INTRODUCCION AL DERECHO

. Editorial Jurdica de Chile

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No puedo menos que reconocer que he sido afortunado en mi actividad acadmica, puesto que casi desde el mismo inicio de ella, hace poco ms de treinta aos, he podido impartir tanto la asignatura de Introduccin al Derecho, destinada a los alum nos que se inician en los estudios jurdicos, como la de Filoso fa del Derecho, cuyos destinatarios son estudiantes que se encuentran ya prximos a egresar. Recibir con un curso introductorio a los alumnos que re cin ingresan a la universidad, y despedir a esos mismos alum nos, aunque sea con algunas bajas, cinco aos despus con otro curso que procura llevar a cabo una sntesis de ciertos proble mas relevantes, pone al profesor que imparte esos cursos en una posicin de privilegio para advertir no slo los progresos que hacen los estudiantes, sino el propio sentido de su labor docente. Ensear es una tarea siempre incierta en cuanto a sus resul tados, comparable tal vez a la de los que siembran sin saber de masiado acerca de cules sern los frutos de su accin, aunque ver en actividad la inteligencia de jvenes que se inician en los estudios jurdicos, as como la de quienes los concluyen, permi te notar algo de esa luz en el camino que todos necesitamos para continuar en la ruta. La Introduccin al Derecho no es una disciplina, sino tan solo una asignatura. No es una disciplina, o sea, no es un modo de saber acerca del derecho que est dotado de autonoma y que delimite un objeto propio de conocimiento dentro de los lmites ms amplios de lo que llamamos el fenmeno jurdico. Pero es una asignatura, lo cual quiere decir que se trata de una
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instancia curricular normalmente presente en los planes de es tudio de las facultades de derecho. Por lo comn, las distintas disciplinas que estudian el fe nmeno jurdico dan lugar a determinadas asignaturas que se articulan en el plan de estudios que deben cumplir los estu diantes de derecho. As, por ejemplo, la dogmtica jurdica, desmembrada en dogmtica constitucional, dogmtica civil, dogmtica penal, etc, est presente en los planes de estudio de las facultades de derecho bajo las denominaciones de De recho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, etc. Lo propio ocurre con disciplinas tales como Historia del Derecho, Sociologa Jurdica y Filosofa del Derecho. Pero bien puede ocurrir que una determinada disciplina que versa sobre el derecho -por ejemplo, la Antropologa Jurdica, la Psicolo ga Jurdica- no encuentre su equivalente como asignatura, simplemente porque los planes de estudio no la contemplan como curso que los estudiantes de derecho tengan que hacer como parte de su formacin jurdica. Por lo que respecta a la Introduccin al Derecho, sin consti tuir una disciplina es, sin embargo, una asignatura, y, todava, quizs si la ms importante de cuantas se incluyen en el primer ao de los estudiosjurdicos. La Introduccin al Derecho no es un conjunto ordenado y sistemticode conocimientos acerca del derecho que, cultivadosregularmente por cierto tipo de exper tos o especialistas,tenga un lugar propio entre las distintas for mas o modos de saber que hacen del derecho su objeto de conocimiento. Es nicamente una asignatura o curso indispen sable para los estudiantes de derecho -como lo sugiere su mis ma denominacin-, aunque toma los contenidos de su programa de otras disciplinas, en especial de la Filosofadel Derecho, de la Teora del Derecho, de la SociologaJurdica e, incluso, de las propias disciplinas de carcter dogmtico. Como asignatura o curso que es, la Introduccin al Derecho tiene ciertamente profesores, aunque no expertos que se dedi quen a ella con exclusividad y permanencia. Precisamente por esto, suele acontecer que quienes se ocupan de ensear Intro duccin al Derecho no limiten a ella su actividadacadmica,sino que la hagan extensiva al cultivo y la enseanza de la Filosofa del Derecho o de alguna disciplina dogmtica, por ejemplo, De recho Civilo Derecho Penal.

En cuanto asignatura, la Introduccin al Derecho tiene ne cesidad de expresarse en un programa que contenga y a la vez informe sobre las materias que ella desarrolla. Ese programa no tiene por qu ser nico y, de hecho, vara en las distintas facultades de derecho. Con todo, existe un cierto acuerdo en tre los profesores de Introduccin al Derecho -acuerdo que se ve reflejado en la relativa similitud de los programas que to dos ellos ensean- en que el curso del mismo nombre debe desarrollar, cuando menos, una teora de las normas y una teo ra de las normas jurdicas en particular, una teora de las fuen tes del derecho, una teora del ordenamiento jurdico, una teora de la interpretacin e integracin del derecho, y una teo ra de las funciones y fines del derecho, aunque -claro est sin perder nunca de .vista que, tratndose de un curso intro ductorio, el desarrollo de tales materias debe mantenerse en un nivel de anlisis y de complejidad que tenga en cuenta la posicin meramente inicial que ocupan los destinatarios del curso en su proceso de formacin jurdica, y con con ciencia -adems- de que algunas de las materias sern reto madas y profundizadas ms tarde por otras asignaturas del plan de estudios. .
En la presentacin y desarrollo de temas como los que fue ron sealados, o de otros que se estime deban formar parte de su programa, un curso de Introduccin al Derecho se propone, ante todo, fijar y compartir con los alumnos un elenco de con ceptosjurdicos fundamentales, debidamente interrelacionados entre s, y compartir, asimismo,un lenguaje jurdico mnimo, o acaso bsico, que les permita y a la par les facilite el acceso al estudio de las dems asignaturas, en especial a las que tienen carcter dogmtico y se corresponden con las as llamadas ra mas del derecho. De este modo, considero que la Introduccin al Derecho, adems de ser slo una asignatura,no una disciplina,es una asig natura en cierto modo instrumental, puesto que prepara, tanto. en el terreno de los conceptos como en el del lenguaje jurdi co, el camino que el estudiante debe hacer luego en sus restan tes aos de estudio. Por tales razones, la Introduccin al Derecho no puede ser presentada como una suerte de historia abreviada del pensa miento jurdico -como ocurri en nuestro medio hasta la dca-

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da de los 60- ni puede tampoco ser desarrollada como si se tra tara de una introduccin a la Filosofa del Derecho. La Intro duccin al Derecho, como su nombre lo indica, constituye una aproximacin inicial al derecho, entendida esta ltima palabra como aquella que utilizamos habitualmente para aludir a un fe nmeno humano y social presente en cualquier forma de orga nizacin de la vida en sociedad, y que tiene, como es patente, una dimensin preferentemente normativa. A su vez, y por tratarse siempre de una introduccin al dere cho, la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple introduccin al derecho civil,trans formndola de ese modo en una especie de curso de Derecho CivilI que viveentre las asignaturas de primer ao simplemen te bajo un nombre diferente. La Introduccin al Derecho no es una introduccin al derecho civil,ni siquiera una introduccin al derecho privado, como tampoco tiene por qu ser una intro duccin al derecho pblico o a alguu.,a de las ramas de ste. Es una introduccin al derecho en general y no a una parte deter minada del ordenamiento jurdico. Dados los temas de que trata la Introduccin al Derecho, sta ha de ser tambin una asignatura previa a cualquiera de las asig naturas dogmticas que forman parte del plan de estudios, con lo cual quiero decir que asignaturas como Derecho Consttucio nal, Derecho Civil,Derecho Penal u otras deben ser programa das para un momento posterior a aquel en que los estudiantes hayan cursado y aprobado Introduccin al Derecho, concreta mente, en el segundo ao de los estudios jurdicos. De ah la inconveniencia, por otra parte, de que asignaturas dogmticas como esas sean ubicadas en el primer ao de los estudios de de recho, puesto que una enseanza til de las mismas presupone por parte de los alumnos el manejo de conceptos tales como norma, norma jurdica, ordenamiento jurdico, fuente del de recho, ley, tratado, acto jurdico, contrato, sentencia y muchos otros que son, precisamente, los que un curso de Introduccin al Derecho informa a los estudiantes. Pasando ahora a otro punto, al producir un manual como ste he tenido en cuenta que se trata de una obra destinada a los estudiantes de la asignatura, no a los profesores. Los estu diantes pueden no necesitar saber ms de lo que hay en este tex to para comprender las materias y rendir con xito sus pruebas

y el examen final del curso, pero los profesores necesitamos sa ber ms que eso, mucho ms en verdad. Por eso es que el libro concluye con un listado de obras y autores que, amn de identi ficar la bibliografa en que se apoyan las explicaciones del tex to, puede servir a los docentes del curso para conocer ms a fondo las materias que se desarrollan en los diferentes captu los. He evitado las notas al pie de pgina, porque a mi enten der se avienen mal con la estructura y propsitos de un simple manual, aunque en el texto principal no se eluden las citas de autores que se consideran necesarias. Tal vez se exagere por momentos en las citas de autores, aunque he procurado que re sulten pertinentes, oportunas y, sobre todo, aclaratorias de los distintos temas a propsito de los cuales se las hace. De ms est decir que al estar este manual destinado a los estudiantes, ello no excluye la necesidad de asistir a clases. Sin exagerar, la clase constituye un momento irremplazable en el proceso de conocimiento y comprensin de las materias por par te de los estudiantes. Un texto es slo un texto y nada puede sustituir a ese momento oral en el que, cara a cara, profesores y alumnos toman un primer contacto con las materias del curso y tienen la posibilidad de expresar dudas y discutir conclusiones. En la preparacin de un manual dirigido a los estudiantes hay siempre dos riesgos distintos, e incluso opuestos, que el au tor debe procurar evitar,a saber, que el texto termine parecin dose a un ensayo o que acabe siendo una exposicin ms o menos trivial de materias que tienen que ser memorizadas por los alumnos. Huelga decir que, consciente de ambos riesgos, in tent evitar tanto uno como otro, aunque no estoy seguro de haberlo conseguido. Por momentos, este manual toma proba blemente la densidad y el tono de un ensayo, mientras que en otros no pasa de ser una mnima y seguramente insuficiente pre sentacin de ciertas materias. Al tanto de lo anterior, slo me queda el consuelo de que al escribir un autor nunca consigue plenamente sus propsitos, aunque abrigo tambin la esperan za de que haya pasajes de esta obra, aunque sean escasos,en los que el punto que se busc dar con ella se encuentre consegui do al menos en alguna medida. Por otra parte, todo manual, especialmente en el caso de uno de Introduccin al Derecho, adopta un cierto punto de vista.Este punto de vistatiene que ver con las ideas del autor acerca del de-

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recho y con las que tiene tambin sobre cada una de las materias que se desarrollan. Es provechoso, por lo mismo, que un manual advierta y en lo posible d cabida a otros puntos de vista. Sin em bargo, en el caso presente ello ha sido hecho de una manera bas tante espordica, puesto que dar cuenta de todos los puntos de vista, o siquiera de los ms aceptados e influyentes, demanda una extensin mucho mayor de la que debe tener razonablemente una obra de este tipo y puede, asimismo, perjudicar la lnea expositi va adoptada y que es preciso conservar. En otro orden de cosas, en los captulos que siguen a conti nuacin de este prlogo se encontrarn muchas palabras que aparecen impresas en letra cursiva. El empleo ocasional de esa tipografa es simplemente una manera de destacar determina dos conceptos, o de contrastarlos, llamando la atencin del lec tor sobre la o las palabras que parecen claves en relacin con el concepto o idea que se est desarrollando. Ignoro si este manual va a tener en el futuro una nueva edicin. En cualquier caso, voy a agradecer los comentarios, observaciones o sugerencias que docentes de la asignatura o estudiantes quieran hacerme llegar y que permitan mejorar el texto que viene a continuacin. Por ltimo, tengo que agradecer a varias personas e institu ciones cuya colaboracin y apoyo resultaron decisivos para la preparacin de esta obra. Por un lado, a quienes tuve como profesores de Introduc cin al Derecho y de Filosofa del Derecho -Adolfo Carvallo, Antonio Campo y Carlos Len- y por el otro, a Aldo Valle, Elia na Ceriani, Claudio Oliva y Rodolfo Figueroa, quienes colabo ran conmigo en tareas docentes y de investigacin. Tambin a las Escuelas de Derecho de la Universidad de Val paraso y Universidad Diego Portales, en las que enseo actual mente, por las facilidades que sus directores me otorgaron durante el ao 1999 para la preparacin del manual. En cuanto al Decano de la Facultad de Derecho de la Uni versidad Diego Portales -Carlos Pea-, mi deuda es aun mayor. El tuvo la bondad de revisar algunos captulos de la obra y de hacerme valiosas sugerencias para mejorarlos. Del mismo modo, agradezco aJos Zalaquett la lectura que hizo de la parte relati va a los derechos humanos, as como las indicaciones que for mul al respecto.

Agradezco tambin a Antonio Bascun Valds, a quien debo ms de algo en mi vida acadmica, y cuyos materiales de estudio para el curso de Introduccin al Derecho me han facilitado du rante muchos aos la exposicin de las materias ante los alumnos. Mi agradecimiento a Ana Mara Carca, el tipo de editora pa ciente y amable que necesitara todo autor que se propone es cribir una obra jurdica en menos tiempo del que se requiere para ello. Asimismo, a Mara Luisa Tobar, quien digit algunos de los captulos en sus horas libres, revis la digitacin imperfecta que yo hice de otros y acudi siempre prestamente a sacarme de los problemas que a menudo me ocasiona el uso del computador. y mis agradecimientos tambin a quienes dediqu esta obra, es decir, a los alumnos de los cursos de Introduccin al Derecho que he impartido desde 1969 en adelante. Ellos tuvieron que se guir las clases sin el apoyo de este manual y estoy consciente de que mi modo tradicional de impartir docencia les dificult ms de una vez llevar sus propios apuntes. En cualquier caso, es para nuestros alumnos que trabajamos los profesores universitarios, no para hacer una carrera ni buscar reconocimiento. Por lo mismo nada puede reemplazar ese momento, que se repite tres o cuatro veces cada semana, en el que uno deja mo mentneamente la oficina que ocupa en la facultad, ingresa lue go a una sala de clases, cierra la puerta tras de s, espera a que se haga silencio y vuelve a tomar ese contacto severo, profundo, entretenido, clido, indispensable, con estudiantes que estn all aguardando no al que sabe, sino al que puede ayudarles a lle gar a saber. Todo profesor percibe que al cabo de ese momento, esto es, cuando concluye una clase, la sensacin con la que uno vuelve a su despacho o sale a la calle no es siempre la misma. Puede ser de satisfaccin, pero tambin puede ser de descontento. Lo notable, en todo caso, es que, cualquiera sea la sensacin con que dejamos la sala de clases, volvemos a ella la siguiente vez como si algo extrao y seductor estuviera de nuevo por ocurrir.
AGUSTIN SQUELLA Noviembre de 1999

CAPITULO

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA

PRIMERA PARTE

NATURALEZA y SOCIEDAD

l. LA NATURALEZA Y LA SOCIEDAD
El hombre en la naturaleza y en la sociedad. Leyes de la natura leza y normas de conducta. Principio de causalidad y principio de imputacin. Ciencias naturales y ciencias normativas. Los aportes de Popper y Kelsen. Physis y nomos. El hombre en la naturaleza y en la sociedad.- Tanto la naturaleza

como la sociedad constituyen algo as como el medio ambiente inevitable del hombre, aunque se trata de dos mbitos diferen tes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un me dio naturaly, por el otro, un medio social. Vivimosen medio de la naturaleza, como es obvio, o sea, na cemos, nos desarrollamos y morimos instalados en medio de un cierto orden y disposicin de las cosas y fenmenos que com ponen lo que llamamos universo y en cuyo origen no ha cabido al hombre ningn tipo de intervencin. No sabemos a ciencia cierta si eso que llamamos "universo" fue producto de un acto deliberado de creacin por parte de un ser superior o el resul tado de una explosin casual que expeli grandes cantidades de energa que formaron luego las galaxias, los planetas y las con diciones para el surgimiento de la vida al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es que el hombre estuvo ausente de ta les acciones y nada tuvo.que ver ni con el diseo ni con la for macin de lo que en general llamamos "naturaleza": .un todo autnomo, dotado de sus propias leyes,que el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional y,even tualmente, a aprovechar en su propio favor.
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Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque por so Ce dad se entiende una "agrupacin de individuos que estable cen vnculos y relaciones recprocos e interacciones estables", de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta ltima es una reunin que forman los se res humanos con el propsito de colaborar entre s para conse guir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparicin y desarrollo el propio hom bre ha tenido una directa intervencin, Ms especficamente to dava, sociedad es una "agrupacin constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una mis ma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccio nan entre s para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucin de sus fines" -segn podemos leer en el Dicciona rio de Filosofa de Antoni Martnez Riu y Jordi Corts Morato-, todo lo cual no excluye, sino que en cierto modo presupone,.la existencia de conflictos entre los hombres que viven en socie dad. Como escribe Carlos Nino, determinadas circunstancias "lle van a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperacin de otros, Las mismas circuns tancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias ms desastrosas", Por otra parte, es efectivo que hay quienes creen que la so ciedad es una institucin natural-"El hombre aislado, deca Aris tteles, o es un bruto O es un Dios", o sea, algo menos o algo ms que un hombre-, pero tambin hay quienes sostienen que la sociedad que forman los hombres a partir de cierto instante es el producto de un pacto que pone trmino a un estado pre vio, llamado precisamente de "naturaleza", que, segn Rousseau, habra sido un estado de paz y felicidad, y que, segn Hobbes, habra sido un estado de guerra de todos contra todos, Pero se entienda la sociedad como una institucin natural o convencional, o sea, se entienda que no podemos vivir sino en sociedad (Aristteles) o que a partir de cierto momento decidi mos vivir de ese modo por alguna razn (Rousseau y Hobbes), y se entienda, asimismo, en la segunda de esas hiptesis, que la convencin que dio origen a la sociedad puso trmino a un es tado anterior de felicidad (Rousseau) o a uno de infortunio

(Hobbes), lo cierto es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza est regida por leyes -que llamamos por ello "leyes de la naturaleza"-, en tanto que la sociedad est regida por reglas que en general llamamos "normas de conducta", o, simplemente, "normas", El propio derecho, segn veremos ms adelante, es un conjunto de normas que tienen por funcin, como dice Nino, "evitar o resolver algunos conflictos y proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social". Leyes de la naturaleza y normas de conducta.- Efectivamente: la diferencia entre naturaleza y sociedad nos conduce a esta nue va distincin: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. As, por ejemplo, decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesin de las esta ciones, pueden ser explicados por ciertas leyes que llamamos del modo antes indicado: leyes de la naturaleza. Por otra parte, en la vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta, o simplemente normas, tales como los Diez Mandamientos, las disposiciones que establecen quines, cmo y cada cunto tiempo tendrn derecho a elegir al Presidente de la Repblica, o las reglas que se encuentran en la Ordenanza del Trnsito y que es preciso aprender como re quisito previo para obtener licencia de conducir. "No matars", dicen los Diez Mandamientos; "Podrn parti cipar en las elecciones todas las personas que hayan cumplido 18 aos de edad y estn inscritas en los Registros Electorales", dice por su parte la Constitucin de un pas; "Los vehculos de bern detenerse cuando la seal del semforo est en rojo yavan zar cuando est en verde", dispone la legislacin del trnsito del mismo pas. Nadie confundira hoy las leyes de la naturaleza con las nor mas de conducta. Sabemos de la existencia de ambas y tenemos ms de una experiencia de unas y de otras, pero. nunca las con fundiramos. Todos intuimos de algn modo que es bien distin to decir que los cuerpos caen en el vaco a una velocidad determinada por su masa ms la aceleracin correspondiente (la llamada "ley de la gravedad"), a decir que la velocidad mxima que un vehculo puede desarrollar en una determinada carre tera es de 100 kilmetros (una norma que deben observar los conductores) .

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Sin embargo, es fcil confundir leyes de la naturaleza y nor mas, por dos motivos. Uno, porque la distincin entre aqullas y stas no siempre estuvo clara en el entendimiento del hombre; dos, porque a veces llamamos "leyes" a las "normas", que es lo que pasa, por ejemplo, cuando los estudiantes de derecho cuen tan a sus amigos que estn estudiando "leyes". Karl Popper, uno de los filsofos ms importantes de este si glo, describe del siguiente modo la diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Una diferencia que podramos anticipar, resumidamente, con la siguiente afirmacin: las leyes de la na turaleza describen regularidades empricas, mientras que las nor mas expresan directivas para nuestra conducta. Esto significa que las primeras establecen lo que es, o sea, describen, mientras que las segundas establecen lo que debeser, o sea, prescriben. Pero veamos cules son las exactas palabras de que se vale Popper a este respecto en su libro La sociedad abierta y sus enemi gos: "el anlisis de la evolucin humana presupone la clara cap tacin de una importante diferencia. Nos referimos a la que media entre (a) las leyes naturales o de la naturaleza, tales como las que rigen los movimientos del sol, de la luna y de los plane tas, la sucesin de las estaciones, etc.; y (b) las leyes normativas o normas, que no son sino prohibiciones y mandatos, es decir, re glas que prohben o exigen ciertas formas de conducta, como por ejemplo los Diez Mandamientos o las disposiciones legales que regulan el procedimiento a seguir para elegir a los miem bros del parlamento". Y agrega luego: "la distincin entre las le yes del tipo (a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza, y las del tipo (b), o sea, las nor mas tales como las prohibiciones o mandatos, es tan fundamen tal que difcilmente tengan estos dos tipos de leyes algo ms en comn que su nombre". Antes de seguir, detengmonos un instante en la figura de Popper. Este pensador contemporneo se caracteriz por pro piciar lo que l llam una "actitud crtica", que para l es lo mis mo que una "actitud racional". Es ms: consider a esa actitud como un mtodo que deberan adoptar tanto los cientficos como los filsofos, y que "consiste en enunciar claramente los problemas y examinar crticamente las diversas soluciones pro puestas", donde la expresin "crticamente" quiere decir "racio nalmente".

En su libro Conocimiento objetivo, Popperse pregunta acerca de cul es la diferencia entre Einstein y la ameba. Todos sabe mos que una ameba es un animal microscpico y que Einstein, un fsico y matemtico de nuestro siglo, es considerado uno de los genios ms notables de la historia. "Pues bien -dice Popper-, de la ameba a Einstein no hay ms que un paso". En qu consiste ese paso? En que "los actos de la ameba no son racionales, si bien podemos suponer que lo son los de Einstein". "Admito -sigue Popper- que aunque sus mtodos cuasialea torios y sus movimientos nebulosos de ensayo y error (los de la ameba y los de Einstein) no sean bsicamente muy distintos, hay una gran diferencia en sus actitudes frente al error. Al contra rio de la ameba, Einstein, siempre que se le ocurra una solu cin nueva, intentaba falsarla conscientemente por todos los medios, detectando en ella algn error". O sea, Einstein "enfo caba crticamente sus propias soluciones". y concluye: "Creo que la diferencia realmente importante que media entre Einstein y la ameba es la actitud crtica cons ciente hacia sus propias ideas". Volviendo ahora a nuestro tema, la ameba, cree Popper, se parece al hombre primitivo porque no utiliza un mtodo critico, esto es, racional, para plantear y buscar soluciones a los proble mas, y, por lo mismo, no advierte la diferencia entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. . Principio de causalidad y principio de imputacin.- En sntesis: las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades o uni formidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo: aplicar calor a un metal) se produce un determinado efecto (el metal se dilata, esto es aumenta de volumen). Entonces, las leyes de la natura leza describen hechos que acontecen en ese medio que 'llama mas naturaleza. Tratan de lo que es, de lo que efectivamente acontece cuando en presencia de una causa.determinada se si gue un determimido efecto, y funcionan as sobre la base del princiPio de causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de. una determinada causa o antece dente (aplicar 100 grados de temperatura al agua) se seguir de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia (la eva-

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poracin del agua). Como escribe a este respecto Roberto Ver nengo, las leyes naturales son aquellas que establecen "de una manera muy simplificada y esquemtica una .relacin entre dos hechos", y afirman, en consecuencia, "que un cierto hecho est condicionado por la existencia de otro hecho". A este ltimo hecho se le llama "antecedente", mientras que a aqul se le lla ma "consecuencia". En cambio, las normas prescriben determinados comporta mientos que las personas deben observar en ciertas circunstan cias y preven tambin algn tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla. Entonces, las normas prescriben conductas, o sea, sealan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan as sobre la base no del principio de causalidad, sino del llamado principio de imputacin: un principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pue da decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni sta el efecto de aqul. Apropiarse indebidamente de la propiedad de otro es un delito y este delito tiene asignada una sancin que llamamos pena. Pero la comisin del delito no es la causa de la pena, en tanto que sta no es el efecto del delito. De partida, advirtamos que la norma del Cdigo Penal que define algo como delito, esto es, como algo que no debe ser hecho -por ejemplo, la apropiacin de la propiedad de otro- no siempre es observada, o sea, que en uno, dos y en verdad en muchos casos,.. todos los das, alguien ejecuta esa conducta que se encuentra legalmente prohibida. Por otra parte, advirtamos tambin que ese u otro delito cualquiera puede cometerse sin que se siga efectivamente una sancin, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando nunca se individualiza al infractor, ste se oculta y nunca es habido, o cuando es perdo nado por su vctima. A este mismo respecto, Henrik van Wright nos dice lo si guiente: "Puede utilizarse el contraste 'prescriptivo/descriptivo' para distinguir las normas de lo que no son normas. Las leyes de la naturaleza son descriptivas y no prescriptivas; por consi guiente, no son normas". Ciencias naturales y ciencias normativas.- Por otra parte, al dis tinguir el principio de causalidad del de imputacin, podemos distinguir luego a las ciencias sociales normativas, como la tica

y la ciencia del derecho, que estudian su objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente, conforme al principio de imputacin, de las ciencias naturales, como la f sica y la qumica, que estudian sus respectivos objetos aplican do el principio de causalidad. Vase entonces lo siguiente: la distincin entre naturaleza y sociedad conduce a la distincin entre leyes de la naturaleza y nor mas de conduela; la distincin entre leyes de la naturaleza y nor mas de conducta conduce a la distincin entre el principio de causalidad y el principio de imputacin; y la distincin entre estos dos principios conduce a la diferenciacin entre ciencias norma tivas y ciencias naturales. Los aportes de Popper y Kelsen.- Decamos antes que no siempre hemos tenido suficiente claridad acerca de tales dis tinciones. Kelsen explica lo anterior de la siguiente manera: "El hom bre primitivo no interpreta la naturaleza de acuerdo con el prin cipio de causalidad, sino conforme al principio de imputacin. Interpreta su relacin con los animales y con los objetos inani mados de acuerdo con la Ley que determina sus relaciones con otros hombres: el principio de retribucin. Esta es la norma: si tu conducta es mala, debes ser castigado, si tu conducta es bue na, debes ser recompensado. El hombre primitivo concibe a la naturaleza no como un orden causal, sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana. Si un fenmeno despierta su curiosidad, no pregunta cul es su causa, sino quin es el responsable, quin debe ser castigado o premiado. Conci be a la naturaleza como si formara parte de la sociedad". Por su parte, Karl Popper, sintetiza su pensamiento de esta manera: No siempre el hombre ha distinguido entre naturaleza y so ciedad ni entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. Esa distincin es producto de un proceso, del desarrollo hu mano, que parte de lo que el autor denomina "monismo inge nuo", caracterstico de lo que Popper llama "sociedad cerrada", y que llega finalmente a un "dualismo crtico", caracterstico, por su parte, de lo que l llama "sociedad abierta". "En la actualidad -sigue Popper- vivimos en sociedades abier tas, o ms o menos abiertas, segn los casos, aunque no siem-

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pre fue as. Es ms: el hecho de que exista todava hoy mucha gente que trata de evitar ese paso (el paso del monismo inge nuo al dualismo crtico) es ndice elocuente de que nos halla mos en plena transicin de la sociedad cerrada a la sociedad abierta". El punto de partida, que hemos llamado "monismo ingenuo", corresponde a la etapa de la vida social del hombre en que to dava no existe distincin alguna entre leyes naturales y normas. Se trata de una situacin en que "el individuo no distingue entre las sanciones impuestas por los dems hombres cuando se viola algn tab y las experiencias desagradables sufridas por el desconocimiento del medio natural". Por su parte, en el llamado "monismo ingenuo" hay dos etapas: Una, la del "naturalismo ingenuo", que representa un estado en el que los hombres sienten que las reglas son dadas uniforme mente, ya sea naturales o convencionales, y que se encuentran ms all de toda posible alteracin por su parte; y otra, la del "con vencionalismo ingenuo", que representa un estado en el que las uniformidades tanto naturales como normativas son consideradas expresin de decisiones de dioses o de demonios. Es la etapa, sigue Popper, en la que el ciclo de las estacio nes, o el movimiento de las mareas, o los desplazamientos de los astros en el firmamento, obedecen a "leyes", "decretos" o "de cisiones" que gobiernan el cielo y la tierra al mismo tiempo y que han sido establecidas o adoptadas por el Creador, ejemplo de lo cual son estas expresiones de Herclito: "El sol no desvia r un solo paso de su trayectoria, so pena de que las diosas del Destino, las emisarias de la Justicia, lo encuentren y lo vuelvan de inmediato a su curso". El derrumbe del "convencionalismo ingenuo", que Popper llama tambin "tribalisrno mgico", se halla ntimamente liga do con el descubrimiento por parte del hombre de que ciertas prohibiciones sociales no son las mismas en las diversas tribus, y que, por tanto, el cumplimiento de esas prohibiciones es im puesto por el hombre, no por los dioses, y que incluso tales pro hibiciones pueden ser de hecho violadas sin que se produzca ninguna consecuencia desagradable para el infractor, que es lo que ocurre cada vez que un infractor elude con xito la aplica cin de la sancin correspondiente.

La experiencia de que estas regularidades sociales son pro ducidas por hombres y pueden ser modificadas por stos, y tam bin violadas por ellos sin que se siga necesariamente un castigo, conduce a la diferenciacin entre "leyes normativas de observan cia impuesta por los hombres, que se basan en decisiones o con venciones humanas, y las leyes naturales uniformes que se hallan ms all de los lmites anteriores". "Una vez comprendida clara mente esta distincin -escribe Popper- se alcanza la etapa que hemos denominado 'dualismo crtico"'. Por lo mismo, el "dualismo crtico", nos dice Popper, "se li mita a afirmar que las normas de conducta pueden ser hechas y alteradas por el hombre, o, ms especficamente, por una deci sin o convencin de observarlas o modificarlas; y que es el hom bre, por lo tanto, el responsable moral de las mismas". Y aade: "Decimos que las normas son hechas por el hombre, en el sen tido de que no debemos culpar por ellas a nadie, ni a la natura leza ni a Dios, sino a nosotros mismos. Nuestra tarea consiste en mejorarlas al mximo posible, si descubrimos que son defec tuosas".

Physis y nomos.- A propsito del tema que nos ocupa, conven

dra proporcionar la siguiente informacin: entre los griegos, los primeros en tomar conciencia de lo humano -lo histrico, lo cul tural- frente a lo natural son los sofistas, quienes introdujeron la distincin entre lo que es por naturaleza (que llamaron physis)

y lo que es por convencin (nomos). .' Etimolgicamente, "sofista" es una palabra que VIene del gne go "sofists", que significaba sabio y que se empleaba entre ellos para aludir a quienes estaban en posesin del saber. Por lo mis mo, se trat de una expresin que se aplicaba a todos los pen sadores anteriores a Scrates, quien, lo mismo que Pitgoras, prefiri considerarse a s mismo y ser considerado por los de ms slo un fiel amigo del saber. De ah, entonces, el vocablo "filsofo", que significa, precisamente, amigo del saber y no el seor de todas las verdades. Pero "sofistas" fue tambin, en los siglos IV YV a.C., la deno minacin que se dio en Grecia a un grupo de pensadores que compartieron unos rasgos comunes que vamos a identificar ms adelante. A ese grupo se opusieron los grandes filsofos de la poca -Scrates, Platn y Aristteles-, acusndolos de ser por-

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tadores de un falso saber que, no obstante, los sofistas eran ca paces de transmitir con gran habilidad discursiva y capacidad de persuasin, y es por eso, entonces, que la palabra sofista tiene hasta hoy una connotacin despectiva. Cuando hoy se le dice a alguien que es un "sofista", lo que se le quiere decir es que uti liza el lenguaje y su capacidad de persuasin al servicio de un falso saber. Sin em bargo, hay que hacer algo de justicia a los antiguos so fistas, puesto que tuvieron el mrito de que, a diferencia de los filsofos griegos anteriores a ellos, orientaron sus especulaciones no hacia la naturaleza, sino a las cosas del hombre, no hacia los fenmenos del mundo fsico, sino a los del mundo espiritual, y desplazaron de ese modo a la filosofa desde la physis al nomos, desde el cosmos a la polis, o sea, desde el universo a la sociedad. Es efectivo que los sofistas no constituyeron en Grecia una autntica Escuela. Es cierto tambin que algunos de ellos fue ron genuinos pensadores que intentaron pensar e investigar so bre las costumbres y, en particular, sobre cuestiones de ndole moral, advirtiendo que las tcnicas de hablar bien y de saber per suadir eran buena para la democracia de la poca. Pero es igual mente efectivo que otros de los llamados sofistas no pasaron de ser meros profesionales del discurso y de la argumentacin que vendan sus servicios a cualquiera que quisiera tener xito en la vida social o pblica de la poca. Entre los primeros estuvieron Gorgias y Protgoras; entre los segundos, Trasmaco y Calicles. En cuanto a las caractersticas que compartieron los sofistas del primer grupo, se destacan las siguientes: - Un cierto escepticismo religioso, que los llev a declararse agnsticos ("Ignoro si Dios pueda o no existir") o derechamen te ateos ("Dios no existe"). - Un cierto escepticismo filosfico, que los llev a creer que lo que los filosofos pueden ofrecer a sus semejantes no son au tnticas verdades, sino meras opiniones. - Una defensa incluso del relativismo cultural, que los llev a poner en duda la existencia de patrones absolutos de conduc ta vlidos para todo tiempo y lugar. - Un convencionalismo moral, que los llev a la conviccin de que a diferencia de la naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas -incluidas las de carcter moral- son fruto de con venciones y acuerdos.

- Una predileccin por la funcin de ensear, aunque en tendiendo la enseanza como una ocupacin, como un trabajo que deba ser remunerado, y no, segn crea Scrates, como una obligacin de tipo moral. Por todo lo anterior, los sofistas pueden ser vistos como un lejano antecedente de lo que en el siglo XVIII se conoce con el nombre de Ilustracin, un fenmeno cultural, pero tambin poltico y con alcances religiosos, que marca el inicio de la mo dernidad.

2. VIDA HUMANA y NORMAS DE CONDUCTA

Clases de normas. El ncleo comn de las distintas clases de nor mas. El origen etimolgico de la palabra "norma". Las dificul tades del concepto de norma: un episodio divertido entre Kelsen y Hart. Clases de normas.- Aclarada ya la distincin bsica entre natu raleza y sociedad, y entre leyes de la naturaleza y normas de con ducta, las primeras sujetas al principio de causalidad y las segundas al de imputacin, precisemos ahora que nuestro inte rs est centrado no en la naturaleza, sino en la sociedad; no en las leyes de la naturaleza, sino en las normas de conducta; no en el principio de causalidad, sino en el de imputacin; no, en fin, en las ciencias naturales, sino en las ciencias llamadas normativas, y, en particular, en ese saber normativo que se de nomina "ciencia del derecho". Ello porque de lo que se trata es estudiar derecho, de intro ducirnos en el estudio del derecho, y algo nos dice, desde la par tida, que el derecho es un fenmeno que no pertenece a la naturaleza, sino a la sociedad, o sea, que se trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin; que es algo, adems, que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas; que, por lo mismo, la experiencia que todos tenemos del derecho es, ante todo, una experiencia normativa; y que, en fin, cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de preferencia, es un conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las cuales los hombres regulan sus comportamien tos, establecen derechos y obligaciones recprocos, prevn posi-

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bles conf1ictos y dan a stos, cuando se producen, un curso de soluciones que no pasa simplemente por la aplicacin de la ley del ms fuerte, y consienten, en fin, en que tales normas puedan ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmennte organizada. Pero si hemos de quedarnos en el mundo de las normas te nemos que aclarar qu son ellas, o sea, tenemos que aclarar lo que queremos decir cuando hablamos de normas de conducta. tendremos que aclarar, asimismo, cuntas clases de normas de conducta existen y cules son las propiedades o caractersticas la clase de normas que nos interesa -las que identifican a normas jurdicas- y que, a la vez, permiten diferenciarlas de otras clases de normas de conducta, como es el caso, por ejemplo, de las normas de trato social y de las normas morales. La verdad es que vivimos inmersos en un universo normati vo, con lo cual quiero decir que la existencia de todo hombre as como la de la sociedad en su conjunto, se hallan regidas por una impresionante multiplicidad de normas que, adems, pue den ser agrupadas en dIferentes clases. Norberto Bobbio nos dice que no bien hemos comenzado a dirigir la atencin al mundo de lo normativo, uno de los moti vos que ms causa asombro es que este mundo es extraordina namente amplio y mltiple.

Escuch:mos sus propias palabras: "Las normas jurdicas, a las cuales dedicaremos de manera especial nuestra atencin, repre sentan solo una parte de la experiencia normativa. Adems de las normas jurdicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de aquella tica menor que es la etiqueta, reglas de buena educacin, etc.". y agrega: "Todo in dividuo pertenece a diversos grupos siciales: la Iglesia, el Esta do, la familia, las asociaciones que tienen fines econmicos culturales, polticos o simplemente recreativos: cada una de esas asociaciones se constituye o se desarrolla a travs de un conjun to ordenado de reglas de conducta". Si acaso las precedentes explicaciones de Bobbio no fueran suficientes para comprender que de verdad vivimos inmersos en una suerte de universo normativo, analicemos a continua cin un sencillo ejemplo cotidiano que mostrar cmo nues tra conducta se desenvuelve con sujecin a varios tipos de normas.

Una persona cualquiera sale por la maana de su ca~a y sa luda a uno de sus vecinos al momento de cruzarse con este en la calle. Es probable que la persona de nuestro ejemplo observe ese comportamiento de modo habitual y, por lo tanto, que no examine mayormente, caso a caso, por qu se compota de ese modo y no de otro. Sin embargo, si lepidiramos reflexionar, sobre el particular, nos dira que en presencia de sus vecinos actua de ese modo -saludndolos y no pasando madvertidamente. ante ellos porque considera que es su deber hacerlo. Si a continuacion le preguntramos qu tipo de deber es ese, nos dira que se trata de un deber social, esto es, que actua de tal modo en obedec miento de la norma de trato social que impone el deber de salu dar a nuestros vecinos. Imaginemos que la misma persona ingresa a un templo y es cucha un servicio religioso en cuyo desarrollo observa otra se rie de conductas, a saber, rezar, hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, dejar en el lugar la cantidad anual con que contribuye al sustento desu iglesia, etc. Segura mente esta persona tendr una mayor conciencia acerca de los motivos que lo inducen a observar estas conductas y, preguntan do por qu hace todo eso, dira ahora que lo hace en obedec miento de ciertos deberes que l mismo reconoce como deberes muy distintos de aquellos a los que pertenece la obligacin de saludar a sus vecinos. Agregara que se trata de debererreligiosos o sea admitira que su comportamiento est en tal sentido determinado por normas de este otro tipo, a saber, por normas

religiosas.

A la salida del templo, el individuo de nuestro ejemplo reci be la splica de una mujer en evidente situacin de pobreza, quien le pide dinero para alimentar a los nios que la acompa an. El sujeto, conmovido, saca dinero y lo deja en manos d.e la mujer. Es probable que se trate de una conducta que el sujeto observa siempre o casi siempre en precencia de una situacion de necesidad como la descrita y que, por lo mismo, no se de tenga suficientemente a pensar por qu acta de ese modo. Pero si le preguntramos sobre el particular, vovlera a decirnos que se comporta de ese modo, o sea, ayudando a quien lo necesita, porque lo considera un deber, aunque este deber no escierta mente social, sino de otro orden. Se trata ahora de un deber mo ral impuesto por una norma del tipo correspondiente. Es posible

1,

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que nuestro individuo considere que se trata tambin de un deber religioso, puesto que su religin le manda amar al pr jimo e ir en auxilio de ste cuando lo requiere, pero ello no obsta al carcter especficamente moral del deber que l ha ob servado. Esto ltimo puede ser apreciado con claridad si se re para en el hecho de que un individuo no creyente, esto es, que carece de fe religiosa y que no reconoce tampoco deberes de ese tipo, podra tambin considerar obligatorio ayudar a la mujer necesitada. El sujeto de nuestro ejemplo podra subir luego a su auto mvil e intentar ponerlo en marcha, para lo cual cuenta con que tiene que ejecutar ciertas conductas, tales como ingresar al vehculo valindose de una llave, encender el motor utilizan do otra llave, pisar el embrague y colocar la caja de cambio en la p~sicin correcta, presionar un pedal llamado acelerador y maniobrar sobre la direccin del vehculo para que ste salga en un determinado sentido. Todas esas conductas son tambin conductas reguladas, en este caso por las llamadas reglas tcni cas, de. modo que nuestro individuo sabe perfectamen te que deb~ ajustar su procede.r a tales normas si es que quiere que el vehICul~ se ponga efectivamente en marcha, Sin embargo, este nuevo tipo de reglas, las reglas tcnicas, se llaman de ese modo -:-"reglas"y no "normas"- porque se limitan a establecer los me dios idneos para conseguir un fin prctico determinado. Por lo mismo, ya diferencia de lo que Ocurre con las normas de trato socia!, las moral~~ y las jurdicas, las reglas tcnicas representan neceszdad~s<:ondIclOnadas, no deberescondicionados, puesto que ellas se limitan a establecer qu es necesario hacer para tener xito en la consecucin de un fin prctico determinado, que en el caso de nuestro ejemplo era conseguir poner en marcha un automvil. _ ~or lo m~sm~, y valindonos ahora de otro ejemplo de regla tecrnca, nadie dirfa que para encender el televisor alguien re cono~e el deber?e presionar el botn rojo correspondiente, sino que ?ene neceszda~ de hacerlo si es que quiere que el aparato efectIvam~nte encIe:nda. De este modo, el efecto que se sigue p.ara aquel que debiendo observar una regla tcnica no lo hi ciere, no consiste propiamente en un castigo, sino, simplemen t:, e~ la no obte~cin del fin prctico perseguido. AS,las reglas tecmcas no conciernen a un deberser, sino a un tener que.

Con todo, es preciso advertir que las llamadas reglas tcni cas tienen tambin importancia en mbitos convencionales. Esto quiere decir que el fenmeno de la necesidad -ese tener que a que nos hemos referido antes- se encuentra tambin presente en determinados mbitos convencionales, por ejemplo, el de los juegos. As, una regla tcnica de tipo convencional en el juego del ftbol es aquella que dice que los laterales, esto es, las juga das que tienen que ser hechas por un equipo cuando el otro equipo ha sacado la pelota fuera de la cancha, tienen que ser servidos con las manos. En este caso, como se ve, la necesidad, el tener que sacar con las manos, no proviene de la experiencia, sino de un acuerdo o convencin previamente establecido. Por otra parte, las reglas tcnicas de tipo convencional son tambin abundantes en el caso del derecho. As, por ejemplo, la regla que establece que el matrimonio debe celebrarse en pre sencia de dos testigos, o la que dispone que la compraventa de bienes races tiene que ser hecha por medio de una escritura pblica. En ambos casos hay tambin necesidad de hacer las co sas de una determinada manera, aunque dicha necesidad es pu ramente convencional. Volviendo ahora a nuestro ejemplo, supongamos que el su jeto, debido a que no observ las reglas tcnicas que establecen cmo se ha de conducir un vehculo, se vio obligado a abando nar ste ya continuar su viaje en un vehculo de la locomocin colectiva. El sujeto sube a un autobus, entrega algo de dinero al conductor, ste a su vez le hace entrega de un pequeo trozo de papel, el sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en una determinada direccin. Aparecen aqu nuevos comportamientos muy habitualmente ejecutados, tanto que nuestro sujeto y el conductor no han necesitado cruzar si quiera una palabra para explicarse entre s lo que uno Y otro hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro le conduce luego en una cierta direccin. Si preguntramos aho ra a ambos por qu hacen eso, diran que proceden as por de ber? porque existen unas normas jurdicas que regulan el contrato de transporte urbano de pasajeros, y que esas normas, as como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su pasaje, imponen tambin al conductor la obligacin de transportar a los pasajeros en una cierta direccin, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano.

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. Algo parecido acontecera si el sujeto de nuestro ejemplo ba jara del autobus, enfilara sus pasos a una plaza y tomara asiento frente a un lustrabotasque tiene preparados sus implementos de limpieza y que se da acto seguido a la tarea de dar brillo a los zapatos que tiene por delante, de modo que, terminada su fae na, nuestro individuo le entrega algo de dinero. Nuevamente es probable que ambas personas no hayan intercambiado una sola palabra entre s, aunque lasdos saben que han celebrado un con trato de prestacin de servicios,en virtud del cual el lustrabotas se oblig a limpiar el calzadode nuestro sujeto, mientras ste se obliga pagar la tarifa que existepor un serviciosemejante. Si pensamos ahora en un contrato menos sencillo-por ejem plo, si el lustrabotas decide arrendar una habitacin de la que es propietario el sujeto de nuestro ejernplo-, nuevamente van a producirse deberesjurdicos para ambos. El arrendador tendr que poner la cosa arrendada a disposicin del arrendatario, de modo que ste pueda usarla sin interferencias de ningn tipo, y deber ocuparse, por ejemplo, de que la habitacin sea pre viamente dejada por el arrendatario anterior. Por su parte, el lustrabotas, en condicin ahora de nuevo arrendatario del in mueble, tendr que pagar la renta mensual convenida y cuidar la cosa arrendada de modo de no ocasionarle daos. Lo que interesa destacar a propsito de los dos ltimos ejem plos es que carece de relevancia cul es el contrato celebrado y cules las formalidades que hayan o no acompaado su celebra cin, porque lo que cuenta es que se trata efectivamente de un contrato y que de l van a derivar obligaciones jurdicas para una o para ambas de las partes de que se trate. Para ambas, como en los casosde los contratos de transporte urbano, de servicioy de arrendamiento antes indicados, y para una -por ejemplo, en un prstamo de dinero que nuestro sujeto hace al Iustrabotas-, porque en este ltimo caso nace una obligacin -la de devolver la suma prestada- slo para aquel que recibi el prstamo de que se trate. Del modo antes indicado, un sencillo ejemplo de la vida co tidiana ha venido en apoyo de la afirmacin de que la existen cia de cualquier persona se desarrolla siempre e inevitablemente con sujecin a distintos tipos de normas de conducta. Ahora bien, todas las normas que aparecieron en nuestro ejemplo, si meditamos ahora un instante en ellas, provienen de

distintos sujetos o instancias normativas que las han producido; van dirigidas tambin a diferentes sujetos; tienen asimismomuy diversoscontenidos; persiguen igualmente fines muy diferentes; y su observancia,por ltimo, va seguida de castigosque son bien dismiles entre s. Pero por ser todas ellas normas, tienen que poseer algo en comn. Qu ser ello? Bobbio responde: todas ellas"sonproposicionesque quieren influir en el comportamien to de los individuosy de los grupos, de dirigir la accin de aqu llos y de stos hacia ciertos objetivosantes que a otros". Al hilo de cuanto se ha dicho previamente, conviene recapitular lo siguiente: Primero: la vida del hombre en sociedad se desenvuelvecon sujecin a distintas clasesde normas, a saber, por ejemplo, nor mas religiosas,normas morales, normas de trato social, normas jurdicas, reglas tcnicas de carcter convencional. Segundo: las distintas clases de normas difieren bastante en tre s si nos fijarnos en la autoridad que las dicta e impone, en los sujetos cuyasconductas pretenden regular, en sus contenidos, en el tipo de deberes que imponen, en los fines que persiguen, y en los castigos que contemplan para el caso de que no se las cum pla. As, todos sabemos o intuimos de algn modo que la auto ridad que dicta normas religiosas no es la misma que est autorizada para dictar normasjurdicas. Todos sabemos, asimis
mo, que los sujetos imperados por las normas de una dc tcrrn i

nada religin no son los mismos que estn imperados por las normas de trato social.Todos sabemos,adems, que las normas de trato socialnos imponen deberes distintos de los que nos im ponen las normas morales. Sabemos igualmente que los fines de las normas religiosas,morales, de trato social yjurdicas no son los mismos. Sabemos, en fin, que los castigosa que queda mos expuestos cuando infringimos alguna de esa clase de nor mas =por ejemplo las de trato socialo las religiosas- no son ~el mismo tipo que los castigos que debemos afrontar cuando 111fringimos normas de tipojurdico.
El ncleo comn de las 'distintas clases de normas.- Sin embar

go, a pesar de sus obviasy marcadas diferencias en todos esos aspectos, de todas ellas decimos que son igualmente normas de conducta, porque comparten el ncleo central que las hace ser

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tales. Cul es ese ncleo comn? En todos los casos, se trata de proposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un senti do o el otro, conseguir que actuemos en una determinada ma nera que se considera deseable. "Adorars a Dios", "Se debe cumplir con la palabra empeada", "Tenemos la obligacin de saludar a nuestros vecinos", "Las personas que estn inscritas en los registros electorales tienen el deber de sufragar en las elec ciones", son ciertamente normas de distintas clases. La primera es religiosa, la segunda moral, la tercera es de trato social, mien tras que la cuarta es jurdica. Pero todas comparten ese ncleo comn que las hace ser normas, puesto que en todos los casos se trata de proposiciones que tienen la pretensin de influir en nuestro comportamiento. El origen etimolgico de la palabra "norma".- Ese ncleo cen tral que podemos fijar a propsito del concepto de norma se refuerza cuando descubrimos que "norma" es una palabra que viene de su similar en latn, que significa a su turno "escuadra" y que, por extensin, significa tambin "regla o modelo". Dicha palabra latina, segn podemos leer en el "Diccionario de Filo sofa" de Antoni Martnez yJordi Corts, traduce una expresin griega, "gnomon", que quiere decir "ngulo recto formado por dos piezas de madera unidas que serva como instrumento de medicin". As, por extensin, tal como decamos recin, la pa labra es utilizada tambin como sinnimo de "arquetipo" o "mo delo" que debe tenerse en cuenta al actuar. En este sentido de "arquetipo" o "modelo" de comportamiento aparece la palabra "norma" cuando decimos, por ejemplo, "estas son mis normas", o "tal proceder no se ajusta a mis normas". Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina "~or ma", as como la expresin griega "gnomon", a saber, el sentido de un instrumento de medicin y el sentido de un arquetipo o modelo, no es extrao, en consecuencia, que los dos significa dos que de esa misma palabra registra el Diccionario de nues tra lengua sean precisamente stos: "Escuadra que usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y otras co sas", y "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades". Pero, la verdad sea dicha, el Dic cionario de la lengua castellana agrega un tercer significado de

norma -"precepto jurdico"-, que pone de manifiesto que el de recho -que es el fenmeno que a nosotros interesa en este mo mento- es algo que est compuesto por normas que tiene que ver preferentemente con normas. Entonces, pareciera que tenemos ya a la mano una defini cin de norma, a saber, que se tratara de enunciados que quie ren influir en la conducta de los hombres, dirigindola en un sentido o en otro. Pero la verdad es que esto resulta demasiado vago y general como para que podamos aceptarlo como una de finicin satisfactoria de norma. Tenemos que trabajar ms, entonces, con estas preguntas: Qu son las normas? Qu queremos decir cuando hablamos de normas?

