglas y la regla de reconocimiento La crtica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart La distincin entre reglas y principios de Dworkin implica el derrumbe de uno de los pilares de positivismo; la tesis de la existencia de un parmetro de identificacin de las normas de un sistema jurdico independiente de la moral, haciendo posible que una norma pertenezca al sistema jurdico incluso si esta es injusta. El positivismo haba acudido a la nocin de jerarqua o linaje (pedigree) para explicar la validez de las normas. Sin embargo, Hart reformul la regla de reconocimiento en trminos de la existencia de una prctica social de aceptacin de una norma suprema (Constitucin). La existencia de principios en el ordenamiento jurdico hace colapsar el esquema de validez y aceptacin de Hart ya que la consagracin positiva de los principios no es un requisito para su validez. Adems, los principios son de ndole muy variada e incluso pueden ser contrarios. Por ltimo, es posible enunciar principios nuevos. Por estas tres caractersticas nombradas (falta de positivacin, variedad e innovacin), es imposible que los principios sean identificados a travs de un criterio tan simple y por tanto que exista una regla de reconocimiento que comprenda tanto reglas como principios. Dworkin ofrece dos argumentos adicionales contra la regla de reconocimiento; en primer lugar, en el mbito de los principios no existe una separacin tajante entre validez y aceptacin, sino que la validez radica justamente en la aceptacin en la prctica jurdica. En segundo lugar, no existe entre abogados, funcionarios y ciudadanos un consenso sobre una regla de reconocimiento simple y valorativamente neutra como la enunciada por Hart, por el contrario, el contenido de esta regla (y de cualquier regla social) es permanentemente discutido y divide las opiniones de acuerdo con diferentes posibilidades de interpretacin. Estas diferencias no estn restringidas a cuestiones de linaje o validez, sino que tienen que ver con frecuencia con cuestiones valorativas. Para Hart, la regla de reconocimiento no incluye valores, lo que para Dworkin no explica la existencia de desacuerdos valorativos en el derecho. El positivismo suave de Hart Hart rechaza la crtica relativa a la regla de reconocimiento y a la inclusin de valores en esta diciendo que su positivismo es suave, es decir, contrario a la tesis positivista fuerte segn la cual existe una regla de reconocimiento exenta de contenidos valorativos e indiscutida en la comunidad jurdica. Sin embargo, esto no implica que dicha regla no exista. Para que exista una regla de reconocimiento en un sistema jurdico se requiere un acuerdo general en la comunidad acerca de su contenido, pero dicho acuerdo no excluye las discrepancias en situaciones excepcionales. Por otra parte, Hart admite la existencia de reglas de reconocimiento que incluyen valores. La regla lo que la Constitucin dice es derecho es aceptada por Hart como regla suprema de los ordenamientos que cuentan con una constitucin escrita; es claro que la constitucin tiene clusulas de contenido valorativo y, por tanto, que los valores pueden hacer parte de la regla de reconocimiento. Finalmente, tampoco la objecin basada en la existencia de principios nuevos, para Hart, constituye una amenaza seria para la teora de la regla de reconocimiento. Generalmente, los principios se encuentran consagrados de forma expresa en el derecho positivo o en pronunciamientos judiciales, o son obtenidos por inferencia a partir de reglas positivas. En todos estos casos, los principios surgen de fuentes del derecho comprendidas por la regla de

reconocimiento y, por ende, pueden ser identificados por su origen o linaje. La regla de reconocimiento de Dworkin y la ampliacin del co ncepto de derecho Dworkin sostiene que si bien la referencia a principios jurdicos presupone la existencia de algn criterio de identificacin, ste no es social, como lo afirma Hart, sino valorativo o normativo. En todo sistema jurdico alguna regla o principio normativo, o un conjunto complejo de stos, es el estndar apropiado que deben usar los jueces para identificar las reglas o principios particulares del derecho. Se puede afirmar que la regla de reconocimiento de Dworkin (aunque el nunca us es e concepto) establece dos condiciones; por un lado, exige que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas en la comunidad, y, por otro, que sean consistentes con la moralidad poltica que justifica esas instituciones. Una consecuencia fundamental se desprende de esta propuesta: el derecho, al contrario de lo sostenido por el positivismo, no es conceptualmente independiente de la moral, lo cual implica una evidente ampliacin del concepto de derecho. En el positivismo, la dimensin justificativa pertenece al dominio de la moral y no a la esfera de lo jurdico. Dworkin considera insostenible esto, porque en la prctica jurdica se integran las dos esferas. El derecho como prctica interpretativa El ataque de Dworkin a la separacin entre descripcin y justificacin ( En algunos casos, los jueces, abogados y ciudadanos discuten sobre hechos; desacuerdos empricos que se resuelven mediante una verificacin de los hechos relevantes. El positivismo, de acuerdo con Dworkin, clasifica todos los desacuerdos en el derecho como empricos. Sin embargo, es claro que no todos los debates jurdicos son de este tipo, tambin se puede discutir sobre