Las dificultades del concepto de norma: un episodio divertido entre Kelsen y Hart.- Para que pueda captarse la dificultad en
que nos ponen aquellas preguntas, narraremos a continuacin un episodio real bastante divertido, sobre todo si uno piensa que no acontecen muchas ancdotas divertidas entre los hombres de derecho y, menos aun, entre los filsofos del derecho. En noviembre de 1961, el filsofo del derecho ingls, Her bert Hart, visit a otro terico del derecho ya mencionado por nosotros, Hans Kelsen, quien viva y enseaba entonces en la Universidad de Berkeley, una de las varias sedes que tiene en los Estados Unidos la Universidad de California. Ambos autores se reunieron en un gran auditorio de la uni versidad, en el que se apretujaba una masa de cerca de mil estu diantes y profesores, y a poco de iniciado el debate se trenzaron en una discusin a propsito de la palabra "derecho". Kelsen afirm en ese foro que a su juicio el derecho era una clase o tipo de normas de conducta, o sea, dijo que cuando ha blamos de derecho de lo que hablamos es de un cierto conjun to de normas que rigen en un lugar y tiempo dados, unas normas que tienen la particularidad de ser coercibles, esto es, que tie nen la posibilidad de ser aplicadas por la fuerza. Como Kelsen insistiera una y otra vez en definir el derecho como norma, Hart le pregunt qu entenda l por norma. La pregunta de Hart era muy pertinente, porque si alguien dice que el derecho es una realidad normativa, un cierto tipo o clase de norma, ese alguien est obligado a aclarar qu quiere

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decir con la palabra "norma", o sea, tiene que proporcionar una definicin o al menos una idea de qu son las normas. Pues bien: fue tanto lo que Hart insisti con su pregunta que Kelsen, exasperado, y en un tono de voz inusualmente alto en un octogenario, contest al fin, casi fuera de s, "[Una norma es una norma!", cosa que asust tanto a Hart que ste cay hacia atrs en su silla. Pero ms all de lo cmico que debe haber resultado esa si tuacin -Kelsen gritando "[Una norma es una norma!" y Hart, asustado, cayndose de su silla-, lo cierto es que el episodio que hemos recordado pone de manifiesto lo que decamos antes: la dificultad que existe para definir el gnero de las normas. Si Kelsen, uno de los filsofos del derecho ms importantes de este siglo y probablemente de toda la historia del pensamiento jur dico, tuvo dificultades al respecto, porque no pudo responder ms de lo que respondi -que no fue propiamente una respues ta-, podemos imaginarnos entonces el grado de complicacin que hay detrs de una pregunta en apariencia tan sencilla: qu es una norma? Por lo mismo, antes de referirnos en particular a los diferen tes tipos de normas -morales, de trato social, jurdicas- es pre ciso tratar a las normas en general, o sea, tenemos que esclarecer, hasta donde resulte posible, una nocin "desconcertante", como la llam Hart, quien en su libro El conceptode derechosostiene que la manera ms til de definir el derecho es por referencia a la "familia general de las reglas de conducta", porque siempre que hablamos de derecho "lo hacemos como algo que contiene re glas", como algo que "est compuesto principalmente por re glas". Sin embargo, admite el propio Hart, sobre las normas tenemos slo "ideas vagas y confusas".

Seis tipos de normas.- Georg Henrik Van Wright, y la teora que este lgico ha desarrollado acerca de las normas, pueden pres tarnos un buen apoyo en nuestra tarea de aclarar el concepto de norma. Su pensamiento al respecto podra ser resumido de la siguiente manera: La palabra "norma" es utilizada en varios sentidos y, a me nudo, con un significado poco claro. Si'ordenamos los distintos sentidos en que suele utilizarse la palabra "norma", tendremos 6 tipos de normas, a saber, normas definitorias o determinativas; normas tcnicas o directrices; normas pres criptivas; normas ideales; normas consuetudinarias; y normas morales. Para definir cada uno de esos seis tipos de normas con viene remitirse al libro de Van Wright, Norma y accin, yapo yarse, asimismo, en la muy adecuada presentacin que de este tema hace Daniel Mendonca en su texto Introduccin al anli sis normativo. En primer lugar estn las normas definitorias, llamadas bin determinativas, que son aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto. Las reglas de los juegos, o sea, aquellas que fijan cules son en un determinado juego las ac ciones o los movimientos correctos e incorrectos.

=:

3. VON WRlGHTYLAS NORMAS DE CONDUCTA Seis tipos de normas. Tipos principales y tipos secundarios de normas. Las prescripciones como un tipo de normas: carcter, contenido, condiciones de aplicacin, autoridad normativa, su jeto normativo, ocasin de la aplicacin, promulgacin y sancin. Normas y usos del lenguaje. Acto normativo, enunciado norma tivo y norma propiamente tal.

Estn luego las normas tcnicas, llamadas tambin directrices, que son aquellas que establecen los medios idneos para alcan zar un fin determinado. Se las acostumbra denominar "reglas" tcnicas, en lugar de "normas tcnicas", porque se refieren no propiamente a debe res de los sujetos, sino a necesidades que stos tienen que ob servar cuando se propollell un fin determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener que. As, por ejen:pl~, segn vimos en su momento, hay un conjunto de reglas tecn.l cas que determinan qu es lo que hay que hacer para conducir un automvil, esto es, para ponerlo efectivamente en marcha y llevarlo en la direccin que se desee. En tercer lugar estn las normas prescriptivas, llamadas tam bin prescripciones, que son aquellas que emanan de una ~uto ridad normativa y qu van dirigidas a uno o ms sujetos normativos respecto de los cuales dicha autoridad tiene la pre tensin de que se comporten como la norma establec~. ~~e ms, la autoridad normativa que establece la prescnpCl<?Il_ ...
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procede a promulgar sta, o sea, a certificar su existencia y a darla a conocer a los correspondientes sujetos normativos, a fin de que stos puedan efectivamente cumplirla. Por ltimo, y para dar efectividad a este tipo de normas, la autoridad nor mativa preestablece un castigo o sancin que deber hacerse ef~ctivo cada vez que algn sujeto normativo no se comporte como la prescripcin seala. Las normas del derecho son un buen ejemplo de prescrip ciones, aunque, segn veremos en su momento, no todas las nor mas jurdicas son prescripciones. Lo que pasa es que el derecho, visto en su conjunto, esto es, no en una o ms de las normas aisladas que lo componen, sino en esa unidad que recibe el nom bre de "ordenamiento jurdico", puede ser visto, efectivamente, como un orden prescriptivo de la conducta humana. En cuarto trmino estn las normas ideales, que son aquellas que sin estar referidas a un comportamiento especfico que deba ser observado por alguien, establecen, no obstante, determina- . dos modelos generales o arquetipos con los que se quiere pre sentar el conjunto de los atributos que caracterizan a un tipo humano determinado. Por lo mismo, las normas ideales estable cen antes modo de ser que modos de hacer. Normas ideales, por ejemplo, son las que establecen qu es unbuen padre de familia, un buen profesional, un buen mari do, que son sin ir ms lejos los mismos ejemplos que Daniel Men don ca ofrece en su libro antes mencionado. En quinto lugar estn las normas consuetudinarias, que son aquellas que marcan ciertas regularidades conductuales que se producen a partir de la disposicin o tendencia de los hombres a actuar de la misma manera ante situaciones tambin simila res. Son autnticos hbitos sociales que se transforman luego en patrones de conducta para los miembros del grupo de que se trate. Finalmente, estn las normas morales. Von Wright declara que este tipo de normas es de muy difcil caracterizacin por la fal ta de suficientes criterios identificadores, lo cual puede prove nirde que la moral no constituye un mbito normativo unitario, segn expondremos en su momento, sino diferenciado a lo me nos en tres diferentes esferas: moral personal, moral social y moral de los sistemas religiosos y filosficos.

Tipos p?ncipales y tipos secundarios de normas.- A los tres pri meros tipos de normas Von Wright los llama "tipos principales de normas" y a los tres ltimos "tipos secundarios de normas". Estas ~e~ominaciones ~ejustifican, en su opinin, porque es ca racterstco de los tres tIpOSsecundarios presentar afinidades con uno o ms de los tres tipos principales. As, por ejemplo, las nor mas consuetudinarias tienen algo de las normas definitorias o determinativas y se parecen tambin a las prescripciones. Por su p~rte: las normas morales se parecen a las directrices y a las pres cripciones. Por lo que respecta a las normas ideales, estaran en una posicin intermedia entre las definitorias y las directrices. Las prescripciones como un tipo de normas: carcter, conteni do, condiciones de aplicacin, autoridad normativa, sujeto nor ma~i~7o,~ca~in de la aplicacin, promulgacin y sancin. QUlSle~ainvitarlos ahora a que de todos esos seis tipos de nor mas, fijemos la ~tencin en las llamadas "prescripciones", por que es este sentId~ de la palabra norma el que ms sirve para comprender y explicar las normas jurdicas, y, asimismo, las mo rales y las de trato social, porque estas tres ltimas clases de nor mas ~enen a!go, o mucho, de las as llamadas "prescripciones". . SI uno .ml;a el esquema de Von Wright, slo las normas jur dicas enc;:yana~ en lo que l llama "prescripciones", puesto que las de trato SOCIal encajaran en las "consuetudinarias", las mo rales en las "morales", y las religiosas no sabramos bien dnde co;o.carlas, puesto que el autor finlands les da una presencia rrurnma en su esquema. Si nos quedamos ahora slo con las "prescripciones", stas presentan segn Von Wright siete elementos constitutivos:

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Carcter: el carcter de una norma se halla en relacin con lo que ella prescribe, puesto que una norma tanto puede estar dada para que algo deba ser hecho, no deba ser hecho o pueda ser he cho. SI una .norma prescribe que algo debe ser hecho, estamos en presencia de una norma de obligacin; si una norma prescri be que algo no debe ser hecho, estamos en presencia de una norma de prohibicin; si una norma prescribe que algo puede ser hecho, estamos en presencia de una norma de permisin. . Contenido: e~contenido de una norma es aquello que la nor ma declara obligatorio, prohibido o permitido. Es claro que lo

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que las normas declaran obligatorio, prohibido o permitido es siempre una accin, o sea, una determinada conducta o com portamiento. Por ejemplo, "Todo alumno que entre a la sala debe cerrar la puerta tras de s"; "Los alumnos no fumarn en clase"; "Los alumnos podrn salir de la sala de clases cuando lo deseen". Condiciones de aPlicacin: las condiciones de aplicacin de una n.~rma son las circunstancias que deben darse para que la ac CIOnnormada sea considerada obligatoria, prohibida o permiti da, segn los casos. Desde el punto de vista de las condiciones de su aplicacin, una norma puede ser categricao hipottica. Ser categrica cuando la condicin de su aplicacin surja de su pro pio contenido ("Cierre la ventana") e hipottica cuando la con dicin de su aplicacin no pueda ser derivada de su solo contenido y se requiera de una condicin adicional que debe agregarse a su formulacin ("Si llueve, cierre la ventana"). . Autoridad normativa: la autoridad normativa es el agente que dicta o emite la prescripcin. Es la autoridad que obliga, prohi be o permite un determinado comportamiento. A este respec to, puede decirse que cuando ese agente es el mismo que debe dar cumplimiento a la norma, estamos en presencia de una nor ma autnoma ("Debo ir todos los domingos a la Iglesia de La Matriz a colaborar con el prroco en la atencin de los pobres"); en cambio, cuando el agente es distinto y est por encima del sujeto que debe cumplir la norma, diremos que sta es heterno ma ("Los peatones deben cruzar la calzada slo en los sitios es pecialmente habilitados para ello"). Sujeto normativo: el sujeto normativo es el destinatario de la prescripcin, o sea, el sujeto a quien la norma manda, prohbe o permite un determinado comportamiento. Aqu se distinguen las normas particulares de las generales, segn rijan la conducta de uno o ms sujetos especficos, o de toda una categora de su jetos que respondan a una misma descripcin. Cuando un juez dicta un fallo y condena aJuan a sufrir la pena de presidio per petuo como responsable del homicidio perpetrado en la perso na de Pedro, establece una norma particular; en cambio, cuando el Cdigo Penal prohbe el homicidio y dice, por ejemplo, que el que mate a otro sufrir la pena de presidio perpetuo, estable ce una norma general.

Ocasin de aplicacion: la ocasin de aplicacin de una norma est dada por la localizacin espacio temporal en que debe. ser cumplido el contenido de la norma de que se trate. Esto qUIere decir que las prescripciones indicarn dnde y cundo deben ser cumplidas. Promulgacin: la promulgacin es la ce~tificacin q~e de la existencia de la norma debe hacer la autondad normativa para que los sujetos normativos puedan conocerla y cumplirla. Sancin: la sancin es la amenaza de un castigo que la auto ridad normativa agrega a la prescripcin para conseguir as~ma yor eficacia en el cumplimiento de ella por parte de los sujetos normativos. Normas y usos dellengu~je.- Otra ~anera. til de ~clarar qu son las normas, y en particular en que consiste ese upo e. nor mas que llamamos prescripciones, es fijndonos en los distintos usos que podemos hacer del lenguaje. , , A travs del lenguaje, o sea, a traves de esos smbolos que utilizamos cada vez que hablamos o escribimos (las palabras), podemos hacer muchas cosas. . . Ludwig Wittgenstein expuso una larga lista de acciones que podemos realizar a travs de,~le~guaje, ~lgunas"d: ellas bas tante simples como saludar ( Como esta usted? ), agradecer ("Gracias por prestarme dinero"); suplicar ("Por favo~, no me ponga una mala nota"); rezar ("Padre nu:stro que. e~tas e~ los cielos"); dar rdenes ("Cierre la puerta); describir o~Jetos ("Esta lapicera es de color negro"); valorar cos~s o a,ccIOnes ("Esta lapicera es hermosa" o "No me parece bien com? us ted se comporta en clase"); relatar sucesos \"Cuando .salI hoy de mi casa vi como mi vecina barra las hojas de su Jacara~ d"): hacer conjeturas ("Pienso que Santiago Wanderers SUbI r este ao a primera divisin"); cantar ("O sole mo:' ... ); contar chistes ("En un bar haba un chileno, un argerttmo y un peruano.... ") . . , Establecido que hay varios usos posibles del lenguaje, como ordenar de algn modo esos usos? Uso informativo o descriptivo:es aquel que hacemos del lenguaje cuando ste se emplea para transmitir informacin, ~e manera que de las oracione~, de que nos valemo~ se puede"d:;Clr que son verdaderas o falsas. Hoy tenemos un da soleado; Hay 18 gra-

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.dos de temperatura"; "Faltan 10 minutos para el trmino de la clase", seran ejemplos de este uso del lenguaje. Uso interrogativo: es aquel que hacemos del lenguaje cada vez que nos valemos de ste para obtener alguna informacin, como por ejemplo en las siguientes frases: "Qu temperatura tendre mos hoy?" "Cuntos minutos faltan para que termine la clase?" Uso expresivo: es aquel que hacemos del lenguaje cuando ste se emplea para expresar emociones o para provocarlas en nues tro interlocutor. "Me gustas cuando callas porque ests como ausente ..." "Piececitos de nio, azulosos de fro, cmo os ven y no os cubren, Dios mo", "Hoy la he visto, la he visto y me ha mirado, hoy creo en Dios". De este modo, el lenguaje potico es un tipo de lenguaje expresivo, pero no todo lenguaje expre sivo es potico, como lo demuestra esta otra exclamacin: "Arri ba Colo Colo!" Uso operativo: es aquel que hacemos del lenguaje cada vez que el solo hecho de pronunciar una palabra, o un conjunto de pa labras, se confunde con la accin a que esas mismas palabras se refieren y que queremos realizar. "S.juro"; "Yote bautizo en el 'nombre ..."; ''Voy'' (en una mano de pquer). Usoprescriptivo o directivo: es aquel que hacemos del lenguaje cuando intentamos dirigir la conducta de nuestro interlocutor, o sea, cuando lo que queremos es que ste adopte un determi nado comportamiento o curso de accin, como en los casos de "Cierre la puerta", "Salga de la clase", o "Es conveniente tomar apuntes en clase". Cada vez que ordenamos, rogamos, sugerimos, recomenda mos, pedimos, incluso cada vez que interrogamos -de donde re sulta que el llamado uso interrogativo del lenguaje podra ser una modalidad del uso directivo del mismo-, estamos en pre sencia de ese uso del lenguaje que llamamos prescriptivo o directi vo. Se trata de actos lingsticos mltiples y diversos, pero que tienen algo claramente en comn: con todos ellos lo que se bus ca es conseguir que otro realice una determinada accin. Tambin son posibles los usos combinados del lenguaje, por ejemplo, del informativo y prescriptivo: "Llueve, as que toma tu paraguas"; del prescriptivo y expresivo: "Da limosna a ese mendi go. Es muy triste la pobreza!". Entonces, uno podra decir que las normas, y en particular

las prescripciones, con~tituy:n un uso directivo del lenguaje, por que cada vez qu~ alg~llen dicta o pone en vigencia una norma, lo qu~ busca es influir en el comportamiento delo de los destinatanos de la norma de que se trate. . _ As pasa, por ejemplo, con la norma religiosa que dice "Ama ras ,~ DIOSpor sobre todas las cosas y al prjimo como a ti mis mo ; o co,~ la norma moral que establece "Debes decir siempre la .~erdad ; o con la norma de trato social que dispone "Debes u~hz~ los cubiertos cuando comas"; o con-la norma jurdica que dice Cada vez que se celebra un contrato de compraventa, el vendedor debera retener el 20% del precio y declararlo y ente rarlo luego en arcas fiscales". Actono~~ativo, enunciado normativo y norma propiamente tal. ~ proposuo de la relacin entre normas de conducta y lengua je, cabra advertir, adems d~l hecho de que las normas slo pue den ser expre_sadaspor medio del lenguaje, lo siguiente: ~n el fenorr:eno norrn~tivo es preciso distinguir el acto nor matzvo, el enunczado normatzvo y la norma propiamente tal. Ll~mamos acto .normativo al acto lingstico ejecutado por una autond~d normativa en un lugar y tiempo dados, destinado a p:~d~clr una prescripcin y, como tal, orientado finalmente a dirigir la conducta de otro u otros sujetos. El enunciado normativo es el resultado del acto normativo o s:a, se trata de una cadena de expresiones del lenguaje grama ticalmente correcta y completa. Finalmen~e, la norma es el significado del enunciado formu lado con motivo de la ejecucin del acto normativo. . Es importante tener presente esta triple distincin, puesto que cada ~n? de estos componentes del fenmeno normativo tle_n.e un dlstmt? status. El acto normativo tiene un status prag matz~o, el enunciado normativo tiene un status sintctico y la nor ma tiene un status semntico. Pragmtico, en el caso del acto normativo, porque lo que este acto pretende es instituir una norma, promulgarla. Sintctico en el caso ~e! enunciado n_orm~tivo,porque es la Sintaxis la part~ de la GramatIca. que ensena como unir y coordinar las palabras para form_ar.0racIOnes. S~ntico, en el caso de la norma, porque la Sernnrca es el estudio de los significados.

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A propsito de lo ltimo que acabamos de decir, es conve niente diferenciar entre "normas" y "enunciados normativos". Eugenio Bulygin y Carlos Alchourrn escriben lo siguiente a este respecto: "Toda norma se formula o puede ser formulada en un lenguaje, pero la norma no es el conjunto de signos lingsti cos, sino el sentido que esos signos expresan. Tenemos que dis tinguir, por tanto, entre la formulacin de la norma (el enunciado normativo) y la norma. Los enunciados normativos son entidades lingsticas; las normas son el sentido expresado por esos enunciados". De este modo, cuando leemos los artculos de un Cdigo o de una ley, o cuando repasamos los Diez Mandamientos, lo que tene mos propiamente por delante no son normas, sino enunciados nor mativos. Las normas van a ser los significados que atribuyamos a tales enunciados, lo cual pasa por la.interpretacin de stos. "Ama a tu prjimo como a ti mismo" es un enunciado nor mativo. Y para dar con la norma es preciso que se interprete ese enunciado; por ejemplo, que se interpreten la palabra "amar" y la expresin "prjimo". En el contexto de un enunciado norma tivo como ese, "amar" puede tener diferentes interpretaciones: significa que debemos atender a las necesidades de nuestro pr jimo, que debemos tener afecto por ste, que debemos desear lo, que es preciso sentir pasin por l? Lo mismo pasa con la palabra "prjimo": debemos entender toda la humanidad o slo las personas con quienes nos relacionamos ms habitualmente? Segn entendamos una cosa u otra, la norma ser distinta. El enunciado normativo puesto a la entrada de un parque "Se prohbe la entrada de vehculos" obliga a interpretar la pa labra "vehculos". Se trata slo de vehculos motorizados? Se incluye a las bicicletas, al coche en que transportamos a un re cin nacido, al pequeo auto a pedales que conduce un nio? Esta distincin entre enunciado normativo y norma hace po sible que enunciados normativos distintos expresen una misma norma ("Se prohbe fumar", "No se permite fumar"), o que un mismo enunciado normativo pueda expresar ms de una nor ma ("Las personas que tengan un ingreso anual superior a X debern declarar y pagar un impuesto a la renta de Y, que po dr ser pagado de contado o en diez cuotas anuales", enuncia do ste que combina una norma imperativa con una permisiva).

SEGUNDA

PARTE

NORMAS DE TRATO SOCIAL, MORALES Y]URIDICAS

1. CLASESDE NORMAS DE CONDUCTA Normas de trato social, morales y jurdicas. Los principales cri terios para caracterizar y diferenciar las normas de trato social, morales y jurdicas: exterioridad-interioridad; autonoma-he tero noma; unilateralidad-bilateralidad; coercibilidad-incoercibilidad. Normas de trato social, morales y:jurdicas.- Pasaremos a estu diar ahora los distintos tipos, de 'normas de conducta, en parti cular las normas de trato social, las normas morales y las normas jurdicas, Nos interesan de preferencia las normas jurdicas, pero es til identificar y caracterizar antes las otras, puesto que un ejercicio como ese nos ayudar luego a identificar y caracteri zar las normas jurdicas. A propsito de cada una de las clases de normas antes iden tificadas, vamos a seguir ahora el siguiente mtodo: (1) dar una nocin de cada una de ellas, (2) comentar esa nocin, y, por ltimo, (3) precisar las caractersticas o propiedades ms impor tantes de cada una de esas distintas clases de normas, dando un tratamiento ms acucioso y extenso, como es natural, a las nor mas jurdicas. Los principales criterios para caracterizar y diferenciar las nor mas de trato social, morales y jurdicas: exterioridad-interiori dad; autonoma-heternoma; unilateralidad-bilateralidad; coercibilidad-incoercibilidad.- En cuanto a las caractersticas o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas de criterios, a saber, exterioridad-in te47

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rioridad; autonoma-heteronoma; unilateralidad-bilateralidad; y coer cibilidad-incoercibilidad .. Esto significa que una vez definidas las normas de trato social, las morales y las jurdicas, y luego de co mentar la nocin que fijemos para cada una de esas clases de normas, procederemos a preguntarnos si ellas son exteriores o interiores, autnomas o heternomas, unilaterales o bilaterales, coercibles o incoercibles. Por lo mismo, es conveniente que establezcamos a continua cin cul es el contenido de cada uno de los criterios antes men cionados, o sea, es preciso aclarar en qu consiste cada una de las ocho propiedades posibles que pueden tener las distintas cla ses de normas. Dicho de otra manera: es necesario establecer cundo podemos decir que una norma de conducta es exterior o interior, heternoma o autnoma, unilateral o bilateral, coer cible o incoercible, de modo que, luego de establecido qu sig nifica cada una de tales propiedades, podamos concluir cules de stas convienen a las distintas clases de normas de conducta que hemos identificado.

tambin con su regulacin al fuero interno de ste y conside ra las motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido o en otro. 'Por lo mismo, una norma interior podr dar se por cumplida nicamente cuando la conducta del sujeto, adems de adecuarse externamen te a lo que la norma prescri be, muestre unas motivaciones de orden interno que sean coin cidentes con dicha conducta. De este modo, tratndose de normas interiores, eljuicio de aprobacin que pueda darse so bre el correspondiente sujeto va a depender no slo de lo que ste haga o deje de hacer, sino tambin de las motivaciones que haya tenido para ello. Tratndose de normas exteriores, basta con que el sujeto obli gado acte conforme al deber establecido por ellas; en cambio, en el caso de las normas interiores se exige que el sujeto acte por el deber de que se trate. Las primeras no demandan una adhe sin del sujeto al deber impuesto, cosa que s hacen las segun das. Por lo mismo, puede decirse que las normas interiores son ms exigentes que las exteriores.

Exterioridad-interioridad
Decimos que una norma es exterior cuando ella regula nicamen te las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del suje to obligado, sin alcanzar, por tanto, al fuero interno del sujeto, y desentendindose de las motivaciones que ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido. Por lo mismo, una norma exterior podr darse por cumplida siempre que el sujeto obli gado adecue su comportamiento a lo que la norma prescribe, sin importar cul haya sido la disposicin interna que el sujeto pudo tener al respecto ni las motivaciones de orden subjetivo que lo puedan haber llevado a emitir un comportamiento que est' de acuerdo con la norma. As las cosas, tratndose de nor mas exteriores, el juicio de aprobacin o reprobacin que pue da darse sobre el correspondiente sujeto obligado atiende nicamente a lo que el sujeto ha hecho o ha dejado de hacer, independientemente de cules hayan sido sus motivaciones n- timas para ello. En cambio, decimos que una norma de conducta es inte rior cuando ella regula no slo las acciones efectivamente emi tidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sino que alcanza

Autonoma. Heteronoma
Autonoma significa sujecin al querer propio, no al querer de otro, y, por lo tanto, una norma de conducta es autnoma cuan do, desde el punto de vista de su procedencia u origen, adverti mos que ella es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia o acatamiento. Por lo mismo, tratndose de normas autnomas, puede decirse que el sujeto obligado es su propia autoridad normativa, o, puesto de otro modo, que el su jeto legislado llamado a obedecer la norma se confunde con el legislador autorizado para establecer la norma. Tambin decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto. En consecuencia, es posible distinguir entre autonoma en el origen de la norma y autonoma en el imperio de sta. As, las normas religiosas, esto es, las que determinada religin impone a sus seguidores, no tienen autonoma en cuanto a su origen, aunque s la tienen en cuanto a su imperio. Las normas religio-

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sas provienen s!empre del fundador de la respectiva religin, o de quienes actuan por delegacin de aqul, y no son estableci das por cada uno de los individuos que hacen suya la religin de que se trate. Sin embargo, las normas religiosas slo obligan a los sujetos que las reconocen y aceptan como tales. En cambio, heteronoma significa sujecin al querer ajeno, al querer de otro, y, por lo tanto, una norma de conducta es hete ronoma cada vez que, desde el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una au toridadad normativa que se sita fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma. Por lo mismo, tratndose de normas heternomas, puede decirse que por una parte est la autoridad normativa y, por la otra, el sujeto imperado; o, puesto de otro modo, que por una parte est el legislador, que da o pro duce la norma, y por la otra el sujeto legislado, que debe aca tarla sin que le haya correspondido intervenir en la produccin de la norma, y sin importar, en principio, si est o no de acuer do con lo prescrito por sta. Pero la heteronoma designa algo ms que el origen de la norma en una autoridad que se sita fuera y por encima de los correspondentes sujetos normativos. Significa tambin que s tos, aun cuando no les hubiere correspondido ninguna interven cin en la produccin de la norma de que se trate, estn en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de apro bacin o de rechazo que la norma pueda merecerles. En consecuencia, tambin hay una heteronoina en cuan to al origen de la norma y otra en cuanto al imperio de sta. Las normas jur dicas son por lo general heternomas en ambos sentidos: provienen de autoridades normativas que se sitan fuera y por encima de los sujetos normativos que deben cum plirlas y stos estn obligados a obedecerlas al margen de la aprobacin o desaprobacin que les dispensen. As, por ejem plo, con una norma que establece el deber de declarar y pa gar un determmado mpuesto. Pero en el mbito del derecho puede existir una norma que sea heternoma en cuanto a su origen -por ejemplo, la que establece el servicio militar obli gatorio- y que no lo sea en cuanto a su imperio, por ejemplo, si se admite la objecin de conciencia de parte de los obliga dos por esa norma.

Unilateralidad-bilateralidad
Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una deter minada obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate. Por la inversa, una norma es bilateral sijunto. con imponer a un sujeto una determinada obligacin o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimien to del deber de que se trate. Es propio de las normas de conducta imponer deberes a uno o ms sujetos obligados, aunque no todas ellas conceden simul tneamente a otro u otros sujetos la facultad de exigir el cum plimiento de ese deber. Cuando lo hacen, estamos.en presencia de una norma bilateral; cuando no lo hacen, de una norma uni lateral. Por lo mismo, tratndose de normas bilaterales es posi ble distinguir entre dos sujetos, a saber, el sujeto pasivo y el sujeto activo. El primero de ellos es aquel sobre quien pesa el deber, mientras el segundo es aquel que est investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. De este modo, puede de cirse que las normas bilaterales son imperativo-atributivas, puesto que imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades, mientras que las normas unilaterales son meramente imperativas, puesto que imponen deberes y no conceden facultades correla tivas. Respecto de cualquier norma de conducta que impere so bre algn sujeto existe para los dems sujetos la posibilidad de representar a aqulla norma de que se trate, esto es, de hacer le ver que debe ajustar su comportamiento a lo que esa norma prescribe. Sin embargo, slo en el caso de algunas normas, que por eso se llaman bilaterales, existe frente al sujeto obligado otro sujeto en situacin no slo de representarle la norma y el deber que sta le impone, sino de exigirle el cumplimiento de aquella o ste .. Tambin puede decirse que las normas unilaterales son las que imponen deberes <l: un sujeto frente a s mismo, en tanto que las normas bilaterales imponen deberes a un sujeto frente a otro sujeto que est en posicin de exigir a aqul el cumpli miento del deber de que se trata. Es por esta razn que a veces se alude a la bilateralidad de ciertas normas con la expresin

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alteridad, que significa, precisamente, condicin de ser o de ha

ber otro.

adicionales. Caractersticas de las normas de trato social: exte riores, heternomas, bilaterales e incoercibles.
Concepto.- Son prescripciones, originadas al interior de un gru po social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejan tes, en las que la inobservancia de los deberes impuestos se tra duce en un tipo difuso de sancin, consistente en el rechazo o repudio que el grupo de que se trate hace en la persona del in fractor, rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida, adoptar diversas modalida des de expresin que tendrn tambin, segn los casos, diferen tes grados de intensidad. Las normas de trato social constituyen un mbito normativo especfico, bien distinto de otros como la moral o el derecho aunque a su interior es posible distinguir muy diferentes tipos de normas, los cuales estn ligados a los tambin mltiples ti pos de grupos que originan normas de este carcter. Las personas, en la medida que tienen y conservan un senti do de pertenencia a grupos determinados a los que se integran ya por una libre eleccin o por obra del azar o del destino, dan lugar a este tipo de normas. La costumbre suele jugar un papel de importancia en las rela.clOnes que la.spersonas desarrollan entre s, lo cual quiere decir que, ante situaciones similares que se les presentan habi tualmente, las personas tienden a comportarse de manera idn tica. Esto quiere decir que las personas, al responder con actuaciones iguales a situaciones similares, transforman insensi blemente algunos de sus comportamientos en conductas tpicas, esto es, habItuales, todo lo cual les permite organizar su expe riencia de relacin con los dems de una manera que las exime de tener que deliberar constantemente y frente a cada caso acer ca de cul es la conducta apropiada que ellas deben emitir en determinadas ocasiones. As, por ejemplo, cada vez que dirigi mos un gesto o unas palabras a la persona que vive en la casa contigua a la nuestra cuando nos encontramos casualmente con ella al salir a la calle, la verdad es que emitimos una conducta que importa el obedecimiento a la norma de trato social que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; sin embargo, emitimos esa conducta de un modo casi instantneo cada vez

Coercibilidad-incoercibilidad
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Coercibilidad es una expresin que designa la legtima posibili

dad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para ob tener el cumplimiento de una norma o la a~licac~n de .la sancin que deba seguir cuando la norma hubiere sido ya m fringida. Por lo tanto, una norma o un conjunto de normas son coercibles cuando a su respecto existe la poslbllIdad antes indicada. . En cambio, una norma es incoercible cuando para consegmr
su cumplimiento u obtener la aplicacin dela sancin que ella contemple para el caso de incumplimiento no es posible, leglimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad. Es propio de todas las normas de conducta que impongan deberes. Es propio de todas las normas de conducta, asimismo, que en caso de no ser cumplidas se haga efectivo algn tipo de sancin sobre el correspondiente sujeto infractor. La infraccin de toda norma, en consecuencia, debe ir seguida de unsan cin. Sin embargo, slo en el caso de algunas normas esposi ble imponer la correspondiente sancin en uso de la fuerza socialmente organizada. Cuando existe una posibilidad semejante, estamos en presencia de normas coercibles. Cabe sealar que la fuerza de que hablamos a proposlto de la coercibilidad o incoercibilidad de las normas es una fuerza fsica, no psicolgica. Con esto queremos decir que siempre existe al guna forma de presin en favor del cumphmlento de las normas de conducta, cualquiera sea la clase a que pertenezcan, aunque slo en el caso de algunas de stas es posible recurrir a la fuerza organizada para conseguir su cumplimiento o a la aplicacin de las sanciones que procedan. Slo cuando ocurre esto tlmo podemos decir que estamos en presencia de normas coercibles

2. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL Concepto. Usos meramente fcticos y usos normativos. Simples hbitos de conducta convergente y reglas sociales. Reflexiones

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que concurren las circunstancias de aplicacin de aquella nor ma, sin necesidad de incurrir en un gran esfuerzo deliberativo al respecto.
Usos meramente fcticos y usos normativos.- A este respecto, conviene distinguir, segn la terminologa de Heinrich Henkel, entre usos meramente fcticos y usos normativos. Los usos meramente fcticos son todas aquellas prcticas que, habitualmente reiteradas al interior de un grupo social de ter minado, carecen no obstante de fuerza normativa y, por tanto, no imponen propiamente la obligacin de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sancin cuando se las deja sin observar en un caso dado. En cambio, los usos normativos son prcticas que de hecho son regularmente reiteradas al interior de un grupo social, pero que cuentan adems con fuerza nor mativa y, por tanto, resultan obligatorias para los integrantes del grupo y van seguidas de algn tipo de sancin en caso de inob servancia. Por ejemplo, constituye un uso meramente fctico la prc tica que se observa en nuestro medio de almorzar en los luga res pblicos destinados a ese efecto entre las 13 y las 15 horas, de modo que si una persona concurre a almorzar a un restau rante a las 18 horas, esto es, cuando los dems clientes toman el t, no infringe propiamente ningn deber para con stos. Los restantes clientes probablemente tomarn nota del hecho con curiosidad, sobre todo si esa persona almuerza regularmen te fuera del horario comn, pero en caso alguno reaccionarn frente a ella con algn tipo de sancin. Por el contrario, al morzar en un restaurante sentado a la mesa y utilizando los cubiertos para llevarse los alimentos a la boca, constituye un uso normativo, esto es, una prctica a la queel sujeto tiene el deber de sujetarse, de modo que si la persona de nuestro ejem plo se instala a comer sentado sobre la mesa y cogiendo los ali mentos con las manos, lo ms probable es que el dueo del local y los dems clientes no se limiten a tomar nota de su con ducta como si se tratara tan slo de un proceder diferente o extravagante, sino que reaccionen representndole a la perso na que su comportamiento es impropio, apartndose de ella e impidindole incluso la permanencia en el restaurante o su fu turo ingreso a ste.

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Simples hbitos de conducta convergente y reglas sociales.- A este mismo respecto, Herbert Hart distingue entre simples hbi tos de conducta convergente y reglas sociales. Segn este autor, la di ferencia est en que en las segundas hay un elemento de deber y en los primeros no. Por lo mismo, en el caso de las reglas so ciales cabe esperar que la desviacin por parte de un sujeto de la prctica de que se trate de lugar a un castigo, cosa que no ocurre tratndose de las simples conductas convergentes. De este modo, tomar el t a las 5 de la tarde es un hbito de conducta convergente en Londres, en tanto que la prctica que consiste en que los hombres vayan descubiertos en las ceremonias reli giosas, constituye por su parte una regla social. Uno podra preguntarse por qu una costumbre o prctica social determinada permanece en la condicin de simple hbi to de conducta convergente y por qu otra prctica cualquiera llega a convertirse en un uso normativo o regla social, e, inclu so, por qu un uso meramente fctico se transforma luego en un uso normativo, o, a la inversa, por qu un determinado uso normativo pierde de pronto fuerza normativa y decae hasta trans formarse en un uso meramente fctico. Las causas pueden ser ciertamente muchas y muy variadas, pero lo que importa rete ner sobre el particular es que tratndose de prcticas meramente fcticas, el grupo social aprecia la conducta que se desva del modelo como una anormalidad, mas no como una amenaza o un peligro. En cambio, la no observancia de un uso normativo o regla social es considerada por el grupo como un compor tamiento que no es posible tolerar, y es por eso que el grupo reacciona y ejerce una presin fuerte sobre el infractor. Reflexiones adicionales.- Algunas reflexiones que sugiere la nocin de normas de trato social son las siguientes: Las normas de trato social, como normas que son, constitu yen prescripciones obligatorias de conducta, esto es, expresan deberes y tienen la pretensin de influir en la conducta de los sujetos a quienes van dirigidas. Como apunta Bobbio, "gran parte de la cohesin de un grupo social se debe a la uniformidad de comportamientos, provocada, precisamente, por la presencia de normas con sancin externas". Las normas de trato social se generan directamente al inte rior del respectivo grupo social de que se trate, de manera es-

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pontnea O bien por actos ms o menos formales que ejecutan determinadas personas a las cuales se ha investido de algn modo como autoridades normativas, como es el caso de ciertas reglas que rigen en determinadas asociaciones. Sin embargo, hay mltiples grupos sociales, y de muy diversa composicin, a cuyo interior se desarrollan usos normativos cuya vigencia se circuns cribe al mbito de que se trate. As, pueden distinguirse usos fa miliares, usos de asociaciones, usos de determinados lugareso comarcas, usos nacionales, usos de ciertas profesiones, etc. Es preciso advertir que las normas de trato social que se pro ducen al interior de cada uno de tales grupos rigen nicamente para quienes pertenecen al grupo de que se trate o se relacio nen de algn modo con ste. Ahora bien, Heinrich Henkel des taca que "una persona puede verse afectada por una norma de los usos, bien en base a una eleccin libre (cuando se pasa a ser miembro de una asociacin o de una comunidad rural o se en tra en el estamento militar), bien por una integracin determi nada por el destino (pertenencia, por nacimiento, a una nacin o a la nobleza)". Sobre el particular, lo que interesa preguntar se es si la validez de las normas de que se trate est condiciona da por el consentimiento del afectado, caso a caso, a tales normas, o si el sometimiento de ste se produce por el solo he cho de la pertenencia al grupo respectivo que las ha producido con una pretensin absoluta de validez para todos sus miembros. Por lo dicho antes, es esto ltimo lo que acontece tratndose de las normas de trato social. Las normas de trato social apuntan a la realizacin de cier tos fines, tales como el decoro, la cortesa, la urbanidad, y otros semejantes. La inobservancia de las normas de trato social por parte de un sujeto que deba observarlas, va seguida de un castigo o san cin que consiste en el rechazo o repudio que el grupo de que se trate har objeto al correspondiente infractor. Se trata, en consecuencia, de una sancin ms o menos difusa, puesto que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social trans gredida, ese rechazo o repudio adoptar expresiones que pue den diferir bastante entre s en las concreciones que adoptan y en la intensidad que puedan tener. Seala Bobbio, con razn, que el cumplimiento de las nor mas de trato social est "garantizado por diversas respuestas, ms

o menos enrgicas, que el grupo social da en caso de violacin", de modo que las respuestas de tipo sancionatorio que da el gru po tienen diferente grado de gravedad: "se parte de la pura y simple reprobacin y se va hasta el destierro del grupo, quepue de consistir en cualquier forma de aislamiento en inters del mismo grupo, o bien en una verdadera y propia expulsin". "La forma ms grave de sancin social -termina Bobbio- es el lin chamiento, que es una tpica sancin de grupo, expresin de la muchedumbre, forma primitiva, espontnea e irreflexiva del gru po social". Por tanto, las sanciones que siguen a la infraccin de las normas de trato social no tienen, comnmente, un carcter ins titucionalizado, esto es, ellas no se encuentran claramente pre establecidas por las mismas normas ni stas tampoco hacen una identificacin cierta de las personas que estarn facultadas para aplicar las sanciones. Las normas de trato social se sustentan en la tradicin, esto es, pueden ser identificadas observando las costumbres del gru po y el modo como se comportan habitualmente sus miembros, lo cual no impide que puedan hallarse en ciertos casos formal mente establecidas y comunicadas. Tal es el caso, por ejemplo, del reglamento de normas de conducta que un club establece para sus miembros, el cual puede llegar incluso a especificar al gunas sanciones para el caso de incumplimiento y determinar con precisin el rgano que estar a cargo de su aplicacin. Caractersticas de las normas de trato social: exteriores, heter nomas, bilaterales e incoercibles.- De acuerdo a lo expresado previamente, las caractersticas o propiedades que podemos ad judicar a las normas de trato social son las siguientes: Las normas de trato social son exteriores. Ellas regulan slo las conductas efectivamente emitidas por los correspondientes sujetos normativos y pueden darse por cumplidas bastando para ello con que el comportamiento del sujeto, visto en su sola ex terioridad, corresponda a aquel que la norma espera de l. Las normas de trato social no extienden su pretensin regulativa al fuero interno de los sujetos, cuyas motivaciones resultan por tan to indiferentes para certificar el cumplimiento de la norma. Tan exteriores son estas normas que no faltan quienes afirman que ellas constituyen el reino de la hipocresa, puesto que el sujeto

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normativo puede observarlas incluso por mero clculo o conve niencia, o simplemente para ahorrarse dificultades con sus se mejantes, sin que resulte relevante, al momento de enjuiciar su c.omportamiento, cul pueda ser el grado real de adhesin que tiene para con la norma de que se trate. Las normas de trato social son heternomas. Ellas tienen su ori gen en el grupo social respectivo y no en decisiones individua les de los sujetos normativos que deben observarlas. Adems estos ltimos se encuentran vinculados a este tipo de normas por el solo hecho. de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser vis to como una condicin para la validez u obligatoriedad de las normas.
Las normas de trato social son bilaterales, puesto que impo nen deberes a un sujeto no para consigo mismo, sino para con los dems, aunque es preciso advertir que estos ltimos no es tn comnmente facultados para exigir el cumplimiento dela norma de ,trato social, en un sentido fuerte de la expresin exi gir, sino solo para representar ese cumplimiento como algo va lioso para la convivencia en armona del grupo en que la norma deba regir.

En la hiptesis de un Robinson solitario en medio de una isla y sin relacin alguna con otro hombre, no es posible imagi nar siquiera la vigencia de normas de trato social a que aqul pueda hallarse vinculado. Sin embargo, la bilateralidad de las normas de trato social se ve en cierto modo debilitada, porque los sujetos distintos del obligado pueden llegar habitualmente slo hasta representar a ste la o las normas que debe observar, mas no propiamente a exigir el cumplimiento de stas por me dios forzados. Con todo, esta ltima circunstancia va a depen der de la importancia social que se conceda a la norma, as como de la mayor o menor institucionalizacin que sta tenga al inte flor del grupo de que se trate. As, por ejemplo, un amigo pue de apenas representar a otro como inconveniente que no haya visitado a un amIgo comn para expresarle sus condolencias en presencia de la prdida de un ser querido, pero no sele ocurri ra ponerse en posicin de exigirle un comportamiento seme jante. A la vez, los miembros de una asociacin que exigiera una determinada vestimenta en ciertas ceremonias internas, podran ir mas lejos que la sola representacin de la norma frente a la

conducta de uno de ellos que no observara el deber de presen tarse vestido como la norma lo dispone. Quizs si lo que podra decirse es que en las normas de trato social hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representan obligaciones que recono cemos para con los dems, no para con nosotros mIsmo~, ~ de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimien to los dems no estn en posicin de exigirnos, sino slo de re presen tarnos. Las normas de trato social son incoercibles. Respecto de este tipo de normas no existe la legtima posibilidad de hace uso de la fuerza socialmente organizada para favorecer su cumpl miento ni para hacer efectiva la aplicacin de las sanciones que deban seguir en caso de incumplimiento. Salvoel caso excep cional de que esta clase de normas seencuentre institucionali zada tanto en su enunciacin como en sus sanciones,as como en los rganos o personas facultados para aplicar tales sancio nes, evento en el cual las normas de que se trate forman parte de lo que se llama derecho corporativo, no es posible ni legtimo valerse de la fuerza, socialmente organizada, para obtener el cumplimiento de las normas detrato social o conseguir la apli cacin de las correspondientes sanciones al sujeto infractor. Lo anterior no significa que las normas de trato sicial ca rezcan de sancin, puesto que la tienen, aunque con las carac tersticas que fueron explicadas en suoportunidad. Tampoco significa que el correspondiente grupo social no ejerza algun tipo de presin sobre los sujetosnormativos en favor del cum plimiento de las normas o de la aplicacin de consecuencias negativas cada vez que uno de ellos las hubiere infringido. Pero de lo que el respectivo grupo no dispone, a diferencia de lo que acontece en el caso de las normas jurdicas, es de una organizacin social de la fuerza que pueda establecer caso a caso la procedencia de sanciones y ejecutar stasde una ma nera coactiva. El grupo presiona a favor del cumpimiento de las normas de trato social; reacciona en caso de infraccin; re prende, rechaza, repudia, elimina y hasta expulsa de su seno al sujeto infractor; pero no dispone de unaparato organizado que le permita institucionalizar de manera coactrva cada una de esas distintas acciones.

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3. LAS NORMAS MORALES

Explicacin previa sobre las palabras "tica" y "moral". Los dis tintos mbitos de la moral: moral personal, moral social y mo ral de los sistemas religiosos o filosficos. Caractersticas de las normas morales en cada uno de esos mbitos. Explicacin previa sobre las palabras "tica" y "moral".- La prin cipal dificultad que presentan las normas morales a la hora de dar una nocin de ellas proviene del hecho de quela moral no constituye un mbito normativo unitario. De este modo, buena parte de las dificultades que se encuentran para caracterizar a la moral entre los diversos rdenes normativos, surgen, como escribe Henkel, de que se acostumbra mirar a la moral "como un sector unitario y no diferenciado, pasando por alto que hay distintas esferas de la moral, que las propiedades o caractersti cas de estas esferas no son exactamente las mismas y que, por ltimo, el resultado de la contraposicin entre derecho y moral vara segn sea la determinada esfera o mbito de la moral que se compare con el derecho". As, segn veremos ms adelante, hay un mbito de lo que podemos llamar moral personal, otro de lo que se denomina mo ral social, y, por ltimo, un mbito de lo que es posible conside rar como moral de los sistemas religiosos y filosficos. Sin embargo, antes de discurrir acerca de cada uno de esos mbitos de la moral, de establecer sus caractersticas y de fijar las relaciones y a la vez las diferencias que cada uno de ellos tie ne con el derecho, conviene detenerse en algunas consideracio nes previas que permitan establecer los distintos sentidos en que se utilizan palabras como "tica" y "moral". "Etica"es una palabra que proviene del griego "ethos", trmino que alude a su vez a las costumbres. Por tanto, en un primer sentido, llamamos tica a lo que concierne al actuar, al comportamiento hu mano, as como llamamos tcnica a lo que concierne al hacerdel hom bre en cuanto este hacer le conduce a la produccin de una obra. En este primer sentido, la palabra "tica" se refiere slo al actuar humano y no calificaa ste de correcto o incorrecto, de bueno o malo, sino que meramente alude a tal comportamiento. En un segundo sentido, ms restringido que el anterior, "tica" es una expresin que se emplea noya para aludir en general al
<,- ......

comportamiento humano, sino para calificar a ese mismo com portamiento de bueno o de correcto, En este segundo sentido, tica no es cualquier conducta, sino una conducta que podemos apro bar en uso de un estndar cualquiera, o sea, de una determinada idea o criterio previo que poseemos acerca del bien. Este segundo uso de la palabra tica es ms frecuente que el primero, porque en el lenguaje comn decimos que es tico no cualquier comportamiento, sino solo aquel comportamiento que estamos en condiciones de aprobar. Por lo mismo, el segundo sentido de la palabra tica, en cuanto alude al actuar correcto, supone un estndar, esto es, un criterio o idea acerca de lo que debe ser a propsito del comportamiento de que se trate. Esta idea de lo que debe ser puede referirse a la simple urbanidad o decoro; al orden, paz y seguridad en las relaciones sociales; o al bien, entendido como la mayor excelencia espiritual que un individuo desea al canzar para s. Pues bien: la idea de lo que debe ser en relacin con la ur banidad, el decoro y otros valores semejantes se expresa en lo que hemos llamado usos sociales o normas de trato social. En cuanto a la idea de lo que debe ser en relacin con el orden, la paz y la seguridad, que son objetivos sociales ms altos que los de la simple urbanidad y el decoro, ella se expresa en otro tipo de normas -las llamadas normas jurdicas-, que son las que com ponen el ncleo central y ms visible de ese fenmeno cultural de carcter normativo al que designamos con la palabra dere cho, Por lo que toca, en fin, a la idea de lo que debe ser en re lacin con el bien, dicha idea se expresa en lo que llamamos moral, esto es, en un cierto conjunto de principios y normas que estableceran qu es lo que debemos hacer para actuar de un modo moralmente correcto y conseguir el bien a que aspiramos. Por todo lo expresado antes, y sin salir todava del segundo de los sentidos de la palabra tica, llamamos tica a lo que con cierne al actuar humano correcto por referencia a cualquiera de los tres rdenes normativos antes individualizados, a saber, los usos sociales, el derecho y la moral, lo cual explica -por una parte- que tradicionalmente se haya dicho que las normas de trato social, las jurdicas y las morales son todas normas ticas, puesto que todas ellas, aunque por referencia a distintos fines, establecen qu es lo que debemos hacer para actuar correcta-

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mente, es decir, de un modo adecuado o no reprobable, y -por otra parte-, ello explica tambin, en el plano ahora cognosciti vo, que la tica haya sido considerada como el estudio no slo d,e .las normas especficamente morales, sino tambin de las ju rdicas y de las de trato social. En un tercersentido, todava ms restringido que el anterior, tica es una palabra que se emplea habitualmente para referir nos a uno determinado de los tres rdenes normativos ya men cionados, concretamente a la moral, dejando entonces fuera al derecho y a las normas de trato social, de donde se sigue que etico pasa a ser ahora slo el comportamiento moralmente correc to, o sea, aquel que es en el hecho tal y como deba ser de acuer do con la norma moral de que se trate. Etica, de acuerdo a este tercer sentido, pasa a ser sinnimo de moral, y, er: consecuencia, se trata de una expresin alusiva a 10 q,ue debenamos hacer para alcanzar el bien y evitar el ma1. Vease, en consecuencia, cmo la palabra tica tiene tres senti dos: uno, el ms amplio, para aludir al comportamiento humano en general; otro, menos amplio, para aludir slo a los comportamientos humanos correctos, 0 sea, los comportamientos que es posible apro bar desde cualquiera de los tipos de normas o estndares que hemos identificado; y un tercero, en fin, ms particular, para hacer referencia al comportamiento humano moralmente correcto,esto es, al comportamiento humano que puede recibir aprobacin desde un punto de vista moral. Si fijarnos ahora nuestra atencin en la palabra moral, en tendida como un cierto orden normativo que podemos identi ficar y a la vez diferenciar de otros rdenes normativos, tales como el derecho y las normas de trato social, es preciso dife renciar ahora los tres distintos modos de hablar que es posible adop tar en relacin con tal orden normativo. El primer nivelo modo de hablar de la moral es el de las propias normas morales que componen ese orden, en cuanto estas normas suelen encontrarse sustentadas en el lenguaje tanto oral como escrito, que emple el lder moral que mstituyo las normas en referencia. As, la ex presin "No mats", escrita por Jehov en las Tablas de la Ley, o Amaras a tu prjlmo como a ti mismo", pronunciada ms tar de por Jess, si bien constituyen normas que en su origen tie nen un evidente carcter religioso, nada impide considerarlas como normas de un cdigo moral que muchas personas en la

actualidad, sin ser necesariamente cristianas y a veces ni siquie ra creyentes, aceptan como directivas cuya observancia, en la idea que esas personas tienen del bien, les ayuda a ser buenas o me jores desde un punto de vista moral. Un segundo nivelo modo de hablar de la moral se configura en la medida en que existe tambin un lenguaje que no es el que emplean las propias normas morales en su formulacin, sino el que utiliza quien, con cualquier propsito, desea intervenir no en la dictacin de este tipo de normas, sino solo en suiden tificacin, en la aclaracin de los trminos que ellas emplean y, en general, en su interpretacin, o sea, en la determinacin del mbito de significado que tales normas puedan tener. En el primero de los niveles que hemos presentado, el len guaje de la moral es prescriptivo. Se trata del lenguaje que em plean las propias normas, o, mejor aun, quien o quienes hayan establecido las normas, y que nos dice cmo debemos compor tarnos. "Robar es malo" sera un ejemplo al respecto, puesto que se trata de un enunciado que quiere influir en el comportamien to de quienes lo escuchan. En cambio, el lenguaje de la mor~l en el segundo de los niveles es descriptivo. Se trata del lengu<l:Je que emplean quienes escogen como objeto o ma~eria de estu dio un determinado orden moral y procuran decirnos no pro piamente cmo conducirnos, sin:o cmo aumentar nuestro conocimiento acerca de ese determmado orden moral. Es lo que ocurre, por ejemplo, si alguien nos dice "En Chile se considera que robar es malo". De este modo, uno es el lenguaje de Jess dicindonos que debemos amar al prjimo, y otro distinto es el del sace:dote de una religin cristiana o el de un comentaristacualquiera que nos trata de decir, en el contexto de ese mensaje de Jesus, en qu consiste "amar" y qu se entiende por "prjimo". Por lo mismo, en el primero de esos niveles la moral es nor mativa, porque consiste en normas y porque, en consecuencia, habla normativamente; en cambio, en el segundo de los niveles el discurso moral es normativo nicamente porque recae sobre normas de tipo moral. Pero hay todava un tercermodo de hablar acerca de la moral, que da lugar, por su parte, a un tercer nivel del discurso moral. Este tercer modo de hablar se configura en cuanto hay perso nas interesadas en hablar de moral no ya instituyendo directa-

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mente normas de este tipo -primer nivel- ni tampoco interpre tando un determinado orden moral para facilitar as su conoci miento y, eventualmente, su aceptacin y acatamiento -segundo nivel-, sino planteando y analizando aspectos ms generales, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un filsofo se pregunta, ms all de los lmites y contenidos de un orden moral determi nado, si y cmo es que el hombre cuenta con una conciencia que le permite valorar con algn grado de certeza la bondad y maldad de sus actos, si y cmo es posible hablar de moral como un orden normativo, si y cmo es posible distinguir la moral de otros rdenes normativos que le son prximos o afines, si y cmo es posible, adems, distinguir distintos modos de hablar acerca de la moral, si y cmo es tambin posible diferenciar diversos sectores O mbitos de la moral en cuanto orden normativo, si y cmo -por ltimo- podemos dar algn contenido y alcance a determinadas palabras que estn presentes en todo discurso moral, tales como "bueno" o "malo". Ese tercer modo de hablar es el de los filsofos de la moral. En cuanto al primero de los modos de hablar que identificamos an tes -el de las normas morales- pertenece por su parte a los mo -ra listas, sin dar a esta ltima palabra ninguna connotacin peyorativa. Y por lo que toca al segundo de los modos de ha blar -al de quienes no dictan normas morales, aunque s las ex plican e interpretan-, puede ser tanto un modo de hablar de filsofos de la moral como de moralistas. Ser de filsofos cuan do el propsito del analsta sea slo mejorar el conocimiento y la comprensin que los dems tengan acerca del orden moral de que se trate. Ser de moralistas cuando, sin perjuicio de lo anterior, la motivacin principal del intrprete tenga que ver con la idea de favorecer en los que escuchan una disposicin a acep tar y a obedecer el orden moral acerca del cual se habla. Pues bien: a ese discurso moral de primer nivel, se le suele llamar, simplemente, moral; al de segundo nivel, tica; y al terce ro, metatica. Lo anterior quiere decir que el que introduce normas mo rales o promueve su cumplimiento, se mueve en el plano de lo que se llama moral; el que procura conocer y explicar las nor mas morales dadas en ese primer nivel, se mueve, por su parte, en el plano de la tica; y el que trata de responder a preguntas que conciernen no a un orden moral determinado, sino a la

moral en general, y discurre en torno a preguntas como las que fueron indicadas un par de prrafos atrs, se mueve ahora en el plano de la metatica. Por lo mismo, cada vez que estamos en pre sencia de un discurso moral, cabe preguntar a cul de esos tres planos pertenece el discurso de que se trate, aunque, claro est, son planos que pueden en ocasiones superponerse entre s. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien se sita en el plano de la tica, esto es, trata de identificar, interpretar y compren der un orden moral dado, y, a la vez, est interesado en que ese trabajo que realiza sirva de algn modo a la promocin de ese mismo orden, caso en el cual estar tambin situado en el pla no que llamamos moral. Cabe mencionar, asimismo, que no faltan autores que hacen un slo plano de los dos ltimos que hemos identificado, esto es, de la tica y de la metatica, a fin de contrastarlo y diferenciar lo del primero, o sea, de la moral. De este modo, se habla en ocasiones de tica normativa, para aludir al primero de tales pla nos, y de metatica para referirse a los otros dos en su conjunto. De acuerdo a esta manera de ordenar las cosas, la tica norma tiva sera la que propone normas morales, en tanto que la me tatica discurrira acerca de esas normas para aclarar el lenguaje de que stas se valen en su formulacin ..Aludiendo a esta dis tincin. W. D. Hudson, en su libro La filosofa moral contempor nea, escribe lo siguiente: "El moralista es alguien que utiliza el lenguaje moral en lo que podemos llamar primer orden. El mo ralista, en cuanto tal, toma parte en la reflexin, argumenta cin o discusin de lo que es moralmente acertado o equivocado, bueno o malo. Habla de lo que la gente debe hacer. En cam bio, por filsofo moral entiendo a alguien que toma parte en lo que podemos llamar discurso de segundo orden", y que, en cuan to tal filsofo de la moral, formula preguntas tales como "Qu caractersticas definen el lenguaje moral como tal?", "En qu se distingue y en qu se asemeja el lenguaje usado para otros propsitos, tales como enunciar hechos empricos o pronunciar mandatos?", "Qu hace una persona cuando habla de lo que debe hacer?" En fin, otra distincin que vale la pena tener presente es aquella que se hace entre tica normativa y tica crtica. La pri mera se identifica con un orden moral cualquiera, de carcter objetivo, mientras la segunda lo hace con un orden moral que

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ser, esto es, al que se quiere dar una vigencia objetiva de la que carece. Los distintos mbitos de la moral: moral personal, moral social y moral de los sistemas retigiosos o filosficos- Segn dijimos al inicio del apartado anterior, si se piensa en la moral como or den normativo, es preciso reparar en que no se trata de un or den nico ni indiferenciado, sino que es posible distinguir distintos mbitos. a saber, la ,moral personal, la moral ocial y la moral de los sistemas religiosos y filosficos. Esta distinci6n es til de sertenida a la vista no slo porque permite advertir que cuando hablamos de moral como orden normativo no hablamos de un sector nico e indiferenciado, sino porque a la hora de trazar lasrelaciones entre derecho y moral, el resultado va a ser distinto si lo que se compara con el derecho es uno u otro de esos tres distintos mbitos de la moral. La moral personal, tambin llamada moral autnoma O moralde la perfeccin, se configura a partir de la idea de bien o de perfeccin moral que cada individuo forja dentro de s, de la que derivan exigencias morales que se expresan en normas o pautas obligatorias para el respective sujeto. Por su parte, la moral social; o moral media. se congu: a a parur de las ideas que acerca de lo bueno prevalecen en una comunidad determinada y, por lo mismo, se expresa en un con junto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros. Finalmente, la llamada moral de los sistemas religiosos y filosficos, tambin llamada sistemas de tica superior religiosa, como hace Henkel, se forma a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de las grandes religiones, como en el caso del cris tianismo. o del que dan y establecen determinados pensadores o filsofos, como es el caso del estoicismo, y se expresa tambin en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas que adhieren al credo religioso o Iilosfico de que se trate.

tras que la tica crtica se refiere a un orden moral que debe

debera regir aunque no reconozca una vigencia objetiva, En este sentido, la tica normativa se configura sobre la base de un orden moral que es, o sea, que rige efectivamente, mien

La llamada moral personal o autnoma tiene entonces su cen tro de gravedad en la conciencia de cada individuo, porque es all donde surgen, o al menos donde se aceptan y aprueban, las normas de conducta que han sido formadas O adoptadas sobre la base de la idea de bien o de perfeccin moral que el propio sujeto ha abrazado previamente. Es tambin la conciencia del sujeto moralmente obligado la que acta como instancia de juz gamiento en caso de incumplimiento de una de las normas de este mbito, y, asimismo, la instancia sancionadora, a travs del remordimiento, en caso de infraccin. Haciendo una analoga con el derecho, puede decirse que en esta primera esfera de la moral, la conciencia individual ac ta a la vez como legislador (da o establece la norma), como juez (enjuicia el comportamiento que se desva de la norma) y como rgano ejecutor de la sancin (produce ella misma, directamente, el castigo para el infractor). La moral personal, por su parte, tiene su centro de gravedad en el grupo de que se trate, porque proviene del acervo fundamental de ideas y creencias predominantes en el mismo grupo acerca de lo que es moralmente bueno o moralmente incorrecto. Por lo mismo, este mbito de la moral se constituye en la medi da en que todo grupo social, al margen de cul sea la moral per sonal de cada uno de sus miembros, comparte algunas ideas, creencias o sentimientos firmemente arraigados acerca de lo que sea moralmente correcto o incorrecto en las relaciones de sus integrantes, los cuales, por su parle, se reflejan en ciertas mane ras de actuar estandarizadas dentro del grupo de que se trate. Por lo tauto, la fuerza vinculante ele este sector de la moral no reside en la conciencia dc cada individuo, sino, como apunta Henkel, "en el ejercicio, devenido normativo, del comportamien to del grupo".

En consecuencia, y valindonos otra vez de la misma analo ga, el grupo social es el que acta aqu como legislador y, asi mismo, como rgano de control y de juzgamiento de las conductas que se aparten de los correspondientes patrones e, incluso, el mismo grupo acta como 6rgano sancionador, a tra vs del reproche o reprobacin social de que hace objeto al su jeto infractor.

centro

Por ltimo, la moral de los sistemas religiosos o filosficos tiene su de gravedad en el mensaje del fundador o inspirador

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de la religin o del sistema filosfico de que se trate, puesto que este tipo de normas morales, en lo que a su capacidad de vincu lacin se refiere, sobrepasan a tal fundador o inspirador y alcan zan a una vasta pluralidad de individuos, a saber, todos los que se proclaman creyentes o partidarios de la doctrina religiosa o filosfica de que se trate. Cabe advertir que los tres estratos de la moral que hemos identificado no deben ser vistos como si estuvieran enteramen te aislados unos de otros, al modo de compartimentos estancos, esto es, como si carecieran de relaciones e influencias recpro cas. Heinrich Henkello expresa de la siguiente manera: "En la imagen de los 'estratos' superpuestos no hemos de representar nos stos aislados entre s, sino en una relacin e influencia mu tuas. Ya el nacimiento de una tica superior, aunque haya sido fundada por un individuo, por el creador de una religin por ejemplo, y aun ms su difusin entre un grupo de partidarios, presupone que encuentre un ambiente de predisposicin en el sentir valorativo de muchos individuos. Por otra parte, la fuerza normadora de la tica superior acta tambin sobre la vida de la sociedad". Adems, y trasladndonos ahora a los mbitos de la moral personal y de la moral social, resulta evidente que ambos secto res interactan constantemente, puesto que la moral social no se configura con entera independencia de lo que sea la moral personal de los individuos miembros del grupo, ni esta moral personal es tampoco ajena a la experiencia moral que cada in dividuo adquiere mediante su educacin y su misma pertenen cia a un grupo determinado en el que prevalecen ciertas ideas o creencias acerca de lo que es moralmente bueno o aceptable. Las caractersticas de las normas morales en cada uno de esos mbitos.- Las normas de la moral personal son interiores, esto es, regulan tanto las conductas efectivamente emitidas por el suje to obligado cuanto el fuero interno de ste, de modo que para poder darlas por cumplidas no basta con que dicha conducta se adecue a la norma, sino que es preciso, adems, que exista moralidad en el fuero ntimo del correspondiente sujeto, o s'7a, en las motivaciones que ste tuvo para actuar de un modo o de otro en un caso dado. En consecuencia, el juicio moral sobre el sujeto normativo no puede basarse slo en la observacin de lo

que ste hace, sino que considera tambin la raz de su conduc ta y examina cules fueron los motivos y las intenciones que el sujeto tuvo al actuar. Las nor.mas de.la ~oral personal son autnomas. Al provenir de la propIa conciencia del sujeto obligado o, cuando menos, al .te~:r que ser aceptadas por dicha conciencia, representan la sujecion a un querer propio, no a un querer ajeno. Las normas de la moral personal son unilaterales, esto es, re presen~n debere~ que un sujeto admite frente a s mismo y fren te a ~a Idea de bien o de perfeccin moral que asume corno propia, y. n~ confieren a un sujeto distinto la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. Los sujetos distintos del obli g~?O p.odrn representar a ste las normas morales a que deci dIO sujetarse, pero no estn en posicin de exigirle que se comporte de ese modo. . Las normas de la moral personal son incoercibles, o sea, no existe .en este sector de la moral la posibilidad de emplear la fuer za sOCI.almenteorganizada ni para obligar al sujeto normativo a ~umphr .co~ las normas ni para imponerle castigos en caso de incumplimierito, Todo el valor de la moral personal se encuen tra en que .sus I_l0rmasse cumplan sin mediar ms fuerza que la de l~ ,concIencIa. del propio sujeto obligado. Por otra parte, la sancion de este tipo de normas -el remordimiento de la misma conciencia- no puede imponerse por medio de la fuerza, pues to qu~ se trata de una sancin ntima, en cierto modo espont nea, SIempre dolorosa, y por completo ajena a la utilizacin social de la fuerza. Tratndose ahora de la moral social, sus normas son exterio res, l~ cual quiere. ~ecir que regulan slo los comportamientos ~fectIvamente emitidos por los correspondientes sujetos norma tIVOS, no as la interioridad de stos, y pueden entonces darse por cumplidas bastando con que 10 que el sujeto hace o no hace se corresponda externamente con lo que una norma de este sec t?r le prescrib~ hacer o no hacer, cualquiera sean las motiva cienes de ese sujeto o la adhesin que pueda tener o manifestar respecto de esa norma. . Las normas de la :noral social son heternomas, es decir, pro VIenen del grupo SOCIal de que se trate, no de la conciencia in dividual de .los obligados,. y representan entonces la sujecin a un querer ;yeno, no pr'opro, sin perjuicio de que un sujeto obli-

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gado por una norma de este sector pueda tambin aprobar sta en conciencia. En el mbito de la moral social se delimitan con nitidez, por un lado, la figura del legislador (el grupo) y, por otra, la de los sujetos imperados, sin perjuicio de que stos, en la medida en que de!hecho observan regularmente determinadas normas de la moral social, colaboran a que ellas conserven su vigencia den tro del grupo de que se trate. Por la inversa, en la medida en que la mayora de los integrantes del grupo deja de observar una determinada norma de la moral social, ella pierde su base de sustentacin y puede llegar incluso a modificarse o a desapare cer como tal. Las normas de la moral social son bilaterales, puesto que im ponen deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea de perfeccin moral que cada uno de ellos pueda tener, sino frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del obliga do cuentan con la posibilidad de exigir de ste la observancia de las normas de que se trate. En fin, las normas de la moral social son incoercibles, esto es, no existe la posibilidad del uso de la fuerza socialmente organi zada ni para garantizar su cumplimiento ni para imponer las co rrespondientes sanciones en caso de infraccin, lo cual no obsta a que el grupo ejerza de hecho distintas formas de presin so cial en favor de su observancia y reaccione con castigos, como la reprobacin o el rechazo social del infractor, cuando sea pro cedente. Tratndose de las normas de la moral de los sistemas religio sos o filosficos, ellas son interiores, heternomas, unilaterales e in coercibles. Interiores, en primer lugar, por las mismas razones que ofre cimos a propsito de las normas de la moral personal. Heternomas, acto seguido, porque no provienen de la con ciencia del propio sujeto obligado, sino del fundador o inspira dor de la correspondiente doctrina religiosa o filosfica, aynque, no es obvio, requieren de que dicha conciencia las acepte. Por lo mismo, se combina aqu un elemento heternomo con uno de tipo autnomo: La heteronoma se muestra en el origen de este tipo de normas morales, que se transmiten a los creyentes () seguidores como un sistema en buena parte ya elaborado y

apto para su directa aplicacin. Por su lado, la autonoma se muestra en que tales creyentes o seguidores se someten volun tariamente al sistema, lo cual quiere decir que si rio existe auto noma en lo que concierne al origen del sistema, s la hay en punto a la decisin que se adopta en favor de ste. En tercer lugar, las normas de este sector son unilaterales, por las mismas razones que fueron dadas a propsito de las normas de la moral personal, aunque tratndose del presente sector son indudablemente ms fuertes las posibilidades de representacin de las normas que asiste a los que comparten con el sujeto obli gado la pertenencia al sistema religioso o filosfico de que se trate. Por ltimo, estas normas son tambin incoercibles, por las mis mas razones que lo son las de la moral personal.

4. LAS NORMAS jURIDICAS

Concepto. Comentario. Caractersticas de las normas jurdicas. Exterioridad y salvedades a la exterioridad. Heteronoma y sal vedades a la heteronoma. Bilateralidad. Coercibilidad de las nor mas jurdicas. Coercibilidad, coaccin y sancin. Aspectos resaltantes de la coercibilidad del derecho: las relaciones entre derecho y fuerza. Concepto.- Las normas jurdicas regulan la conducta de los hom bres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por autoridades nor mativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordena miento otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuen tra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realiza cin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad. Comentario.duce vnculos conflictos, no to social y por La vida del hombre en sociedad, en cuanto pro de cooperacin y solidaridad, aunque tambin est regulada nicamente por las normas de tra las de la moral social. Existe tambin otro orden


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normativo, formado por las llamadas normas jurdicas, las cua les son producidas por actos de legisladores histricos, estos es, por autoridades normativasinstitucionalizadasy,por tanto, iden tificables,a las que se reconoce competencia para producir este tipo de normas y,asimismo,para modificarlaso dejarlas sin efec to. En consecuencia, si la vida del hombre en sociedad conlleva la existencia de normas de trato social, que procuran realizar fi nes como la urbanidad, la cortesa y el decoro, as como normas de moral social, que realizan por su parte una cierta idea media del bien que prevalece en la sociedad de que se trate, dicha vida del hombre en sociedad conlleva tambin la presencia de nor mas jurdicas, cuya finalidad se relaciona con las exigencias de paz, orden y seguridad en el curso de las relaciones sociales. Desde las ms sencillashasta las ms complejasformas de or ganizacin social que los hombres han ido desarrollando a lo largo de la historia, desde la pequea y homognea tribu hasta las actuales sociedades extensas y plurales en que nos toca vivir, todas ellas han supuesto la vigencia de un determinado ordena miento jurdico, ms complejo o menos complejo segn los ca sos, esto es, han supuesto la existencia de normas que tienen la pretensin de guiar el comportamiento en algn determinado sentido, valindose para ello de sanciones preferentemente ne gativas,a saber, de consecuencias desfavorablesque deben pro ducirse cada vezque un sujeto normativo se desvade las normas correspondientes,sancionesque, por ltimo, pueden ser impues tas por medios coactivos. Es usual que a este tipo de normas, vistasen el conjunto que ellashacen, se las llame derecho, 10 cual explica, por ejemplo, que con la expresin "derecho chileno" quiera aludirse al conjunto de las normasjurdicas que rigen en el Estado de Chile. Puede ser discutible que el derecho se identifique con las normasjur dicas,esto es, que se trate de una palabra que designa nada ms que un cierto orden normativo de la conducta humana que po see carcter coactivo, pero lo que no resulta discutible es que en toda sociedad existen las llamadas normas jurdicas y que s tas conforman un cierto orden coactivo que regula la conducta de quienes vivenen ella. "El derecho, como el aire, est en todas partes", escribe Car los Nino. "El derecho est presente, directa o indirectamente, en muchos de los episodios de nuestra vida cotidiana", escribe

por su parte Antonio Hernndez Gil. Por ejemplo, contina explicando Carlos Nino, puede ser que hoy usted se haya con tenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordan do que sus vecinos podran hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vesti do al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurdicas que desalientan una exce sivaligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus p blico o, si ha conducido su automvil, habr seguido algunas reglamentaciones y habr hecho uso tambin de la facultadju rdica de transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber celebrado varios contratos verbales de compraven ta (al adquirir, por ejemplo, el peridic-oo cigarrillos); aunque no posea un fsico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o ro bado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el de recho; la organizacin donde usted trabaja o estudia est seguramente estructurada segn una serie de disposiciones le gales; y si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno de sus intrincados pasos est prescrito por nor masjurdicas. Sobre lo que Nino quiere llamar la atencin es que todos esos contactos con el derecho ocurren en un da normal de cualquier persona, lo cual produce una cierta "omnipresencia del dere cho", y, a la vez, una evidente dificultad para "aislarlo concep tualmente y explicar su estructura y funcionamiento". Por su parte, Antonio Hernndez Gil, en un breve trabajo que titul El derecho, llama tambin la atencin sobre la fuerte presencia que el derecho tiene en la vida de todas las perso nas. Del departamento de donde sal esta maana, dice l,pue do ser propietario o arrendatario, con consecuencias muy distintas en uno y otro caso; si al conducir mi automvilcami no al trabajo encuentro una seal de "Ceda el paso", puedo detenerme y cumplir as con una obligacinjurdica, o no de tenerme y quedar expuesto a la correspondiente sancin; an tes de ingresar a mi lugar de trabajo puedo adquirir tabaco y celebrar de este modo un contrato de compraventa por el que, a cambio de los cigarrillos, he pagado un determinado precio; el lugar de mi trabajo puede ser un Instituto dependiente del

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Ministerio de Educacin y en l se espera de m que cumpla con los deberes funcionarios que acompaan al cargo que des empeo; a la salida del trabajo puedo dirigirme a una tienda con el propsito de adquirir un terno y encontrarla cerrada por huelga de su personal y, descontada la molestia que este hecho me causa, advertir que los trabajadores de ese lugar es tn haciendo uso de un derecho; mi familia me espera en casa para comer juntos y tengo tamhin conciencia de que sus miembros tienen derechos y obligaciones que les atribuye e impone el Cdigo Civil;ms tarde puedo sentarme a escribir un artculo para una revista y ejercitar de ese modo mi liber tad de expresin; en fin, puedo ese mismo da acostarme tem prano, puesto que al da siguiente tengo previsto levantarme de madrugada para ir a cazar, una actividad, esta ltima, que es para m un pasatiempo, pero que est tambin regulada por disposiciones de orden jurdico. Con estos otros sencillosejemplos, Hernndez Gil quiere de cirnos que basta tener conocimientosjurdicos elementales, sen tido comn y noticia de algunos datos legales mnimos para darnos cuenta de la presencia que el derecho tiene en cada uno de los actos antes sealados. Sin embargo, agrega el autor, "pre guntas como cul es la naturaleza o esencia del derecho?", o, simplemente, "qu es el derecho?", permanecen abiertas y sin respuestasconvincentes,a vecesni siquiera para quienes las con testan, tras muchos siglosde meditacin. En consecuencia, vamos a continuar ahora trabajando con las normasjurdicas y a posponer para ms adelante la cuestin de los distintos sentidos o significadosde la palabra "derecho" y la pregunta acerca de si lo nico que se designa con esta pala bra es el conjunto de las normas jurdicas que rigen en un lu gar y tiempo dados.
de las normas jurdicas.- De las normas jurdi cas puede decirse que son exteriores, heternomas, bilaterales y coer cibles. Sin embargo, tanto la exterioridad de las normasjurdicas como su heteronoma reconocen importantes salvedades. Preci Caractersticas

Exterioridad y salvedades a la exterioridad.- Las normasjurdi cas son exteriores porque regulan los comportamientos exteriori

samente, una debida atencin por esas salvedadesconduce a la conclusin de que esta clase de normas son slo preferentemente heternomas y que en ellas nicamente domina una dimensin de
exterioridad.

zados de los correspondientes sujetos normativos, 'esto es, las conductas efectivamente emitidas por stos y no los comporta mientos meramente pensados o proyectados, de modo que para que una normajurdica pueda darse por cumplida basta conque lo que el sujeto hizo o dej de hacer sea lo mismo que la nor ma le exiga o prohiba hacer, resultando por tanto indiferen tes las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para comportarse de una u otra manera. Lo anterior quiere decir que el derecho fija su atencin en los comportamientos exteriorizados de los sujetosimperados, dejan do fuera de regulacin la interioridad de stos,y que, sin preten der la adhesin a sus normas de parte de tales sujetos, reclama nicamente que stosse comporten del modo que las normas in dican. As, por ejemplo, un sujeto normativo puede desear la muerte de otro y solazarseinternamente con las distintasalterna tivasde que podra valerse para conseguir ese efecto, pero, a la vez,y movido por el slo temor a las fuertes sancionesjurdicas que se contemplan para el delito de homicidio,abstenerse de rea lizar cualquier acto que pueda movilizaresa interioridad. Una in terioridad, claro est, que es posible reprobar en este caso desde un punto de vistamoral, mas nojurdico, porque, como suele de cirse, "los pensamientos no se castigan".Del mismo modo, una de las obligacionesque tiene el arrendatario de un inmueble es pagar la renta convenida, porque as lo disponen las normas del Cdigo Civilrelativasal arrendamiento y porque as lo pactaron ambas partes al celebrar el correspondiente contrato. Pues bien: un arrendador cumple con dicha norma tanto si el pago lo hace con perfecta conciencia de su deber, esto es, por adhesin a la norma, como si lo hace de mala gana o incluso deseando en su fuero interno toda clase de males al arrendador que se presenta puntualmente todos los meses a cobrar la renta. Kant distingui entre moralidad y legalidad. Se llama legali dad a la mera coincidencia o no coincidencia de una accin con la norma, sin tener en cuenta los mviles de la accin; en cambio, se habla de moralidad cuando la idea del deber es, al mismo tiempo, el mvil de la accin. En consecuencia, tratn dose de normas jurdicas nos encontramos en el dominio de la mera legalidad.

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Por 10 tanto como escribe H' . h ' , emnc Henk 1 "1 1 . de mala voluntad y mala moti ., Slo i . e, a so a existenca . vaCIonso o mfnng 1 ralo ' mIentras no se produzca 1 e amo idad, pero e correspondo t externo .no fundamenta una ile alidad" len e comportamiento to del dIferente objetivo d gb .,Todo lo cual es produc y derecho-, porque en el er~ros sectores"normativos -moral zacin de la idea del bien .moral''. d~ ellos se trata de la real lo que se persigue es "en 1' mIentras que en el segundo cauzar a actu " .' can zar una convivencia soporr bl 1 aClo~ social, a fin de alS a e en a socIedad" m embargo, la exterioridad de 1 . ;. ce algunas salvedades que es . as normas jUndIcas reconodebida atencin por dichas tfec~sod anotar. Por lo dems, una clusin de que las norma . a,~: a es nos conducir a la con riores, o, lo que es lo m' s jun icas Son slo preferentemente extedi ., isrno, que en el de h d . imensum de exterioridad. rec o omzna una La primera salvedad aparece en 1 . la dificultad de que exista . a medIda en que advertimos n actos totalme te j '. actos puramente exrerior d n e mtenonzados y la interioridad de las perrsIza os~ pudesto que lo comn es que onas tren a a ex tas exteriores a la vez h presarse en conduc, que muc os de lo . actos exteriorizados pued s que consIderamos , en ser rastreados h t ralZ en el fuero interno de l' as a encontrar su demanda de los suietos no os tS~jetos. Es efect~vo que la moral :J rma IVOS que ha bi tad y en las motivacione _ ya len en su vol unel slo bien de la volunt~:a~~~ofund~s d~ su conducta. Pero que, como se dice comnm~nte ~s motl~aclone~ no basta, por drado de buenas intenciones" l' el c~mI~o al CIelo est empe moral la buena voluntad b' o cua ~xlg.e que en el terreno ., y uenas motzvaczone d 1 Icn a buenas acciones o sea -c die 1 s en ugar tarn ' omo Ice :-Ienkel "1' . d e las motlVaciones se compleme ' . - que a enea tamiento". En otras palabras' " 'lnte con la enea del cornpor. . so o Con el con' d b comportamIento v buena 1 CIerto e uen juicio moral". vo untad se alcanza la aprobacin del
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Por s~ lado, es tambin efectivo u 1 . de en pnncipio el fuero . d q e e derecho desatlen, IIIterno e los s . . mas que a la le/{alidad de las d ujetos y aspira nada sujeto normatito acta en unC~~t~~tas. Pero una vez que un relevancia, a los efectos de 1 l'fil O?, e~ otro, puede tener . a ca 1 ICaClOnjur'd' d d ucta, lllspeccionar cul fu . '. 1 ica e su conel comportamiento de q e su llltenondad en relacin con ue se trate.

Una segunda salvedad a la exterioridad de las normas jurdi cas se produce en el mbito particular del derecho penal. En esta rama del derecho siempre existe inters por conocer conl qu interioridad actan los sujetos normativos que incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos. En efecto, mien tras un sujeto no incurra en alguna de esas conductas (matar, lesionar, robar, hurtar, etc.), su interioridad es enteramente irre levante desde un punto de vista jurdico, por aplicacin de la mxima antes sealada: "los pensamientos no se castigan"t Pero una vez que el sujeto ejecuta alguna de esas conductas es im portante determinar si.Io, hizo intencionadamente o slo por descuido o negligencia. De ello depender que el ilcito en que la persona hubiere incurrido sea calificado de delito o de cuasi delito, de lo cual, a su vez, depender la gravedad de la pena que haya de aplicrsele. "Delito -dispone el Art. 1 del Cdigo Penal- es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley", mientras que el Art. 2 agrega lo siguiente: "Las acciones u omisiones que cometi das con dolo o malicia importaran un delito, constituyen un cuasidelito si slo hay culpa en quien las comete". Por lo mis mo, alguien que conduciendo su automvil lanza el vehculo deliberadamente en contra de una persona a la que desea eli minar y produce efectivamente la muerte de sta, ser proce sado y condenado como responsable del delito de homicidio; en cambio, un conductor que causa la muerte de un peatn sin quererlo, en circunstancias que manejaba descuidada o im prudentemente, ser juzgado y condenado como responsable del cuasidelito de homicidio. En consecuencia: trauindosc del derecho penal, la exteriori dad se mantiene inclume mientras el sujeto no realiza ningu na de las conductas tipificadas como delito; pero, a la vez, dicha exterioridad desaparece por completo una vez que el sujeto in curre de hecho en alguna de esas conductas. En el primer caso, su fuero interno no es relevante para el derecho, mientras que en el segundo s lo es. En el campo del derecho civil aparece tambin, en ocasio nes, una dimensin de interioridad de las normas, configurn dose una tercera salvedad a la exterioridad. En efecto, hay instituciones del derecho civil que exigen una determinada disposicin interior de los sujetos para que puedan

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INTRODUCCION 78 AL DERECHO

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entenderse debidamente configuradas. Es lo que ocurre, I?0_r ejemplo, con el domicilio Ycon la pqsesin '.El Art. 59 ~el COdI go Civil define domicilio como "la residenCIa acomp,~na~a real o presuntivamente del nimo de permanecer en ~lla , mIentras que el Art. 700 dice que la posesin es "la tc:n;ncIa de una cosa determinada con el nimo de senor o dueno . Tal como se ve, en ambos casos, par;q-ue exista domicilio o posesin, se requiere de un hecho externo y fcilmente verificable, a saber, en un caso la residencia en un lugar y en el otro la tenencia de una c?sa, pero, a la vez, se exige, complementaria~ente: un determma do nimo o disposicin interna del respectivo sUJ~to. . Cabe llamar la atencin que, todo lo contrano de las dos SI tuaciones mostradas a propsito de esta tercera salvedad, en el campo del derecho civil se prescinde a veces por completo de la interioridad del sujeto, al cual se le hace responsable, ~xc~p cionalmente del dao sufrido por otro sujeto sin que medIe mn guna participacin daosa del primero; As, por ejeu:plo, el propietario de un vehculo, aun cuando_ este sea condUCIdo :p~r otra persona al momento de c~usar dano a un t~rcero, es CIvIl mente responsable de este dano y debe concurrtr a las reparaciones pecuniarias del caso. En consideracin a las salvedades apuntadas, debemos concluir que las normas jurdicas son slo preferentemente exteriores. HeteronoJIa Y salvedades a la heteronoJIa.- Pasando ahora a la segunda de sus caractersticas, podemos afirm~r que las nor mas jurdicas son heternomas, puesto q~e lo ~omun es que ellas sean estatuidas por autoridades normatIvas situadas fuera y aun por encima de los sujetos que deben obedece: esas .no:~as. Es ms: un rasgo sobresaliente de tod? ordenamIen~~ JUrIdlCOde sarrollado es que ste institucionalIce la produccIon de r:uevas normas y que determine con precisin l?s rgan?s, auto~ldades y poderes que estarn facultados :para mtrodUCIr:as, .asl .co~? para modificar o derogar las ya existentes- En el ambIto Jundl ca, por lo mismo, es fcil separar la fi.gura del que produce ~as normas desde una posicin de autondad -en seritido amplIo, el legislador- de la de quienes deben obedecer tales normas en condicin de sujetos legislados. Con todo la heteronoma reconoce tambin importantes salvedades, cuya 'consideracin nos conducir a la afirmacin de que

las normas jurdicas son slo predominantemente heternomas o lo que es lo mismo, que en el derecho domina una dimensin' d: he-

teronoma. ~ , .La primera salvedad al carcter heternomo de las normas ju rdicas es de carcter poltico y se produce como resultado de la
democracia como forma de gobierno. ~? toda socie?ad organizada y compleja es preciso adoptar decisiones COl:ctIvas o de gobierno, esto es, decisiones que in te:esan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos los miembros de sta. "Todo grupo social -escribe Bobbio- tiene necesidad de tomar decisiones vinculantes para todos los miem bros ~el g~upo, a objeto de proveer a la propia supervivencia, tanto mterior como exterior". Lo anterior quiere decir que en toda sociedad resulta necesa ria la adopcin de decisiones orientadas hacia otros, o hacia to dos, y estas decisiones -que podemos llamar decisiones colectivas o de gobierno-, al no poder ser tomadas por los individuos en fo~ma aislada, es preciso que lo sean por alguien y que este al guIen pr~JCeda conforme a determinadas reglas y procedimien tos preVIamente establecidos. As, por ejemplo, cuando un parlamento vota .una ley adopta una de estas decisiones que com prometen al conjunto de la sociedad. Ahora bien, la democracia puede ser definida como la for ma ~e gobierno en la que la adopcin de las decisiones colecti vas tiene lugar ca? la intervencin de los propios sujetos que van a quedar luego.vmcul~dos por tales decisiones. La regla bsica de la dem~craCIa consiste en que en la adopcin de las decisio nes d: gobierno debe participar el mayor nmero de personas, por ejemplo, toda la poblacin adulta, esto es, todos quienes ha yan,~canzado la mayora de edad para tener y ejercer derechos polticos '. Pe~o establecido que toda la poblacin adulta no pue de estatuir directamente, una a una, todas esas decisiones la de mo~racia estipula que los llamados a adoptarlas deb~n ser elegidos por la poblacin y tener el carcter de legtimos repre sentantes de sta. . En una democracia, en consecuencia, el poder no es ejercido directamente por el pueblo -porque en sociedades como las ac tuales el pueblo no puede estar reunido permanentemente en asamblea para acordar una a una todas las decisiones de inters comn-, aunque s puede afirmarse que en una democracia el

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poder proviene o deriva del pueblo, en el entendido de que es al pueblo al que corresponde, por medio de determinaciones de mayora, elegir a quienes tendrn competencia para tomar las decisiones colectivas. De este modo, slo en una democracia di recta puede afirmarse que el pueblo decide o gobierna; en cam bio, en las democracias representativas, lo que puede decirse es que el pueblo elige al que decide o gobierna. En una democracia directa, o sea, cuando el pueblo reuni do en asamblea adopta directamente las decisiones colectivas, la heteronoma del derecho desaparece, puesto que en tal caso los sujetos se someten a su propio querer, o, al menos, al que rer de la mayora, y no al querer de otro. Tratndose en cambio de una democracia representativa, esto es, cuando las decisio nes colectivas son tomadas por rganos integrados por represen tantes del pueblo, la heteronoma del derecho no desaparece, aunque se suaviza, porque si bien quienes quedan vinculados por tales decisiones no se someten en tal caso a Un querer propio, sino al querer de sus representantes, estos ltimos tienen tal ca rcter en virtud de elecciones libres, informadas y peridicas en las que pueden participar todos los ciudadanos. As, en una de mocracia representativa, el pueblo no est de hecho sujeto a un querer propio, sino al querer de otro, aunque lo correcto sera decir que est s~eto a un querer delegado. Existe tambin una salvedad de tipo social a la heteronoma del derecho y de sus normas. Para explicar esta nueva salvedad es preciso anticipar dos con ceptos jurdicos fundamentales -Ios de validez y eficacia- que sern desarrollados en la parte de este libro que trata del ordenamiento jurdico. Por validez de una norma jurdica se entiende la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los sl0etos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus conse cuencias coactivas cada vez que uno de aquellos s~etos se des ve de lo establecido por la norma. Por lo tanto, decir de una norma jurdicai$que es vlida equivale a afirmar que ella existe, que obliga y que debe ser obedecida y aplicada por los sujetos im perados y por los rganos jurisdiccionales. Por eficacia de una norma jurdica se entiende el hecho de que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada, en la rna-

. . erados y por rganos jurisdicyora de los casos, por SUj~tods Imp majurdica que tiene efi. PIta to decir e una nor . cionales .. or o n , cacia equivale a afirmar que e lla es generalmente obedecida y aplicada l. . la diferencia entre validez y eficacia sal~ a la Por o mismo, Td . 'd.1C a debe ser obedecida v a normajun vista: en cuanto va 1 a, u~l d hecho obedecida y aplicada. aplicada en tanto eficaz, e a es, e , . ne de que una La diferencia ~ntre ambos cdoncePetfiolscaPZr~:~o ineficaz. Ser di '1d tanto pue e ser normajun ica va 1 a d h ho generalmente obedecida y apli eficaz cuando resulte, .e fiec do no consiga ser habitual cada en cambio, sera me icaz cuan

men~e obedecida o.aplicada la a~~u~u:::

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s:U:~l~p~~~r~~~: ~ la pregunt~ que inquiere acer-

ca de cul es la relacin entre vlalI.~ez Ylgeufin1Caa~~~re validez y efica. f no hay re acum a SI se a irma q,":e , . a ue la circunstancia de resulcia de las normas jUndlCas, o .al ' q s en nada afecta a su . f de ta es norma tar eficaz o ine icaz una f . guna salvedad a la hetero. o se con 19ura mn . ,'. validez, entonces n t de vista si una norma jurdica norna, De acuerdo a este pun o '. plo una ley- no . h Snomamente -por ejem , vlida producida eteronb~' d 1 sido pierde luego su eficacia, ' ficaz o ha len o o . , consIgue ser el. ' . lidez de la norma y sta contmua tal hecho no perjudica la -:a ~ ,stiendo y teniendo el doble . d o v lida , esto es SIen "" continua eXI _ , bli 'at rio antes indicado. carcter o l?<l o, e . dera ue la eficacia es el fundamento En cambio, SI se consi . ,qd. s o sea si se estima que lo id d 1 normas jun icas, , de la vali ez e aslid - a una norm a es su eficacia , entonces se que da u otorga va 1 . ez . arcter heternomo del deP roduce una evidente salvedadllal c~raan a existir y a obligar slo us normas egan recho, puesto que s 1 te obedecidas y aplicadas como cuando fueran antes regu armen t de vista sera el obedec, d ' 'te nuevo pun o tales. De acuer o a es ., por parte de los corresponl a su aceptacin I miento de. a norm , dos la SUjeCIOn . ., de stos , en fin , a su propIo . dientes sujetos 1mper~. " a jurdica llegara a ser querer, lo que perrmtma que una norm vlida. . 1 edad al carcter heternomo Tambin se configura una sa v t. ne una posicin distinta . di uando se sos le de las normas ju.n icas c el caso de Kelsen, quien afirma, de las dos antenor~s, como es tos de vista, que la eficacia a diferencia del pnmero de los pun

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tiene relacin con la validez, y, a diferencia del segundo, que la eficacia no es lo mismo que la validez ni es tampoco el fund~en to de sta. De acuerdo con la posicin de Kelsen, por l? rmsmo, la validez de las normas jurdicas no es enteramente mdepen diente de su eficacia, aunque sta no constituye el fundamento de aqulla. . Para Kelsen una norma jurdica es vlida, o comIenza a ser vlida, con independencia de su eficacia, o sea, antes de saberse incluso si ser o no eficaz. As, una ley, luego de ser aprobada por el Congreso Nacional y de ser sancio.nada Y promul?ada por el Presidente de la Repblica, es vlida desde el rmsrno momento en que se publica como tal. .No obstant~, una orma jurdica vlida necesita de la eficaCla para contmuar SIen do vlida, lo cual quiere decir dos cosas: qu~ una no~ma jurdica vlida que consigue adems ser eficaz, sigue e~la sien do vlida; y que una norma jurdica vlida que n? consigue ser eficaz, o que habindolo conseguido pierde mas tarde su efi-

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cacia, deja tambin de ser vlida. De acuerdo con el punto de vista de Kelsen, en consecuencia, una norma jurdica no necesita ser eficaz para ~mpeza~ a ser vlida, aunque s requiere de la eficac.ia para. contznuar sIendo vlida. En otras palabras: la eficacia o meficaCla de ~na norma jurdica es siempre un hecho que se pro.duce .despues ~e que la norma haya adquirido validez. Ahora hien, SIlo que ~1~e ~ la validez de la norma es la eficacia de sta, la norma cont~nua sIe~ do vlida; en cambio, si lo que sigue a la validez es la meficaCla de la norma, sta pierde su validez. . Kelsen explica su posicin dicie~do q,:~ ,la eficacia .no es el fundamento de la validez, aunque SI condzczon de la validez. No es fundamento de la validez porque la eficacia no es la qu~ da u otorga la validez a las normas, pero es condi~ir: ~e la val.ld~z porque de la eficacia depen~e que una nonna JundlCa co~tn:ue o no siendo vlida. Para explicar esto, Kelsen recurre a la siguien te analoga: para poder vivir es preciso respirar y alin:entarse, aunque nadie dira que respirar y alimentar~e son lo ~Ismo que la vida o el fundamento de sta, o sea, nadie afirmana que res pirar y alimentarse son hechos o funciones que da~.u otorgan la vida. Sin embargo, nacer Yalimentarse son CO~dIc~onespar~ la vida, puesto que no podramos conservar la Vida SIno respiramos y nos alimentamos.