lo que realmente establecen las normas jurdicas, discusiones que tienen que ver con el contenido del derecho y, por tanto, son discusiones tericas. Los desacuerdos tericos muestran un rasgo esencial de las prcticas jurdicas; su carcter argumentativo. Entonces, la prctica jurdica es esencialmente interpretativa y su propsito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes. Este proceso de interpretacin se lleva a cabo en tres fases. En la primera, preinterpretativa, se identifica las reglas y principios que hacen parte de esas prcticas. El criterio de identificacin es la aceptacin general de las reglas y principios por parte de la comunidad jurdica. En la segunda fase, interpretativa, se debe ofrecer una justificacin moral y poltica de los elementos de la prctica jurdica previamente identificados. En la tercera fase, post interpretativa, se formulan reformas a la prctica jurdica existente, con el fin de acercarla a los requerimientos de la justificacin desarrollada previamente. Al proponer una fase preinterpretativa, Dworkin acepta que la justificacin se puede realizar solo si existe un acuerdo de la comunidad sobre que se debe justificar. Con esto, acepta la existencia de alguna forma de regla de reconocimiento social en el nivel preinterpretativo, pero, sin embargo, Dworkin concibe las tres fases como parte de un proceso unitario, lo que implica la inseparabilidad de los momentos descriptivo y justificativo. Una teora de derecho adecuada debe satisfacer los requisitos de las tres etapas interpretativas y debe responder a la pregunta en qu circunstancias el uso de la fuerza estatal est justificado por decisiones polticas anteriores? La justificacin de la coercin a partir de

decisiones polticas previas constituye para Dworkin el concepto de derecho. Dworkin sostiene que la nica teora que a la vez responde la pregunta y cumple los requisitos es el derecho como integridad. Esta teora exige que los casos similares sean tratados de manera similar. La integridad constituye, as, el criterio valorativo de identificacin de las normas jurdicas. Las exigencias del derecho como integridad son especialmente importantes en el campo de la adjudicacin o aplicacin judicial del derecho. LOS CASOS DIFCILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Tipos de casos difciles En trminos generales, un caso es difcil cuando los hechos y las normas relevantes permiten, por lo menos a primera vista, ms de una solucin. El tipo de caso difcil ms frecuente es aqul en el que la norma aplicable es de textura abierta, pero, a este tipo de caso, es posible agregar cuatro tipos ms de casos difciles. En primer lugar, es factible que exista ms de una norma aplicable al caso, como sucede cuando dos principios colisionan; en segundo lugar, en algunos casos no existe ninguna norma aplicable, es decir, hay una laguna en el sistema jurdico, en tercer lugar, aunque exista una sola norma pertinente y su texto sea claro, su aplicacin puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto; por ltimo, es posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar. Cmo se resuelven los casos difciles? La tesis intermedia de Hart y la discrecionalidad judicial en los casos difciles El formalismo sostiene que la divisin entre casos fciles y difciles es artificiosa; los jueces, en todas las circunstancias, deciden de acuerdo con el derecho. Para los formalistas, el derecho prev una solucin clara para cada caso que se obtiene mediante un silogismo. Por otro lado, el realismo jurdico defiende una posicin escptica frente a las normas jurdicas; es la voluntad de los jueces y no las normas la que se impone en las sentencias. Hart critica ambas versiones. Contra el formalismo, seala la existencia de los casos difciles, contra el realismo, muestra que la prctica cotidiana del derecho consiste en la solucin de casos fciles, en los que los jueces no dudan en aplicar de manera rutinaria una norma provista especficamente para un cierto hecho. La verdad, para Hart, se encuentra en medio del formalismo y el realismo. En los casos fciles, la descripcin formalista es ms acertada: basta un silogismo para conectar la norma con la solucin; en los casos difciles, la posicin realista es ms adecuada, dado que el juez no cuenta con normas precisas y debe elegir, aunque dentro de lmites que los realistas pasan por alto. Para Hart, cuando existe ms de una posibilidad de solucin, el juez tiene discrecionalidad, por tanto, el juez no descubre la solucin en el derecho vigente, sino que la crea. Tienen los jueces algn lmite en estos actos de legislacin excepcionales en trminos de Hart? Dworkin ha sostenido que la teora hartiana de los casos difciles da una respuesta negativa radical a esta pregunta, sin embargo, es posible deducir de las afirmaciones de Hart dos lmites al poder creativo de los jueces. En primer lugar, es claro que no pueden dictar cualquier solucin; la gama de soluciones est circunscrita por las normas aplicables o por las normas y precedentes judiciales que tratan temas similares. Estn tambin descartadas las soluciones que impliquen la violacin de principios procesales del sistema jurdico. En segundo lugar, Hart sugiere un lmite consistente en la existencia de virtudes judiciales que seran imparcialidad y neutralidad, consideracin de los intereses de todos los afectados y preocupacin por desarrollar algn principio general como base de la decisin.