En la llamada "objecin de conciencia" encontramos ahora una salvedad de carcter moral a la heteronoma del derecho y de sus normas. ' . En virtud de lo que se llama objecin de conciencia, un su Jet? de de~echo, obligado por el ordenamiento jurdico de su paIs a re~~Izar un determinado acto o prestacin, puede excu sarse legIumam.en,te de cumplir el deber jurdico de que se tra te, al contradecir este la conciencia moral del individuo. Hay dete~minados debe.res que el derecho de un pas impo ne ': sus habitantes -por ejemplo, recibir instruccin militar a tr~ves d~ un servicio militar obligatorio-, que el mismo ordena ~Ie.nto Jurdico, bajo ciertas circunstancias, permite eludir y sus utuir ~or algn otro deber que no ofenda la conciencia moral ~el sujeto, tal como acontece, por ejemplo, en el caso de que este p~ed~ rechazar el servicio militar y optar por un servicio comumtano de otra ndole. Es evidente que en una situacin como esa la heteronoma de. la norma jurdica cede en favor de la autonoma moral del s~~eto, aunq,:e c~be llamar la atencin acerca de que la obje c~o~ de ~OnCl(:nCIa no se dirige contra todo el ordenamiento ju ~IdI:O, ~InO solo contra alguna determinada de sus normas o InS~ltuclO.nes, y que, adems, no persigue privar de validez u ~bl~gatoneda? general a la norma o institucin objetada, sino h_mItar su validez en el caso particular del objetor de concien CIade .que se trate. La objecin de conciencia tampoco importa un quiebre del prin~ipio de igu~ldad ante la ley, puesto que el d~ber de que ella exime a un sujeto es sustituido por el cumpl miento de otra obligacin. . En ocasiones, la objecin de conciencia es vista como moda h~ad?e ,~enmeno ms general, a saber, la llamada "desobe diencia CIVIl,pero la verdad es que hay una marcada diferencia entre ambas situaciones. Tratndose de la desobediencia civil e.l acto de resistencia no es protagonizado por un solo sujeto: SInOpor ~n ?rupo, y es llevado a cabo con el propsito de de mostrar pblicamente ~ainjusticia del ordenamiento jurdico vi gente, o.deuna parte Importante de ste, y con la finalidad de consegUIr el cambio o modificacin del ordenamiento de que se trate. En t~do :aso, tar:-to la desobediencia civil como la objecin de conciencia, la pnmera de carcter colectivo y la segunda de

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tipo in~iv~dua4 son formas que puede adoptar la resistencia al ?bedeCImlento del ordenamiento jurdico por parte de los. su jetos normativos, 10 cual plantea la pregunta acerca de cundo o en qu casos, y en m~:ito de culjustificacin, pueden las per sonas desobede~er Iegtimarnenr- las normas jurdicas que rigen sus comportamIentos. , Por ltimo, hay tambin una salvedad jurdica a la heterono mia de las normas jurdicas. Esta salvedad tiene que ver con la existencia de fuentes for ~ales del ~erecho .de carcter autnomo, o en las que resulta po sible apreciar una Importante dimensin de autonoma 10 cual exige anticipar el concepto de fuente formal del derecho. ' . Con la expresi~ fuentes formales del derecho se designa al Con junt~ d; !os procedImIentos o metodos de produccin de nor ~as jU~ldlcas, 9ue son Ilevados a cabo por distintas autoridades, ms:anClas ~e tipo social y sujetos de derecho, todos los cuales estan autonzados para producir normas en virtud de otras nor mas del mismo ordenamiento jurdico al que se incorporarn las que produzcan.esas ~is~~s autoridades, instancias o sujetos. Todo. ordenamIento juridico, adems de las normas que im ponen dlre:tamente deberes a los sujetos imperados y prevn las c~nsecuenClas desfavorables que tendrn que aplicrseles por los tnbunales cada vez q~e se desven de 10 establecido por tales nor mas, contempla un tipo de disposiciones que se lIaman "normas de competencia". Estas son las que autorizan a determinados r ganos o personas para introducir nuevas normas al ordenamien to jurdico, .as como, para ~odificar o derogar las que se encuentren VIgentes.AsI, por ejemplo, la Constitucin Poltica del ~stado autoriza al ~,residente de la Repblica y al Congreso Na ~lon~ para_que, vahendose del procedimiento que la propia Cons utucn senala, produzcan determinadas normas jurdicas a las que en general se lIama "leyes". Por 10 mismo, la ley es una fuen te formal del derecho, esto es, un mtodo a travs del cual deter mina~as autoridades producen normas jurdicas, y se trata, ademas, de.una fuente formal heternoma, puesto que las normas son producIdas en este caso por la labor asociada de dos rganos , o poderes pblitos que se sitan fuera y por encima de los suje tos que deben dar cumplimiento a tales normas. Por otra parte, hay fuentes formales del derecho, como la costumbre jurdica y los actos jurdicos, que tienen carcter autno-

mo, o que, cuando menos, muestran una irnp~rtante dimensin de autonoma en el derecho. En el caso de la costumbre como fuente formal del derecho, las normas jurdicas no vienen producidas p_oruno o ms rga nos o poderes pblicos que se encuentren sltua~os fu::a o por encima de los sujetos imperados, sino por la reiteracin cons tante y uniforme que de una de terminada conducta hacen esos mismos sujetos, con el convencim.iento de qu.e s: trata de una conducta jurdicamente obligatona, lo cual SIgnifica que cabe esperar sanciones especficamente jurdicas, y no de otro orde.n, cada vez que la referida conducta no sea observada por cualquie ra de los sujetos normativos. En la parte de este libro que trata de las fuentes formales del derecho tendremos que volver sobre ese concepto de costum bre jurdica, sobre la evolucin que sta ha tenido como fuente formal del derecho y sobre el valor que tiene actualmente en el ordenamiento jurdico nacional. Por el mome.n~o, basta con per cibir cmo el concepto que acabamos de anuClpar muestra cla ramente que las normas de derecho consuetudin~ri~, ,esto es, las que son producidas a trav~ de la ~ostumbre jUndlCa, son creadas y sustentadas por los mismos sujetos que deben obede cerlas, lo cual resulta suficiente para ver en elIa una fuente for mal de carcter autnoma. Tratndose ahora de los actos jurdicos, stos constituyen tam bin una fuente formal del derecho de carcter autnomo, puesto que las normas que se produce~ por su. intermedio resul~n ser expresin de voluntad de los mismos sujetos que qu:d~n.lm perados por ellas. Se trata, como ,es o.bvio, de ~orm_as_Jundlcas particulares, porque restringen su mbito de validez ulllcamer:te a los sujetos que las producen. Pero el hecho de ser normas jU rdicas particulares, a diferencia de lo que. ac?r:tece con las le yes, que por lo comn contienen. r:~rmas jundlCa~ a~s~actas y generales, no las priva de su COndlCI?,nde nor:nas,}u~~dlcas. " En otras palabras: slo la confusin ~n~re ley y derecho , as como la creencia de que la leyera la umca fuente formal del derecho, pudo en algn momento llevar a la conviccin de que las normas jurdicas son siempre generales: esto. es, dadas para . gneros de casos y no para deterrnina~as situaciones concretas y singulares. Es efectivo que determinadas fuentes formales, como es el caso de la ley y de la costumbre jurdica, dan lugar,
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por lo comn, a normas jurdica~ de carcter general, pero. eso no debe hacer olvidar la existencia de fuentes formales por me dio de las cuales lo que se produce son normas jurdicas con cretas y singulares, como es el caso, sin ~r ms lejos, de los actos jurdicos. De este modo, cuando dos sujetos celebran un de ter minadoicontrato, que es una clase de acto jurdi~o de~tinado a crear derechos y obligaciones para las partes que mte1Vlenen en l, y convienen, por ejemplo, en que uno de ellos -llamado ven dedor- entregar a otro -llamado comprador- una cos~ deter minada a cambio del pago de un precio tambin convemdo p.or ellos, estn creando normas jurdicas particulares cuyo poder vm culatorio se limitar slo a los contratantes. Es efectivo que en el ejemplo antes sealado las partes se valen de las normas jurdicas de carcter legal, y por tanto ~e~e ral, que en materia de compraventa se contienen .en el Cdigo Civil. Esto quiere decir que al celebrar ese determmado con~ra to de compraventa, las partes aplican las normas legales de tipo general sobre compraventa. Pero ello no im?i~e .que, a l~ vez, creen o produzcan de ese modo las normas JundlCas pa~tlcu~a res que les concedern e impondrn los derechos y obhgaClo nes que para cada una de ellas resultan ~e ese determinado contrato. Aqu, por lo mismo, las partes aphcan y producen nor mas jurdicas, aunque las normas que se produce~ lo so~ por propia voluntad de los contratantes y muestran as una evidente dimensin de autonoma en el derecho. A propsito de cuanto venimos dicien~o, Kelsen distingue entre mtodos de creacin jurdica autocrtzcos (la ley, la senten cia judicial) y mtodos democrticos \la costun;bre jurdica y los actos jurdicos). Los primeros con~tltuyen m,etodos de produc cin jurdica que muestran el caracter heteron_omod~~ derecho, mientras que los segundos son prueba de la dlmenSlOn de auto noma que aparece tambin en el fenmeno jurdico. Todas las precedentes salvedades que han sido analizadas a propsito de la heteronoma de las no~as jurdicas, en es~e cialla ltima de ellas, a saber, la que calificamos de salvedad JU rdica, obligan a concluir que en este tipo de normas slo domina

c~den o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los ante nores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. , Las normas jurdicas no imponen a los sujetos d~beres que estos tengan ~rente a s mismos, sino obligaciones que asumen ante otros sujetos, ~or lo ~ismo, al sujeto sobre el que pesa el deber se le llama sujeto pasioo, mientras que a aquel que est do tado de exigir el cumplimiento de ese deber se le denomina su

jeto activo.
Puesto lo anterior de otro modo, el derecho, a diferencia de lo que ocurre con la moral personal o autnoma es ante todo vida de relacin, no de introspeccin. Por esta misma razn se alude a veces a la bilateralidad del derecho con la palabra "alteridad" . Co~rcibilidad.- P~r .ltimo, las normas jurdicas son coercibles,y es esta la caracterstica que mejor contribuye a identificarlas a la vez que a diferenciarlas de los dems tipos de normas. ' Este rasgo de las normas jurdicas ha sido destacado entre otr.os, por .Heinrich Henkel, quien afirma que "la fuerz~ no es atnbuto, smo caracterstica esencial del derecho positivo". As, ~n derecho im?~t.ente, esto es, un derecho desarmado, despro visto de la posibilidad de dirigir y ejecutar actos de fuerza en contra de quienes no cumplan sus prescripciones, slo podra ser un derecho meramente pensado o proyectado, o bien un derecho derogado, o sea, en todos esos casos, un no-derecho. ~or lo mismo, el ?ensami~nto de un derecho "que no fuese mexora~le (coercitivo, autarquico) -dice por su parte Luis Re casens Siches- constituira un absurdo, es decir, un pensamien to irrealizable, como el de cuadro redondo o el de cuchillo sin mango ni hoja". Kelsen, todava ms explcito, se pregunta "Qu p~ed~n tener de comn el llamado derecho de los antiguos ba bIlo~lOs con el que existe actualmente en los Estados Unidos? Que puede tener de comn el orden social de una tribu negra sometida a un cacique desptico -orden al que tambin se da , el nombre .de derecho- con la Constitucin de la Repblica Sui)" El unico ,. za. e 1e~ento e~ c~mn -responde este autor-, a pesar de todas las diferencias eticas que tras ellos existen y que t~aducen contenidos muy diversos, es "la tcnica social que con siste en provocar la conducta deseada a travs de la amenaza de una medida coercitiva".

una dimensin de heteronoma. Bilateralidad.to con imponer Las normas jurdicas son bilaterales porque, jun deberes a uno o ms sujetos de derecho, con-

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En consecuencia, el derecho no es meramente plan o pro puesta de determinados comportamientos que se consideran de~eables, sino exigencia de estos mismos comportamientos, bajo la amenaza de sanciones, y con la particularidad de que para imponer estas sanciones se encuentra autorizado el uso de la fuerza. C~ercibilidad, coaccin y sancin.- Con todo, es preciso distin gUlr entre los conceptos de coercibilidad, coaccin y sancin, siguien do en esto las explicaciones de Luis Legaz Lacambra. La coercibilidad designa la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coaccin, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, o sea, la expresin material de sta. En fin, la san cin consiste en la precisa consecuencia jurdica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurdica. Coaccin y sancin, por lo mismo, pueden fallar en el mbi to de la experiencia jurdica. Pinsese, por ejemplo, en el infrac tor que se fuga sin ser jams habido o en el caso del acreedor que renuncia voluntariamente a requerir la aplicacin de la fuer za para obtener la reparacin del dao causado. En ambos ca sos no hay coaccin -la fuerza, como tal, no se cumple, no llega a ser actual-, ni tampoco sancin, puesto que ninguna consecuen cia jurdica desfavorable se hace efectiva sobre el sujeto infrac tor. Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad de hacer uso de la fuerza en presencia de la infraccin, no ha fa llado ni puede tampoco fallar, por cuanto ella designa un ca rcter a priori, esto es, independiente de la experiencia. "Por e~o +escribe Legaz Lacambra- todo lo que tienen de legtimas y bien fundadas las objeciones que se dirigen contra la coaccin como elemento esencial del derecho, considerndola como fuer za fsica actual, lo tienen de invlidas cuando se dirigen contra el carcter coactivo del derecho, en el sentido de afirmar la co ~ct~~idad como posibilidad de ejercer la coaccin, como la po sibilidad de p0J;er en marcha un aparato por virtud del cual se aplican las consecuencias de la infraccin del orden jrdico". La coercibilidad, recuerda Henkel, "requiere tener dispues to un aparato coercitivo organizado para la ejecucin de la coer cin jurdica, dentro de un procedimiento jurdicamente ordenado".

Por su lado, Recasens Siches aclara que "no sehabla del hecho de la fuerza (coaccin), sino de la esencial posibilidad de usarla cuando no se produzca el cumplimiento voluntario". . Lo peculiar del derecho no est que mande o prohba CIer tos comportamientos bajo la amenaza de sa~cio~es, porque. ~o dos los rdenes normativos contemplan algun tIpo de sancion para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en ~ue sus sanciones pueden ser aplicadas en uso de la fuerza. DIce Kel sen: "la nica diferencia relevante entre los diversos ordenamien tos sociales no radica en que algunos prescriban sanciones y otros no, sino en la circunstancia de que prescriben diferentes tipos de sanciones". En consecuencia, ni la coaccin ni la sancin, sino la coerci bilidad, constituyen una caracterstica inseparable del derecho. Aspectos resaltantes de la coercibilidad: la relacin entre dere cho y fuerza.- Es preciso, sin embargo, destacar algunos aspec tos del concepto de coercibilidad: En primer lugar, que se trata slo de la posibilidad del uso de la fuerza, y no de la fuerza en acto, lo cual permite estable~er la diferencia entre coercibilidad y coaccin, segn fue explicado antes. Segundo, que se trata de la legitima posibilida~ .de emplear la fuerza, lo cual quiere decir que la fuerza que utIlIz~ el derec~o no es cualquier fuerza, sino slo aquella que autonza el proplO ordenamiento jurdico de que se trate, la cual es h~cha valer, asimismo, a travs de los rganos pblicos que ese mismo orde namiento establece. La reaccin directa que un acreedor pue de tener frente al deudor que no ha cumplido su obligacin -propinndole un golpe, por ejemplo- constituye ciertamente un acto de fuerza, pero no podramos decir que se tr~ta ~~ l_lna fuerza legtima. Del mismo modo, ese acreedor podna dirigirse personalmente a la casa del deudor, for~ar la entra~a.a sta y apropiarse de bienes suficientes para satIsface~ su crdito, au~ que un resultado similar podra obtener a traves de un pro:edl miento judicial en el que se decretara el embargo, retiro y subasta de determinados bienes del deudor. En ambos casos ha bra aplicacin de fuerza, pero slo en el segundo de ellos po demos ver un acto legtimo de aplicacin de fuerza.

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En consecuencia, fuerza legtima no significa fuerza justa, de conformidad a la idea y procedimientos que acerca de la justi cia pueda tener cada cual frente a los casos de infraccin a nor mas jurdicas. Fuerza legtima significa fuerza conforme al derecho, o sea, fuerza ejercida a travs de rganos regulados en su funcionamiento por el propio ordenamiento jurdico. En tercer trmino, la fuerza que aplica el derecho es una fuer za socialmente organizada, precisamente porque ella debe hacer se efectiva a travs de rganos coercitivos que estn establecidos y regulados por el propio derecho. En cuarto lugar, cabe destacar que el derecho se vale gene ralmente de sanciones negativas para obtener el cumplimiento de sus normas, esto es, de consecuencias desfavorables para los sujetos infractores, que estn especificadas en las propias nor mas jurdicas y que consisten en la privacin de ciertos bienes del infractor, tales como su vida (caso de la pena de muerte), su libertad (como en las penas de presidio), su patrimonio (como en las penas pecuniarias de multa) o su honor (caso de la pena que priva al infractor de sus derechos polticos o de la posibilidad de acceder a cargos pblicos). Sin embargo, en de terminadas situaciones el derecho se vale de premios o recom pensas para estimular determinadas conductas que considera deseables, situacin en la cual se dice que estamos en presencia de sanciones premia les. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una disposicin del Cdigo Civil declara que quien denuncie la existencia de un tesoro tendr derecho a la mitad de ste. En quinto lugar, es preciso aclarar que lo que el derecho im pone en uso de la fuerza no son los comportamientos que sus normas exigen como debidos, sino los actos de tipo coactivo que de ban seguir en caso de que algn sujeto normativo se aparte de tales comportamientos. "La caracterizacin del derecho como un ordenamiento coactivo -escribe William Ebenstein- no sig nifica que el derecho imponga realmente por la fuerza el com portamiento exigido jurdicamente, puesto que el acto coactivo debe ser ejecutado slo en presencia del comportamiento pro hibido por el derecho". De este modo, todo individuo es libre de ajustar o no su con ducta a lo exigido por el derecho, y ste, salvo el caso de la co misin de un delito flagrante, nada puede hacer para imponer

por la fu:rza fsica el comportamiento que exige como debido. A este mismo respecto, Kelsen acota lo siguiente: "que el dere c~o sea caracteri~ado como un ordenamiento coactivo no sig mfica -como ha SIdo afirmado algunas veces- que imponga por la f~erza la conducta jurdica, esto es, el comportamiento que ha SIdo orde?-ado. Este coml?ortamiento no es exigido por la fuerza ~ traves del acto coacuvo, porque ste debe ser ejecuta do precIsamente cuando un individuo se comporta no de la ma nera ordenada p~r la norma, sino de la manera prohibida por la norma. Es precisamente para este evento que se prescribe un acto coactivo como sancin". Sin perjuicio de lo anterior, es preciso admitir que al ser el derecho u~ ordena~iento coactivo, los sujetos imperados no pue?-en dejar de sentIr. u~a fuerza psquica, aunque no fsica, que los Impulsa al obedecimiento, lo cual quiere decir que la sola repres~ntacin ~el acto coactivo por parte de los sujetos impe rados mdu~e a es.tos a comportarse en la forma exigida por el ~erecho. Pero, reiteramos, se trata de una fuerza psquica, espi ntual, y no actuante de hecho. Por lo dems, la representacin por parte de los sujetos de los actos coactivos con que reaccio na el derecho en caso de cumplimiento, no es el nico motivo q~e les ind,:ce a comportarse en la forma que las normas jur dicas prescnben. Razones de mera reputacin, o bien imperati vos de orden moral cuando lo prescrito por el derecho se encuentre tambin ordenado por la moral, son tambin moti vaciones frecuentes que favorecen el obedecimiento de las nor mas jurdicas. En sexto lugar, decir que la coercibilidad es un atributo de las normas ~ur~d~casno importa afirmar que todas y cada una de las normas_JundlCas d~ un .~eterminado ordenamiento son siempre susceptibles de aplicacin por medio de la fuerza socialmente organizada. En rigor, la coercibilidad, ms que una caractersti ca de todas l~s .normas de un ordenamiento jurdico, constituye una caractersuca del ordenamiento visto como un todo. En sptimo lugar, afirmar que la coercibilidad es una caracte rstica inseparable del derecho, o incluso esencial, como afirman algunos autores, no importa favorecer una confusin entre el derecho y la fuerza, puesto que la coaccin que utiliza el derecho no es equiparable al simple poder fctico que se ejerce sobre

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un individuo, desde el momento que ella rene las condiciones que hemos in~icado precedentemente, en especial que ella debe h~llarse autonzada y ser declarada y ejecutada por rganos p blicos competentes. Seguidamente, puede afirmarse, incluso, que el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, como han sostenido autores como Ihering, Kelsen y Max Weber. Esto quiere decir que el derecho prohbe todo acto de fuerza de un sujeto sobre otro que o consista en la ejecucin de los actos coactivos a que el propio derecho autoriza. Junto con prohibir la fuerza, en con secuencia, el derecho fija en qu casos, bajo qu condiciones y por cules rganos pblicos ser legtimo aplicar fuerza a un sujeto, con lo cual monopoliza el uso de la fuerza dentro de la sociedad.

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rriendo como hace Ihering, a la imagen con_que se representa comnmente al derecho: la figura de la espada y la balanza. "La balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia, el dere cho inerme, incapaz de imponerse. La espada sin la balanza, a su turno, es la fuerza bruta, ciega y sin control. De manera que tanto la espada como la balanza son smbolos que, conectados entre s, resultan expresivos de la realidad de lo jurdico. Por que el derecho no reina verdaderamente sino all .d_ondela fuer za empleada para blandir la espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza". Por ltimo, y en noveno lugar, el tema de la relacin, a la vez que de la diferencia entre derecho y fuerza, ha llevado a algu nos autores a plantearse la pregunta acerca de cmo podemos distinguir entre la manera como acta el derechoy el modo como se comportan las bandas de ladrones. . Tanto el derecho como las bandas de ladrones exigen de de terminado sujeto, bajo la amenaza de u?- casti.go, que ~e com porte de una cierta manera. Una ley tnbutana, por ejemplo, impone a un sujeto el deber de declarar y pagar ~n determina do impuesto, lo cual hace bajo la amenaza de aplicarle una san cin en caso contrario; por su parte, una banda de ladrones exige tambin de su vctima la entrega de dinero bajo la ame naza de infligirle un dao o castigo. Subjetivamente -dice Kelsen- ambas situaciones ~on similares, porque en los dos casos alguien espera de. otro, bajo la a~enaza de un castigo, que se comporte de determinada manera. SIn e~ bargo, objetivamente no son situaci_o?-esequiparables, porque solo en la primera de ellas, la del servicio del Estado que c??ra y per cibe un determinado impuesto, la conducta en cuestl~:mp~ed~ ser conectada con una norma del respectivo ordenamiento Jun dico, a saber, la que autoriza precisamente dicha cond~:ta. En cambio, no podemos interpretar la amenaza que el ladran de ca minos dirige a su vctima como el sentido objeti;o. de una ~orm~ jurdica vlida, puesto que ninguna no.rma jurdica ~utonza di cha conducta y, todo lo contrario, la tipifica como delito, esto es, como un comportamiento que debera ser sancio~ado. . Segn Hart, ahora, y continuando con el mI~mo eJemp~o, slo en el caso de la ley tributaria puede uno decir que el sUJe to debe comportarse conforme dicha ley lo prescribe, mientras

Derecho y fuerza, por tanto, no son una y misma cosa, por que el derecho es slo una determinada organizacin de la fuer za, en tanto .que, por esta misma razn, o sea, por ser el derecho una determinada organizacin de la fuerza, tampoco puede mi r~rse al derecho como un ordenamiento por completo indepen dIen~e de la fuerza. Josef Kunz lo dice del siguiente modo: "el medio del derecho, el acto coercitivo de la sancin, es de la mis ma naturaleza que lo que el fin del derecho quiere evitar: el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres". Kelsen por su parte, aade lo siguiente: "el derecho y la fuer za no han de ser entendidos como absolutamente discordantes entre s. El derecho es una organizacin de la fuerza. El derecho e~ ~n orden segn el cual el uso de la fuerza nicamente est pro hibido como entuerto, es decir, como condicin (en la norma), pero est permitido COBlO sancin, es decir, como consecuencia". y concluye este ltimo autor: "la fuerza se emplea (por el dere c~o) para evitar el empleo de la fuerza. El derecho es sin ningn genero de dudas un ordenamiento para promover la paz en tan to prohbe el uso de la fuerza. Sin embargo, no excluye absoluta mente el uso de la fuerza. El derecho es una organizacin de la fuerza. La paz es un estado en el que no hay uso de la fuerza. En este sentido d~ la palabra, el derecho provee nicamente una paz relativa, en cu~nto priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero la reserva para la comunidad". Quizs si la mejor manera de poner grficamente la relacin a la vez que la diferencia entre el derecho y la fuerza, sea recu-

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TERCERA PARTE

ALGUNOS CONCEPTOS ]URIDICOS BASICOS

que en el caso de la vctima de un robo diramo~ que tiene ~ue comportarse del mo~o como ~xige el asalt~~te s~~s qu~ .~UIere evitar las consecuenClas negatIvas con que este le amenaza. Por otra parte, las normas jurdicas dan rdenes permanentes ~ ser seguidas por clases de personas, lo cual les confier~ un caract~r a la vez de perdurabilidad y generalidad que no tienen las or denes dadas por el asaltante y, adems, promuev~n en tales per sonas un hbito general de obediencia. Por lo rrusmo, concluye Hart "en este hecho de la obediencia general se encu~ntra un~ distincin crucial entre las normas jurdicas y el caso SImple OrI ginario de la orden dada por el asaltante". Es ms, agrega este autor "la mera ascendencia temporaria de una persona sobre otra (la del asaltante sobre su vctima) es natu:-almente co_nce bida como la anttesis polar del derecho, que tiene un caracter relativamente permanente y establecido".
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l. SUJETOS Y OBJETOS DE DERECHO Hombre, persona y sujeto de derecho. Sujeto jurdico individual. Sujeto jurdico colectivo. Atributos de la personalidad. La pres tacin. El objeto de derecho. Hombre; persona y sujeto de derecho.- La bilateralidad de las normas jurdicas puso de manifiesto que stas imponen debe res a determinado sujeto y, a la vez, conceden a otro sujeto la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate. En consecuencia, tales deberes y facultades suponen la existen cia de sujetos que son titulares de estas facultades o sobre quie nes pesan los correspondientes deberes. Es por eso, entonces, que el sujeto de derecho puede ser considerado como un ele mento de las normas jurdicas. Sujeto de derecho es todo aquel capaz de tener derechos y obli gaciones jurdicas. El hombre, desde un punto de vista meramente biolgico, es uno ms entre los seres vivos que habitan la tierra, aunque el derecho, al hacer de todo hombre un sujeto de derecho, consi dera a aqul en la condicin ms compleja de persona, palabra esta ltima que designa a un ser dotado de libertad y, por tan to, responsable de sus actos. Por lo mismo, es en cuanto perso na que el hombre est dotado de una especial dignidad. Es esta dignidad, a fin de cuentas, lo que est a la base del reconoci miento de todo hombre como sujeto de derecho y, asimismo, lo que est a la base del reconocimiento de los llamados "derechos hu manos", que adscriben tambin a toda persona sin excepcin.
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En con~ecuenci~, _Y siguiendo en esto el esquema propuesto por AntOlllOBa~cunan Valds, todo hombre es persona y a toda persona, cualqUIerasea su edad, estado o condicin, se le reco noce como sujeto de derecho, lo cual equivale a decir que toda per sona es ap~apara tener derechos y obligacionesjurdicas. Cosa distinta, por ejemplo, es que por motivos de edad o por ot~asrazone~que el propio derecho establece, una perso'na no este en CO~dlc~ones de ejercer y cumplir por s misma los d.er~c~os. y ?blI~ac.lOnes de que sea titular. Esta incapacidad de ejercicio, SI bien limita al sujeto de derecho que la tiene, no afec ta en nada a la titularidad de los derechos del sujeto. En este even~oser necesari_o desigr:ar un representante que acte por el s;tjeto 9ue tenga lr:c.apaCldad de ejercicio, pero ste conser vara no .solosu coridicin de sujeto de derecho, sino tambin los propios derechos de que sea titular. ~ujeto jurdico individual.- La persona humana es siempre su jeto de der~cho y es por eso que el Art. 56 del Cdigo Civildis pone que son. personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin". A la persona humana, individualmente considerada se le lla ma sujetojurdico individual, o, segn la terminologa que emplea nuestro Cdigo Civil,"persona natural". El sujeto jurdico individual comienza con el nacimiento y c~~cluye con la muerte. Por eso es que el Art. 74 del Cdigo C.lVll estable;e 9ue "l~ ~x~stencialegal de toda persona princ p:a al nacer . Sin peIJUIClO de esto, el concebido pero no na oda, esto es, un se~ que no es todava un sujeto de derecho, se e?-cuentra protegido por el ordenamiento jurdico, tanto en su vida como en los derechos que puedan diferrsele. El orde namiento jurdico, al hacer de la interrupcin voluntaria del emb~razo un delito y al conceder permiso prenatal a la madre trabajadora :mbarazada, est protegiendo la vida del que se halla ~on~ebldo, pero que aun no nace. Del mismo modo, pue den dlfenrse derechos a la criatura que est en el vientre ma terno -como .dice por su parte el Art. 77 del Cdigo Civil-, aunque tales derechos estarn suspensos hasta que el nacimien to se e~ecte. Est? ltimo quiere decir que si la criatura nace y nace VIVa, entrara al goce de esos derechos tal como si hubie ra existido jurdicamente al momento en que se le difirieron;

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1: .

pero si no llega a nacer, o nace sin vida, los derechos en cues tin pasarn a otras personas como si la criatura no hubiese jams existido.
Sujeto jurdico colectivo.- Adems de los sujetosjurdicos indi viduales existen los sujetos jurdicos colectivos, o "personasjurdi cas", como los llama nuestro Cdigo Civil,y a las que define del siguiente modo: "personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extraju dicialmente". Es evidente que la formacin de un sujeto jurdico colec tivo, o persona jurdica, se produce siempre a partir de la vo luntad de dos o ms sujetos jurdicos individuales, o personas naturales. Sin embargo, es propio de los sujetos jurdicos co lectivos formar un ente jurdico aparte del que constituyen cada uno de los sujetos individuales que hayan concurrido a formarlo. Los sujetosjurdicos colectivospueden ser de derechopblico. -como el Estado y las Municipalidades, por ejemplo- o de dere cho privado, como es el caso de las corporaciones y fundaciones, que no persiguen fines de lucro, y de l~s ~is~intasclases ~e so ciedades, que son por su parte personas jurdicas que persIguen fines de lucro. Salvo el caso del Estado, que es el sujeto jurdico colectivo de derecho pblico por excelencia, todos los dems nacen a la vidajurdica siguiendo para ello los procedimientos y las forma lidades que el propio ordenamiento jurdico se encarga de es tablecer para las distintas clasesde personasjurdicas. En cuanto a su extincin, sta se produce por propia voluntad de los aso ciados, por la llegada del plazo o condicin qu~ se hubiere fija do al respecto o por disposicin de la autond~d. cuando no correspondan al objeto para el cual fueron constituidos. Atributos de la personalidad.-

Tanto los sujetosjurdicos in~ivi duales como los de carcter colectivo participan de determina dos atributos, a saber, la capacidad de goce, nacionalidad, el nombre, el patrimonio y el domicilio. En cuanto a los sujeto~j~rdicos indi viduales, tienen tambin otro atributo, el estado czvzl, que depen de de las relaciones de familia y que, por eso mismo, no puede ser tenido por los sujetosjurdicos colectivos.

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Se llama capacidad de goce a la aptitud que tiene todo sujeto de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones jurdi cas. Por lo mismo, puede decirse que el concepto de capacidad de goce se confunde con el concepto mismo de sujeto de dere cho. Por su parte, la llamada capacidad de ejercicio, esto es, la ap titud de.un sujeto de derecho para ejercer por s mismo los derechos de que es titular, y para cumplir tambin por s mismo las obli gaciones o deberes jurdicos que le correspondan, suele ir apa rejada a la capacidad de goce, o sea, lo normal ser que una persona adulta y sana tenga tanto capacidad de goce como de ejercicio. Sin embargo, por determinadas razones, por ejemplo, por motivos de edad, el derecho priva a ciertos sujetosjurdicos individuales de capacidad de ejercicio y les obliga a actuar en la vidajurdica por medio de representantes. En cuanto a la nacionalidad, consiste en el vnculojurdico que une a un sujeto de derecho con un Estado determinado. Tratn dose de sujetosjurdicos individuales, la Constitucin Poltica de cada Estado establece los principios y reglas que determinan cmo se adquiere la nacionalidad y cmo se pierde sta. En general, puede "decirseque un sujeto jurdico individual tendr la nacio nalidad correspondiente al territorio en que ha nacido, o bien, . independientemente de esa circunstancia, la nacionalidad de sus progenitores. Ocurre tambin que las legislaciones de los pases combinen ambos criterios, dando prevalencia a uno u otro de ellos. Tratndose de sujetos jurdicos colectivos, y dada la evidente y creciente internacionalizacin de las actividades que stos realizan, la determinacin de la nacionalidad se transforma en un asunto mucho ms complejo. La determinacin de la nacio nalidad de un sujeto jurdico colectivo podr producirse en ra zn del Estado que autoriz su constitucin o funcionamiento, o bien en razn del territorio en que se encuentra situada la sede principal de sus actividades. Pero es cada vez ms frecuente que una misma institucin obtenga el reconocimiento de varios Es tados a la vez, lo cual torna difcil establecer cul es efectivamen te la sede principal de sus negocios. El nombre es el conjunto de palabras que sirven para identificar a un sujeto de derecho de una manera breve y formal que todos los restantes sujetos pueden llegar a conocer. En elcaso de los su-

jetos jurdicos individuales, el nombre patronmico, tambin llama do apellido,depende de las relacionesde familiaque el sujeto tenga con sus progenitores, mientras que el llamado nombra"propio, o de pila, es determinado por la persona que concurre a efectuar la ins cripcin del nacimiento en el registro respectivo de la Direccin de RegistroCivil.Tratndose de sujetosjurdicos colectivos,el nom bre va a ser determinado por los propios asociadosy deber dejar se constancia del mismo en el estatuto por el que se rija la persona jurdica de que se trate. En el caso de los sujetosjurdicos colecti vos que se crean por ley,el nombre depender de la decisin que sobre el particular adopten los rganos del Estado que intervienen en el proceso de formacin de las leyes. El domicilio, segn lo define nuestro Cdigo Civil, es la resi dencia acompaada, real o presuntivamente, del nimo de per manecer en ella. Si ambas condiciones concurren respecto de un mismo sujeto en ms de un lugar, se entender que en to dos ellos tendr domicilio. Tratndose de sujetos jurdicos co lectivos, el o los domicilios tendrn que ser establecidos en el correspondiente estatuto social. En cuanto al patrimonio, consiste en el conjunto de derechos y obligaciones jurdicas de una persona, apreciables en dinero, aunque se estima que el patrimonio de un sujeto de derecho constituye en tal sentido una universalidad, esto es, algo ms, y algo.tambin distinto, de la simple suma de sus derechos y obli gaciones. Tratndose de sujetosjurdicos colectivos, su patrimo nio, as como la propia personalidad jurdica de que estn dotados, es independiente del que tienen por separado cada uno de los socios o personas naturales que los forman. El estado civil es un atributo de la personalidad del que slo participan los sujetos jurdicos individuales. Establecido que la definicin de estado civil que proporciona el Art. 304 del Cdi go Civil constituye ms bien una definicin de la capacidad de goce, convendra citar aqu la que propone Antonio Vodanovic: "realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia".
La prestacin.- Se llama prestacin a lo que un sujeto de dere

cho debe dar, hacer o no hacer en virtud de lo dispuesto por una o ms normas jurdicas determinadas.

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Cuand~ !a presracon consiste en dar en hacer algo, se lla ma pn~s.taClon cuando consiste en no hacer algo, esto es, en omrnr Ux;t~ CIerta c0x;tducta, se ~lama prestacin pasiva. En ~:laclOn a los sujetos que Intervienen, sujeto activo de la prestaclO~ es ~l que tiene la facultad de exigirla, y sujeto pasivo e.lque esta obl~Sado a,realizar la conducta u omisin en que con siste l~ prestacion. ~SI, el que presta dinero a otro es sujeto acti vo, m~enu:a: que sujeto pasivo es e! que recibe el dinero y contrae la obligacin de devolverlo.

Tratndose de vnculos jurdicos ms complejos, como el caso de una compraventa, el vendedor es sujeto activo por lo que respecta. a la c~mducta del comprador de pagar el precio, pero es al mismo tiempo sujeto pasivo por lo que concierne a la conducta de entregar la cosa vendida. Recprocamente el comprador es sujeto activo en 10 que respecta a la condu'cta del vendedor de entreg~r la cosa y sujeto pasivo por lo que toca a la conducta que consiste en pagar el precio convenido por la Cosa. ~l ?~jeto de derech~:- Dijimos antes que el objeto de la norma jurdica es la :prestaclOn, esto es, una determinada conducta que debe ser realizada por algn sujeto de derecho. Sin embargo :~nvendra distinguir ese concepto, como hace Antonio Bascu~ nan, d~l, con~epto de objeto de derecho en cuanto objeto de la prestacin mIsn:a. En este ltimo sentido, objetode derechoes "todo aquello susceptbe de una relacin o proteccin jurdica".

2. LA RELACION jURlDICA, LOS DERECHOS SUBjETNOS y LA CONSECUENCIA jURIDlCA La rel~ci~n jurdica y sus componentes. Los derechos subjetivos y los szgrnficados de esta expresin. La consecuencia jurdica. La relacin jurdica y sus componentes.- Siguiendo en esto nue vamente a ~tonio Bascun, la relacin jurdica es el vnculo entre dos sujetos de derecho, surgido de la realizacin de un s~puesto n_ormati:o, y que coloca a uno de tales sujetos en posi cron de s~et?, activo frente a otro en posicin de sujeto pasivo en la reahzaclOn de una prestacin determinada.

Desde el pumo de vista de su estructura, la relacin jurdica consta de un supuesto normativo; un hechojurdico efectivamente acae cido; un deberjurdico del sujeto pasivo; una facultad jurdica del sujeto activo; y la realizacin de la prestacin. En cuanto al supuesto normativo, se trata de la hiptesis a cuya realizacin efectiva la norma jurdica asocia una determinada con secuencia. As, por ejemplo, una norma jurdica dispone que el padre debe proveer de alimentos a su hijo. Pues bien: e! hech? de que alguien adquiera respecto de otro ser humano la condi cin de padre es ciertamente hipottico, puesto que tanto puede ocurrir como no ocurrir, aunque todos los sujetos de derecho es tn advertidos por la norma en referencia de que en caso de ad quirir tal condicin va a seguirse una determinada consecuencia, cual es, el deber de dar alimentos al hijo de que se trate. Otra norma jurdica dispone que el que recibe dinero en prstamo tiene la obligacin de devolverlo en la fecha conveni da y con los intereses que hubiere pactado con su acreedor. He ah otro supuesto normativo, otro hecho calificado jurdicamente, que tanto puede suceder o no -que un sujeto reciba de otro una suma de dinero en prstamo-, pero se trata de un hecho que, una vez ocurrido, va a producir la consecuencia que la misma norma establece. En otras palabras: las normas jurdicas describen o califican determinados hechos al modo de hiptesis que tanto pueden realizarse como no realizarse y a cuya realizacin efectiva vincu lan determinadas consecuencias. Entonces, cada vez que un su jeto de derecho realice esa hiptesis, o cada. vez que la hiptesis se realice por referencia a un sujeto determmado, deberan pro ducirse las consecuencias que la norma hubiere previsto. En cuanto al hechojurdico acontecido, es e! mismo que, supues to por una norma, se realiza luego efectivamente, de modo q~e las consecuencias previstas tambin por la norma pasan a VIn cular ahora, indefectiblemente, a los sujetos de que se trate. Como escribe Antonio Bascun Valds, "una vez realizado un hecho jurdico, convertido en realidad el supuesto ~e la norma, la consecuencia (prestacin) indefectiblemente se Imputa a ese supuesto". . ., . Ya est dicho, asimismo, que la realizacin efectiva de! suplles to normativo, con la consecuencia antes indicada, determina tambin la posicin tanto del sujeto pasivo, sobre quien pesa el

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deber de efectuar la prestacin, como del sujeto activo, que es el que aparece dotado de la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacin.En consecuencia,as como hay una vinculacin entre el deber jurdico y la facultadjurdica, puesto que sta su pone la existencia de aqul, tambin la hay entre sujeto pasivo y sujetoactivo,puesto que el primero asume frente al segundo . su condicin de tal. El deberjurdico del sujeto pasivo es lo que ste tiene la obli gacin de dar, hacer o no hacer en relacin con el correspon diente sujeto activo. El derecho subjetivo y los significados de esta expresin> Por su parte, la facultadjurdica, llamada tambin "derecho SUbjti va", o simplemente "derecho", es la que tiene el sujeto acti o frente al sujeto pasivo, como consecuencia de la efectiva re li zacin del supuesto normativo cuyo acaecimiento efectivo fp las posicionesde uno y otro sujeto. Por tanto, se puede definir derecho subjetivo como la facultad que una norma jurdica reconoce o atribuye a un sujeto de de recho para exigir de otro un determinado comportamiento que se-denomina prestacin. El concepto de derecho subjetivose fue abriendo lentamen te paso en la historia del pensamientojurdico y la pregunta prin cipal que plantea dicho concepto es la siguiente: las facultades en que consisten los as llamados derechos subjetivos,provie nen siempre de una norma jurdica del respectivoordenamien to jurdico positivode que se trate o pueden ellas ser tenidas y hechas valer por sus titulares al margen de si una norma jurdi ca positivase las reconoce u otorga expresamente? Es preciso advertir que con esa pregunta no se quiere exa minar si el derecho en sentido objetivo tiene primaca sobre el derecho en sentido subjetivo o si la tiene ste sobre aqul, 'pues to que uno y otro se implican recprocamente, lo cual significa que el derecho en sentido objetivoaparece cuando se fIjala aten cin en las normas jurdicas que integran un determinado or denamiento, mientras que el derecho subjetivolo hace cuando la atencin se concentra en determinadas facultadesjurdicas de que estn dotados los sujetosde derecho. Retomando la pregunta anterior, Kelsen y otros autores la responden negativamente y afirman, en consecuencia, que lo

que se llama derecho subjetivono es otra cosa que la mismaobli gacin jurdica vista desde la perspectiva del sujeto activo. En tal sentido, el "derecho" de un sujeto no es ms'ql;leel reflejo de la "obligacin" de otro sujeto. Por lo mismo, si slo existen las obligacionesjurdicas que las normas de este tipo imponen a determinados sujetos en ciertas circunstancias, slo existen tambin los derechos o facultades que en carcter de correlati vos de tales obligaciones corresponden a otros sujetos. Otros autores, en cambio, consideran que la persona huma na estara dotada de ciertos derechos innatos, de carcter natu ral, que le perteneceran con total independencia del hecho de que las normas del derecho positivolos reconozcan expresamen te como tales. No todos los derechos o facultadesjurdicas de una persona tendran el carcter antes sealado, aunque s los que se reputan ms importantes, y,respecto de estos ltimos, el cometido del derecho positivo sera reconocer, declarar y pro teger esos derechos originarios de que estaran dotados todos los individuos, hasta el punto de que si no lo hiciere sera posi ble poner en duda la validez, esto es, la obligatoriedad del de recho~<I!:!_e se trate. En particular, las llamadas doctrinas del derecho natural afirman que los hombres tienen "derechos" (en sentido subje tivo) anteriores a los "derechos" (en sentido objetivo) dotados de realidad histrica que puedan regir en un lugar y tiempo dados. Tales derechos, segn algunas de esas doctrinas, pro vendran directamente de la divinidad, segn otras de la natu raleza racional del hombre y segn otras de la naturaleza de las cosas mismas. Pero cualquiera sea el origen que se atribuya a tales derechos, todas las doctrinas del derecho natural sos tienen que ellos son anteriores a los ordenamientos jurdicos positivos, lo cual equivale a decir que estos ltimos deben re conocerlos y protegerlos, y que son tambin superiores, lo cual quiere decir que se trata de derechos que continuaran exis tiendo y prevaleciendo como tales aun cuando un determina do ordenamiento jurdico positivo no los reconociera como tales. Esas ideas son las que sustentan, por ejemplo, las primeras lneas de la Declaracin de Independencia de los Estados Uni dos de Norteamrica: "Sostenemos como evidentes estasverda des: que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en

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derechos, y que entre tales derechos s . tad y la bsqueda de la felicidad" e cuentan la vida, la lberEn el caso de Kelsen sobre tod' . autor expres en la seg~nda .~ SI ;os f:y~mos en lo que este Derecho, habra que ofrecer version e su Iibro Teora Pura del 1 una cuenta ms por . d que fueron sus ideas acerca de los derechos :e~lOnz~ a de sIgu.e, por lo mismo, es una presentacin abr:~~~~v~s. o que samienro sobre el tema: e su pen-

cuentra realmente detrs de cada uno de los usos que hacemos de dicha expresin. ' Siguiendo en esto las ideas de Kelsen expuestas en el libro antes mencionado, y utilizando tambin el esquema de que Car los S. Nino se vale para explicar esta materia, podemos decir que los sentidos en que se emplea la expresin "derecho subjetivo" son los siguientes: a) Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido. Este sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho porque la conducta a que ese derecho se refiere no se encuentra jurdicamente prohibida, de modo que los sujetos pueden o no ejecutarla libremente. "Tengo derecho a fumar al aire libre" sera un ejemplo de este primer uso de la palabra derecho en sentido subjetivo. Por lo mismo, en este primer sentido, derecho subjetivo no sera ms que una manera de expresar que cierta conducta no

Primero: Kelsen niega que . b te para fundamentar una d~X.IS~, ase de sustentacin suficienderecho subjetivo. rstmcr, entre derecho objetivo y
Con ello, el jurista viens se ma ti ' miento habitual caracteriza n IeI_le.en su lInea de pensadualismos clsic~s del pens:i~~~:; ~~r~'lllar ~egacin de otros distinguen entre derecho n n ICO,. t.a es como los que pblico y derechoprivado. atural y derechopositioo, y en tre derecho

~~;~e:ef~~r:~~:!t~~~rs:~~~~~c~r:~~~j~~v~a~~ cho se hable de "derechos bli ~ue ~~ el campo del derenes y derechos". ' y o IgaclOnes y no de "obligacio-

;:::~~;t:,

Segundo: Sin embargo Kelsen adm traponer la obligacin jU' 'd' ite que se ac_ostumbra conmente, al derecho subjeti:~ ~~~~ ~sse~,tel estar o;hgado jurdica-

est prohibida por el derecho en sentido objetivo. b) Derecho subjetivo como equivalente a la ilegitimidad de prohibir.
Este segundo sentido aparece cuando se dice que alguien tie ne un derecho porque nadie tiene competencia para prohibir la conducta a que ese derecho se refiere. Por ejemplo, "Tengo derecho a fumar en mi casa". Por lo mismo, en este segundo sentido, derecho subjetivo no sera ms qu~na manera de decir a otro o a otros que carecen

Tercero' . Seg'un Ke 1 sen, 1 o que refuerza ese pro l que suele colocarse al derecho subjeti irner p an~ en dos idiomas -el alemn y el f ' va es que en determma labra que designa al dere ~nces, por ej~mplo-la misma pa ("Recht" "d . ") 1 c o en cuanto"Qrden normativo , ron es a que se emplea lud -en el sentido de facultad e . 'd' para a u '~IOS derechos Al . s jun icas-, que tendr un . go similar _ocurr~ en, el caso de la lengua castellana. sujeto. En cambIo, el mgles dispone de dos palabras b"" par~ el derecho en sentido objetivo y "right" ' ~ ~a er, law sen tidr, subjetivo. para e erecho en
jetiv~u~~~:s::~~~::ando lue~o, s~ atencin en el derecho sub hech~ d .' que es dIfICIl captar este concepto por el e que con esa expresin se desi . rdicas muy diversas entre s. esignan cIrcunstancias juEn consecuencia es preci di . la expresin "derecho sub' c~~o }stmgUlr los diferentes sentidos de ~e ivo y aclarar qu es lo que se en-

de 'f~petencia para introducir como derecho objetivo una determinada proh~icin. e) Derecho subjetivo como equivalente a autorizacin.
Este tercer sentido aparece cuando se dice que alguien tie ne un derecho porque la conducta a que este derecho se refie re se halla jurdicamente permitida. Por ejemplo, "Tengo derecho a virar con luz roja". As, en este tercer sentido, derecho subjetivo no sera ms que una manera de expresar que cierta conducta est permitida

expresamente por el derecho en sentido objetivo. d) Derecho subjetivo como correlato de una obligacin activa.
Este nuevo sentido aparece cuando se dice que un determi nado sujeto tiene un derecho porque la conducta a que ese de recho se refiere constituye un deber u obligacin activa para otro sujeto.

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Por ejemplo, "Tengo derecho a que mi arrendatario me pa" gue 1a renta. _. .' " En este cuarto sentido, derecho subjetivono sena mas que una manera de hablar para referirse, desde la perspectiva del sujeto activo o acreedor, a la obligacin que el derecho objetivo ha impuesto al correspondiente sujeto obligado o deudor. e) Derecho subjetivo como correlato de .una obligacin.pasiv.a. Este sentido aparece cuando se dice que un sUjetotiene,un derecho porque sobre otro u otros sujetos pesa una determma da obligacin pasiva,esto es, una obligaci~~ .no hacer. Por ejemplo, "Tengo derecho a que mi vec'i~ no tape con un muro la vistaque mi casa tiene sobre el ocano". De este modo, el quinto sentido de derecho subjetivono se ra otra cosa que una manera de hablar para referirse a una de terminada obligacin de no hacer que el derecho Objetivoimpone a otro sujeto de derecho. f) Derecho subjetivo como accin procesal. Este sentido aparece cada vez que decimos que alguien tiene un derecho porque est en posicin de requerir la in tervencin de los rganos jurisdiccionales a fin de que el co rrespondiente sujeto pasivo cumpla con una determinada obligacinjurdica. Por ejemplo, "Tengo derecho a demandar a mi arrendatario si ste no paga la renta". De tal modo, en este sexto sentido, derecho subjetivoapare ce como una nocin tcnica, puesto que no es reducible a una obligacinjurdica correlativa, aunque, a la vez, se trata~a de una potestad que viene reconocida a un sujeto por el propio de recho en sentido objetivo.As, se tratara nada ms que de ac ciones que las normas del derechoen sentido objetivo otorgan a los sujetos de derechoen determinadas circunstancias. . Este ltimo sentido aparece cuando se dice que algmen ne ne un derecho porque el sistema poltico lo convoca a partici par en la produccin del derecho objetivoen un sentido amplio de esta ltima expresin. Por ejemplo,"Tengo derecho a votar en las elecciones".. Por tanto, este sentido de la expresin derecho subjetivo constituira una manera de expresar la participacin que el propio
g) Derecho subjetivo como equivalente a derech.os polticos..

derecho objetivo acuerda a los sujetos para que intervengan en su pro duccin. "La legislacin democrtica -escribe Kelsen- puede ser rea lizada en forma inmediata, por el 'pueblo', es decir, por los so metidos a las normas; a ello corresponde, en las denominadas 'democracias directas', el derecho subjetivo de cada cual a to mar parte en la asamblea popular legisferante, tomando la pa labra y votando en la misma~r la actividad legislativaes efectuada por el pueblo slo mediaramente; es decir, es ejerci da por un parlamento elegido por el pueblo". As las cosas,los derechos polticos conceden una participa cin en la formacin de la voluntad estatal, es decir, en la pro duccin del derecho, ya sea en forma directa o indirecta. Como se ve, en cualquiera de los diferentes sentidos que Kel sen le acuerda a esta expresin, "derecho subjetivo"siempre pue de ser remitido, de un modo o de otro, al derecho objetivo, esto es, al derecho en cuanto orden normativo vigente, de donde se sigueque para este autor slo es posible hablar de derechos sub jetivos por referencia a un determinado orden normativo dota do de realidad histrica y vigencia efectiva. Por lo mismo, el primer plano en el campo jurdico no lo pueden ocupar aque llosderechos, sino las normas del respectivoordenamiento y las obligacionesjurdicas de las que los derechos subjetivosno son comnmente ms que reflejos o correlatos. La consecuenciajurdica.- La consecuencia jurdica expresa la faseo circuito de cumplimientoforzado de sta,puesto que dado efectivamente el hecho ilcito previsto hipotticamente por la norma, debe aplicarse una sancin por los rganos correspon dientes del Estado. Hecho ilcito, sancin e intervencin del Estado son, por tanto, los componentes de la consecuenciajurdica. Siguiendo en esto a Antonio Bascun Valds, hecho ilcito es la conducta contraria a la prescrita por la norma, o, lo que es lo mismo,la conducta prohibida por la norma. Como dice por su parte Kelsen,el hecho ilcitono es otra cosa que la condicin es tatuidapor el derecho para que tenga lugar un determinado acto coactivotambin estatuido por el mismo derecho. "Sloporque una accinu omisin,determinadaspor el ordenjurdico, se con vierten en condicin de un acto coactivoestatuido por el orden

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jurdico, se las calificade ilicitud o delito". Del mismo modo, si gue el autor, "slo porque un acto coactivoest estatuido por el ordenjurdico como consecuenciade determinada accin u omi sin, tiene ese acto coactivoel carcter de sancin". Msdirectamente aun, considera Kelsen que lo que hace de determinada conducta un acto ilcito no es ninguna propiedad inmanente de la conducta ni ninguna relacin de ella con algu na norma metajurdica, ya sea natural o divina, sino la sola cir cunstancia de que alguna norma del ordenamiento jurdico positivo convierta a la conducta en condicin de un acto coacti vo, es decir, en antecedente de una sancin. Por lo mismo, el hecho ilcito no constituye propiamente la negacin del derecho, o sea, no es algo que amenace ni menos suprima la existencia del derecho como orden normativo, sino, todo lo contrario, representa la condicin que, una vez acaeci da, trae consigo la eficaz aplicacin de las sanciones que el pro pio derecho ha previsto. En consecuencia, el hecho ilcito no es algo exterior al derecho, algo que estuviera fuera o en contra del derecho; por la inversa, se trata de un hecho interno al dere cho, algo que se encuentra previsto y determinado por ste. "El acto ilcito -como escribe por su parte Antonio Bascun- no viola ni puede violar el derecho, porque el acto ilcito permite desempear al derecho su funcin 'esencial', cual es, reaccio nar con sanciones coactivascuando los sujetos se desvan de lo qu~_susnormas prescriban o prohiban". Talv~ sea esa la caracterstica "esencial"del derecho -la de reaccionar-con sanciones que es posible y legtimo aplicar en uso de la fuerza socialmente organizada-, sino la de conseguir que en el curso de la vida social los sujetos normativos obser ven ciertas conductas que se consideran deseables y se absten gan de otras que se consideran dainas. Pero tal es el cometido de todo orden normativo, no slo del derecho, aunque la pecu liaridad ms notoria de ste como orden normativo consiste,pre cisamente, en la manera como reacciona frente a las conductas que se desvan de sus normas. Por tanto, quizs lo correcto sea decir que reaccionar con sanciones coactivasfrente a los ilcitos es la propiedad no esencial, sino ms peculiar del derecho. En cuanto a la sancin, se trata de otro acto humano, lo mis mo que el hecho ilcito, y que se aplica en presencia del acaeci miento de este ltimo. Es,entonces, la consecuenciajurdica del

incumplimiento de un deber jurdico, y posee, consiguientemen te, el carcter de una consecuencia desfavorable para el sujeto infractor. Siguiendo nuevamente a Antonio Bascun, las sanciones pueden clasificarseen sanciones de coincidencia con la prestacin, como es el caso de la ejecucin forzada de la obligacin que el correspondiente sujeto no cumpli voluntariamente; y sancio nes de no coincidencia con la prestacin, como es el caso del pago de una suma de dinero equivalente a la obligacin que se dej de cumplir, ia ineficacia del acto, que consiste en la invalidacin de las consecuenciasjurdicas que se pretenda conseguir al eje cutar el acto de que se trate, y, por ltimo, la pena, que consiste por su parte en la privacin forzada de ciertos biene.sdel ~nfrac tor, tales como la vida, la libertad, el honor o el patnmomo. Tambin existen las sanciones combinadas, que se producen cuando dos o ms de las sanciones antes sealadas se asocian a un determinado acto ilcito. En cuanto a las sanciones premiales, esto es, a ciertas conse cuenciasjurdicas favorablespara un sujeto y que el derecho aso cia a determinados actos, no se trata propiamente de sanciones. .Por otra parte, lo propio del derecho es proceder sobre la base de anunciar sanciones negativas,no recompensas, de modo que estas ltimas, cuando son previstaspor una norma jurdica, de ben entenderse ms bien como la prestacin a que un sujeto est obligado en presencia del acto lcito y positivoque ha sido ejecutado por otro s~to'. . ., Por ltimo, en lo que concierne a la irueroencum del Estado, es tambin propio del derecho que la aplicacin de las sancio nes sea requerida ante rganos pblicos especializados,~oscuaTes son los nicos autorizados para declarar la procedencia de la sancin y para ordenar su posterior ejecucin. A este respecto, re curdese lo que se dijo a propsito de la coercibilidad como ca racterstica de las normas jurdicas: el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.

CAPITULO

II

EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

PRIMERA PARTE

EL CONCEPTO DE DERECHO

l. QUE ES EL DERECHO? Los desacuerdos sobre el concepto de derecho. La triple dimen sin del fenmeno jurdico. El derecho como realidad normati va. Tres sentidos de la palabra "derecho". Normas jurdicas y proposiciones jurdicas: derecho y ciencia del derecho. Los desacuerdos sobre el concepto de derecho.- De conformi dad a lo explicado en el captulo precedente, podramos con cluir ahora que la palabra "derecho" designa nada ms que a las normas jurdicas, o sea, al conjunto que hace una clase parti cular de normas de conducta que llamamos de ese modo. Po niendo esa conclusin de una manera analtica, podramos decir que "derecho" es una palabra que se utiliza para designar a un determin300 orden normativo de la conducta humana, cuyas nor'mas-ienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad, adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas. Ms sucintamente, y dado que la coercibilidad es una caracterstica que se presenta slo en el caso de las normas jurdicas, podramos decir, simplemente, que el derecho es un orden normativo de carcter coactivo. Sin embargo, si algo resulta difcil de conseguir es un acuerdo en el concepto de derecho, especialmente en el caso de los auto res que asumen este problema de manera ms seria y recurrente -los filsofos del derecho-, puesto que es la filosofa del derecho la disciplina que acostumbra preguntar por el concepto de derecho. Por otra parte, resulta difcil comprender cmo el derecho pueda no tener todava una conceptualizacin que todos pue113

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EL CONCEPTO DE DERECHO. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORALY ..

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dan compartir, establecido que se trata de un fenmeno cultu ral que acompaa la vida humana desde.las ms primitivas for mas de asociacin y que ha conocido expresiones histricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano. Sin embargo, una de las obras ms importantes e influyentes de filosofa del derecho de la segunda mitad de este siglo -;Ekon cepto de derecho, de Herhert Hart-, ms de dos milenios despus de que los romanos dieron lugar a su derecho, vuelve a colocar en el primer plano la pregunta que nos preocupa en este ins tante: qu es el derecho? Por lo mismo, vale la pena conocer y comparar algunas de las respuestas que han sido dadas a esta pregunta por autores que procuraron asumirla en toda su profundidad. "Ordenes bajo la amenaza de castigos" o "reglas de un po der supremo obligatorio habitualmente obedecido" (Austin); "producto cultural del espritu del pueblo", lo mismo que el len guaje y el folclor (Savigny); "normatividad coactiva tendiente a fines histricamente condicionados" (Ihering); "orden de la con ducta humana de carcter coactivo" (Kelsen); "unin de reglas primarias y secundarias" (Hart); "lo que los individuos miembros de "una comunidad reconocen y obedecen como derecho" (Somlo); "conducta en interferencia intersubjetiva" (Cossio); "las profecas acerca de lo que harn los tribunales" (Holmes); "la cosa justa" (Toms de Aquino), "la realidad que tiene el senti do de servir al valor jurdico" (Radbruch); "querer entrelazan te, inviolable y autrquico" (Stammler): "la voluntad de una clase erigida en ley" (Marx); "interaccin dinmica y dialctica de he chos, normas y valores" (Reale). Dichas respuestas a la pregunta "qu es el derecho?" son muy diversas entre s y producen una sensacin de perplejidad. En todo caso, una manera de atenuar dicha perplejidad consis te en advertir que no todos esos autores asumen una misma pers pectiva, puesto que algunas de tales definiciones ponen el acento en el origen del derecho, otras en sus funciones, otras en los fines que le corresponderan, otras en su carcter instrumental y otras, en fin, en alguna de las determinadas caractersticas que el derecho tiene en cuanto orden normativo. La triple dimensin del fenmeno jurdico.- Por otra partp., al gunas de esas respuestas ven al derecho como si fuera una rea-

lidad normativa (Austin, Ihering, Kelsen, Hart) , otras como una realidad fctica (Somlo, Cossio, Holmes) y otras como un algo que tendra que ver no propiamente con normas ni con con ductas, sino con valores (Toms de Aquino, Radbruch). Esto tam bin produce desconcierto, puesto que es muy distinto apuntar! a normas, a conductas o a valores a la hora de definir el dere cho, y es por eso, asimismo, que no falta entre tales definicio nes una -la de Miguel Reale- que trata de articular esas tres dimensiones y de definir el derecho como algo que tiene que' ver tanto con normas como con conductas y valores. \ No est de ms retener esa triple dimensin del fenmeno ju rdico, puesto que, sin necesidad de adoptar la respuesta de Mi guel Reale, lo cierto es que todo el que se ocupa del derecho sabe que tiene que manejar aspectos normativos (las normas del respec tivo ordenamiento); aspectosfcticos y conductuales (determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas y que se llaman "fuentes materiales del derecho", las conductas que fren te a lo que las normas jurdicas prescriben observan de hecho los sujetos imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurdicas prevn para el caso de incumplimiento); y tambin aspectosvalorativos (las valoraciones que hace una autori dad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurdi cas de un determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de algn modo nsitas en las pro pias normas jurdicas, y las valoraciones socialmente dominan tes en la sociedad y que, en la medida en que coinciden con las valo raciones de las autoridades normativas y de las propias normas, colaboran a la eficacia o ineficacia de stas). Por ello, en la parte final de este manual, cuando se hayan ya examinado esas tres dimensiones del fenmeno jurdico como re sultado del tratamiento previo de temas como las normas jurdi cas, su validez, su eficacia, las fuentes materiales y formales de las normas, la produccin y aplicacin de ellas, y sus fines, ofrecere mos algn tipo de visin que, sin hacer perder de vista la entidad normativa del derecho, d cuenta de esas dimensiones fcticas y valorativas que aparecen tambin en el fenmeno jurdico. El derecho como realidad normativa.- Por el momento, sin em bargo, continuaremos nuestras explicaciones sobre la base de

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asumir una nocin normativa del derecho, o sea, admitiendo que el derecho es una realidad especficamente normativa esto es, un conjunto d.enormas, o -como dice Hart- algo que ~ontie ne normas o que nene que ver preferentemente con normas. En con secuencia, en esta parte de un curso de Introduccin al Derecho por razo.~es de tipo preferentemente metodolgico, basta co~ una nocion de derech? al estilo de las que proponen autores como Kelsen y Hart, SIn perjuicio de advertir que el derecho ~resenta ta~bin dimensiones no normativas que deben ser SIempre t~~lldas en cuenta si es que se quiere conseguir una comprenslOn cabal y no fragmentaria del fenmeno jurdico. Una concepcin normativista del derecho enfrenta desde lue go varios problemas, a saber, tiene que tener una respuesta a la preg~nt~ acerca de qu son las normas de conducta y cules las especificidades de las normas jurdicas en particular. Estos dos problemas, sin e~?argo, f~eron ya desarrollados en el captulo 1. Una concepCIon.sen:~Jante del derecho, adems, tiene que ofrecer alguna explicacin acerca de las dimensiones fcticas y valor~tivas que presenta tambin el fenmeno jurdico, pro blema este sobre el que volveremos en el captulo final de este manual. ~imismo, una ~oncepcin normativistadel derecho tiene que explicar la presencIa en todo ordenamiento jurdico de enuncia dos que no responden al esquema de las prescripciones, esto es, q~e no .establecendeterminadas conductas como debidas o prohi bidas, smo que cumple.n o~as funciones, a saber, definir concep tos, ot~rgar c?mpetenClas,interpretar, derogar, etc. Precisamente, al analizar mas adelante el concepto que del derecho tienen Kel sen y Hart, vamos a presentar las explicaciones que ofrecen estos autores ~ce.rca de los enunciados que cumplen talesfunciones. Por ltimo, una concepcin normativista del derecho tiene q~~~plicar tambin la presencia en todo ordenamiento jur dICO dalgunos patrones de conducta que no son normas y que ?O 0pera.n como normas, como es el caso de los principios. Sin. Ir m~s leJOS, una de las crticas que Ronald Dworkin hace a la teona de Hartconsiste.iprecisamente, en advertir que es frecuen ~eque en,los razonamientos y en las decisiones que adoptan los J,:eces, asi como en lo~ raz.onamientos que llevan a cabo losju nstas cuando hacen ciencia del derecho, especialmente cuan do unos y otros tienen que vrselas con lo que Dworkin llama

"casos difciles",juegan un papel muy importante ciertos patro nes de conducta que no son normas y a los cuales el propio Dworkin llama, genricamente, "principios". Pues bien: sobre ,los denominados princiPios trataremos en este manual en el capItu lo relativo a las fuentes del derecho.
Tres sentidos de la palabra "derecho". Norrnas jurdicas y pro posiciones jurdicas: derecho y ciencia d! derecho.- Antes de

pasar a exponer los puntos de vista d~ K.elseny Hart acerca del derecho as como acerca de las relaciones entre derecho y mo ral, conviene detenerse un instante en los tres diferentes senti dos que hemos manejado hasta ahora de la palabra "d~~ech~", as como en la distincin entre normas jurdicas y proposzcwnes JUrdicas. . Las normas jurdicas son prescripciones, o sea, tienen el propsito de influir en el comportamiento humano, para lo c~al, a diferencia de los dems tipos de normas, contemplan sanciones que es posible y legtimo imponer en uso de la fuerz~ socialmen te organizada. As entendido el asunto, puede decirse q~e las normas jurdicas constituyen el derecho, o, lo que es lo rmsrno, que el derecho es un conjunto de norD?asdotadas de las carac tersticas que analizamos en su oportumdad, entre las cuales sobresale la coercibilidad. Entendida de ese modo, esto es, como conjunto de normas, como un determinado orden de la conducta humana, la pala bra "derecho" es utilizada en sentido objetivo, lo cual quiere de cir que derecho, en el sentido objetivo del trmino, es o constituye un conjunto de normas. . De este modo, la palabra "derecho" se emplea en sentido objetivo, cuando se dice, por ejemplo, que d~ acuerdo con el dere cho chileno lodo individuo puede: manifestar 11hrcmenlC sus opiniones, de palabra o por escrito. .' . Explicamos tambin en su momento que ~n sentldo':ubJetzvo, la palabra "derecho" es utilizada para aludir a determmadas facultades o p~s que tienen.los sujetos de d~recho. De este modo, cuando algUIenafirma que tiene derecho a expresar libremente sus opiniones, la palabra "derech~" no ~lude ya a una norma, sino a un poder o facultad del refendo sUJeto. Pero la palabra "derecho", escrita ahora ge.neralmente con mayscula, se emplea tambin en un tercer sentido, esto es, para

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aludir al saber que hace objeto de estudio a las normas jurdicas de un determinado ordenamiento jurdico. El derecho en sentido objetivo, esto com? conjunto de normas, puede ser constituido en objeto de estudio y, de hecho, lo ha sido desde tiempos muy antiguos. Pues bien: a ese saber o conocimiento que cierta clase de personas -los juristas- acumu lan acerca del derecho (en sentido objetivo), se le acostumbra llamar "Derecho" o "ciencia del derecho" y, tambin, "dogmti ca jurdica". En consecuencia, y a fin de evitar confusio?-es en tre el derecho como un conjunto de normas y como objeto de saber o de conocimiento, por una parte, y el determinado sa ber que se constituye sobre dicho objeto, por la otra,. conv~en: reservar la palabra "derecho" para aludir al ordenamiento Jur~ dico y "ciencia del derecho" para designar al saber que es POSI ble constituir acerca del ordenamiento. Ahondando un tanto ms en la distincin precedente, el de recho, en cuanto orden de la conducta humana, est compues to por normas; en cambio, la llamada ciencia del derecho lo est por enunciados o proposiciones acerca de las normas. De este modo, una cosa es la norma de un Cdigo Penal que establece que "El que mate a otro sufrir X pena" y otra distinta son los enuncia dos de tipo cognoscitivo que un especialista en derecho penal formula en un tratado acerca de esa y otras normas que tratan del delito de homicidio. Una cosa es el Cdigo Penal, que est compuesto por normas, y otra es el manual o tratado de dere cho penal, que est compuesto por enunciados o proposiciones acerca de esas normas. Recogiendo esta distincin, Kelsen propone llamar "normas jurdicas" a las que constituyen el ordenamiento, o al de:-echo en sentido objetivo, y "reglas de derecho" a las que prOVIenen de la ciencia del derecho. Las primeras son el derecho, mien tras que las segundas informan sobre el derecho. Las primeras provienen de autoridades normativas que, como tales, se encuen tran facultadas para producir normas jurdicas, en tanto que las segundas son el resultado de la actividad cognoscitiva que res pecto del derecho llevan a cabo los juristas. Por lo mismo, slo de las segundas tiene sentido preguntarse si son verdaderas o fal sas, mientras que de las primeras tiene sentido preguntarse otras cosas, a saber, si son o no vlidas, si son o no eficaces, si son o no justas.

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~ara ilustrar su d~stincin, Kel~en se vale del siguiente ejem plo: ,la norma e~tatUlda ~:)Qr e! ,legIslador, que prescribe la repa racion de los danos y la ejecucron forzosa ante el incumplimiento de un contrato por una de las partes, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma tiene~n~c-<llo"--_- ractersticas lgicas diferentes, puesto que en el pri:ner caso lo que tenemos es.una prescripcin y en el segundo una descripcin. . Por .10 .antenor, puede decirse que tanto el derecho (en sen tido objetivo) como la ciencia del derecho son normativos aun que en sen.tidos bien diferentes en uno y otro caso: el de~echo es normatI~o porque consiste en ser norma, o porque contiene normas, mienrra, que la ciencia del derecho es normativa por que recae o versa sobre normas.

2. EL CONCEPTO DE DERECHO DE HANS KELSEN Filosofa y teora general del derecho. El derecho como orden coactivo de la conducta humana. Filosofa y teora general del derecho.- Antes de informar acer ca de cul es el concepto de derecho que es posible localizar en la obra del destacado jurista austriaco, conviene detenerse en el anlisis de lo que Kelsen propone acerca del cometido o com pe~encia de do~ distintas disciplinas que hacen del derecho su objeto ~e estudio, a_u.n.q~e desde diferentes perspectivas o pun tos de VIsta. Estas disciplinas Son la teora general del derecho y la filosofa del derecho. En sU"nm~ro corres~ondiente a 1962, la prestigiosa revista francesa Archives de PhIlosophie du Droit", public el resulta d_ode un~ encuesta que se efectu en esa poca entre los prin c~pales filosofos del derecho que se encontraban entonces con VIda y en plena actividad intelectual y acadmica. La encuesta constaba de una sola pregunta, a. saber: "Qu es la filosofa del

derecho?".

En cuanto a la respuesta de Kelsen a dicha pregunta, podra resumrsela de la siguiente forma: Dijo Kelsen, en primer trmino, que tanto la teora general del ,derecho como la filosofa del derecho tienen cada cual su razon de ser. La filosofa del derecho, aadi, "busca responder

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a la pregunta que inquiere acerca de qu normas el derecho debe adoptar o establecer. En otras palabras, su materia espec ~ca es e~problema de la justica". y agreg todava sobre el par tIcular; y en cuanto la justicia es un postulado de la moral, la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa moral". Por otra parte, "la teora general del derecho -escribi- tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional". y en ~uanto al objetivo de esta disciplina, seal que "consiste en ana lizar la estructura del derecho positivo y en f~ar las nociones fun damentales del conocimiento del der cho". Cabra decir, por otro lado, que' eora pura del derecho" es no slo el ttulo del principal libro e Kelsen, sino, adems la den?minacin que se acuerda a la do ina del propio Kel sen estimada como un todo. L.a aclaracin anterior nos permite decir ahora que Kelsen cons.Idera que s~ teora pura del derecho -no el libro respect V?, SIn? su doctrina en general- constituye no una filosofa jur dica, SInOuna teora general del derecho que, como tal, recae sobre el derecho positivo, esto es, sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Puntualiza Kelsen, sin em bargo, que se trata de una teora sobre el derecho positivo en general y no sobre un ordenamiento jurdico determinado, con lo cual el jurista viens quiere decir que "es una doctrina gene ral sobr<: el_d.erecho" .Y que no consiste en "la interpretacin de normasJundIcas particulares, nacionales o internacionales". Al expresarse del modo que acabamos de recordar Kelsen nos advierte acerca de que su teora pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el contrario, una ciencia jurdica particular, en cuanto no tiene por finalidad la identifi cacin, in.terpretacin y sistematizacin de las normas jurdicas que se articulan en un ordenamiento jurdico determinado, esto es, en un ordenamiento provisto de realidad histrica. Ahora bien, en cuanto teora y, sobre todo, en cuanto teora general del derecho, la doctrina de Kelsen pretende nicamente distinguir susobjeto, esto es, "dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho y cmo sea", pero no, en cambio, "a la pregunta de cmo e~ de~ec~o _d~ba ser o deba ser hecho". "Es -concluye e~ ~ut~r- CIenCIajurdica (general); no, en cambio, poltica ju rdica''.

Con lo anterior, se pone de manifiesto la diferencia que exis te entre la teora pura del derecho como teora general del de recho y la filosofa del derecho, puesto que esta ltim~, para Kelsen, segn se anticip, trata no del derecho que es, SInOdel derecho que debe ser, o sea, trata del problema de la justicia, que no es para este autor un problema especficamentejurdico, sino de orden moral. Habra que precisar un punto: cuando Kelsen trata el proble ma de la justicia -por ejemplo, en su ensayo Qu esjusticia?-, lo hace nicamente dentro de los lmites que fueron indicados an teriormente, a saber, no buscando determinar l o los conteni dos posibles de un ideal de justicia que pudiere ser compartido universalmente, sino preguntndose por la posibilidad de deter minar racionalmente tales contenidos. Por 10 mismo, la preocu pacin de Kelsen en este sentido podra ser calificada no como una preocupacin tica, sino metatica. En otras palabras, Kelsen no intenta tomar parte en la discusin acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relacin con el derecho, sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filsofos utilizan trminos morales como "bueno" o 'Ju~ to" cuando pronuncian juicios morales, as como sobre las POSI bilidades de fundamentacin racional de estos mismos juicios. El ~recho como orden coactivo de la conducta humana.- En cuanto al concepto de derecho, Kelsen admite, ante todo, que "una teora del derecho tiene que determinar conceptualmen te su objeto". Ahora bien, para alcanzar una definicin del derecho, Kel sen recomienda partir del uso lingstico, esto es, establecer el significado que tiene la palabra alemana ::Re~,~:", a~"c~n.:~ su~ equivalentes en otras lenguas, tales como law droit", diritto "derecho". y De lo que se trata, en suma, es de determinar si los fenme nos sociales que han sido designados con esas palabras a l? lar go de la historia exhiben o no algunas notas .c~mu~es mediante las cuales puedan ellos ser suficientemente distinguidos ~e o~~s fenmenos igualmente sociales. Tambin. se trata de ~nq~llnr acerca de si tales notas comunes "son suficientemente significa tivas como para servir de elementos de un concepto", en este caso, como es obvio, del concepto de derecho.

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Ahora bien, Kelsen cree que si se comparan los fenmen~s de ndole social que en los ms variados pueblos y :n las m~,s distintas pocas han sido designados con la palabra derecho, resulta por lo pronto, como primera nota comn a todos ellos, que aparecen como ordena:nientos, de .la conducta humana. Como ordenamiento u orden, en pnmer terrnmo, esto es, como un con junto de normas cuya unidad se encuentra en que todas ellas tienen, a fin de cuentas, un mismo fundamento en cuanto a su validez, lo cual quiere decir que de una misma norm~ fundante -la llamada norma bsica o norma fundamental- denvan su va lidez todas las normas pertenecientes al orden o al orden~n~iento de que se trate, sin perjuicio de que, de una manera mas lllm~ diata el fundamento de validez de una norma se encuentre, di recta~ente, en la norma jurdica de rango o jerarqua superior que regula su creacin, y la de sta a s~ ,vez e,n la norma tam bin superior que regula a su turr:-o qm~n, co~o y dentr~ de qu lmites puede crearla o produClrla. As, escnbe Kelsen, una norma aislada slo es norma jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado or den jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden". Esto ltimo quiere decir, desde luego, que el fund.a mento comn o ltimo de la validez de las normas de un mIS mo ordenamiento se encuentra en una norma nica -la norma bsica o fundamental-, la que, al fundamentar la validez de la primera Constitucin histrica que pueda ~,aber.sido introduci da, por ejemplo, en virtud de una revoluc,I~~ tnunf~nte, acaba por fundamentar asimismo, en ltimo .anahsIs, la vahdez ~e to das las dems normas de ese ordenamiento que han segmdo a esa primera Constitucin histrica. . Este punto de vista de Kelsen acerca de la vahdez y fu?damento de validez de las normas es desarrollado en el capItulo N de este Manual. y como ordenamiento de la conducta humana, dice Kelsen, en segundo lugar, aunque este rasgo del derecho par~~i~ra cir cunscribirse a los sistemas sociales de los pueblos civilizados, "puesto que en sociedades primitivas. -admite el autor ci~do tambin el comportamiento de los alllmales, las plantas e inclu sive de cosas inanimadas, es regulado en idntica manera por el orden jurdico que el de los hombres". . Es evidente que el derecho, en cuanto ordenamIento de la

conducta hu.m_ar:a,regul~ el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas di~e~ciones, ya sea demandando ciertas acciones positivas o pros cribiendo otras que se consideran negativas. Ahora bien, cabra agregar que la circunstancia de "que los rdenes jurdicos mo de~nos slo regulen la conducta de los hombres, y no la de los amr:r:ales, p!antas o la de cosas inanimadas, en cuanto dirigen sanCl~nes sol~ c~n.tra aqullos y no contra stos, no excluye que esos ordenes jurdicos prescriban a veces una determinada con ducta humana no slo en relacin con seres humanos, sino tam bi~n en r~lacin con animales, plantas u objetos inanimados". As_I, por ejemplo, la caza de ciertos animales en pocas de ter minadas, como los daos causados a determinadas especies veget:al.eso a edificios histricamente valiosos, pueden hallarse prohibidos por el derecho y penalmente sancionados. . Una segunda n?ta comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra designar con la palabra "derecho", la encuentra Kelsen en la circunstancia de que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto sta se refiere, inmediata o mediata m \ te, a otro u otros hombres. "Se trata -escribe- de la conduc ta d un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los ombres". As, "es el comportamiento recproco de los hom bres o q~e configura el objeto" de la regulacin jurdica. S guidamente, yen una tercera propiedad comn de los r denes sociales designados habitualmente como "derecho", Kel sen apunta que se trata de rdenes coactivos, en el sentido de que re~ccionan con un acto coactivo, esto es, con un mal, ante determinadas conductas que se consideran socialmente indesea bles. Es propio del derecho ordenar determinadas conductas o pro~ibirlas, bajo la amenaza de un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurdicas ordenan una determinada con duc~ "en ~~a~to enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que as acta", es decir, fa cultan a un determinado sujeto para dirigir contra otro sujeto un acto coactivo a ttulo de sancin. As, es en cuanto orden propiamente coactivo, en el sentido antes explicado, que el derecho se diferencia de otros rdenes soci~l:s que, si bien reacci0r:-an igualmente con algn tipo de sancion ante las conductas discrepantes, no es posible ni legti mo, en el caso de estos ltimos, y a diferencia de lo que ocurre

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en el ~bito de las reg.ulaciones jurdicas, imponer o aplicar es tas sanciones por medio del uso de la fuerza socialmente orga nizada. Es ms: en el carcter coactivo de sus sanciones ve Kelsen "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derecho respecto de otros rdenes sociales. "El momento de la coaccin -escribe Kelsen-, es decir, la circunstancia de que el acto estatuido por el orden como consecuencia de un hecho considerado como socialmente daino, deba llevarse a cabo inclusive contra la vo luntad del hombre a que toca y, en caso de oposicin, recurrien do a la fuerza fsica, es el criterio decisivo". Cabe s.ealar a este respecto la insistencia de Kelsen en pun to a que SIel derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria, esto es, la con ducta debida o exigida por el derecho, sino nicamente en canto impone por la fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuenci des favorable que deba seguir una vez que se ha producido la on ducta prohibida, o sea, la conducta contraria al ordenamie to jurdico. En relacin con el carcter coactivo del derecho, Kelsen d vierte tambin acerca de que los ordenamientos jurdicos de las distintas comunidades denotan, desde sus primitivos orgenes hasta el presente, una tendencia comn, cual es la de excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre los individuos. Para ello, entonces, el derecho hace del empleo de la fuerza entre los in dividuos la condicin o antecedente de una sancin, con lo cual b~~ca impedir q~e el empleo de la fuerza encuentre campo pro picio ~n las relaciones entre las personas. Sin embargo, hay que advertIr que el acto coactivo que el derecho establece como con secuencia de determinadas conductas, entr stas, precisamen te, la que consiste en el empleo de la fuerza por un individuo contra otro es, en s mismo, un acto de fuerza, lo cual muestra, por su parte, que la prohibicin del empleo de la fuerza tiene nicamente un carcter relativo: el derecho prohbe el uso de la fuerza, pero, a la vez, reserva este uso para s, atribuyndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza. Pero si el derecho se atribuye, como hemos visto, el mono ~olio del uso de la fuerza, no es para reducirse a mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa en las re laciones sociales, o sea, para favorecer la ausencia de toda otra

fuerza entre los miembros del grupo social. As, podramos de cir, el derecho emplea la fuerza para evitar el.empl,eo de la fuer za, y, en tal sentido, el derecho promueve sImul~neamente la paz. Pero se trata, ciertamente, de una paz relativa, en cuan~o la fuerza queda prohibida nicamente c~:)l~oen~uerto, es decir como condicin (en la norma), pero esta simultneamente per mitida como sancin, o sea, como consecuencia. De acuerdo a todo cuanto ha sido explicado precedentemen te, para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especfica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Ahora bien, que el derecho sea visto o presentado como .una realidad normativa, o sea, como un conjunto de normas, tiene cuando menos la dificultad de no poder explicar cmo resulta posible hallar en esa realidad normativa en~nci~d?s que no son normas estrictamente hablando, esto es, disposiciones que, en rigor, no prescriben comportamientos de manera coactiva. Pues bien: Kelsen reconoce la existencia en todo derecho de estos enunciados no normativos, denominndolos "normas jurdicas no independientes". .. Entre tales normas jurdicas no independientes, Kelsen dIS tingue las clases que se indicarn a continuacin. En primer lugar, forman parte de la c~tegora de las nor:nas jurdicas no independientes aquellas que obligan a una determm~ da conducta, aunque dejan entregado a otra norma el cometI do de estatuir la sa?,cin para el caso de no ser observada la primera. . ,. . . Son tambin normas [uridicas no zndependzentes aq~ellas q~e permiten una conducta a ciertos sujeto~ en determmadas. CIr cunstancias, y que, como tales, no prescribeti un comportamien to ni tampoco lo prohben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. Se trata, como se ve, de las llamadas "normas permisivas" positiva:n~nte, esto es, de normas permisivas que no resultan de la ausencia de prohibicin de una determinada conducta por parte del orde namiento, sino de una norma que, positivamente, franquea o tolera un cierto comportamiento. Para Kelsen, en todo caso,.e~ tas normas slo hacen limitar la validez de una norma prohib tiva ms general, como es el caso, a su ente~de~: del Artculo. 2, prrafo 4, del texto de la Carta de la Organizacin de las NaCIO nes Unidas. Esta disposicin, como se sabe, prohbe el recurso

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a la fuerza por parte de los Estados miembros y,al enlazar a ese recurso a la fuerza las sanciones estatuidas en el Artculo 39, es obviamente una norma prohibitiva. Po, por otra parte, el Ar tculo 51 permite el recurso a la fuerza como legtima defensa, y, en tal sentido, se trata por su parte de una norma permisiva que li~ita el mbito de validez de la norma prohibitiva del Ar tculo 2. Tambin las normas derogatorias, esto es, las que eliminan o clausuran la validez de otras normas, pertenecen, segn Kel sen, a la categora de normas que venimos analizand~ Lo propio ocurre con las normas que facultan a alguien para la produccin de nuevas normas jurdicas, esto es, las llamadas normas de competencia, como resultan, por ejemplo, las nor mas de nuestra Constitucin que autorizan al Congreso Nacio nal para la discusin y la aprobacin de las leyes. A las normas jurdicas no independientes pertenecen tambin aquellas que definen conceptosjurdicos o que interpretan otras normas; en suma -por decirlo con las propias palabras de Kel sen-, se trata de aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la formulacin de otra norma, o interpre tan autnticamente una norma". Por ltimo, los propios sujetos de derecho pueden, conven cionalmente, esto es, a travsde los negociosjurdicos que cele bran entre ellos, producir normas jurdicas no independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obliga ciones recprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspon dientes, sino que sujetndose en esto a las sanciones que dispongan las normasjurdicas generales de la legislacin. Pues bien: lo propio de todas las distintas clases de normas jurdicas no independientes -y de all la denominacin que les acuerda el autor- es que no pueden ser entendidas por s solas, sino en conjuncin con otras normasjurdicas del respectivo or denamiento jurdico. As, las normas que obligan a una deter minada conducta y que entregan a otra norma el cometido de establecer la sancin que deba seguir en caso de incumplimien to, slo pueden ser entendidas en combinacin con esta lti ma norma. Lo mismo, las normas permisivaspositivamente slo tienen sentido en relacin con las normas prohibitivas ms generales cuyavalidez ellas limitan. Por su parte; las normas de-

rogatorias slo cobran sentido en relacin con las normas jur dicas cuyavalidez clausuran. Tambin las normas de competen cia slo cobran significacin propiamente jurdica si se las vincula con las normas que resultan creadas o producidas como consecuencia de que aqullas faculten a alguien para producir stas.y, por ltimo, las normas estatuidas convencionalmente en un negocio jurdico, y que no establecen directamente sancio nes para el caso de incumplimiento, sino que se remiten en este aspecto a las normas generales de la legislacin,slo pueden ser cabalmente entendidas en relacin con estas ltimas. Una de las dificultades de una concepcin normativista del derecho, consiste, como acabamos de ver, en la presencia en todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama "normasjurdicas no independientes", propiamente no prescri ben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurdicas relevantes e indis pensables al interior de todo ordenamiento jurdico desarrolla do, tales como permitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos, e interpretar. Quiz si esa dificultad, que Kelsen trata de salvar del modo que ha sido sealado antes, sea asumida en mejor forma por Herbert Hart y su distincin, que analizaremos acto seguido, entre reglas prmaras y reglas secundarias.