Esta propuesta de Hart tiene dos consecuencias importantes: de un lado, afirma la imposibilidad de demostrar la existencia de una respuesta correcta en los casos difciles, y, de otro lado, sugiere que la discrecionalidad judicial est circunscrita por la forma propia en que los jueces toman sus decisiones. Dworkin: el mtodo de Hrcules y la negacin de la discrecionalidad judicial La teora hartiana sobre los casos difciles, para Dworkin, es insatisfactoria desde el punto de vista descriptivo como desde el punto de vista justificativo. En cuanto al primero, la idea de discrecionalidad judicial supone que los jueces afirmen en sus sentencias que la interpretacin que defienden es la correcta de acuerdo con el derecho vigente, estn utilizando una figura retrica para encubrir una decisin discrecional. Para Dworkin, no hay ninguna razn por la cual se deba presumir la falta de sinceridad de los jueces en los casos difciles. La teora de la discrecionalidad, adems, no puede ser justificada dentro del contexto de un Estado democrtico, ya que el ejercicio de potestades legislativas por parte de los jueces desvirtuara el principio democrtico. Por otra parte, la tesis hartiana contrara el principio de legalidad, central en el Estado de derecho. De acuerdo a este principio, una persona puede ser sancionada slo con base en una ley vigente en el momento de los hechos que dan lugar a la sancin. El rechazo de la tesis de discrecionalidad judicial, para Dworkin, abre el camino para la formulacin de un modelo descriptivo-justificativo adecuado para la solucin de casos difciles en el contexto de un Estado democrtico de derecho. El primer elemento del modelo ya se encuentra en la distincin entre principios y reglas. Es posible que no exista una regla prevista para los hechos de un caso difcil, pero siempre se podrn aplicar reglas anlogas o principios generales del ordenamiento. El segundo elemento del modelo es introducido para resolver los casos en que la dificultad proviene de la colisin entre dos o ms principios relevantes. La tesis de la discrecionalidad de los jueces puede ser refutada slo si se propone algn orden jerrquico entre diferentes tipos de principios; si el juez est obligado a preferir cierta clase de principios sobre otra, su poder discrecional desaparece. La distincin entre polticas y principios busca establecer las lneas generales de este orden jerrquico. Las polticas son estndares que buscan proteger un objetivo colectivo, como la seguridad nacional o el crecimiento de la economa; su justificacin se encuentra en el bienestar de la comunidad. Los principios son estndares que definen un derecho individua y su justificacin es de tipo moral. Los actos de los funcionarios elegidos popularmente pueden estar basados en polticas o en principios. El Congreso, por ejemplo, pueden expedir una ley que otorgue subsidios a un sector de la economa y lo niegue a otros, si considera que por este medio puede proteger al objetivo colectivo del crecimiento econmico. Los jueces, en cambio, fundan y deben fundar sus decisiones en argumentos de principio. Sus razones no son de conveniencia social, sino de consistencia jurdica y moral. La distincin entre polticas y principios ha dado lugar a numerosas crticas por dos motivos importantes. De un lado, los dos conceptos no son opuestos, porque es posible en muchas ocasiones traducir una poltica en trminos de derechos y viceversa. Por otro lado, los derechos de segunda generacin consagrados en las constituciones del

Estado social son el resultado de una mezcla entre principios y polticas. El modelo de decisiones judiciales basado en principios, para Dworkin, explica y justifica adecuadamente el papel de los jueces en un Estado democrtico de derecho. Dentro del modelo de principios, el juez est comprometido con el ideal poltico de la integridad. Su deber es establecer que decisin est ordenada por la aplicacin consistente de las reglas, los principios y las decisiones jurdicas existentes en la prctica jurdica de su comunidad. Cuando dos alternativas de solucin encajen en igual grado en esta prctica, debe escoger la que est mejor justificada a la luz de las convicciones morales y polticas de la comunidad. La teora del derecho como integridad, para Dworkin, diluye los dilemas derivados del positivismo. En primer lugar, deja sin fundamento la dicotoma entre el descubrimiento y creacin judicial del derecho. El juez hace las dos cosas y no hace ninguna al decidir un caso. Dworkin explica esta afirmacin asimilando la historia del derecho a la elaboracin de una novela en cadena: al redactar una sentencia, el juez est en la misma situacin que un escritor que encuentra terminados varios captulos de la novela y debe hacer el siguiente. Tanto el juez como el escritor deben tener en cuenta el sentido de la historia anterior (descubren) para redactar el siguiente paso en la cadena (crean). En segundo lugar, el derecho como integridad destruye la distincin entre casos difciles y fciles. Para decidir cualquier caso el juez debe examinar las reglas, los principios y los antecedentes relevantes y decidir cul es la solucin que mejor encaja en esas prcticas jurdicas y est mejor justificada por los valores supuestos por ellas. El mtodo es el mismo en todos los casos; la facilidad o dificultad de un problema jurdico no aparece al comienzo sino al final del anlisis, segn el mtodo descrito deje en pie una o ms de una alternativa de solucin. Existe una respuesta correcta en los casos difciles? Dworkin ha defendido la tesis de la respuesta correcta en el derecho y la ha extendido a cuestiones morales. De acuerdo con esta tesis, el hecho de que no sea posible demostrar la correccin de una interpretacin en mbitos como el jurdico o el literario, no implica que carezca de sentido hablar de la existencia de una respuesta correcta. La demostracin es propia de reas del conocimiento como la ciencia, en que existen hechos duros externos a la prctica cientfica, que sirven como punto de evaluacin de la correccin de una afirmacin. Por ser una prctica interpretativa, el derecho puede entenderse desde el interior del proceso de argumentacin en el que dos o ms participantes exigen la correccin de su interpretacin de las normas. Desde la perspectiva interpretativa, los jueces y abogados no se muestran escpticos frente a la solucin de un problema jurdico, sino que afirman que las normas, correctamente interpretadas, determinan un solo resultado y ofrecen argumentos para sustentar esta posicin. Hart y los tericos pertenecientes al movimiento de los Critical Legal Studies se han opuesto enfticamente a la idea de una respuesta correcta en los casos difciles. Esta tesis, argumentan, est basada en presupuestos metafsicos sobre la existencia de parmetros de correccin para las decisiones jurdicas. Un anlisis despojado de semejantes supuestos llevan a la conclusin contraria: los sistemas jurdicos contemporneos contienen normas contradictorias, basadas en concepciones ticas y polticas opuestas. La incompatibilidad de los principios fundantes del derecho permea toda la prctica jurdica. Las reglas y principios dictan resultados contrarios como producto de la contradiccin localizada en la base ideolgica del ordenamiento jurdico; en estas circunstancias, resulta imposible afirmar la existencia de una nica respuesta correcta. Dworkin ofrece razones que contrarrestan, pero no eliminan, los argumentos del escepticismo. En primer lugar, sostiene que los principios jurdicos no son contradictorios sino que compiten; cuando

uno entra en competencia con otro en un caso concreto, son ponderados de acuerdo con el razonamiento propio de la colisin de principios. En segundo lugar, en la prctica, los jueces y abogados consideran excluyentes las soluciones alternativas; por ejemplo, en un caso penal, el acusado es culpable y debe ser castigado, o es inocente y debe ser absuelto. El debate en aquel caso consiste en determinar cual de las dos es la opcin correcta.