3. EL CONCEPTODE DERECHODE HERBERTHART La teorajurdica analticade Hart. Qu es el derecho? Una pre gunta persistente. El derecho como unin de reglas primarias y secundarias. La teora jurdica analtica de Hart.- En su elucidacin de un concepto de derecho, el punto de partida de Hart no es muy diferente del que pudimos apreciar antes en el caso de Kelsen. En efecto, en el prefacio a la edicin inglesa de su libro ms im portante -El concepto de derecho-, eljurista de Oxford destaca que esta obra "se ocupa de la clarificacin de la estructura general del pensamiento jurdico, y no de la crtica del derecho o pol ticajurdica". Adems -reconoce-, en muchos aspectos el libro plantea problemas que versan "sobre el significadode trminos"

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-entr~_otros, desde luego, de la expresin "derecho"-, y ello en ~tenCI~n a que "muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, pueden ser esclarecidas mejor median te un examen de los ~sos tpicos de las expresiones relevantes y de la manera en que estas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa". Y luego, citando aJ. L. Austin, aa de: debemos c?nseguir "una conciencia agudizada de las pala bras para agudizar nuestra percepcin de los fenmenos". En cuanto a la calificacin de su propia obra, Hart admite que se .trata de un ensayo de "teora jurdica analtica", con lo cual qUIere decir que se trata nicamente de un intento por clarificar la estructura general del pensamiento jurdico, "yno de la crtica del derecho o poltica jurdica", segn se expres antes. .Por otro lado, y no obstante su preocupacin por el anlisis, estima Har: que su docrr:i?a sobre el concepto de derecho pue d~ s~r c,?llSIderada tamb~en com~ un ensayo de "sociologa des cnptrva , con l~ cual. qUI:re decir que por muy sugestivas que puedan ser las invesngaciones de las palabras, "no arrojan, en verdad, mucha luz sobre stas, sino cuando se las examina en sus usos tpicos y en la dependencia que reconocen respecto de un contexto social dado". Qu es el derecho? Una pregunta persistente.- La palabra fun darr:ental de toda teora jurdica -"derecho"- es de aquellas que, segun Hart, mayores perplejidades provoca al interior de esa misma teora. "Pocas preguntas referentes a la sociedad huma n.a -escribe e.l autor- han sido formuladas con tanta persisten CIay respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas extraas, y aun paradjicas, como la pregunta qu es derecho?": Ahora bien, el punto de partida para acercarse a una nocin satisfactoria de derecho, lo encuentra Hart en la definicin de John Austin, _q~: sin emb~rgo l no comparte, pero que, segui da de un anlisis de las dificultades y carencias que es posible hallar en ella, permite aproximarse a una idea ms depurada acerca del derecho. Austin define el derecho como "rdenes o mandatos bajo la amena:a de ~astigo.s", o bien, como "reglas de un poder supre mo obligatorio habitualmente obedecido". Hart reprocha a esa nocin austiniana el utilizar en la carac terizacin del derecho las palabras "rdenes" o "mandatos", pues-

to que si se observan las variedades de nOrmas_que muestra cual quier ordenamiento jurdico, podr comprobarse que muchas de stas no corresponden, en modo alguno, al modelo de las "rdenes" o de los "mandatos". En primer lugar, porque las nor mas jurdicas extienden su mbito de aplicacin hasta alcanzar, incluso, a quienes las han dictado o instituido, lo cual no acon tece si pensamos en una "orden" en sentido estricto. Seguida mente, y en cuanto al contenido de las normas jurdicas, dicho modelo es tambin insuficiente, puesto que algunas de las nor mas jurdicas, lejos de hacer lo propio de las rdenes, esto es, imponer deberes, otorgan o conceden facultades, como acon tece, por ejemplo, con las denominadas normas de competen cia, o sea, aquellas que autorizan a alguien para producir nuevas normas jurdicas. Por ltimo, la idea de "rdenes" o de "man datos", con las salvedades antes apuntadas, podra corresponder se, hasta cierto punto, con las normas jurdicas que se crean o producen por va de autoridad -por ejemplo, las normas del de recho legislado-, o sea, con las normas que son producidas he ternomamente, esto es, por un rgano o voluntad ajena y superior a los sujetos imperados a quienes las normas se diri gen y cuyo comportamiento regulan; pero dicha idea no se co rresponde, sin embargo, con aquellas normas jurdicas que son producidas por los propios sujetos que quedan luego impera dos por ellas, como sucede, por ejemplo, con las normas del ~e recho consuetudinario y, sobre todo, con las que los propIOS sujetos de derecho crean a travs de los negocios jurdicos. . Descartada la definicin de derecho propuesta por Austm, qu nocin propone Hart en su reemplazo? El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja, compuesta de re glas primarias y secundarias. A este respecto, hay que considerar que si bien Hart estima que el intento de definir el derecho sobre la base de estable~er el gnero y la diferencia especfica de ste no conduce a nm gn resultado propiamente til y esclarecedor, lo cie~to es qu_e,a fin de cuentas, el jurista ingls se sita en un determmado gene ro de objetos para fijar el concepto de derecho -el de las reglas o normas de conducta-, para concluir dicindonos que constituye un dato central para la comprensin del derecho el ver a ste como una unin de reglas primarias y secundarias. Reconocer esto

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ltimo, o sea, admitir, como hace Hart, que el derecho es algo que contiene reglas o que est compuesto principalmente por reglas, es muy importante de ser tenido en cuenta para todo cuanto sigue en la elucidacin del concepto de derecho por par te de este autor, puesto que, si fuera posible decir qu es el de recho en trminos de establecer su gnero y de identificaf su dijerenia especfica, lo cierto es que la mayor dificultad consisti ra precisamente en lo primero -establec,er el gnero-_y no ,tan to en la precisin de la diferencia especfica que cualificara al derecho al interior del gnero correspondiente. . . Ahora bien, si las reglas se nos presentan como prescnpCl~ nes obligatorias de conducta cuya inobservancia debe ser segu da de una sancin, cundo podremos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Enfrentado a esa pregunta, Hart desecha, en primer trmino, la explicacin de que una regla existe cuando un grupo de per sonas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestin establece, observando, con razn, que una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un gru po social (todos pueden beber t regularmente a la h~r~ del de sayuno o ir al cine una vez por semana), y otra cosa dlstmta. son las reglas o normas de conducta, como la que establece, por eJem plo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia. La diferencia se encuentra, obviamente, en el componente de deber que acompaa a las normas de conducta y que se en cuentra ausente en los meros comportamientoa~. erge~tes del grupo. As, en el caso de una norma de con ta, se dice que hay que hacer o no hacer talo cual cosa, o bi que tenemos que emitir o no emitir talo cual comportamiento, lo cual no ocurre cuando nos referimos a los comportamientos meramente con vergentes, en los que la regularidad de la correspondiente con ducta es una cuestin puramente fctica. Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergen tes de los comportamientos habitualmente observados cuando estos ltimos constituyen simples usos no normativos, en tanto que reacciona con sanciones cuando tales conductas divergen tes se producen respecto de un comportamiento que sea obser vado en virtud de un uso normativo. Como ya vimos en el captulo l, lo anterior permite introdu cir la distincin entre reglas o normas de conducta, por un lado, y

simples hbitos de conducta convergente, por el otro; o, si se prefie re, entre usos normativos y usos no normativos, distincin que es presentada por Hart como crucial "para la comprensin del derecho, desde el momento en que este ltimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta, o sea, como un sector normativo diferenciado y autnomo, o, cuando me nos, como algo que contiene reglas o que est compuesto prin cipalmente por ellas". Por todo ello, y empleando palabras del propio Hart, "la ca tegora que se presenta en forma ms obvia para ser utilizada de esta manera en una definicin del derecho, es la familia ge neral de las reglas de conducta". Sin embargo, aade Hart acto seguido, "el concepto de regla ... es tan desconcertante como el de derecho mismo". El derecho como unin de reglas primarias y secundarias.- A pesar de las afirmaciones precedentes, no hay inconveniente en calificar la concepcin de Hart acerca del derecho como una concepcin normativista. Ni las dudas que tiene este au tor acerca de la posibilidad de una definicin del derecho per genus et dijferentiam, ni el carcter vago y confuso que atribuye a nuestra idea sobre las normas, ni, por ltimo, la identifica cin de tipos muy diferentes de reglas, nada de esto impide finalmente a Hart su adscripcin a una idea del derecho como conjunto de normas. Volvamos, entonces, a la afirmacin central del autor, a sa ber, la de que el derecho debe ser visto como una unin de re glas primarias y secundarias. Qu quiere decir con esto el jurista ingls? A este respecto, Hart parte de la constatacin de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurdicas y es precisamente a raz del espectro heterogneo que las normas componen que el autor concluye dicindonos que el derecho es una realidad normativa compleja, compuesta de reglas pri marias (llamadas tambin normas de obligacin o de deber) y reglas secundarias (que seran todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). Ahora bien, Hart llama "reglas primarias" a todas aquellas que establecen directamente obligaciones y deberes, entendien do que una norma impone obligaciones "cuando la exigencia

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general ~ favor de la conformidad es insistente, y la presin so cial ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es grande". Adem~s, las reglas primarias tienen otras dos caractersticas a saber, primero, que se las reputa importantes porque se las cree necesanas para la preservacin de la vida social; y, segundo, que se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas nor mas, aur:-que pueda beneficiar a otro, puede tambin hallarse en confhc~o con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el im pulso de hacer. Sin. emba~go, las reglas primarias acusan a 10 menos tres Care?CIaS de Importancia, que son las que sern corregidas precIsame.nte, por lo que Hart llama reglas secundarias. Ta~ les carenCIas son: , a), falta d~ certeza, porque no tienen ellas una marca comn Id:ntlficaton~,. de modo que .no proveen rganos ni procedi mlen~os explIcltos para la certificacin de su existencia, ni para SOlucIonar las ?udas acerca de cules son, ni para determinar el alcance preciso que haya de drseles; b) ~ienen tambin las reglas primarias un carcter esttico en el sentido ~e que van producindose y sustituyndose po; un proceso sOCIal.lento y difuso, mediante el cual ciertas lneas de ~onduc.ta consIderadas en un principio optativas, pasan luego a ser habituales y, finalmente, obligatorias; y ~) por lti?;o, las .reglas primarias acusan una ineficiencia en la difusa presion ~oclal ejercida para hacerlas cumplir, puesto que, .al faltar un organo autorizado para ello, no se podr de t:rmmar en ~orma definitiva cundo han sido violadas y qu cas ugo debe aplIcarse al correspondiente sujeto infractor. .La sola existencia de las reglas primarias del derecho en una sociedad dada, precisamente en atencin a las carencias antes apuntadas, configura nicamente una forma rudimentaria o pri mItI~a de derecho, porque en virtud de este tipo de reglas se consIgue tan solo una forma muy simple de control social. P.or ello, y, para alcanzar a constituir derecho en plentud es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo ?e reg~as -:las regla~ secundarias-, las cuales, al corregir las tres ~nsu~~lenC1asantes .11!dicadasde las primarias, se presentan como <I<JlIclldS que cspcClflCilll la mallera en que las reglas primarias

pueden ser identificadas en forma concluyente, introd~cidas, modificadas y su violacin determinada de una manera mcon troverti ble. La falta de certeza de las reglas primarias se salva mediante la introduccin de una regla secundaria llamada por Hart "regla de reconocimiento", o sea, de una regla para la identificacin incontrovertible de las reglas primarias. Por su parte, el carcter esttico de las mismas reglas prima rias se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurdico evolucionado de otro tipo de reglas secundarias -las lla madas "reglas de cambio"-, que son aquellas que facultan a un individuo o grupo de personas para introducir nuevas normas jurdicas, as como para modificarlas, sustituirlas o dejarlas sin efecto en el futuro. Finalmente, la ineficiencia de la presin social que acusan ~as reglas primarias, es corregida por las llamadas "reglas de adju dicacin", o sea, por aquellas que facultan a alguien para deter minar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin determinada se ha t_ransgredido o ~o una regla, primaria.. . Por ltimo, y a ttulo de conclusiones, podnamos decir lo SI guiente: En cuanto al derecho, nos parece que Hart adscribe a una concepcin que ve o considera a ste en trminos de una reali dad normativa. En cuanto realidad normativa, el derecho exhibe una varie dad o diversidad de normas no siempre reducibles al esquema simple y restringido de las prescripciones. . . Las variedades de normas jurdicas pueden ser apreciadas no slo desde el punto de vista del contenido de las mismas, sino, adems, por el diverso origen o modos de produccin que las normas reconocen entre s, como tambin por sus distintos m bitos de validez. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa en que el derecho se estructura, conduce a Harta la a~rmacin central de su teora, a saber, que el derecho puede ser VIStO como una unin de reglas primarias y secundarias. . Por otra parte, no slo existen diferencias entre las reglas pn marias y secundarias, que se podran resumir diciendo que las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas, en ta~to que las secundarias son acerca de las [mrpias reglas przmarzas, smo

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que tambin existen diferencias al interior de las mismas reglas secundarias. Hart atribuye decisiva importancia a esta visin del derecho como unin de reglas primarias y secundarias, estimndola como "la mdula de un sistemajurdico", como "una herramienta muy poderosa para el anlisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto alosjuristas como al terico de la poltica", como aquello que "est en el centro de un sistemajurdico", como "la mane ra ms provechosa de ver un sistemajurdico".

l. LOS DISTINTOS AMBITOSDE LA MORAL Y SUS RELACIONESCON EL DERECHO Moral personal y derecho. Moral de los sistemas religiosos y de recho. Moral social y derecho. Moral personal y derecho.- El concepto de derecho que proponen Kelseny Hart se complementa bien con la posicin que uno y otro autor tiene acerca de las relaciones entre derecho y moral. Sin embargo, antes de exponer dicha posicin conviene re cordar los distintos mbitos o esferas de la moral que fueron identificados en el captulo I y precisar luego el tipo de relacio nes que cada uno de tales mbitos tiene con el derecho. Ello porque el resultado de la comparacin del derecho con la mo ral, destinado a una identificacin tanto de las proximidades como de las diferencias entre uno y otra, va a depender de cul sea el determinado mbito de la moral que se compare con el derecho. La diferencia ms marcada del derecho con la moral se da en el caso de la moral personal o autnoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. En efecto, si la moral personal es interior, el derecho es exte rior, si la moral personal es autnoma, el derecho es heternomo; si la moral personal es unilateral, el derecho es bilateral; en fin, si la moral personal es incoercible, el derecho es siempre coercible. Sin embargo, un antagonismo tan manifiesto se atena si se repara en que el derecho es slo preferentemente exterior, y que
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en l slo domina una dimensin de heteronoma tal como fue explicado en el captulo anterior. Por su parte, la' moral perso n~l no es puramente interior ni es tampoco absolutamente au tonoma. Por. lo. que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterzorzdad del derecho, tiene razn Henkel cuando advierte que "ni la moral autnoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivacin, ni el derecho tiene que ver exclusivamen te con el comportamiento externo". Por lo mismo, si la moral personal es ur: orden ~ntes de la conciencia que del comportamien to, ello no qUIere decir que para dicho mbito de la moral re sulten suficientes las buenas intenciones. "El camino al cielo est empedrado ~e buenas .intencio~es", dice el refrn, de modo que la moral autonoma exige tambin que la interioridad buena de los sujetos se exprese en comportamientos exteriorizados de ese mismo carcter. Es ms: podra decirse que lo que acontece no es que la moral personal sea antes un orden de la motivacin que del cOIl_lportamie,nto,sino que se trata de un orden que exi ge d~ los sujetos no solo determmados comportamientos correc tos, smo: adems, una cierta interioridad igualmente correcta. Tratandose ahora del derecho, y tal como tuvimos ocasin d: mostrar tambin :n el captulo I, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente, con lo cual quiere decir se que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el d.e,recho e~,un orden antes del comportamiento que de la motiva czon, tambin lo es que en determinadas situaciones al derecho le .interes~ p:netrar en la interioridad de los sujetos para deter rrunar que VIl1CU~O pudo o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situacin dada. Al r~specto, Henkel expresa lo siguiente: uno y otro orden normativo -derecho y moral personal- designan "centros de gra vedad dispuestos diversamente en cada uno de los dos sectores" l~ ,cual.tr.ae consigo que "el camino del enjuiciamiento sea tam~ bin distinto. El camino de la valoracin moral lleva de dentro '< ~uera: del ncleo de la interioridad moralmente valiosa, y mediante la proyeccin hacia afuera, nace un juicio total sobre el acontecimiento. En cambio, en el derecho el camino lleva de fuera -en el Derecho penal parte, significativamente, del corpus

delicti- adentro, siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia". En consecuencia, la afirmacin de que el derecho puede dar se por cumplido bastando con que lo que el sujeto haga o deje de hacer externamente sea lo mismo que el derecho le exiga hacer o no hacer, tiene slo un alcance relativo, porque en oca siones la interioridad "entra tambin en el campo visual del de recho". En cambio, tratndose de la moral personal, lo que puede decirse es que ella slo puede darse por satisfech~ des pus de examinar la interioridad del sujeto, lo cual constuve, en su caso, una afirmacin absoluta, sin perjuicio de que, situa dos en esta esfera de la moral, se espere tambin que una bue na interioridad se exprese en buenas acciones. Por otra parte, el derecho presta apoyo a la moral autno ma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensa miento y de conciencia de los sujetos, que tienen un alcance que va ms all del mbito puramente religioso. Esto quiere decir que la libertad de conciencia permite formarse no slo las ideas religiosas que parezcan ms adecuadas, sino tambin las propias conviccio s morales y planes de vida que cada cual quiera lle var ad nte para realizar su idea del bien y de la perfeccin

al individual. Por otro lado, la moral autnoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jur dicos que coinciden con obligaciones de ndole moral. As, por ejemplo, el deber jurdico que los padres tienen d~ proveer lo necesario para la subsistencia y desarrollo de sus ~~os, se ~e fa vorecido en la medida que los padres suelen admitir ese mismo deber como una obligacin de carcter moral. Sin perjuicio de lo anterior, Henkel ve tambin un vnculo entre derecho y moral autnoma en la medida en que se admi te la existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aunque un deber semejante no existira por refere~cia a cada norma del ordenamiento jurdico, sino por referencia al dere cho como un todo. Este deber se basara en que, a pesar de sus habituales defectos, el derecho se presenta siempre como una contribucin ordenadora de la sociedad, esto es, como un or den que provee, aunque sea relativamente, de ciertos bienes como la paz y la seguridad y, en tal sentido, el derecho repre sentara para los individuos un autntico valor moral.

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No puede descartarse que, en el hecho, los individuos, al es timar bienes como el orden, la paz y la seguridad, desarrollen lo que Henkel llama "fuertes impulsos" a favor de la observan cia de un orden que, como el derecho, apunta a la realizacin de esos fines. Sin embargo, nos ofrece dudas que desde ~me jante comprobacin pueda derivarseun deber moral de ob dien cia al derecho. Para un mayor anlisis de este tema, su iero revisar el captulo correspondiente de mi libro Derecho y moral 'Tenemos obligacin moral de obedecerel derecho?, cuya segunda edicin apareci en 1999. \ Por otra parte, a la heteronoma del derecho se opone la auto noma de la moral personal. Sin embargo, la heteronoma del derecho, segn mostramos en su momento, es slo una carac terstica dominante, puesto que admite importantes salvedades, una de las cuales, de ndole precisamente moral; se vincula a la objecin de conciencia, mientras que otra, de tipo especfica mente jurdico, se relaciona con la existencia de modos de pro duccin de normas jurdicas que muestran una importante dimensin de autonoma. Precisamente, una norma jurdica cuyo obedecimiento por parte de un sujeto puede ser evitado en razn de la objecin de su conciencia tiene heteronoma ni camente en cuanto a su origen, mas no en cuanto al imperio que ejerce sobre dicho sujeto. Por su lado, la moral personal, si bien tiene un carcter aut nomo, est influenciada por la educacin que recibe cada sujeto normativo,as como por el medio en que se desenvuelve,todo lo cual trae consigoque en el caso de esta esfera de la moral el suje to muchas veces no forje en su conciencia las respectivaspautas de comportamiento moral, sino que meramente las recepcione y apruebe. Esto ltimo quiere decir que en ocasiones las normas de la moral personal son heternomas en cuanto a su origen y autnomas en cuanto al imperio que ejercen sobre el sujeto. En consecuencia, derecho y moral personal se diferencian en razn de la heteronoma del primero y de la autonoma de la segunda, aunque dicha contraposicin no es absoluta, aten didas las salvedades que reconoce la heteronoma del derecho y los alcances que es preciso hacer a la autonoma de la moral. Con la bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la mo ral ocurre otro tanto, a saber, se trata de una pareja de caracte rsticas contrapuestas que sirven tambin para diferenciar uno

y otro orden normativo, aunque la contraposicin tampoco es

absoluta, puesto que si bien el derecho es bilateral, en la medi da que impone deberes para con los dems y no partaconsigo mismo, y la moral personal unilateral, en la medida que impo ne deberes para con uno mismo, no puede omitirse que la mo ral personal no es slo vida de introspeccin, sino, en alguna medida, vida de relacin con los otros. Tratndose de la moral personal, es efectivo que los sujetos distintosdel sujeto obligado no estn en posicin de exigir a este ltimo el cumplimiento de los deberes morales autoimpuestos con vistas a realizar el tipo de vida buena que se hubiere pro puesto realizar, pero es igualmente cierto que todo sujeto mo ralmente obligado est siempre en dilogo con sus semejantes y en alguna medida dispuesto a revisar su moral personal corno resultado de ese dilogo. Si quisiramos poner una idea como esa valindonos de la imagen de las brjulas y los radares, podra decirse que en asuntos de moral personal cada individuo es un hombre brjula y, a la vez, en alguna proporcin, tambin un hombre radar: un hombre brjula, porque frente a un asunto moral cualquiera determina cul es su posicin y la direccin que de acuerdo a ella debe tomar en una situacin dada; y un hombre radar, porque est tambin preocupado de determinar la posicin de los dems, especialmente si stos van a ser afecta dos de algn modo por el curso de su comportamiento moral, y de tener en cuenta esa posicin a la hora de decidir el rumbo moral que adoptar finalmente. Por ltimo, en cuanto a la coercibilidad del primero e incoerci bilidad de la segunda, derecho y moral personal resultan clara mente diferenciados,puesto que la moral personal es incoercible y el derecho no puede ser sino coercible. Tal como se ve, la comparacin entre moral personal y de recho arroja tanto diferencias como canales de unin entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales "canales de unin", segn los llama Henkel, y a los cuales preferiramos llamar "ca nales de comunicacin", no deben hacernos olvidar que tam bin pueden darse "antinomias" e incluso "situaciones de conflicto" entre ambos. Tales antinomias y conflictos van a pro ducirse cuando el derecho, por un lado, y la conciencia del su jeto, por la otra, demanden de ste comportamientos que sean opuestos o incompatibles.

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Cada vez que acontezca alguna de esas antinomias o conflic tos, y a menos de que est autorizada la objecin de concien cia, el sujeto normativo correspondiente estar en un autntico problema. Nadie podr liberarlo del drama, aunque tampoco privarlo de la dignidad, de tener que resolver por s mismo a cul de los deberes en conflicto se someter finalmente. Moral de los sistemas religiosos y derecho.- Lo primero que ha bra que decir a este respecto es que el derecho toma una dis tancia deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el mbi to religioso, pero, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos. De esta ltima exigen cia deriva el hecho de que en el mundo moderno el Estado no adopte religin oficial alguna y que no exista posibilidad legti ma alguna de emplear el poder estatal para imponer la obser vancia de deberes religiosos ni para ejecutar sanciones sobre los sujetos que puedan haberlos infringido. Fijndonos ahora en las otras caractersticas de uno y otro orden normativo, la exterioridad del derecho contrasta con la in terioridad de las normas de la moral religiosa, aunque compar ten la caracterstica de heteronoma. Con todo, la heteronoma de las normas de la moral religiosa, lo mismo que en el caso de la moral autnoma, se da nicamente en el origen de las nor mas, mas no en el imperio de stas. Las normas de un sistema moral religioso cualquiera son efectivamente heternomas en cuanto provienen no de la conciencia de cada sujeto obligado, sino del fundador del respectivo credo o de sus representantes, aunque suponen tambin la libre adhesin al credo de que se trate de parte de los correspondientes sujetos normativos. Moral social y derecho.- Por ltimo, si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y evidente aproximacin, a saber, que ambos son rdenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de relacin de cada sujeto con los de ms y no a la vida de introspeccin que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la bsqueda de su perfeccin moral indi vidual. Por lo mismo, tanto el derecho como la moral social de terminan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en

cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los dems miembros de sta. Mientras que en las esferas de la moral personal y de la ral religiosa, como dice Henkel, "las normas de :omp~rtamle~ to apuntan a la realizacin del bien por el bien .mIsmo, sin injerencia de intereses y consideraciones de o~ortumdad de otr~ naturaleza en la moral social se abren paso intereses y necesi dades cole~tivas que tienden al aseguramiento de una conviven cia tolerable y conciliadora en la sociedad. No se trata tanto de movilizar en el individuo las fuerzas por lo moralmente bueno como de combatir en l las tendencias a lo moralmente malo en el trfico social: de combatir la mala fe, la insinceridad, la desconsideracin, lo sexualmente escandaloso, etc.". Por lo mis mo, en tales fines "la moral social tiene una orientacin en gran medida igual a la del derecho". . De este modo, derecho y moral social comparten la caract~rstic~ de ser exteriores, puesto que en ambos rdenes. normati vos "el centro de gravedad del enjuiciamiento no reside en las motivaciones, sino en el comportamiento externo".. ' A la vez, ambos rdenes normativos son predommantemente heternomos, tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas, puesto que los sujetos norm~~vos deben .acatar p.au tas de comportamiento en cuya producCl~n no ~an m~~rven~d? directamen te, las cuales suelen obedecer sin conslderaclOn al JUl co de aprobacin que esas normas pu~~an ? no merecerles. Derecho y moral social son tambin biiateroles, puesto que ambos imponen deberes que los sujetos reconocen para con los dems, no para consigo mismos, . . Por otra parte, si el derecho es coercible y la moral social zncoercible, no puede omitirse que la segunda ope:a s?,?re la base de una fuerte presin social del grupo sobr~ los mdlvlduos, a~n que, precsamen por su carcter incoer~lble, la moral ~oClal no dispone d n aparato coercitivo sOClalmen~e orga~lzado para garant' ar el cumplimiento de sus no:mas m ~ar.a ejecutar las corre ondientes sanciones en caso de incumplimientoAdems, cada vez qu~ el derecho se remite a la moral, ya s~a empleando frmulas explcitas de r~ferencia a ~,sta con ese mIS mo nombre o valindose de expresiones como buenas co~tum bres" u otras equivalentes, debe entenderse que las,referenClas ,se hacen a la moral social y no a la moral personal m a la de carac-

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ter religioso. Como vuelve a decirnos Henkel, la opini general es que ciertas clusulas habituales en el derecho, tales 0n:o "bue nas costumbres" y "buena fe", no contienen una referencia a una "tica subjetiva" ni a las "acrisoladas ideas morales" de una tica superior de tipo religioso, sino a la moral "que pred~m~n~ actual mente en la sociedad". Por lo tanto, los operadores jurdicos que utilizan esas clusulas, o que tienen que darle un contenido y al cance preciso en un caso dado, como acontece tratndose de le gisladores y de jueces, deben tener presentes l~s dictmen~s q~e surgen de esa moral media que es la moral social, cuyos cnterros de enjuiciamiento son los que pueden "esperarse coincidentemen te de todos los miembros prudentes de la comunidad jurdica que sienten moral y responsablemente". Al exponer a continuacin las ideas que Kelsen y Hart tie nen acerca de la relacin entre derecho y moral, comprobare mos que ambos autores, al tratar de dicha relacin, tienen a la vista la moral social y no los otros dos mbitos o esferas de la moral. Por lo mismo, la presentacin de las ideas que sobre el . particular tienen esos dos autores, permitir profundizar algo ms en las proximidades y diferencias que existen entre moral social y derecho.

to de un saber o conocimiento especfico que se denomina cien cia jurdica. El derecho, en consecuencia, no es lo mismo que el saber que se ocupa de l, por mucho que en ellengllaje comn se utilice a veces la misma palabra -"derecho"- tanto para refe rirse al objeto de un determinado saber como para aludir al sa ber que se constituye acerca de ese mismo objeto. El derecho es, en sntesis, una realidad normativa, en tanto que el saber acerca del derecho -la ciencia del derecho o ciencia ju rdica-, es una realidad cognoscitiva. Por lo mismo, si se puede afirmar que la ciencia jurdica es una ciencia normativa, ello es nicamente en cuanto versa o trata sobre normas, aunque no en cuan to pueda ella producir o establecernormas; b) por su parte, la moral es para Kelsen la denominacin que se da a otras normas sociales, distintas de las normas jurdicas, pero que regulan tambin el comportamiento recproco de los hombres; tica, en cambio, es la disciplina orientada al conoci miento y la descripcin de las normas sociales en que consiste la moral. De este modo, y lo mismo que en el caso del derecho y de la ciencia del derecho, la moral sera el objeto de conoci miento de la tica. Del mismo modo, si puede decirse que la tica es normativa es tan solo en cuanto ella aspira a conocer y a describir las normas morales establecidas por una autoridad, o bien por la costumbre, pero no en cuanto la tica imponga nor mas y estatuya consiguientemente deberes de tipo moral. Obligaciones morales y obligaciones jurdicas.- El derecho y la moral son para Kelsen dos rdenes normativos distintos uno del otro. Sin embargo, en cuanto ambos son rdenes normativos, derecho y moral se traducen en deberes para los correspondien tes sujetos imperados. Por lo mismo existen, por una parte, obligaciones morales y, por otra, obligaciones jurdicas, y no hay propiamente la obli gacin jurdica de comportarse de determinada manera, sino en el caso de que una determinada norma jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Como consecuencia de lo anterior, cuando un jurista propo ne un enunciado de tipo cognoscitivo acerca de alguna norma jurdica y expresa, por ejemplo, que una cierta consecuencia debe seguir a la condicin determinada por esta misma norma, no

2. LA RELACION ENTRE DERECHO Y MORAL

SEGUN KELSEN Derecho y ciencia del derecho; moral y tica. Obligaciones mo rales y obligaciones jurdicas. Derecho y justicia. Moral social y derecho. Observaciones crticas al planteamiento de Kelsen. Derecho y ciencia del derecho; moral y tica.- En el inicio el primer captulo de su libro Teora pura del derecho, el autor enu~ cia una distincin necesaria de ser tenida en cuenta para eVI tar confusiones y malentendidos, a saber, la que pone de una parte al derecho y a la ciencia del derecho, y, de otra, a la moral y a la tica. Ahora bien, siguiendo el pensamiento del autor a propsito de esta doble distincin, habra que decir lo siguiente: a) el derecho, entendido como una especfica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana, constituye el obje-

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adjudica a la palabra "debe" ninguna significacin de orden moral, lo cual q.uie.re decir que si una conducta es prescrita por el d~recho no sIgni?ca que lo sea necesariamente por la moral, y -Vlc~versa- 9ue SI una conducta es exigida por la moral ello no qUIere decir que lo sea igualmente por una normajurdica. Con todo, la distincin entre derecho y moral como dos r de?es normativos distin~os, no significa, por lo pronto, negar que exista la moral; antes bien, esa distincin refuerza la idea Con traria, esto es, que existe, adems del derecho, un orden nor mativo diferente al que damos precisamente el nombre de moral. Dich~ d~stincin tampoco significa atribuir ninguna suerte ~e supenondad al derecho sobre la moral, de modo que al dis tIn~~Ir el derecho de la moral, Kelsen no est en modo alguno sugmendo que en caso de conflicto entre deberes jurdicos y morales deba darse preferencia a los primeros. P~r otra parte, esta misma distincin tampoco significa re ~uncIar al postulado de que el derecho deba ser moral, y de que SIempre, en consecuencia, ser posible calificar como moral o in~oral un determinado derecho, segn sea precisamente el cr teno moral que se emplee para, contrastndolo con el derecho, concluir acerca de la mayor correccin o incorreccin moral de este ltimo. En otras palabras: si la distincin entre derecho y moral como dos ~rdenes n?rmativos distin tos refuerza la existencia y auto norma normativa de esta ltima, dicha distincin, a la vez, re fuerza el papel que puede cumplir todo orden moral como modelo o criterio a partir del cual un derecho dado pueda ser v~t1or~ld() en su mayor o menor correccin desde un punto de VIsta Igualmente moral. En palabras de Kelsen, "gracias a esto ltimo resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un or den jurdico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen". De este modo, la posibilidad de emitir, desde la perspecti va de un de term inarlo orden moral, juicios de valor, ya positi vos, ya nega!J.vos, sobre un ordenamiento jurdico estimado com,? un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas, confIgura una posible relacin entre derecho y moral. Por otra parte, la distincin entre derecho y moral, lejos de menosca bar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para

emitir juicios de valor acerca de la correccin o incorreccin del derecho, reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho, y por tanto autnoma respecto de ste, desde la cual se podr enjuiciar la mayor o menor moralidad de un dere cho dado. Otra relacin entre derecho y moral admitida por Kelsen consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicacin de normas morales, como acontecera, por ejemplo, con aquellas normas jurdicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. Derecho y justicia.- Retomando la distincin entre derecho y moral, sta se expresa, segn Kelsen, en la distincin consiguien te entre derecho yjusticia. Para este autor, los criterios o ideales de justicia, esto es, los criterios o ideales acerca de cmo debera ser el derecho, se fun dan en normas de moral positiva, o sea, en normas morales que han sido puestas por alguien -un profeta, por e.iem~lo-, o. bien en una o ms normas morales que dan por establecidos CIertos valores superiores. Sin embargo, y utilizando en verdad un lenguaje muy fuerte y necesitado de algunos matices o salvedades, K~lsen cor:cluye que la justicia es un "ideal irracional", lo. cual qUler~ de:Ir que ninguno de los diversos y contrapuestos Ideales o. cr;t~nos que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos histricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y, por tanto, como superior a los dems. , . . Para el conocimiento racional-cree Kelsen- solo existen In tereses y conflictos de intereses. Racionalmente no es posible de mostrar que una determinada solucin o respuesta a l,apregunta por la justicia pueda legtimamente reclamar par~ SI un ~ay?r valor de verdad y excluir a las restantes como erroneas. SI eXIS tiera una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse ~or ~cionales que una determinada idea acerca de la JUs ticia es la verdadera, el derecho positivo -concluye Kelsen- se ra totalmente superfluo y su existencia incomprensible. . Quiz si antes de pasar a las pginas que Kelsen dedI.ca al tema del derecho y la moral en su obra pstuma, sea convemer:te establecer cul es la consecuencia poltica que el autor denva de su relativismo moral. Este punto es explicado por Kelsen en

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varias de sus obras y trabajos, aunque en ninguno, tal vez, con la concisin y la claridad con que lo hace en el ltimo acpite de su Teora general del Estado. En la obra antes mencionada, Kelsen discurre acerca de l! demo.. cracia y de la autocracia como formas de gobierno, c. o~ derando que ambas no son ms que "mtodos de creacin e un orden social" que difieren porque en la primera todos os ciudadanos tienen el derecho de intervenir, en igualdad de con diciones, en la adopcin de las decisiones colectivas, mientras que en la autocracia estas mismas decisiones se adoptan por una sola persona o por un grupo restringido de gente. Democracia y autocracia, en consecuencia, no difieren por el contenido de las decisiones colectivas que ambas formas de go bierno permiten adoptar, sino por el procedimiento que una y otra establecen para la toma de las decisiones. La primera recurre para estos efectos a la regla de la mayora; la segunda, en cambio, a la sola voluntad de quien sea identificado previamente como la autoridad. La democracia se distingue as de toda otra forma de gobierno en que no slo promueve el imperio de la mayo ra, sino que, adems, presupone por esencia una oposicin -la minora- a la que reconoce polticamente y protege en sus de rechos fundamentales y en el principio de proporcionalidad. Pues bien: el relativismo, o sea, la idea de que el conocimien to humano no puede alcanzar valores absolutos, se correspon de segn Kelsen con el ideario democrtico en cuanto "concede igual valor a la voluntad poltica de cada cual y respeta por igual toda creencia y opinin" en que esa voluntad se manifieste. El relativismo -no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las ml tiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser- conduce as a la tolerancia -todas las convicciones polticas y de orden va lorativo tienen la misma posibilidad de manifestarse y de luchar en libre concurrencia "por la conquista de la inteligencia y de los corazones"-, y la tolerancia, por ltimo, conduce por su parte a la democracia-debe gobernar la conviccin poltica que obtenga para s la mayora. En cambio -dice Kelsen-, una concepcin "metafsico-abso lutista" del mundo y de los valores se corresponde ms bien con una actitud autocrtica, porque quien sabe con certeza absolu ta cul es el orden social mejor y ms justo rechazar enrgica-

mente la exigencia insoportable de hacer depender la realiza cin de ese orden del hecho de que, por lo menos la mayora de aquellos sobre los que ha de valer, se convenzan de que, en efecto, es el mejor y el que ms les conviene". En efecto -se pregunta Kelsen-, si hay "alguien que se halla en posesin del Bien sumo, qu puede pedir sino la obediencia ciega, rendi da, desinteresada y agradecida de aquellos para quienes la im posicin del afortunado que alcanz la "verdad" ha de ser la salvacin?" . Por la inversa, y retornando ahora a la democracia, "la rela tividad del valor de cualquier profesin de fe poltica, la impo sibilidad de que ningn programa o ideal poltico pretenda validez absoluta, inducen a renunciar al absolutismo de un mo narca, de una casta sacerdotal, aristcrata o guerrera, de una cla se o de un grupo privilegiado cualquiera". De sobra est decir, como un comentario personal a esta par te del pensamiento de Kelsen, que si el relativismo es un modo posible de fundamentar la democracia, no constituye, por cier~ to, el nico modo de fundamentar ni el nico motivo para pre ferir esta forma de gobierno. En el captulo final, a propsito de la justicia como uno de los fines del derecho, volveremos sobre la posicin de Kelsen a este respecto. Moral social y derecho.- En su obra Teora general del Derecho y del Estado, Kelsen introduce dos ideas que el autor tendr oca sin de desarrollar ms tarde en la segunda versin de la Teora pura del derecho, como asimismo en su Teora general de las normas, y que son, primero, la de que la moral es un fenmeno colectivo, un producto social, lo cual se expresara en el hecho de que la moral difiere en cada caso de acuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera; y, segundo, la idea de que -en con sonancia con lo anteriormente expresado- la sancin que sigue a la infraccin de los deberes morales consiste en la desaproba cin moral de nuestros semejantes. En consecuencia, y desde el punto de vista de esta moral so cial a que alude el autor citado -y siguiendo aqu el mismo ejem plo que l proporciona-, si un individuo se abstiene de matar a otro es porque, sencillamente, teme a la desaprobacin moral de sus semejantes. De este modo, las sanciones morales consis-

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tiran ni:ame~te enel reproche, desaprobacin y posiblemen te en el a~slamIen~o de que el grupo social hara objeto al co rrespondenie sujeto infractor. Por su parte, esta reaccin tIplCamente social en que encarnaran las sanciones morales se corresponde con la idea anterior del autor, a saber, la de que la moral es un fenmeno colectivo. Retomando nu~v~I?ente la distincin entre derecho y mo ral, Kelsen es de opmion que dicha distincin no puede ser fun dada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normatvo, puesto que es frecuente que un mismo com portamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. _ Tampoco considera posible fundar esta distincin en el ca rac:er que poseera el derecho, por oposicin a la llama da interioridad de la moral.

rativa la posibilidad de enunciar y mantener juicios morales so bre el derecho. Sin embargo, y en relacin con la afirmacin de Kelsen en el sentido de que la justicia es "un ideal irracional", quisiramos expresar crticamente lo siguiente: a) la historia de las ideas jurdicas, polticas y morales ense a que los hombres han forjado siempre ideales de justicia; b) esa misma historia muestra, por otra parte, que los hom bres no han elaborado uno, sino mltiples ideales de justicia; y e) igualmente, es posible advertir que a la multiplicidad de ideales de justicia se aade la diversidad de los mismos, en cuan to sus contenidos no son siempre los mismos y resultan, a me nudo, contrapuestos entre s. Es evidente que de la existencia, multiplicidad y, sobre todo, de la diversidad de los criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos histricamente, resulta un problema, a sa ber, el de si es o no posible fundar racionalmente la verdad, y, por tanto, la preeminencia, de uno determinado de esos crite rios de justicia sobre los restantes. Kelsen, como ha sido mostra do, no cree en esta posibilidad. Ahora bien, si entendemos por juicios de justicia aquellos que, enunciados sobre la base de un determinado ideal de jus ticia, califican de justa o injusta la actividad de quienes produ cen el derecho, como tambin el contenido de ste, nos parece que se puede concluir -a diferencia de lo que sostiene Kelsen que tales juicios son no slo posibles, sino inevitables, y que, ade ms, son racionales, si no propiamente en cuanto a la posibili dad de que se les compruebe como verdaderos, al menos en el sentido de que es plafttsibteque los hombres se ocupen de su for mulacin. Lo anterior significa que la sola pregunta por la justicia no puede ser considerada, en s misma, irracional. La pregunta por la justicia tiene un fundamento suficiente, que deriva de la ne cesidad de enjuiciamiento crtico y de valoracin que el hom bre admite frente a todo derecho, necesidad sta que, por lo dems, no es de menor entidad que el menester de conocimien to que frente al mismo derecho el hombre reconoce tambin como una tarea ineludible. En consecuencia, la racionalidad de esta pregullLa, c n el sentido ele ser ella plausible y de poseer un

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. Desechadas por Kelsen tanto la autonoma como la interio ndad preferentes que se predican habitualmente de la moral como propiedades que contribuiran a diferenciarla del dere cho -el cual, por su parte, sera predominantemente heter nomo y exterior-, el jurista austraco encuentra la diferencia entre ambos rdenes normativos en el carcter coactivo del de recho, esto es, en la circunstancia de que el derecho, lo mis mo que la moral, trata de producir determinadas conductas pero, a ~iferencia de sta, lo hace de un modo que es propio y exclusIV~ suyo, a saber, enlazando a la conducta opuesta un a~to coactivo cuya declaracin y ejecucin se encuentran so cialmerrte organizadas. No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino que stas se reducen a la desapro~acin por parte del grupo, sin que en modo alguno entre enJuego el empleo de la fuerza socialmente organizada. Observaciones crticas al planteamiento de Kelsen.- Deseara m?s puntualizar ahora algunas observaciones crticas al pensa miento de Kelsen. Ante todo,.,querra decir que la distincin que Kelsen lleva a cabo entre derecho y moral, as como ms especficamente en tre der.echo yjusticia, es necesaria -segn expresamos antes en este mismo trabajo- para cautelar la autonoma relativa de es los dos rdenes normativos, preservando y haciendo ms op~-

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li . n---n-o--pUede verse afecta. f d nto o exp icaci , determlDa~o un am: d ue tal vez no resulte posible, en~re da por la Clrcunstan~la e q ue conduce la correspondiente lD las diversas contestaClone.s a q. 1 d una de estas respuestas . . 'n , la preferenCla raClona e vesugaClo sobre las restantes. M 1 vamos a volver sobre este En el captulo VI de este anua

punto.

3.

LA DISTINCION ENTRE DERECHO Y MORAL SEGUN HART

. ., La moral social y sus caractersticas. Moral y Derecho y JUstiCla. normas jurdicas inicuas. . ., imero de esos problemas se refie:e a Derecho y JUstiCla.- El pr f 1de la moral, de la Idea . . , d t o de la es era genera , bi la distlDClon, en r tonces la relacin mas len especfica de justicia, para trazar enh d lla con el derec o. de sta que e aque. 1autor sobre este punto es que los . Lo primero que adVlert: .e ara a robar o censurar un detrminos que los juristas utilizan p to" e "iniusto" Y que, labras tales como jUS :J'.. d recho d a o son pa . t an como si las ideas de justImuy a menudo, por lo mismo. a: u cuando en verdad -segn cia y de moral fueran coextenslvas, t d la moral con lo cual cree Hart- la justicia es un se~~er: o e , te; especial res. la id de jusUCla tiene un carac quiere deClr.que a 1 ea l: ta ltima palabra, en suma, tenpecto de la Idea de la mora. es l t . "j'usticia" As "de un bertura que e termIno ., dra una mayor ca Id d a su hijo se dir por lo copadre que ha tratado con crule a t lo o que ha transgrediha algo mora men e ma , h h mn que a ec f hijo Pero sera extrano do su obligacin o deber moral rente.a .su . .. nducta como Injusta. que se cntICara s~ ~o .' . de la justicia surge si se observa Una caractensuca dlstlDUVa tic hechas mediante el t de las alabanzas Y cn cas, . que la mayor par e,," '" e "miusto" podran ser expresadas casi uso de las palabras justo. ~'e uitativo" "no equitativo". igual mediante las expre~lOr:es b9 ecYfico no ca extensivo " . ." un termIno len esp , . 1 EqUitatiVO es 1 110porque las referenClas a a " oral" en genera , y e d 1 con e 1 d e m . . 1 ente en dos situaciones e a equidad son relevantes pnnClpa m vida social.

Una de ellas ocurre cuando nuestro inters no se dirige a una conducta individual aislada, sino a la manera en que son trata dos clases de individuos cuando una carga o un beneficio tiene que ser distribuido entre ellos. De all que lo tpicamente equi tativo o no equitativo sea una participacin. La segunda situacin ocurre cuando se ha causado algn dao y la vctima reclama una compensacin o indemnizacin. Pero no slo aludimos a distribuciones y a compensaciones como justas o equitativas; tambin decimos que un juez es justo o injusto, o que un proceso ha sido equitativo o no equitativo. Por lo mismo, Hart concluye q~e el principio general laten te en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre s, a una cierta posicin relati va de igualdad o desigualdad. Por ello es que la justicia es con cebida como un equilibrio o proporcin y su precepto principal se formula frecuentemente diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera y tratar los casos diferentes de diferente manera". La moral social y sus caractersticas.e- El segundo de los pro blemas que Hart identifica y repasa a propsito del tema de la relacin entre derecho y moral es el que se refiere a las carac tersticas que distinguen a las reglas y a los principios morales no slo respecto de las normas jurdicas, sino de todas las otras clases de normas sociales. Es evidente que, segn lo expresado previamente, Hart se refiere aqu a la moral como fenmeno social, o sea, a la moral de una sociedad dada, a la moral aceptada o convencional de un gru po social concreto, con lo cual. se quiere aludir a "pautas o cri terios de conducta que son ampliamente compartidas en una particular sociedad, y que deben Ser contrapuestas a los princi pios o ideas morales que puedan regir la vida de un individuo, pero que ste no comparte con ningn nmero considerable de aquellos con quienes convive". Sobre el particular, dice Hart que si bien "hay una diversi dad, entre los cdigos morales" de las distintas sociedades, la moral social "de las sociedades que han alcanzado la etapa en que ella puede ser distinguida de su derecho, incluye siempre ciertas obligaciones y deberes esenciales para que sobreviva cual quier sociedad", como acontece, por ejemplo, con las normas

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que prohben -el libre uso de la fuerza, las que exigen honesti dad y veracidad en las relaciones interpersonales y las que pro hben la destruccin de cosas o su apropiacin en perjuicio de otros. "Si la observancia de estas reglas elementalsimas no fue ra concebida como cosa corriente en cualquier grupo de indivi duos que viven en proximidad vecina los unos con los otros -agrega Hart-, vacilaramos en describir a ese grupo como una sociedad, y tendramos la certeza de que no podra durar mu cho tiempo". Ahora bien, en cuanto a las propiedades de las normas per tenecientes a la moral social, Hart seala entre ellas su impor tancia, la inmunidad al cambio deliberado, el carcter voluntario de las transgresiones y la forma que adopta la presin social. Por lo que se refiere al carcter importante de este tipo de nor mas -lo cual parece algo "perogrullesco" y "vago", segn expre siones del propio Hart-, habra que decir que, al revs de lo que puede acontecer con una norma jurdica -que se la considere sin importancia, pero que, no obstante, contine rigiendo mien tras no se la derogue formalmente-, sera absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una so ciedad, aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada. Con lo anterior quiere decirse que las normas de la moral social exigen ciertamente el sacrificio de intereses personales o privados, pero, a la vez, su "observancia asegura intereses vitales en los que todos participan por igual". La inmunidad al cambio deliberado -como segunda caracters tica de las normas de la moral social- marca tambin una dife rencia entre stas y las normas jurdicas, puesto que eS propio de todo derecho que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existen tes, "aun cuando algunas normas puedan ser colocadas a cubierto de cambios por una Constitucin escrita que limite la compe tencia de la legislatura suprema". Por contraste, las reglas o prin cipios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera. El carcter voluntario de las transgresiones morales, por su parte, apunta al perfil preferentemente interno de la moral, por opo sicin tambin al carcter predominantemente externo del de recho.

Es obvio que el derecho no se refiere nicamente a la con ducta externa y la moral a la conducta interna, pero es eviden te tambin que el centro de gravedad de la responsabilidad y de la reprobacin jurdicas es antes externo que interno, mien tras que en la moral es antes interno que externo. Lo anterior quiere decir que si una persona ha faltado a un deber moral y consigue probar que lo hizo en forma no volun taria y a pesar de todas las precauciones que pudo adopta~, pue de resultar excusada de responsabilidad moral; en cambio, ese tipo de excusas -falta de intenciona~id~d adopcin ~e p:ecau cienes- estn obviamente mucho mas limitadas en el mbito del

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derecho. Por ltimo, la caracterstica final que Hart atribuye a la moral es la forma peculiar de presin que se ejerce en su apoyo, y q,:e con siste en que, a diferencia nuevamente del derecho -que intenta disuadir las conductas prohibidas ante todo mediante la amena za de sanciones-, en la moral la "forma tpica de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importante.s en s mismas", respeto que, por lo dems, "se presume compart do por aquellos a quienes se dirige la exhortacin". Como se puede apreciar, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar a las normas morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurdicas, son puramente formales, esto es, ninguno de ellos "hace referencia directa a ningn conteni do necesario que las reglas o pautas deban tener para ser mora les, ni a ningn propsito que deban servir en la vida social". Sin embargo, el mismo autor insiste en con~iderar.como alg,o comn a todos los cdigos morales de cualqUler sOCledad, mas all de esas cuatro propiedades formales de sus reglas, .la pr?s cripcin del uso de la violencia sobre las personas, eXlgen~l~s de veracidad, ~estidad y ~espeto a las promesas, y la prohib cir:' _po.?r JJimo, de destruir cosas o de apoderarse de ellas en perjuicio-de otros. . . . Estas reglas bsicas demandan un cierto sacn~lclO personal a cada individuo, pero, a la vez, "son el preClo que hay que pagar, en un mundo como el nuestro, para vivir en so ciedad", adems de que "la proteccin que ellas acuerdan es el mnimo que, para seres como nosotros, hace q_uevalga la pena vivir en sociedad". Estos hechos simples -anade Hart: "constituyen un indiscutible ncleo de verdad en las doctri-

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-----puesto que, al adoptarlo tendram . conocimiento jurdico a 't d 1 os que excluir del mbito del o as as normas mo l aun cuando pudieran exhibi d ra mente ofensivas "N 1 Ir to as las cara t ' . ' c o. ada por cierto . c ersucas del dere h la propues';' de dejar ~SI~O -:nfUSin, resultara -dice Hart- d~ ; , y ciertamente ni la histoO.ra _Isoplma el estudio de tales reglas id d na m otros estudio' di ' SI era o provechoso hacerlo". s jun ICOS han con" . Por otra part e, cuan d o nos enfr t cas moralmente inicuas par ;n .amos a eXIgenCIasjurdide vista moral decir "E' t es dere enble, aun desde un 'punto ' s o es erecho P d

nas del derecho natural", porque "tales reglas constituyen de hecho un elemento comn al derecho Y a la moral conven cional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que uno y otra se distinguen como formas diferentes de con trol social [... 1 Tales principios, de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales re ferentes a los seres humanos, a su circunstancia natural Ya sus propsitos, pueden ser considerados como el conlenido mnimo del Derecho NaturaL." 'do o' E Moral y normas jun Kas rrucuas.- n un punto que nos parece crucial en su doctrina sobre entre derecho Ymoral, .dI' la relacin .

cuo para ser obedecido O' lic: d"

,ero

es emasiado ini-

recholO. en ningn sentid "aPHlca o , que art cree queafirmar la . "Esto no es de-

art se pregunta ensegm a o slgmentco Si e! derecho Yla moral son rdenes normativos distintos, H que utilizan criterios tambin diferentes para decidir acerca de
la validez u obligatoriedad . di de sus .' respectivas normas, qu 11 acon-

y no a segunda, favorece me' or 1 . pnmera respuesta, las cosas y la disposicin d ha claridad en la percepcin de cho cuando la moral 1 ~ os ombres a desobedecer e! dere-

rece con as nonoasJun

mas que 1vulneran

leas IDICuas, esto es, con aque as normnimos que el derecho

';) contenidos esos

comparte con a mora _ 1 pregunta, segn e! autor, depender de La respuesta 1 a esta

si se adopta un concepto amPlio de derecho o un concepto res-

tringiM.

li d d h 'd' t 1 t n concepto amp to e erec o conSI erara como a a 0das las normas jurdica<;que se ajusten a los criterios formales. D

se necesita para que l~sehxlja'bPuestoque por cierto ms f om res tengan "lo u que . ., rentar e! abuso oficial del oder na vision clara al ene eal certificar que algo eSjun di icamerite vlid que es que conserven la idea de n rorma definitiva la cu ti - de si lona resolvemos qu~ por grande que sea ele~:l~nd e si se le debe obediencia, y exigen . o de autoridad defin . que el SIstema oficial pueda poseer, sus e ma}estad nen que ser sometidas a cias, en efinitiva tiedel si un examen moral E ta id ' ra e SIstema oficial ha' al o u ,: s. 1 ea de que fueproporcionar al individuo q ~, en ltima instancia, deber

de validacin de las mismas, aun cuando estas normas puedan 1 de obediencia es ms pro: ~nteno para resolversus problemas atentar contra la moral de la sociedad. e?tre quiene,'estn acosW:b;~~~~ ~Ierto,que permanezca viva Un concepto de derecho ms nstringido considerar como tal i dicaspueden ser inicuas qu pensar que Ias reglas jur-

nicamente

a las normas que, adems de satisfacer los criterios

formales de su validacin sealados por otraS norroas del siste- preguntan sobre el partiCUla;n;r status de de~echo". Como se ma, resisten, en cuanto a su contenido, un anlisiso inspeccin, acaso ms xito o tiene un aurmann y Kliemt, "promete desde la perspectiva de la moral, de donde resulta que queda-! que invoca el hecho d mayor peso argumental, una crtica
rn excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas o inicuas. Hart se inclina por e! concepto ms amplio, y no ciertamen. 1 ., dI te porque propicie una suerte e caplto acion e osJunstas ante d ofensivas, sino todo lo las normas .jurdicas moralmente .' contrario. . Su . razonamiento sobre el punto podra ser resumIdo de la . a que duna enuncia 'bl' no puede ser "derecho" que aquella otre ley.inmoral VIgente en un Estado por su i . pu icamente el derecho Por lo. mismo, y en una r su inmoralidad?", no precipitada .,

gn caso algo inicuo pu'ede etentre qUIenes pIensan que en nin

mo, el gnto de guerra de A

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. comprenslOndel mis

una cosa' su mrito o d emento ,u~tmot - la del derecho es " existencia lei diencia incondicion ra -, ejos de 1 servir a la obedi _. alId a po er establecido . sIguIente maneta' . icas que este instituya corn d y a as normas jurNada se ganada para el estudio entifrco de! derecho con Juzgamie~~ moral de todo ;er::~~ho, abre. I~pos;bilidad del la adopcin del punto de vista que hemos llamado "restringido", de la decisin de no ob e d ecer ese derecho. Yla posibilidad, asimismo '

I :jl;

INTRODUCCION

AL DERECHO

TERCERA PARTE

. En otras palabras, si todo derecho fuera correcto meritorio o Justo p_orel mero hecho de ser derecho -lo cual obviamente ~o ~s,aSI-, entonces. no tendra sentido llevar a cabo una eva ~l~Cl~ndr:nor~l~el mismo ni podran justificarse razones para su e o. e llenCl~ .~sde un punto de vista moral. En cambio si se a d.rmte a posibilidad de q ue un d erec h o pueda ser incorrecto ' . o injusto -:-como ~e hecho ocurre a veces histricamenteen tonces qUlere. decir que la posibilidad de su evaluacin d~sde ~.~ pu~,to ~e vista moral permanece abierta, lo mismo que la jusi icacion e su desobediencia por razones igualmente morales ta E~ palabras del ~ropio Hart, habra que decir que la respues~ d ver haderamente liberal a cualquier uso siniestro del slogan "El erec. o :s el d~recho'> o de la distincin entre derecho y moral, ~s la s~gUlente: Muy bien, pero esto no pone fin a la cuestin. El erec o no es la moral; no permitamos que la reemplace".

1,OS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

l. DENOMINACION, CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

El problema del nombre. El problema del concepto. El proble ma del fundamento. El problema del nombre.- El problema del nombre o denomina cin de los llamados derechos humanos est ligado con el de su concepto, y ste, a su vez, con el de su fundamentacin. En efec to, y establecido que existen distintas maneras de fundamentar los derechos del hombre, una determinada de esas maneras pue de' conducir a un determinado concepto de stos y, asimismo, a una denominacin que est de acuerdo con dicho concepto y fundamentacin. Por lo mismo, la fundamentacin que se pre fiera para esta clase de derechos va a determinar en cierto modo el concepto que se tenga de stos, mientras que la idea o con cepto que se tenga de los derechos humanos va a influir tam bin en la denominacin que se elija para esta clase de derechos. Sin embargo, en lo que sigue, cediendo a conveniencias peda ggicas antes que a exigencias de tipo metodolgico, vamos a seguir el camino inverso, esto es, vamos a tratar en primer tr mino la cuestin del nombre o denominacin de los derechos humanos, luego la de su concepto y, por ltimo, la de los distintos modos de fundamentarlos. La denominacin ms frecuente para esta clase de derechos es "derechos humanos", o "derechos del hombre", con la cual se quiere enfatizar el carcter universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin ex157

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cepcin. La filsofa espaola Adela Cortina prefiere la denomi nacin "derechos humanos" sobre las que veremos a continua cin por tres razones: tal denominacin muestra el fundamento de estos derechos -el hecho de ser hombre- y su extensin -todo hombre, en cuanto tal, tiene estos derechos-, a la vez que evita que los fervorosos defensores de los derechos de los ani males y plantas propongan -llevados de su entusiasmo por la dig nidad de estos seres- redactar una nica declaracin de derechos de los seres vivos. Tambin se les llama "derechos fundamentales" de la perso na humana, con lo cual se quiere destacar, por una parte, el ca rcter perentorio, inviolable e irrenunciable de los mismos, y, por la otra, que slo algunos de los derechos de las personas, precisamente aquellos que tienen la propiedad de ser fundamen tales, forman parte de esta clase de derechos. En ocasiones se les llama tambin "derechos naturales", o bien "derechos morales". Estas denominaciones son menos fre cuentes y pueden ser entendidas en la medida en que la prime ra de ellas se apoya en una fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos y la segunda en una fundamentacin tica de los mismos. Estas dos denominaciones, por lo mismo, refle jan bien lo que afirmamos hace un instante, a saber, que una determinada fundamentacin de los derechos humanos condu ce a un determinado concepto de los mismos y a una cierta de nominacin que se acuerda a esta clase de derechos. En todo caso, estas dos nuevas denominaciones -"derechos naturales" y . "derechos morales"-, sobre todo en el caso de la primera de ellas, pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atri buirse a los derechos del hombre, a saber, la de ser previos a la formacin del Estado y a los ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad histrica que los consagran y garantizan. Se ha empleado tambin la expresin "derechos del ciuda dano", como hizo en Francia la Declaracin de 1789, denomi nacin que sugiere que los redactores de ese texto, como dice Simone Goyar-Fabre, "pensaban menos en el fundamento on tolgico de los derechos del hombre en tanto que persona que en el estatuto del hombre en cuanto ciudadano en el Estado". En ocasiones se alude a los derechos humanos con las ex presiones "derechos constitucionales", o bien "garantas consti tucionales", con lo cual se quiere poner de manifiesto que se

trata de derechos que tienen consagracin en los ordenamien tos jurdicos nacionales a nivel de la Constitucin, esto es, a ni vel de la ley de mayor jerarqua dentro del ordenamiento. Sin embargo, otros cuerpos legales, distintos de la Constitucin, con sagran y desarrollan tambin determinados derechos humanos, de modo que estas dos denominaciones resultan en cierto modo restrictivas. Por ltimo, "libertades pblicas" es lambin una denomina cin que se utiliza para referirse a los derechos humanos, con lo cual se destaca que algunos de esos derechos se basan en el valor de la libertad. Sin embargo, en tanto otros de los derechos humanos se basan en valores distintos, por ejemplo, la igualdad y la solidaridad, se trata tambin de una denominacin restric tiva. Detengmonos ahora en las denominaciones ms frecuen tes, a saber, "derechos humanos" y "derechos fundamentales". Se trata de dos expresiones que a menudo son utilizadas como sinnimos. Sin embargo, se trata tambin de dos deno minaciones que podran tener distintos alcances. As, por ejem plo, no faltan quienes sugieren reservar la expresin "derechos fundamentales" para designar a los derechos que en tal carc ter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la denominacin "derechos humanos" para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carcter internacional o que provienen de deter minadas exigencias bsicas relacionadas con la dignidad, liber tad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurdico positivo. De acuerdo a un criterio como ese, la expresin "derechos humanos" sera ms amplia que "derechos fundamentales", pues to que la primera abarcara al "conjunto de facultades e institu ciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales de ben ser reconocidas positivamente por el orden jurdico a nivel nacional e internacional". Por su parte, la expresin "derechos fundamentales" aludira nada ms que a "aquellos derechos hu manos consagrados y garantizados por los ordenamientos jur dicos de los estados, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela re forzada". Como contina diciendo a este respecto Prez-Luo,

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"los derechos humanos aunan, a su significacin descriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, una connotacin prescriptiva o deontolgica, al abarcar tambin aquellas exigencias ms radi calmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que, debiendo ser objeto de positivacin, no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido ms preciso 'y estricto, ya que tan slo describen el conjunto de derechos y libertades jurdica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominacin responde a su carcter bsico o fundamental del sistema jurdico poltico del Es tado de Derecho". Ahora bien, la importancia de la distincin entre "derechos humanos" y "derechos fundamentales" puede ser apreciada si se repara en que si los primeros se confundieran con los segun dos, bastara con no consagrar uno o ms derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. Por la inversa, si los dere chos humanos no se confunden con los derechos fundamenta les, constituiran violaciones a los primeros aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en el caso de que el ordenamiento jurdico interno de ste no reconocie ra o limitara fuertemente uno o ms derechos humanos. Por lo mismo, si las dos denominaciones antes expuestas se proyectan a la experiencia prctica, es posible advertir, en pala bras de Prez-Luo, que "mientras es plenamente legtimo y co rrccto denunciar como ejemplos de violacin de los derechos humanos los crmenes de la Alemania nazi, el apartheid de Su dfrica, o la negacin de las libertades polticas y sindicales que tienen lugar en el Chile de Pinochet y la Polonia de jarucelski, carece de sentido hacerlo apelando a los derechos fundamen tales, ya que ninguno de estos sistemas polticos reconoca o re conoce en su ordenamiento jurdico positivo tales derechos". Detrs .del problema de la denominacin de los derechos humanos, y en especial detrs del dualismo "derechos humanos" "derechos fundamentales", se esconde una cuestin de la ma yor importancia, a saber, la que concierne a la base de sustenta cin que el derecho positivo, tanto nacional como internacional,

presta a esta clase de derechos. Nadie niega la importancia de que los derechos humanos estn efectivamente reconocidos por cada ordenamiento jurdico estatal y que sus titulares cuenten con un efectivo respaldo institucional al momento de hacerlos efectivos. Sin embargo, mientras hay quienes consideran que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho inter no, o al menos por el derecho internacional, resultara indispen sable para la existencia de los derechos del hombre, otros, sabiendo que el reconocimiento y proteccin de estos derechos no siempre se producen a nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados, sostienen que los derechos humanos exis tiran al margen de ese hecho si es que se encuentran reconoci dos a nivel del derecho internacional, y que podra incluso invocrselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. El problema del concepto.- Hay dos dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos. Una provie ne de las distintas maneras que han sido propuestas para fun damentarlos, puesto que cada una de ellas conduce a un concepto no exactamente coincidente de esta clase de derechos. La otra dificultad surge a partir del proceso de expansin expe rimentado por los derechos del hombre en el curso de los lti mos dos siglos. Como resultado de esa expansin, cuyos alcances explicare mos ms adelante, el catlogo de los derechos humanos ha ido incrementndose gradual y progresivamente, lo cual quiere de cir que los derechos humanos son hoy ms que los que hace 200 anos eran reconocidos como tales, Pues bien: al incrementarse el nmero de los derechos humanos, ha aumentado tambin la diversidad de los mismos, configurndose distintas generaciones de derechos humanos, todo lo cual dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos capaz de cubrir toda la di versidad que stos muestran. Determinados bienes que se con sideran indispensables; autnticos derechos en sentido subjetivo; limitaciones a la accin de la autoridad; libertades; modalida des-de participacin en la generacin y en el ejercicio del po der poltico; aspiraciones hacia una igualdad no slo jurdica y poltica, sino tambin en las condiciones materiales de vida de las personas; deseos de vivir en paz y en un medio ambiente no

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contaminado, tanto a nivel local como planetario: todo ello suele ser cubierto por los llamados "derechos humanos", a raz de lo cual resulta difcil ponerse de acuerdo en el uso y alcance que deberamos dar a esa expresin. Por lo mismo, tiene razn Luis Prieto Sanchs cuando advierte que la nocin de derechos hu manos se utiliza con "excesiva frecuencia y en los ms variados contextos, lo que perjudica su precisin y claridad conceptual", hasta el punto de que podra decirse que "los derechos huma nos son un concepto tan difundido como difuso". Por otra parte, hay autores, como es el caso de Francisco Laporta, que muestran preocupacin ante "la creciente abun dancia y no infrecuente ligereza de las apelaciones a los dere chos humanos". Me parece razonable suponer -escribe este autor- "que cuanto ms se multiplique la nmina de los dere chos humanos, menos fuerza tendrn como exigencias, y cuan to ms fuerza moral o jurdica se les suponga, ms limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente". En cambio, otros autores, como Prieto Sanchs, por ejemplo, sostienen que por incorrectas que puedan parecer algunas ape laciones a los derechos humanos, muchas veces responden "a una saludable preocupacin hacia nuevas necesidades o exigen cias humanas". As, atendida la posicin del segundo de tales autores, la ex pansin de los derechos del hombre, y la consiguiente amplia cin del campo lingstico de la expresin "derechos humanos", produce evidentes dificultades de precisin a la hora de ofrecer un concepto unitario y completo para esta clase de derechos y puede favorecer un uso liviano y demaggico de la expresin. Por otra parte, un cuadro semejante ha creado condiciones favorables para que nuevas necesidades o exigencias humanas puedan abrir se paso con mayor facilidad en lo que a sus posibilidades de re conocimiento y proteccin se refiere. Es la idea de dignidad de la persona humana, en todo caso, la que se encuentra a la base de los derechos humanos, puesto que estos derechos tendran por objetivo primario concretar cier tas exigencias que derivan incondicionalmente de esa idea, esto es, exigencias que no pueden ser omitidas ni soslayadas, sin per juicio de que el desarrollo histrico experimentado por los de rechos humanos, as como una posible ampliacin de los alcances y efectos que se atribuyen a la misma nocin de digni-

dad de la persona humana, hayan trado como consecuencia el hecho de que no pocas necesidades humanas bsicas estn sien do asumidas en nombre de estos mismos derechos, confirin doles de ese modo mayores posibilidades de ser satisfechas con eficacia. A raz de lo anterior, y valindose de expresiones que Her bert Hart utiliza a propsito de las normas, Luis Prieto admite que los derechos humanos presentaran tambin un ncleo de cer teza y una zona de incertidumbre, porque, en efecto, somos capa ces de delimitar un concepto de derechos humanos "susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingstica y que per mitira desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o dema ggicos de la expresin"; pero, a la vez, tenemos que reconocer que existe "un rea bastante extensa de indeterminacin para albergar distintas concepciones que entienden los derechos hu manos desde perspectivas ideolgicas diferentes", En cuanto a lo que el autor antes citado llama "ncleo de certeza" de los derechos humanos, constara l de dos elemen tos, a saber, que los derechos del hombre son la expresin nor mativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, o sea, el vehculo empleado en los ltimos siglos para conducir determi nadas aspiraciones humanas importantes, y que, adems, tales derechos asumen una funcin legitimadora del poder, esto es, se presentan como reglas para medir el grado de justificacin y aceptabilidad de las distintas formas de organizacin poltica. Esto ltimo quiere decir que los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia y que, por tanto -como escribe Eu sebio Fernndez- "el respeto a los derechos humanos es una de las pruebas ineludibles por las que debe pasar una sociedad, un sistema poltico y un derecho que intenten ser aceptados desde el punto de vista moral". En cuanto a la primera de las dificultades apuntadas para concordar en un concepto de derechos humanos, recordemos que distintas maneras de fundamentar los derechos del hombre conducen a conceptos no del todo similares de stos. Sin em bargo, no es conveniente exagerar al respecto, puesto que, tal como se dijo antes, siempre subsiste algn ncleo de certeza acerca de qu son estos derechos. Por otra parte, las diversas maneras de fundamentar los derechos humanos, si bien consti tuyen una dificultad para ajustar un concepto de stos, presen-

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tan, por otro lado, la ventaja de presentarse como distintos mo dos de argumen tar en favor de estos derechos. Esto ltimo quie re decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podran ser vistas como distintos modos de argumen tar a favor de los mismos. La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos que c~nsid.eraa stos como derechos naturales, esto es, como pre~ rrog~tI~asmherentes a la persona humana que tienen una exis t~n:Ia mdependiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad histrica, conduce a un concepto de los derechos humanos como el que se expresa, por ejemplo, en la Encclica catlica "P~cen in terrs", de Juan XXIII, fechada el 11 de abril de 1963. All se lee que "en toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y de beres que al ser universales e inviolables son tambin absoluta mente inalienables". Una idea semejante expresa entre nosotros Jorge Ivn Hbner, quien define los derechos humanos como e~,"conjunto de atri.butos inherentes al hombre por su condi ClO~ de tal, concernIentes al resguardo y perfeccionamiento de su vIda y al ejercicio de ciertas prerrogativas y libertades bsicas que la autoridad pblica debe respetar y amparar". Estos atri butos -aade el autor- "se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, entendida en un sentido universal sin distin cin de raza, nacionalidad, sexo, estado civil y situacin econ mica o social". Por su parte, una fundacin tica de los derechos humanos que considera a stos como derechos morales, esto es, como ex presiones de ciertas exigencias morales bsicas y comunes a toda la humanidad, conduce a una definicin como la que propone Carlos S. Nino. Dice este autor que los derechos humanos son "lo~ ,derecho.s,norales que los hombres tienen no por cierta re lacin especial con otros hombres, ni por Ocupar determinado cargo o funcin, ni por ciertas particularidades fsicas o intelec tuales, ni P?r las circunstancias en que un individuo puede en contrarse, SInO por el hecho de ser hombres".

Una fundamentacin historicista de los derechos del hombre, que ve a stos como derechos histricos, esto es, como unos d~ rechos que en nombre de su dignidad y de valor.escomo la li bertad y la igualdad los hombres han conseguido que. sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurdicos en el curso de los dos ltimos si?l~s,c.onduc~~ un con cepto como el que nos ofrece Dino Pasini. I?I~ePasini que es tos derechos implican "el progresivo reconoClmIento,.el respeto y la tutela jurdica del ho~bre c.onsiderado .en su mtegndad como individuo y persona irrepetible, como ciudadano y como trabajador", y comprenden, por tanto, "no slo los derechos pe~ sonales, civilesy polticos, sino tambin los derechos econorm cos sociales y culturales". Por ltimo, una fundamentacin racional de los derechos hu manos, que considera a stos corno derechos pragmticos, es~oes, corno derechos que poseera todo ser dotado d~ competen~I~co municativa para participar en todos aquellos discursos practicos que conduzcan a la adopcin de decisiones que puedan afectar a los sujetos, lleva a una n?cin de derechos ~:l hom?re ~omo la que propone Adela Cortina, Afirma ella que cualquier discur so prctico, para reclamar sentido y validez, presupone ya lo que yo llamara unos derechospragmticos de cuantos se encuentrax:afec tados por las decisiones que en ellas puedan tomarse. Senan ta les derechos el de participar en los discursos (.que, a su ::z, comprende los derechos de problema tizar cualqu.lerafi.n:n,aclOn, introducir cualquier afirmacin, expresa~la propIa p~sIcIon,de seos y necesidades) y el de no ser.coa.cc.I?nado,medl~nt~ ~oac cin interna o externa al discurso, impidindo sele el c::JerClClo de alguno de los derechos anteriores". Fundamentar los derechos ~u manos equivale a ofrecer algn tipo de raz?- en favo.r, no solo de la existencia de esta clase de derechos, smo tambin de su condicin de ser derechos universales, absolutos e inalienables. Uni versales en cuanto adscriben a todos los seres humanos sin ex cepcin, de modo que ninguna ~on~ideracin de raza, edad, sexo, condicin, creencias, puede justificar que se les desconoz ca respecto de una o ms personas; a~solu_tosen cuanto no se admite su violacin en caso alguno; e inalienables en cuanto se
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trata de derechos inseparables de la condicin de persona y que nadie podra renunciar. La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos, para la cual, segn vimos, tales derechos son derechos natura les, considera que esta clase de derechos se basan en la natura leza de la persona humana y que, por lo mismo, son anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales, sin embargo, tienen el deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los indivi duos sin excepcin. Por lo mismo, se tratara de derechos de los que cada hombre es titular no por una concesin del Estado o del respectivo ordenamiento jurdico, sino por el simple hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos hu manos sera anieriorv a la vez independiente de las normasjurdi caspositivasque los puedan o no consagrar en un lugary tiempo determinados. Esta fundamentacin de los derechos humanos supone la existencia de un ordenamiento jurdico natural, anterior y su perior a los ordenamientos jurdicos positivosdotados de reali dad y vigenciahistricas,y que ese ordenamiento natural -como dice Peces-Barba- sera la "sede de los derechos naturales". En consecuencia, esta manera de fundamentar los derechos huma nos acepta el dualismo derecho natural-derecho positivo y entiende que los derechos humanos pertenecen al primero de esos dere chos y que no son propiamente una creacin del segundo de ellos. Esta manera de fundamentar los derechos del hombre tiene cuando menos a su favor que estos derechos, en el momento que empieza a hablarse de ellos bajo tal denominacin hace poco ms de dos siglos,fueron efectivamenteconsideradoscomo derechos naturales, esto es, como derechos previos al Estado y a los ordenamientos jurdicos positivos,ya sea que se los consi derara como derechos directamente otorgados por Dios o se los entendiera como prerrogativasque se encontraran inscritas en la naturaleza racional del hombre. Esto es lo que explica las pa labras iniciales de la Declaracin de Independencia de los Esta dos Unidos de Norteamrica, en la que se afirma que los hombres "son dotados por su Creador de ciertos derechos ina lienables",o que la Declaracinfrancesa de 1789hablara de "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", o que

un autor contemporneo -Antonio Fernndez Galiano- sosten ga que los "derechos fundamentales son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas,sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana". Es efectivo,en consecuencia,como anota Angel Latorre, que "la idea de los derechos humanos, es decir, la idea de que todo ser humano, por su condicin de tal y con independencia de su posicin en una determinada comunidad poltica, es titular de un conjunto de derechos que puede hacer valer frente a los poderes pblicos, es fruto del iusnaturalismo racionalista impe rante en Europa en los siglosXVIIYXVIII.En el mundo anti guo y medievalla situacinjurdica del individuo y los derechos que se le atribuyen dependan de su posicin en los diferentes grupos jurdicamente diferenciados que formaban las socieda des de esaspocas". Con todo, la circunstancia de que los derechos humanos ha yan surgido histricamente como derechos naturales, esto es, que se los haya consideradosen tal carcter cuando empieza tan to a hablarse de ellos como a invocrselosen la cultura jurdica y poltica europea, no valida por s sola la fundamentacin ius naturalista de los mismos, porque sta, como toda fundamenta cin, tiene una pretensin antes filosfica que puramente histrica. La fundamentacin historicista de los derechos humanos, para la cual tales derechos son derechos histricos, nos recuerda que los derechos del hombre aparecen bajo ese nombre recin a ini cios del mundo moderno y que son consecuencia de un proce so de evolucin activado por luchas y movimientos sociales que han trado consigola consagracinde sucesivasgeneraciones de derechos del hombre, desde los primitivosderechos de autono ma hasta los ms recientes derechos de promocin, pasando por los llamados derechos de participacin. La evolucin tenida por los derechos humanos quedar de manifiesto cuando poco ms adelante analicemos la historia de estos derechos y el proceso de expansin que han experimen tado a lo largo de los dos ltimos siglos,aunque el ncleo de la fundamentacin historicista se encuentra en la afirmacin de

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que el concepto y la expresin lingstica "derechos del hom bre" o "derechos humanos", por una parte, as como las prime ras declaraciones efectivas de estos derechos, por la otra, se producen en un momento histrico determinado -el trnsito de la edad media a la edad moderna-, momento a partir del cual e.s;os ~erechos ~~n experimentado procesos no slo de expan SlO~,SI.r:Otambin de generalizacin, positivacin, internacio n~h~a~lOny especificacin que los muestran Como una realidad dlll~mIca y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogati vas lllhere~tes a la naturaleza humana y de las cuales pueda real mente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. Para esta ma_n:ra de ver las cosas, el concepto de derechos human~s es hzstorz~o,como tambin lo son las declaraciones que les.h~n Ido confinendo una base de sustentacin cada vez ms objetiva, porque la idea de dignidad de la persona humana as como los valores ~e la libertad y la igualdad, slo se plantean d~s~e .la perspectIva de los derechos a partir de un momento histrico dado, a saber, el advenimiento de la modernidad. Como advIert~ a este resp~cto Gregori? Peces-Barba, no es que antes .se careciera de una Idea de la dignidad, de la libertad o de la Ig~aldad, por9ue ideas semejantes se encuentran ya en el pe?SamIento de fi.losof~,scomo Aristteles, Platn y Santo To mas, aunque estas Ideas no se unificaban en un concepto como el de derechos humanos". .En consecuencia, si tanto el concepto, el nombre, las decla raCIo~es que los expresan y la reflexin terica sobre los mis m~s tlene~ una data que se remonta a los siglos XVI Y XVII, qUIere.decir que estamos frente a unos derechos histricos que no se tle~en desde si~mpre ni s~ descubren de pronto, sino que se co~qUlstan. Esta circunstancia va a quedar suficientemente a.credltada cuando ms adelante presentemos una breve histo na d~_los derechos humanos, aunque dicha historia mostrar tamblen que antes del trnsito del medioevo a la modernidad es P?sible identificar algunos antecedentes de lo que a partir de ese instante _empez a configurarse como los derechos funda mentales de la persona humana. Es por eso que Bobbio ha podido decir de los derechos hu manos que stos "nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que

sigue inevitablemente al progreso tcnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la: naturaleza y a los dems hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de lmites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de liber tad o a un abstenerse del Estado, a las segundas los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado". En conse cuencia, dice todava Bobbio, las demandas que en relacin a los poderes constituidos dirigen los derechos humanos son dos: "impedir maleficios del poder" (derechos de libertad o de la pri mera O"eneracin) u "obtener beneficios del poder" (derechos o de igualdad o de la tercera generacin), aunque habra que agregar que las demandas son tambin de participaci.n_ ~n el po der, 10 cual explica la aparicin en un momento histrico dado de los derechos polticos o de la segunda generacin. Sin perjuicio de que ms adelante explicaremos cmo se con figuraron, sucesivamente, esas tres generaciones de derechos, lo cierto es que, segn nos parece, una concepcin historicista de los derechos humanos, como la que acabamos de presentar, constituye antes una explicacin que una fundamentacin de esta clase de derechos. Si fundamentar los derechos humanos es dar razones no slo de su existencia, sino tambin de su valor, la lla mada fundamentacin historicista slo explica la aparicin y el posterior desarrollo de estos derechos en la cultur~ poltica yju rdica del mundo occidental, aunque no da propiamente razo nes en favor de por qu estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. En cuanto a la fundamentacin tica, que considera a estos de rechos como derechos morales, estima que se trata de derechos vinculados a exigencias de carcter especficamente moral que I se consideran inexcusables de una VIida di Igna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condicin necesaria y tam bin suficiente. Segn esta manera.de entender y justificar los ~erech?s ~~ manos, stos seran previos al Estado y al ordenamiento jurdi ca que ste produce, aunque no se tratara por ello de derechos naturales, sino, como dice Dworkin, de una especie de "carta de

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triunfo" que los hombres tienen frente al ~stado, de odo que tales derechos si bien deben ser reconoCldos, protegidos y ga rantizados por parte del poder poltico y del derecho, existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurdico los reconozca y ampare efectivamente. . IEllo explica que Dworkin afirme que "los hombres tler:en derechos morales en contra del Estado", y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derecho~ humanos son aquello~ dere chos morales que "versan sobre bienes de fundamental Impor tancia para sus titulares" y se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernndez considera que "ni la fundamenta cin iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos humanos estara en el derecho natural, deducible de una natu raleza humana supuestamente universal e inmutable), ni lafun damentacin historicista (para la cual el fundamento estana en la historia, cambiante y variable) responden, coherentement~ a esa pregunta por el fundamento". Cree Fern.ndez, en cambio, que la fundamentacin tica contesta a ~,s~mIs~~ pregunta en forma ms satisfactoria, puesto que hace hincapi en la presen tacin de los derechos humanos como la plasmacin de un ideal moral comn a la humanidad, como un conjunto de reclama ciones que la conciencia mundial contempornea o como la tica de nuestro tiempo". Para una fundamentacin tica de los derechos humanos, el centro de la cuestin, en palabras de Francisco Laporta, es la siguiente: "si aceptamos que tenemos el orden jurdic~ empri co (nacional o internacional) por un lado, y la moralidad por otro, y que tenemos en el primero derechos legales y en la se gunda derechos morales, dnde sit~~~os l?s 'derechos huma nos'? Y responde enseguida el autor: SIlos situamos en el or~en jurdico positivo como derechos legales nos vemos en la tesitu ra de tener que afirmar que slo tienen 'derechos humanos' aquellos seres humanos que s?n desti~at~r~os de las, ~orr:;as y dems elementos de ciertos sistemas JundIcos ernpirtcos , de donde se sigue -en ejemplos que coloca el propio Laporta- que ni el rgimen de Pinochet ni el rgimen de Franco Violaron lo.s derechos humanos, puesto que, bajo uno y otro gobernant~, ChI lenos y espaoles no tuvieron derechos humanos o no tuvieron ciertos derechos humanos". Es cierto, agrega, qucen ambos ca sos podramos apelar a la Declaracin "Universal" de las Nacio-

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nes Unidas, aunque en tal caso tendramos que admitir que "el nazismo, que es anterior a esa declaracin, no viol los derechos humanos". Por eso, concluye Laporta, es que tenemos que man tener que los derechos humanos "son derechos morales, de for ma tal que los sistemas jurdicos que no los reconozcan traicionan exigencias morales de gran importancia y violan de rechos". As las cosas, en la fundamentacin tica hay un evidente pro psito de superar una visin puramente histrica de los dere chos del hombre y, a la vez, un intento por no confundirse con la fundamentacin iusnaturalista. Sin embargo, la distincin en tre "derechos naturales" y "derechos morales", como observa Peces-Barba, no es del todo clara, de modo que la primera de tales fundamentaciones "cumplira las mismas funciones ideo lgicas" que la segunda. Esta interpretacin del autor espaol se ve favorecida si se repara en que el propio Dworkin declara que l prefiere evitar la expresin "derechos naturales" slo "por que para muchas personas tiene asociaciones metafsicas que la descalifican". Esta declaracin de Dworkin refuerza la idea de que la introduccin de la expresin "derechos morales" se asen tara ms bien en consideraciones prcticas de conveniencia que conciernen ms al poder de penetracin e influencia de esa de nominacin que a su autntica claridad y consistencia. La fundamentacin racional de los derechos humanos, que con sidera a stos como derechos pragmticos, procura conjugar dos polos, a saber, el de la trascendentalidad, que aparece muy ntido en la fundamentacin iusnaturalista, y el de la historia, que es por su parte muy visible en la fundamentacin historicista. De este modo, se trata de un esfuerzo por fundamentar los derechos humanos, o sea, de dar razn de ellos de una mane ra que no acoja slo uno de esos dos polos, que es lo que ocu rrira si se opta por la visin de los derechos del hombre como unos derechos atemporales determinados (fundamentacin ius naturalista) o slo por aquellos que han recibido una expre sin positiva en un contexto histrico dado (fundamentacin historicista) . Por lo mismo, "una fundamentacin racional adecuada debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e his toria" -escribe Adela Cortina-, y ello "porque las exigencias de

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satisfaccin de los derechos humanos, aunque slo en contex tos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su preten sin c~alquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra par te, es claro que slo en sociedades con un desarrollo moral de terminado y con unas peculiaridades jurdicas y polticas son de hecho reconocidas". La autora recin citada, basndose en la tica discursiva de Habermas, segn la cual "la tica discursiva no proporciona orientaciones de contenido, sino solamente un procedimiento lle no de presupuestos que debe garantizar la imparcialidad en la formacin del juicio", sostiene que la fundamentacin racional que propone "posibilita una mediacin entre trascendentalidad e histori~": Aclara, asimismo, que la nocin de racionalidad que ella utiliza es la racionalidad discursiva, tal como sta se muestra en el pensamiento de Habermas y Apel, y concluye diciendo lo siguiente: "seran tales derechos el de participar en los discur sos (que, a su vez, comprende los derechos de problematizar cualquier afirmacin, introducir cualquier afirmacin, expresar la propia posicin, deseos y necesidades) y el de no ser coaccio nado, mediante coaccin interna o externa al discurso, impidin dole el ejercicio de alguno de los derechos anteriores". Para concluir ya con esta parte relativa a las distintas mane ras de fundamentar los derechos humanos, quisiramos preci sar lo siguiente: l. Fundamentar es una accin que puede significar dos co sas distintas: dar razn de algo u ofrecer para algo una base de sustentacin cierta y absoluta. Por lo mismo, la fundamentacin historicista de los derechos humanos no sera propiamente una fundamentacin, sino una ex plicacum acerca de cmo surgen y se desarrolla esta clase de dere chos, o, en el mejor de los casos, constituira una fundamentacin dbil en el sentido de dar alguna razn acerca de ellos. Por su par te, la fundamentacin tica y la racional seran autnticas funda mentaciones1en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. Por ltimo, la fundamentacin iusnaturalista sera tambin un modo de fundamentar los derechos humanos, mas no ya en el sentido de dar razn de stos, sino en el sentido de ofrecer una base de sustentacin absoluta, cierta e irresistible

para esta clase de derechos. Sera, por lo mismo, una fundamen tacin fortsima. Por lo mismo, tiene razn Rober Alexi cuando nos dice que "sobre los derechos fundamentales pueden formularse teoras de tipo muy diferente". As, "las teoras histricas explican el sur gimiento de los derechos fundamentales, las teoras filosficas se ocupan de su fundamentacin y las teoras sociales de la fun cin de los derechos fundamentales en el sistema social". Sin embargo, profundizando en las dificultades de ofrecer un fundamento absoluto para los derechos humanos, Bobbio advierte que "no se comprende cmo se puede dar un funda mento absoluto de derechos histricamente relativos. Por otro lado, no es necesario tener miedo al relativismo. La constatada pluralidad de las concepciones religiosas y morales es un dato histrico, tambin sujeto a cambio. El relativismo, que de esta pluralidad deriva, es tambin relativo". Y, no obstante, "este plu ralismo es el argumento ms fuerte en favor de algunos dere chos humanos, ms exaltados, como la libertad religiosa y, en general, la libertad de pensamiento. Si no estuvisemos conven cidos de la irreductible pluralidad de las concepciones ltimas, y estuvisemos convencidos, al contrario, de que asertos religio sos, ticos y polticos son demostrables como teoremas (era la ilusin de los iusnaturalistas, de un Hobbes, por ejemplo, que llamaba "teoremas" a las leyes naturales), los derechos a la li bertad religiosa o a la libertad de pensamiento poltico perde ran su misma razn de ser, o por lo menos adquiriran otro significado" . 2. Las diversas maneras de fundamentar los derechos huma nos, no obstante las diferencias que reconocen entre s y las ad hesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores, podran ser todas valoradas si se las observa como distintos mo dos de argumentar en favor de esta clase de derechos.
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3. Tal vez sea difcil ofrecer un fundamento nico y comn para un conjunto de as llamados "derechos" humanos a cuyo interior coexisten autnticos derechos en sentido subjetivo,junto a bienes, principios generales, y a simples aspiraciones de carcter colectivo. 4. Otra dificultad en orden a ofrecer un fundamento nico y comn para los derechos humanos se produce por el hecho

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de que el proceso de expansin experiment~d? por esta cl~se de derechos ha ido introduciendo nuevas Ydistintas generaCIO nes de derechos. Tampoco puede decirse que ese proce~o de expansin est ya agotado, de modo que ?uevas generaCIo~es de derechos podran pasar a engrosar mariana el .act~al catalo go de derechos fundamentales. Como dice Bobbio, : el ~lenco de los derechos humanos se ha modificado y va modlficandose con el cambio de las condiciones histricas, esto es, de las ne:e sidades, de los intereses, de las clases en el poder, d~ los me,dlO.s disponibles para su realizacin, de las transformaCiones tecrucas, etc.". 5. Habra que rescatar el punto de vista de Dworki~ cuando el autor norteamericano declara que sus argumentaCIones en apoyo de los derechos humanos constituyen slo "uno. de los fun damentos posibles para los derechos", de donde se SIgue que la diversidad de derechos individuales "deja margen para que haya diferentes clases de discursos". Por lo mismo, ni los derechos que Dworkin califica como derechos humanos, esto es, como dere chos morales, ni tampoco el mtodo que ~ utiliz~, ~l resp~c~o, segn propias palabras del autor n~rteamen,cano, tienen la m tencin de excluir otros derechos m otros metodos de argumentacin". . As las cosas, uno podra tomarse los derechos en seno, como propone el mismo Dworkin, tanto si adopta una u ot~a de las distintas maneras que hay para fundamentarlos: La senedad en punto a los derechos humanos sera algo que t~e_n~ que ver an tes con las demandas que seamos capaces de dirigir para la de bida consagracin, garanta y promocin de estos derech~s que con la adscripcin a una u otra de las determinadas doctnnas o puntos de vista acerca de la fundamentacin de estos der~chos. 6. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer un,a fundamentacin compartida de los derechos"humanos: lo mas importante "no es basarlos, sino protegerlos, como .dICeBob bio, puesto que "una demostracin suficiente de su Importan cia en la sociedad actual se basa en el hecho de que no ya talo cual Estado, sino que todos los Estados existentes, h.a,ndec~ara do de comn acuerdo, empezando por la DeclaraclO_nUniver sal de 1948 y paulatinamente por numerosas d.~claldClones que vinieron posteriormente y que siguen produCIendose, que hay

derechos fundamentales y que hemos adems propuesto extensa relacin de los mismos".

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2. HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS La idea de los derechos humanos: contexto, mbitos de su g nesis histrica y rasgos generales de su evolucin. Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos del hom bre. Los procesos de positivacin, generalizacin, expansin, internacionalizacin y especificacin de los derechos humanos. La idea de los derechos humanos: contexto, mbitos de su g nesis histrica y rasgos generales de su evolucin.- El surgimien to de la idea de los derechos humanos, la reflexin terica sobre los mismos y las primeras manifestaciones de esta clase de dere chos en documentos y declaraciones de diversa naturaleza jur dica y poltica, son hechos histricos que acaecieron a partir de un momento dado y que han ido luego sucedindose de algn modo hasta nuestros das. Ese momento puede ser situado en el trnsito de la edad media a la modernidad. Lo anterior no significa que las ideas de dignidad del hom bre, de libertad y de igualdad no existieran antes, aunque es a partir del momento antes indicado que tales ideas se expresan en la nocin de unos derechos de que los hombres estaran do tados universalmente. Si lo nuevo se teje en lo viejo, lo cierto es tambin que lo nuevo se forma muchas veces gracias a la "rup tura y contraposicin con lo viejo". Por lo mismo, como seala Gregario Peces-Barba, "la idea de dignidad humana, de liber tad y de igualdad se encuentran ya en la cultura precedente, pero sern necesarias situaciones nuevas para que los hombres a partir del renacimiento las empiecen a pensar desde un nue vo concepto: los derechos fundamentales". Como advierte el propio autor espaol, tres son los puntos de vista histricos para entender la aparicin y el posterior de sarrollo de esta clase de derechos: el'contexto eco 'nmico, social y cultural de su aParicin; los .mbitos de su gnesis histrica; y los ras gos generales de su evolucin poltica desde el momento en que se incorporan por primera vez al derecho positivo, con la revolu cin liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaa, y en el siglo

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. En cuanto al primero de esos puntos de vista, lo que el men cionado autor denomina "trnsito a la modernidad" es un "pe rodo profundamente transformador, donde muchas estructuras econmicas, sociales, culturales y polticas del mundo medieval desaparecen y otras se adaptan y sobreviven". En lo econmico, surge un nuevo sistema, que en su evolu cin posterior "ser el sistema capitalista".' En lo social se confi gura la burguesa como una clase "individualista yen ascenso", q~e contrasta c?n "el enmarcamiento de los hombres en gre ~IOS y corporaciones, propio de la edad media". En lo poltico, las estructuras plurales del poder poltico medieval son susti tuidas por el Estado como forma del poder, racional, centraliza do y burocrtico que no reconoce superior y que pretende el monopolio en el uso de la fuerza". Dadas esas tres nuevas condiciones, los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el po der del Estado como de expandir el protagonismo social y la ac tividad econmica de la burguesa, confirindole a tales derechos el carcter de naturales, con lo cual se reforzaban, las propieda des de absolutos, perentorios e irrenunciables que desde enton ces se postulan para esta clase de derechos. , En cuanto al segundo de los puntos de vista antes sealado, los mbitos en qu surgen los derechos humanos son tres: l debate sobre la tolerancia, el debate sobre los lmites del poder y el deba te sobre la humanizacin del derecho en el campo procesal penal. .El debate sobre la tolerancia se produce como resultado ele la ruptura de la unidad religiosa que existi en Europa hasta la aparicin del protestantismo. Como esa ruptura perjudicaba el proyecto de estados nacionales fuertes y centralizados, se ensa yaron distintos caminos con el propsito de reponer la unidad religiosa perdida: los llamados "coloquios", que reunan a exper tos en los distintos credos religiosos en pugna; la aplicacin del principio de que cada nacin deba seguir la religin de su go bernante; y las guerras de religin, o sea, el enfrentamiento ar mado entre quienes tenan creencias religiosas dispares. Ninguno de tales caminos result adecuado para el fin que se persegua, aunque el primero de ellos -los coloquios- abrie ron una senda que pudo ser retomada una vez que las guerras

de religin fracasaron en el intento de imponer la hegemo_na de un credo religioso sobre otro. En efecto, agotado el cammo del enfrentamiento armado por motivos de ndole religiosa, "em piezan a aparecer doctrinas que defienden el respeto a la con ciencia y el derecho individual a adorar a Dios de acuerdo con los criterios de cada uno, sin intervencin del poder en tales materias". En palabras nuevamente de Gregario Peces-Barba, "la defensa de la tolerancia se produce al negar al poder compe tencia para decidir y para intervenir en materia de fe. En ese mbito, la iniciativa corresponde al individuo: el poder est li mitado y no puede ejercer la fuerza para orientar la conciencia de cada uno". Este "ser el primer paso para la proteccin de un mbito de autonoma para la conciencia, para el pensamiento y despus para la opinin y para sus for~as de expresi?~". La idea de tolerancia religiosa, como simple aceptacion de la existencia de credos distintos que proponen diferentes mane ras de reconocer y adorar a Dios, abri as paso a la idea de liber tad religiosa, esto es, a la aceptacin de que corresponde a cada individuo decidir cul religin profesar o si acaso debe profe sar alguna, mientras que la idea de libertad religiosa a~ri~ cur so a la ms amplia libertad de conciencia, o sea, al recon~clmlento de la autonoma de cada sujeto para formarse sus propias creen cias en materia no slo religiosa, sino tambin morales y de cual quier otro orden. Esta secuencia, si bien correcta desde un pu~to de vista histrico, se invierte si se la mira desde un punto de Vista conceptual; puesto que, en este ltimo terreno, es la acep,tacin de la libertad de conciencia la que conduce a la aceptacion, en tre otras, ele la libertad religiosa, en tanto que la libertad reli giosa es la que exige de todos una tolerancia en este tipo de materias. La idea de tolerancia penetrara tambin en el campo ele las ideas y convicciones polticas, o sea, se admit~r ~ambi~ que las personas son libres para forma.rse sus propla~ Ideas acerca de cmo organizar y ejercer el gobierno de la sociedad. La tolerancia, en un sentido pasivo del trmino, esto es, como mera aceptacin de creencias distintas que repr~bamos en cu~ quiera de esos campos (religioso, moral '! pOl~tICO) es una Vir tud, o sea, una prctica efectiva que casi nadie se atreve y~ a impugnar abiertamente. Sin embargo, se abre paso ahora, difi cultosamente, una tolerancia activa, que consiste no slo en la

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resignacin a aceptar la existencia de creencias distintas que re probamos, sino en aproximarnos a quienes sustentan tales creen cias, en entrar en dilogo con ellos, en aprender eventualmente de quienes las profesan, y en manifestarnos dispuestos a corre gir nuestros propios puntos de vista como resultado de un di logo semejante. 1-,. En cuanto al debate sobre los lmites del poder, ste se pro dujo como consecuencia de la secularizacin tanto de las teo ras justificatorias del poder como de las concretas relaciones de poder entre gobernantes y gobernados. Se abandona la justifi cacin teolgica del poder y se adoptan otras de carcter con sensual, esto es, se desplaza a Dios como el origen del poder poltico de los gobernantes y se coloca en su lugar la idea de un pacto o convencin en virtud de la cual los ciudadanos delegan en sus autoridades el ejercicio de la soberana y limitan a la vez el poder de los gobernantes. Todo esto, como se comprende, slo pudo ser hecho en nombre de "unos derechos naturales, previos al poder y que ste debe respetar". e Por ltimo, se produce tambin un movimiento por la hu manizacin del derecho penal, de los procedimientos judicia 'les y de los tipos y modos de ejecucin de las penas. Este movimiento, como afirma Peces-Barba, es "propiamente una di mensin particular de la lucha por la limitacin del poder, como lo es tambin el problema de la tolerancia, aunque se trat de un movimiento que tuvo su dinmica propia, con independen cia de sus conexiones ltimas con lo que hemos denominado lucha por los lmites del poder". Como parte de este movimiento, se empiezan a abrir paso ideas como la de la independencia de los tribunales; las garan tas de los procesados; la distincin entre infraccin a deberes relgiosos y morales y la infraccin a deberes propiamente jur dicos; la impugnacin de la tortura como medio para obtener pruebas en un juicio; la impugnacin, asimismo, de castigos f sicos innecesarios a quienes hayan sido condenados en un pro ceso penal; la certidumbre de las penas que deban aplicarse a los responsables de los delitos y la proporcin que aqullas de ben guardar con la gravedad de stos. Por otra parte, este movi miento encarn en autores como Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, y Voltaire, y aparece reflejado ntidamente en el Acta de Habeas Corpus, de 1679, en la Declaracin de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano, de 1789, y en las primeras diez enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, de 1791. ~ Principales antecedentes, documentos y declaraciones de dere chos del hombre.- Sobre las bases que hemos explicado prece dentemente, se pueden entender mejor los cinco procesos de carcter histrico por los que han pasado los derechos huma nos, a saber, positivacin, generalizacin, expansin, internacionali zacin y especificacin, aunque antes de pasar a explicar cada uno de esos procesos conviene detenerse en la presentacin de los principales antecedentes, documentos, declaraciones y pactos que han ido dando expresin y sustentacin a los derechos hu manos, primero en el derecho interno de los Estados y luego en el derecho internacional. Un buen texto de recopilacin de tales antecedentes, docu men tos, declaraciones y pactos es Derecho positivo de los derechos humanos, de Gregario Peces-Barba, Liborio Hierro, Santiago Ii guez de Onzoo y Angel Llamas. En esta obra, como dicen sus autores, se presentan, ordenan y reproducen los "instrumentos que, a lo largo de la historia de la cultura jurdica y poltica, han configurado una conquista de la moralidad humana en el pla no de la convivencia civil, ncleo esencial de la sociedad demo crtica". Por lo dems, el libro incluye textos que van desde la "prehistoria de los derechos humanos hasta su regulacin inter nacional en nuestros das". En cuanto a dicha prehistoria, ella est constituida por docu mentos anteriores al trnsito a la modernidad y, por lo mismo, no se trata propiamente de textos de derechos humanos, aun que s de antecedentes remotos o prximos de stos, segn los casos. Entre tales documentos, cabe mencionar desde un libro del ~tiguo Testamento, como el Deuteronomio, hasta la Pragm tlC~ de los Reyes Catlicos, en Espaa, que declar la libertad de residencia (1480), pasando por el VI y VIII Concilio de Tole do (aos 638 y 653), la Carta del Convenio entre el Rey Alfonso 1 de Aragn y los Moros de Tudela (1119), los Decretos de la Curia de Len (1188), la Carta Magna inglesa (1215), las Dis posiciones de Oxford (1258) y la Constitucin Neminen Capti vabimus (1430).

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, As, en el Deuteronomio, por ejemplo, se lee "No entrega ;.as a su a~o ,un esclavo que se haya refugiado en tu casa"; y Nunca dejar de. h~ber pobres sobre la tierra; por eso te doy este mandat~: abnras tu mano a tu hermano, al necesitado y al pobre de tu tierra". En c~anto al VI Concilio de Toledo (638), declar que "esjusto que la VIda de los inocentes no sea manchada por la malicia de los acusadores, y, por tanto, nadie que est acusado por otro ser e~tregado al suplicio hasta que el acusador se presente y se exa minen las. r:ormas de las leyes y de los cnones". Por su parte, el y!n. Concilio (563), llam a "que ninguno de los reyes, por pro pIO Impulso o por cualesquiera coacciones o fuerzas, altere haga que se alteren en su favor las escrituras de cualesquiera cosas que se deban a otro, de manera que pueda ser privado i:qjustamente contra su voluntad, del dominio de las cosas". ' La Carta del Rey Alfonso I de Aragn (1l19) busc prote ger a los mor?s de Tudela y dijo que "el que quisiere salir o ir ~e Tudela a tierra de moros, a otra tierra de moros o a otra tI:rra, que sea libre y vaya con seguridad con las mujeres y los hlj?~ y con todo su haber, por agua o por tierra, a la hora que quisiere, de da o de noche".

Por medio de los Decretos de la Curia de Len (1188), el Rey Alfonso ~e L.e~ y Calicia, declarando que lo haca ante "to do~ los de mI. remo , se comprometi a "cumplir las leyes que e~tan esta~leCIdas por mis predecesores", jur "que ni yo ni na die entrara en la casa de otro por la fuerza, ni har ningn dao e? :lla en su heredad", y confirm que si se "denegare justi CIaal dernandanrse la rechazare maliciosamente, podr ste tomar testl~~s p_o~' cu~o testimonio conste la verdad y obligar al que denego justicia a Indemnizar al demandante". Un texto de gran importancia entre los antecedentes de las modernas dec1a~aciones de derechos del hombre lo constituy la Carta Magna Inglesa, que el Rey Juan Sin Tierra otorg en 1.215 luego de que la.~o~leza, unida con el clero y los comer CIantes, formare un ejercito de mil hombres montados a caba llo para oponerse a la corona, circunstancia esta ltima que rr:uestra como los .derechos humanos no siempre han sido pro pamente reconocIdos u otorgados, sino conquistados, y en cier to modo arrancados, a quienes tenan en un momento dado el poder dentro de la sociedad.

En la Carta Magna se declar la libertad de la Iglesia de In glaterra y se otorg, asimismo, un conjunto de libertades "a to dos los hombres libres de nuestro reino, para que las posean y las guarden para ellos y sus suc~sore.s". ~ la vez: s: ~ijo que .el monarca ni ninguno de sus funcionarios incautarla nmguna tie rra ni renta para el pago de una deuda mientras el deudor ten ga bienes suficientes para pagarla"; que "po.r,un delito leve un hombre libre slo ser castigado en proporcIOn al grado del de lito, y por un delito grave tambin en la propor~in ~orrespon~ diente"; y que "ningn hombre libre ser detenido m preso, m desposedo de sus derechos r:i posesiones.' declarado f~era de la ley, ni exiliado, ni perjudicada su pOSICIO~ de. cualquier for ma, ni Nos procederemos con fuerza contra el, m ~andaremos a otros hacerlo, a no ser por unjuicio legal de sus Iguales o por la ley del pas". . Por su lado, las Disposiciones de Oxford (1258) fijaron con diciones precisas para servir el carg? de sheriff.(administrador ejecutivo de un condado), y establecieron un Tr~bunal de.l ~~n dado "para recibir todas las demandas a los danos y perjUIClOS que hubieran sido causados ~or l?~ sheriff".. .. Por medio de la Constitucin Nemmem Captivabimus (1430), el Rey Wladislav]agiello, de Polonia.' jur "no castiga.r nunca a un noble de ninguna forma cualquiera que se~ el cr~ men o la falta que haya cometido, a no ser que ~ay~ ~ldo pn mero justamente condenado por los tri~unales de jUstlClay haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propIa pro vincia". Finalmente, la Pragmtica de los Reyes Catlicos (1480), or den a todas las autoridades que permitieran vivir a las perso nas en las ciudades y villas que stas quisieran, que les permitieran desplazarse a otras villas y ciudades, y que no les per turbaren en sus acciones destinadas a vender o a arrendar los bienes races de que fueran propietarios. . ~X Llama la atencin que los textos que hemos mencionado re conozcan derechos con miras nicamente a limitar el poder de los monarcas y, adems, que el reconocimiento de los derechos se circunscriba a determinados segmentos o estamentos de la sociedad. Si pasamos ahora a la historia .propiaIn:ente tal de l.os der~ chos humanos, los textos respectivos proliferan a partir del SI-

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g.!9_XVI en adelante. Por lo mismo, nos limitaremos a mencio nar los que nos parecen ms importantes. El Edicto de Nantes, dado por Enrique IV en 1598 y que fue registrado por el Parlamento de Pars un ao ms tarde, puso trmino a casi medio siglo de guerras religiosas, regul las con diciones y lmites del culto protestante, y declar que "todos los que hacen o hagan profesin de la dicha Religin Reformada son capaces de obtener todos los estados, dignidades, oficios y cargos pblicos de cualquier tipo". La Peticin de Derechos, de 1628, emanada del Parlamento ingls, declar que "de aqu en adelante nadie ser obligado a entregar prstamos al Reycontra su voluntad; que nadie ser gra vado con ninguna carga o exaccin a ttulo de donacin, ni por ningn otro tipo de cargas", de modo que nadie puede Serobli gado "a contribuir con ningn impuesto, crdito u otra carga no aprobada por el Parlamento; y que "ningn hombre libre ser arrestado o encarcelado, o ser obstaculzado en el ejercicio de sus libertades o de sus costumbres, o ser proscrito o desterra do, ni sancionado de ninguna forma, sino conforme a un juicio legal formado por sus pares o segn el derecho de su tierra". .. El Cuerpo de Libertades de la Baha de Massachusetts, otor gado por el Rey Carlos II en 1629a los primeros colonos de Nor teamrica, concedi a stos un conjunto de poderes y es considerado como el primer catlogo norteamericano de dere chos humanos. Se trata de un texto bastante completo, dotado de un prembulo y de un conjunto de normas sobre derechos y libertades relativas a procedimientos judiciales, sobre libertades generales y sobre libertades particulares de mujeres, nios, sier vos y forasteros, parte esta ltima donde el texto anticipa lo que hoy conocemos como proceso de especificacin de los derechos humanos. En cuanto a la clebre Acta de Habeas Corpus, de 1679, fue acordada tambin en Inglaterra y tuvo su origen en el encarce lamiento arbitrario de que haba sido objeto un grupo de opo ..sitores polticos al Rey Carlos II. Precisamente, el habeas corpus es un procedimiento que se lleva a cabo ante un juez para po ner trmino a la detencin o prisin arbitraria de una persona. El Acta de Habeas Corpus, de especial importancia en la his toria de los derechos humanos, vuelve a ser un documento que no es fruto de la sola inspiracin de sus autores, sino que lo es,

ant~ todo, de determinadas circunstancias de hecho lesivaspara la libertad, a las que en un momento dado se decide enfrentar y poner trmino. En efecto, el Acta en referencia se inicia conla denuncia de que alguaciles y carceleros, a quienes se ha confiado la custodia de algn detenido por asuntos criminales, suelen eludir los man damientos de habeas corpus que se les dirigen, o sea, acostum bran desor o retardar las rdenes que se les dan para no retener por ms tier_npo a una p~rsona y presentarla ante eljuez encar gado de verificar la Iegalidad de su detencin. Por lo mismo, el Acta es~blece la obligacin de tales funcionarios en orden a que, en el mismo momento en que sean requeridos para ello, "lle ven o manden llevar la persona detenida o encarcelada ante el Lo-;.dC,~nciller~ el Lord Depositario del Gran Sello de Inglate rra.,. o ante losJueces o barones del referido tribunal que haya emitido el habeas corpus", debiendo adems "certificar las ver daderas causas de la detencin o prisin". P.orlo tanto, en ~usor?ene.s el Habeas Corpus no tuvo por finalidad obtener la InmedIata libertad de un detenido, sino ase ~rar la presencia fsica del detenido ante el tribunal correspon diente, esto es, tuvo por finalidad asegurar un juicio pronto a las personas que sea vean privadas de libertad. :ElBill ofRights, o Declaracin de Derechos, de 1688, se ori gin ta~bin en un hecho poltico concreto, en este caso la pro clamacin como reyes de Inglaterra de Guillermo de Orange y de su esposa Mara, quienes haban destronado al reyJacobo II. La Declaracin, preparada en el Parlamento, fue presentada a los nuevos monarcas en la misma fecha en que iban a ser pro clamados reyes, de modo que la aceptacin de la Declaracin por parte de stos constituy una autntica condicin para ha cerse de la corona. La Declaracin, invocando en su comienzo las arbitrarieda des de Jacobo Il, y como una manera de precaverse de que s ta~pudIera~ repetirse ,en el futuro, reivindic "antiguos derechos y hpertades , y ~eclaro, entre otras cosas, que "el pretendido po der de la. autondad r~al.de suspender las leyes o la ejecucin de le~e,sSInel ~onsentImIento del Parlamento es ilegal"; que "la e.xacclOn. de tributos en dinero por o para el uso de la Corona, SIn permiso del Parlamento, es ilegal"; que "es derecho de los sbditos dirigir peticiones al Rey y que todo encarcelamiento

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basado en tal peticin es ilegal"; y que "la eleccin de los miem bros del Parlamento debe ser libre". Trasladndonos ahora a Norteamrica, en 1776, un mes an tes de la Declaracin de Independencia, encontramos la Decla racin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que afirm la existencia de "ciertos derechos innatos" que tienen "todos los hombres", de los cuales, una vez que los hombres "entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su poste rioridad por ningn pacto". Adems, este documento afirm que "todo poder es inherente al pueblo y procede de l"; que "los magistrados son mandatarios del pueblo y sus servidores, y, en cualquier momento, responsables ante l"; que "los poderes le gislativo, ejecutivo y judicial deben estar separados"; y que "la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la liber tad y no puede ser restringida jams, a no ser por gobiernos des pticos". En cuanto a la propia Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, cabe destacar sus expresiones iniciales: "Soste nemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de es tos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o a abo lirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios". Cabe sealar que esta Declaracin de Independencia no in cluy una declaracin explcita de derechos, como tampoco lo hizo la Constitucin de 1787, lo cual explica que algunos aos despus, en 1791, se aprobaran diez enmiendas a la Constitu cin, las cuales jugaron precisamente ese papel. Quizs si la prin cipal de esas enmiendas sea la primera de ellas, que declar lo siguiente: "El Congreso no har ley alguna por la que se esta blezca una religin, o se prohba ejercerla, o se limite la liber tad de palabra, o la de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacficamente y pedir al Gobierno la reparacin de sus agravios". La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es posterior en trece aos a la Declaracin de Independencia

de los Estados Unidos. La Asamblea Nacional la aprob el 26 de agosto de 1789 y el Rey L~is XVI ~a acept en octubre del mismo ao. Sin perjuicio de la influencia que tuvo en ella la .obra de autores como Rousseau y Montesquieu, es un hecho CIerto que en sus redactores influyeron tambin los textos norteame ricanos sealados previamente. En la Declaracin de 1789 se reitera que "los hombres na cen y permanecen libres e iguales en dere.c;lOs", que "la meta de toda asociacin poltica es la conservacion de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre", y .~u: "el origen de toda soberana reside esencialmente en la nacion , de modo que "ningn rgano ni ningn individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella". Aadi, asimismo, que :'la leyes la expresin de la voluntad g~n.eral" y que "todos los cm dadanos tienen el derecho de particrpar personalmente o por medio de sus representantes en su formacin", , La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudada no ha ejercido hasta hoy una p_oderosa ~nfl,~encia, aunque no consagr el derecho de asociacin y restringio el derec~o de su fragio a los propietarios, Sin embargo, sus redact~res avizoraron la importancia de que los derechos ~~manos t~Vleran una c_on sagracin efectiva en el derecho pOSItIVO, especialmente a mv~l constitucional. no obstante considerarlos derechos naturales. AsI, en el Art. 16 ce la Declaracin se estableci que "toda socie~ad en la cual la garanta de los derechos .no est as~gu~~d~ III la separacin de poderes establecida,.no tiene Constitucin". . En lo que concierne ahora al SIglo XIX, otros textos de Im portancia para la historia de los dere~hos h~manos fuero~ la Constitucin Poltica de la Monarqua espanola, de 1812, la Constitucin belga de 1831; la Constitucin frances~ de 1848; tres nuevas enmiendas a la Constitucin norteamencana, que fueron aprobadas entre 1865 y 1870; Yla Constitucin es~aola de 1876. En el siglo XX, antes de las decisivas Declaracin Arnenca: na de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en Bogota en 1948, y de la Declaracin Universal de Derech?s r:~mano~, de fines del mismo ao, cabe mencionar la Constitucin m~xI cana de 1917; la Constitucin alemana de 1919; nuevas enmien das a la Constitucin norteamericana, entre las que se cuenta el reconocimiento del derecho de sufragio a las mujeres, en
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de la Repblica espaola de 1931; Y la Constitucin italiana de 1947. Se trata de textos cada vez ms completos, en los que se van reflejando gradualmente no slo .el pr~ce~o. de positivacin de los der-echos a nivel del ordenamIento JundlCo mterno de los Estados, sino tambin los procesos de generalizacin y de expansin que analizaremos ms adelante. . En cuanto a la internacionalizacin de los mismos derechos, se trata de un proceso, como tambin analizaremos ms adelan te, que tiene lugar slo a partir de la mitad del .siglo XX, y cu yas primeras manifestaciones fueron, .~n ese .mIsmo orden, la Declaracin Americana y la Declaracin Umversal, ambas de

1920; la Constitucin

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1948.

La primera de esas dos declaraciones f~e product? d~ l~ ~X Conferencia Panamericana que se celebro en Bogota a mI~lOs de 1948, ocasin en la que se aprob la Carta de la Or?~mza cin de los Estados Americanos. En esta misma Declaracin, su prembulo, tal como lo haban insinuado algu~os ~ocumentos anteriores de carcter interno o estatal en la historia de los de rechos humanos, propugna una articulacin entre, derech.os y deberes, lo cual se ve reflejado luego en que su capitulo pnme ro trata precisamente de los derechos, en tanto que el segundo y ltimo desarrolla lo concerniente a los deberes. ., En el mencionado captulo primero, junto a la consagraClon de la igualdad ante la ley y de las libertades de conciencia! de expresin, se mencionan un conjunto de d:~echos de c~racter social, por ejemplo, a la salud, a la ed~~aclO.~, al traba~o, a la vivienda, a la seguridad social, a la partlCIpaClon en la ,~da ~ul tural, todos los cuales no importan lmites al poder politico smo compromisos que deben asumir quienes ejercen el poder para mejorar las condiciones materiales de vida de las pe~~onas. . En el captulo relativo a los deberes, l~ Declar~Clon ~.enClo na, entre otros, el de "obedecer a la ley , el de adqum~ a lo menos la instruccin primaria", el de "votar en las eeccones populares", y el de "cooperar con el Estado y con la comun~d~~ en la asistencia y seguridad sociales, de acuerdo con las pOSIbIlIdades y las circunstancias de cada cual". La Declaracin Americana .de los Derechos y Deberes del Hombre no estableci rganos ni mecanismos destinados a con trolar el cumplimiento de la misma en el mbito propiamente

internacional, aunque reconoci en su Art. 18 que "toda perso na puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos", debiendo. "d~sI:>0nerde un procedimiento sencillow breve por el cual lajusticia lo ampare contra actos de la autoridad que vio len, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". Esta .Declaracin constituy la primera pieza de lo que puede considerarse el sistema internacional de derechos humanos en el mbito regional americano, y a ella siguieron luego otros documentos de importancia, a saber, la Carta Tnteramericana de Garantas Sociales y la Convencin Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer. En 1965 se cre la Comisin Interamerica na de Derechos Humanos, y en 1970 se suscribi la Convencin Americana que retoma la distincin entre derechos civiles, de rechos polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, y que establece dos rganos competentes para conocer de "los asuntos relacionados con los compromisos contrados por los Estados partes de esta Convencin", a saber, la Comisin Inte ramericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Huma nos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por la Organizacin de las N~ciones Unidas, tuvo tambin un carcter declarativo y no propIamente el de un pacto internacional vinculante. Pero si.bien no c:e obligaciones legales a los Estados que la suscri bieron, lo CIerto es que constituye un hito fundamental en la historia de los derechos humanos, puesto que junto con mar car en cierto modo el inicio del proceso de internacionalizacin de los mismos, influy en numerosas constituciones, posterio res a ella, a nivel del derecho interno de los Estados. Con todo, es-preciso aclarar que la opinin prcticamente unnime de los actuales tratadistas sobre el tema, es que la Declaracin Univer sal de los Derechos Humanos ha pasado a ser vinculante tanto por va consuetudinaria como porque recoge o consagra nor mas llamadas de jus cogens, esto es, normas imperativas del de recho internacional. Su Prembulo, en una manifiesta alusin a los horrores de l~ s~gunda guerra mundial, advierte acerca de que "el descono cirmento y el menosprecio de los derechos humanos han origi nado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la

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humanidad". Por otra parte, en otro de sus razonamientos con sider "esencial que los derechos sean protegidos por un rgi men de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supre~o recu~so de la rebelin contra la tirana y la opresin". Por l~ ,mISm?, tiene razn Bobbio cuando apunta que "la De clara.Clon ~mversal representa la conciencia histrica que la hu manidar tiene de sus propios valores fundamentales en la ~eg~nd~ ,mitad del siglo XX. Es una sntesis del pasado y una ll-:splraclon para el porvenir; pero sus tablas no han sido escul pidas de una vez para siempre". En cuanto a su contenido, la Declaracin consta de 30 ar tculos y un estudio particularizado de ella permite advertir como los derechos individuales, que se asientan en el valor de la liber tad, ocupan la mayor parte del texto (Arts. 3 al 20), mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales, que se fun dan en la idea de igualdad, son tratados apenas en tres artculos (22 al 25). Por su parte, y en lo que concierne a los derechos polticos o de participacin, aparecen tratados en el Art. 21. . ~~r su lado, el Art. 28 da un claro impulso a la internaciona lizacin de los derechos, al declarar que "toda persona tiene de recho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin s: hagan plenamente efectivos", en tanto que el Art. 30 y final dice que .nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, o a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar activida des o realizar ~ctos tendentes a la supresin de cualquiera de los derechos y lIbertades proclamados en esta Declaracin". Dos aos ms ta:de, en 1950, en el mbito regional euro peo se da otro paso Importante para la internacionalizacin de los derechos, al firmarse en Roma el Convenio Europeo para l~ Proteccin de los Derechos Humanos. Se trata ya de un au tentico tratado internacional que establece obligaciones para ~os Estados en orden a introducir en sus respectivos derechos rn.terr:os ~as modificaciones que permitan adoptar las normas e In~trtuclOnes de stos a lo dispuesto por el Convenio. Como escnben los autores del libro "Derecho positivo de los derechos h.l~manos", no se trata de "un texto que sustituya a la protec cion de los derechos en los sistemas jurdicos nacionales, sino una garanta internacional de los mismos en el mbito euro-

pea". Tocante a los destinatarios del Conver:io, "no S_Oll slo los ciudadanos de los Estados que lo han ratificado, SInOque se extiende a cualquier persona que resida o que, simplemen te, se encuentre en el pas". Por otra parte, "es importante se alar que el Convenio establece, por primera ve~,.a la persona como sujeto del Derecho Internacional, al perrrnur las deman das individuales, siempre que un Estado del que depende el litigante haya declarado aceptar el procedimien.to de es~ r~cur so por las denuncias de personas que se consIde;,en vicnmas de una violacin de sus derechos fundamentales. Todo ello explica, en fin, que este Convenio haya ,creado .la Comisin Europea de Derechos Humanos, y, ademas, el Tnbunal Europeo de Derechos Humanos. " , ,\, Como inicio del proceso de especificacin de los derechos fundamentales, cabe mencionar ahora distintas convenciones y declaraciones que adopt la Organizacin de las Naciones Uni das respecto de la mujer, en 1952 y 1967, as como respecto del nio, en 1959. Respecto de la mujer, las convencion~s se .refi rieron en ese orden, a sus derechos polticos, a la nacionalidad de la mujer casada y a la eliminacin de la discriminacin ~on tra la mujer. Tratndose del nio, la Declaracin correspondien te parte de la base de que, sin perjui~io ~e !os. ~er:cho~ _que se reconocen a toda la especie humana SIn distincin, ~~mno, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y CUIda dos especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento" . ._ .. , >, Respecto siempre de la mUjer y del mn~" la espeClfi?ac.ron de sus derechos se consolida en la Convencin sobre Elimina cin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de 1979 ven la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Siempre en el mbito de las decisiones de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto de De rechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, per mitieron superar el carcter merame~1te declarati:o q:~e tu,;() la Declaracin Universal de 1948. Su misma denommaoon ( pac tos") indica su finalidad de convenios presentados a la firma y ratificacin de los Estados que entraran en vigor cuando hayan sido firmados por 35 pases miem br~s de la Org~niz~cin. . Ambos pactos, como sus respecuvas denominaciones lo In dican, tratan- de las libertades civiles y polticas, y de los dere-

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chos econmicos, sociales y culturales, reconociendo que tanto aqullas como stos son indispensables para realizar "el ideal de ser humano libre", por lo cual es necesario "que se creen las con diciones que permitan a cada persona" gozar tanto de unas como de otras, En el fondo, segn nos parece, una declaracin como esa refuerza no slo la idea de que hay distintas clases o genera ciones de derechos del hombre, todas indispensables, sino que el valor de la libertad, que est a la base de las dos primeras ge neraciones, precisa para su efectiva realizacin de una cierta igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas, igualdad a la que apuntan los derechos econmicos, sociales y culturales, o de tercera generacin, puesto que para personas que desde el punto de vista material padecen condiciones de vida miserables se torna completamente ilusorio y vaco el disfrute y ejercicio de las libertades, Con posterioridad a 1966, concretamente en mayo de 1985, el Consejo Econmico Social de la ONU emiti la resolucin que establece el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu rales, encargado de vigilar la aplicacin del pacto del mismo nombre, Por su parte, en 1989 la Asamblea General de la ONU aprob el segundo protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, En 1990, la misma Asamblea General aprob la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios Yde sus Familias, En 1992 se aprueban dos declaraciones de importancia, una sobre Proteccin de todas las Personas contra las Desaparicio nes Forzadas, Yotra sobre Derechos de las Personas Pertenecien tes a Minoras Nacionales o Etnicas, Religiosas y Lingsticas, Un paso muy importante en materia de jurisdiccin interna cional de los derechos humanos lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Internacional, de julio de 1998, que asume que "los crmenes ms graves de trascendencia para la comuni dad internacional en su conjunto o deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia", y que, ade ms, recuerda en su prembulo que "es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsahles de crmenes internacionales",

Sobre bases como las antes indi d establece una Corte Int ' 1 ica as, el Estatuto de Roma ernaCIona de c ' dependiente y vinculada con 1", aracter permanente, in" e SIstema de las Na ' U' que tenga , competencia sobre los os cr cnmenes m cl~nes d nrdas cendencia para la cornunid ' , s graves '" e tras1 a d mternacronal en aunque, a la vez, se establece ue "1 su conjunto", ser complementaria de 1 ,q, di ~ Corte Penal Internacional En cuanto a la com e~SJU~lS ;cClones penales nacionales", crmenes ms graves de~ra~~~~~e e l,a ~orte, el,la se limita a los caso del crimen de geno idi , ricia internacional, como es el Cl 10, cnmenes de 1 h ' menes de guerra y el crim en d e agresin C esa b umanrdad, " crmo, que el Estatuto de R ' a e senalar, asirrus, , oma establece cu '1 1 constituuvos de genocidio' ~ es son os actos lesa humanidad y qu ' q~e se entendera por crmenes de R ,por cnmenes de guerra especto de lo primero se establ ' "genocidio" cualquiera de l~s t ,ec~ que se entender por la intencin de destruir tot 1 ac os ~11Ulentes,perpetrados con nal, tnico racial o reli , a o parCIa mente a un grupo nacio, 19roSOcomo tal' t d ' del grupo; lesin grave a la inte ' anza e miembros miembros del grupo' someti , gr:dad fsica o mental de los , , ,lmlento intenci 1d 1 diciones de existencia que h ayan d e acarrear lona su e a , d grupo t ' , con, sica, total o parcial' ,las medid d estmadas ' es ruccion fa ' di " en el seno del grupo' y tra 1 d lmpe Ir nacimientos po a otro grupo, ' s a o por la fuerza de nios del gru-

'n;~

Por "crimen de lesa humanidad" ' los siguientes actos cuand se entiende cualquiera de o se cometan co d que generalizado o sistemti ICOcontra una pobl mo parte e , , " " un ataconocimiento de dicho ta " acion ClVIl y con deportacin o traslado :eesmato;, ~xterminio; esclavitud; tura; desaparicin forzad d poblacin; encarcelacin; tora e personas' '1 " sexual, prostitucin for zosa, em b arazo forzado ' vio acion, t '1' esclavitud ,, zada u otros abusos sexu 1 d ' es en izacion for,, a es e gravedad compa bl cron de un grupo o colecti id d ' ,ra e; persecu crimen de apartheid. lVl a con iden tidad propia; y el

:ar!~~'

En cuanto a los "crmenes de u " junto importante de act s g erra, se entiende un cono contra person bi por las disposiciones de los C ' as ~ lenes protegidos les como matar intencional onvemos de Gmebra, de 1949, ta, mente' somete t tratos mhumanos incluido 1 ' , r a ortura o a otros gar a un prisione;o de gue s os expenmentos biolgicos; obli rra a prestar servicios en las fuerzas

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de una potencia enemiga; privar deliberadamente a un prisio ner~ de gu~rra o a otra persona de sus derechos a un juicio jus to e ImparCIal; y tomar rehenes. ~or ltjm~, el propio Estatuto de Roma declara que entrar ~n VIgor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a par tir de la fecha en que se desposite en poder del Secretario Ge neral de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Los procesos de positivacin, generalizacin, expansin, inter nacionalizacin y especificacin de los derechos humanos.- El desarrollo histrico tenido por los derechos humanos permite identificar distintos procesos por los que estos derechos han pa sado desde que fueron declarados e introducidos en los orde namientos jurdicos nacionales yen el derecho internaCional. ~l primero de esos procesos, llamado de positivacin, es aqul en ::rtud de,l cual los derechos del hombre, al margen de la dis CUSlOn filosofica acerca de si son derechos naturales, derechos morales, d~rechos histri:os o derechos de carcter pragmti co, se han Ido de hecho mcorporando progresivamente al de recho positivo interno de los Estados, especialmente a travs de las Constituciones de stos. Este proceso, como es evidente, ha venido a su~!nistr~r ~ los der.echos humanos una base jurdica ~e sust~ntaclOn objetiva que,Junto con hacerlos ms ciertos, ha favorecido tambin su mayor efectividad. ~al como rr~ostramos en el apartado anterior, este proceso comIenza propiamente en el siglo XVII y se desarrolla fuerte mente en los siglos siguientes, hasta el punto de que hoy torios los Estados democrticos consagran los derechos fundamenta les en un captulo destacado de su ley constitucional como tam bin .en .~tras clases de leyes, de inferior jer;rqua a la ConstltUClon, que desarrollan luego los preceptos constitucio nales sobre la materia. . Anteriores o no al derecho positivo, superiores o no a ese ~~smo derec~o, co"?figurados o no antes que en el derecho po SItiVO en alg.qn posible derecho natural o en exigencias ticas que se consIderan msoslayables, lo cierto es que los derechos human?s, como resultado del proceso que estamos analizando, se han mcorporado al derecho interno de los Estados lo cual junto al proceso de internacionalizacin del que tratare~os m~

adelante, permite que pocIamos hablar con propiedad de un autntico derechopositivo de los derechos humanos. La base que presta hoy el derecho positivo a los derechos humanos no llOS responde a la cuestin de qu son estos ~ere chos, pero s a la de cules son. No resuelve tampoco la diSCU sin acerca de la fundamentacin de esta clase de derechos, pe:-o permite argumentar en su f~~or desde una cierta realidad obje tiva -el propio derecho pOSItIVOque todos rueden reconoc~r y admitir. Dicha base, por ltimo, tampoco disuelve la paradoja de que los derechos humanos hayan aparecido histricamente como derechos naturales, pero, a la vez, resulta evidente que ella produce mejores resultados en cuanto a la eficacia de las recla maciones en favor de la proteccin y garanta de los derechos. "Recin con su 'positivizacin' por la legislacin o la c~ns titucin los derechos humanos se convierten en alg~ tangible -expresa Eugenio Bulygin-, en una especie de realidad, .aur; cuando esa 'realidad' sea jurdica. Pero cuando un orden Jun dico positivo, sea ste nacional o internacional, incorp_or~ ~os derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos [uridicos Y no ya meramente mora 1es " . No es poco, en consecuencia, lo que los derechos hum.a~os han ganado con su incorporacin progresiva al derecho positivo, sin perjuicio de que se mantengan en pie muchas i~t~rr~~antes acerca -de tales derechos y que este proceso de posmvacion no puede ni pretende responder por s solo. ,. El mismo autor antes citado, como parte de su crrnca a la doctrina de los derechos humanos corno "derechos morales", y como expresin ta rn hin de la importancia que atribuye all~,r~ ceso de positivaciu de los dcrecllUs, cs.ribc lo .-;lglllCllIC: Se me podra reprochar que esta concepcin de los dere~hos hu manos los priva de cimientos slidos y los d~Ja al :~~ncho del legislador positivo. Por lo tanto, la concep~ion pOSI~Ivlsta de los derechos humanos sera polticamente peligrosa. Sin embargo, no veo ventajas en cerrar los ojos l la rcal~dad y postular ~l!1 te rreno firme donde no lo hay. Y para defenderme del ~taq.~e, podra retrucar que es polticamente peligros? crear. la ilusin de seguridad cuando la realidad es muy otra. SI no existe un de recho natural o una moral absoluta, entonces los ~erechos hu manos son efectivamente muy frgiles, pero la actitud CO~T~cta no es crear sustitutos ficticios para tranquilidad de los dbiles,

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, ', decisin coraje: si se quiere que sino afrontar la SltuaclOncon, 'aY efectiva hay que lograr os tengan VlgenCl , ' los derec h os h uman , de las dispoSlClOiti los asegure a traves que el legislador pOSllVO di t s Yque los hombres respenes constitucionales corre~por:, H;,ne ten efectivame~te ~~constltu~~~~hOS humanos se entiende el Por generalzzacwn de los d hos han llegado a perte, d d 1 cual estos erec proceso en virtu e 1 lo hecho de ser tales, esto necer a todos los hombres, por e so , in social o econ, ' ' 'd a color sexo, pOSlClO es, sin dlstlllclon e raz , , _ ' lizi ., o de cualquier otro mica, ideas polticas, filosohcas, re 19lOsas orden, t lo nuevo se teje en lo viejo y, Como dijimos en s~,momen O't de lo viejo, Los derechos , d tamblen en con ra , en CIerto mo o , de la modernidad, aunque es pO~lhumanos son un producto antecedentes de importanCla ble hallar, antes de ese momentlo, que analizamos al presentar documentos como os d en textos y h d 1 hombre en especial textos y ola historia de l~s derec oso ~osDecret~s de la Curia de Len y cumentos medle;ales co~ o esos textos y documentos tenan la Carta Magna lllglesa, er tal como lo era tambin la pro la caracterstica de ser estamen es, secuencia reconocieron pia sociedad del momento: y, e_n,coamn ente a de~erminados seg, d h prerrogatIvas umc CIertos erec os y ,, uedando al margen de ellos los resmentos de la p,oblacIOn,ql " francesa y la Declaracin de N' ' uiera la revo ucrori 1 tan tes, 1 Slq d 1 G dadano reconocieron a todos os Derechos del Hombre y e 1':, ue con su distincin en hombres el derecho de sufragio. smo qd' ' " basada nica, 'vos -una lstlnClon tre ciudadanos actIVOS y pasl radic slo en los , 'o de las personasmente en el patnmom d ho poltico fundamental. , la ti 1 'dad de este erec , pnmeros a titu ,a~l, di 1 con destinatarios especlfi"F t los pnVlleglos me leva es, ,, ren e a , b d un gremio o corporaClon, cos, como los nobles, l?S;~em r~~e ~eces-Barba-, los derechos o los vecinos de una cm a, ~esc arecen como expresin de la humanos en su model? clas~coap ricos los hombres y los ciuda racionalidad, con destlllatan~s gedn ~ deseada igualdad ante " todo lo cual es expresIvo e un d ano S , la ley, lizaci, de los derechos humanos ha sido posible La gene~a izacion ata de derechos universales, con lo gracias a la Idea de que se tr "o extensin de esta clad ' que la generaClOn cual queremos eClr, f id en los hechos porque tanse de derechos se ha VlStOavoreCl a

to en el plano conceptual como en el deontolgico, esto es, tanto a la hora de ofrecer un concepto de derechos humanos como a la de sealar una direccin deseada para los mismos, se ha in sistido siempre en la universalidad de los mismos. Por consi guiente, la universalidad de los derechos del hombre es antes "un postulado de la razn que un dato de la experiencia", como dice Benito de Castro Cid; "una nota de la definicin de los de rechos", aunque no plenamente "una cuestin de hecho", como seala por su parte Javier de Lucas En cuan to al proceso de expansin, ha consistido en el gra dual y progresivo incremento del catlogo de los derechos hu manos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporacin a ese catlogo de nuevos derechos, o de nuevas generaciones de de rechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carcter de tales, Este proceso puede ser apreciado con toda nitidez si se exa minan los distintos momentos por los que han ido pasando los derechos humanos en su devenir histrico hasta nuestros das, As, en un primer momento, los derechos humanos apare cen como simples limitaciones al poder de la autoridad pbli ca, y se traducen, por lo mismo, en el compromiso de sta en orden a no interferir en ciertos y determinados mbitos de la vida y actividad de cada individuo, o a hacerlo slo bajo deter minadas condiciones, Se trata de la primera generacin de dere chos humanos, la de los llamados derechos civiles, o derechos de autonoma, entre los que se cuentan, por ejemplo, el de la in violabilidad del domicilio, el de no ser detenido y preso en for ma arbitraria, el de no ser gravado con impuestos slo por decisin del monarca y sin la aprobacin del parlamento, etc, Si tuviera razn Bobbio cuando afirma que "toda la historia de la filosofia poltica es una larga, continua y atormentada re flexin acerca de la pregunta cmo es posible limitar el poder?", se comprender entonces la importancia de esta primera gene racin de derechos humanos, llamada tambin de derechosperso nales, en virtud de la cual, sin embargo, el Estado asume nicamente obligaciones de carcter pasivo, esto es, de no in terferencia ilegtima en la vida y propiedad de las personas, En un segundo momento de su historia, los derechos huma nos se configuran no ya como meros lmites al poder, sino como participacin de los ciudadanos en el poder poltico, esto es, en

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la di~cusin y adopcin de las decisiones colectivas o de gobier no. Como se ve, con esta segunda generacin de derechos, la de los llamados derechospolticos, como derechos de participacin, no se tra~a y~ ~lo de limitar el poder, sino de participar en la gestacin y ejercicio del poder poltico dentro de la sociedad. Surgen as los dere.chos polticos, en particular el de sufragio y el de elegir y ser elegIdo para cargos de representacin popular. En un tercer momento del proceso de expansin de los de rechos humanos surge luego una nueva categora o generacin de derechos, la de los derechos econmicos, sociales y culturales, o de~e~hos de promocin, que son unos derechos que no aspiran a limitar el poder m a participar en ste, sino a demandar de quienes eje~c~n el poder :un compromiso activo en favor de acep tables coridiciones matenales de vida para todas las personas. En el caso de esta tercerageneracin, se trata, por lo mismo, de dere que se fundan en el valor de la igualdad, y no en el de la lzbertad, con:o acontece con las dos primeras generaciones. En consecuenCIa, los derechos econmicos, sociales y culturales no representan lmites a la accin del Estado -como ocurre con los der.ech?: de la primera generacin-, ni encarnan tampoco la aspIraclOn a participar en el poder -como acontece con los de la segunda-, sino que representan la adopcin de unos fines orientadores de la accin del Estado y suponen una cierta in tervencin de ste en la vida social y econmica de la sociedad. El derecho a la salud, a la educacin, al trabajo, a una previsin oportuna yjusta, constituyen ejemplos de derechos de esta ter cera generacin

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como se advierte, en que la expansin acelerada que han tenido los derechos econmicos, sociales y culturales, as como las de mandas consiguientes que ellos plantean, no se cor:-esponden con el volumen limitado de recursos destinados a satisfacerlos. Para agudizar esa dificultad, los derechos econmicos, sociales y cul turales, basados en el valor de la igualdad, tienen que bregar ~oy con "el progresivo descenso del principio de igualdad en el nivel de aprecio de las sociedades, como apunta Benito de Castro, y la creciente tendencia a su sustitucin por los principios y valores de la autonoma individual, la eficiencia econmica y la competi tividad". Por otra parte, semejante manera dominante de pensar, unida a la efectiva escasez de recursos para satisfacerlos, ha tra do consigo que los derechos econmicos, sociales y culturales apa rezcan en la actualidad casi como "derechos contra la corriente" -por utilizar la expresin de Luis Prieto-, esto es, de d~rech?s. qu~ no las tienen todas consigo y en cuyo nombre es preCISOreivindi car a cada instante la punzante pregunta que Elas Daz se hace sobre la materia: "podemos tener Estado de Derecho sin dere chos econmicos, sociales y culturales?" Este ltimo autor va to dava ms lejos: sostiene que si los derechos fundamentales constituyen la razn de ser del Estado de Derecho, en~e tales de rechos no pueden entrar nicamente aquellos. de la pn:r;era y se gunda generaciones, basados en la libertad, SIll? tambin los de
icrcera gCllcraci{lll,

lnsac!os

por su parte en Ll IgU;\1(!;ld, pue-sto

De este modo, si el Estado de Derecho liberal se asentaba en las dos primeras generaciones de derechos, el Estado social de Derecho se funda adems en la tercera generacin que aca bamos de identificar. A los derechos econmicos, sociales y culturales se les consi dera a la vez como prestaciones y crditos, segn se les observe des de la perspectiva del Estado y otro tipo de organizaciones que deben procurar satisfacerlos o desde la de los sujetos que pueden reclamarlos. Por lo mismo, como se ha dicho muchas veces Son derechos que cuestan dinero, mucho dinero, yeso explica que algunas de sus debilidades consistan en la inevitable gradualidad de su realizacin yen su dependencia de los recursos financieros ele que disponga efectivamente el Estado. El problema radica aqu,

que un Estado de Derecho que no integre todos esos derechos se parecera ms a un "Estado de Derechas". , Es evidente que la incorporacin al catlogo de los derechos humanos de los derechos econmicos, sociales y culturales, ba sados en el valor de la igualdad, introduce una cierta tensin con los derechos de la primera generacin, basados en el valor de la libertad, una tensin que no es sino el reflejo de la que. existe entre esos dos mismos valores. Ello porque el comprom~so del Estado con un tipo de sociedad ms igualitaria desde elpunto de vista de las condiciones materiales de vida de las personas, asumido en nombre de los derechos econmicos, sociales y cul turales, puede llegar a transformarse en una amenaza par~ las libertades individuales que garantizan los derechos de la pnme ra generacin. Por otra parte, el compromiso del Estado con l~s libertades, asumido en nombre de los derechos humanos de pn mera generacin, puede llegar a transformarse en una renun-

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cia a la realizacin ms efectiva de los derechos de la tercera ge neracin. El liberalismo, como ensea reiteradamente Bobbio en varios de sus trabajos, se inspir sobre todo en el ideal de la liber tad. Pero es intil ocultar que la libertad de iniciativa econmica puede llegar a producir grandes e' injustas desigualdades no slo entre hombre y hombre, sino tambin entre un Estado y otros Estados. Por su lado, el socialismo, que se inspir en el ideal de la igualdad, produjo inaceptables limitac~one~ al ejercicio de l~ libertad de las personas. En consecuencia, SI se acepta que li bertad e igualdad son dos valores que estn ~n la raz de .los de rechos humanos, es preciso cuidar que la pnmera no se inmole en nombre de la segunda y que sta no se sacrifique con el pre texto de la primera, con lo cual quiere decirse que as como la libertad no puede perecer en el altar de la igualdad, sta tam poco debe hacerlo en el altar de la libertad. Por lo mismo, y aun reconociendo que llegado un cierto punto ambos valores pue den colisionar entre s, es preciso levantar un ideal que nazca de la exigencia de que los hombres, adems de libres, sean igua les. Iguales, valga decir, no slo en el sentido jurdico y poltico del trmino (iguales ante la ley e iguales en cuanto a que todos pueden participar en las elecciones y el voto ~e. cada cual. cuen ta por uno), sino iguales tambin en las condiciones materzales de vida, con lo cual, sin embargo, no se quiere propiciar que todos deban ser iguales en todo respecto de sus condiciones ~e vid~: sino que todos sean a lo menos iguales en al~o, a saber, la sa~lsfac.c~on de sus necesidades bsicas de educacion, salud, trabajo, VIVIenda, descanso y asistencia social. Si en nombre de que en una sociedad cualquiera unos pocos comen torta mientras muchos se quedan sin poder comer pan alguien llama a que nadie coma torta para que todos pue dan comer pan, entonces estaramos ante una propuesta de igualdad de todos en todo. Por la inversa, si ante una situacin se mejante se llama a que todos puedan come: a lo menos .pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos, gracias a su capacIdad, esfuerzo o a su suerte, puedan acceder tambin a las tortas, es taramos ante una propuesta de igualdad de todos en algo. Por lo dems, es preciso advertir no slo la posibilidad de que libertad e igualdad colisionen a partir d~ un.cierto punt_0' sino tambin que se trata de valores que se imbrican de algun

m~do ..~al como s~alamos antes a este mismo respecto, el goce y eJercICIOde las libertades presupone que los titulares de stas vivan en condiciones materiales mnimas que no tornen com pletamente ilusorio y vaco ese goce y ejercicio de las libertades lo cual quiere decir que una igualdad bsica en las condiciones mat~riales de vida es condicin para el goce y ejercicio real de las libertades, de donde se sigue que buscar esa igualdad bsica no es ya una amenaza para la libertad, sino, todo lo contrario un favor q~e se hace a la propia expansin de la libertad, de ~odo que es~ no sea en los hechos privilegio de unos cuantos, smo prerrogativa de todos. ~~sebio Fernndez, en un artculo de ttulo sugerente -"No tomis los derechos econmicos, sociales y culturales en vano" ha escrito sobre el particular, con toda razn, que "ni el desa rrollo de la autonoma ni el de la libertad pueden ser reales si no e~ist~ una suficiente igualdad de oportunidades sociales y econorrncas y un marco mnimamente igualitario". Los derechos econmicos, sociales y culturales, como dice ahora Peces-Barba, pret.enden resolver carencias "en relacin con necesidades que impiden el desarrollo como persona y la libre eleccin de pla nes de vida", puesto que la no satisfaccin de las necesidades bsicas por ~n nmero importante de individuos "puede difi cultarles senamente alcanzar el nivel de humanidad mnimo para co~siderarse como personas, y, consiguientemente, para usar y disfrutar plenamente de los derechos individuales, civiles y.polticos". Por .tanto, como aade Jos Joaqun Comes Cano tilho, puede decirse que los "derechos y libertades individuales son indisociables de los referentes econmicos, sociales y cultu rales". Con lo cual quiere decir que si tenemos derecho a la vida tambin debemos tener derecho a cuidados y prestaciones qu~ aseguren un cuerpo y espritu sanos; que si tenemos derechos a la inviolabilidad del domicilio, tambin debemos tener derecho a poseer una vivienda; y, por colocar otro ejemplo, si tenemos derecho a elegir una profesin libremente, tambin debemos tener derecho a un puesto de trabajo, o a un seguro en caso de perderlo. Pero el proceso de expansin de los derechos humano no se ha detenido en el momento que acabamos de sealar, esto es, en l~ aparicin de los derechos econmicos, sociales y cultu rales, sino que se prolonga todava en una cuarta generacin de

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fNTRODUCCfON AL DERECHO

EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONESENTRE DERECHO Y MORALY...

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derec~os, basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario, y que nenen que.ver, por ejemplo, con las expectativas de paz para el.mu~?o, de vida en un medio ambiente sano y libre de conta mlllaclOll, y de un desarrollo econmico que sea sustentable, esto es, que ~l mayor desarrollo de que puedan disfrutar las actuales genera~Iones que. habitan la tierra no sea conseguido al precio de aquel ,al que_ tienen tambin derecho las generaciones que la p~blaran manana. 9a,?e sealar, sin embargo, que los llama dos . derecho . a la paz', derecho al desarrollo" , "de rec h o a un rrierlio ambIente sano", y otros semejantes que se entienden pertenecer ~ esta cuarta generacin de. derechos, no constan en normas v:nc~l,antes de derecho positivo, sino en resoluciones de la Organizacin de las Naciones Unidas o de otros organismos, y nene, por tanto, el valor de recomendaciones. . Del modo que ha sido antes indicado, las distintas genera cI<:mesde derechos humanos, como dice Prez-Luo "no im ~Jcan la sustitucil1 global de un catlogo de derechos 'por otro, SlI10 que, en ocasIones, se traduce en la aparicin de nuevos de rechos corno respuesta a nuevas necesidades histricas, mientras que, otras :reces, supone la redimensin o redefinicin de dere chos antenores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados". En cuanto al proceso de internacionalizacin de los derechos d.el hombre, que se inicia recin en el siglo actual, es aqul en VIrtud d.~lcual e~tos derechos, en cuanto a su reconocimiento y protecClon efectivas, superan ya el mbito de los derechos in ternos o .nacionales y pasan a incorporarse, primero a travs de de::laraclOnes y luego a trav~ ?e I?actos y tratados, a lo que po dramos llamar el derecho positioo internacional de los derechos hu manos. ~_orlo mismo, este proceso de internacionalizacin podra ser VIstocomo una fase o expresin del proceso de positivacin de los d~rechos human~s, puesto que mientras este ltimo pro ceso dana cuenta de la lllcorporacin de los derechos al orde namienm jurdico interno de los Estados, aqul manifestara el ~odo c~m(9 los derechos se incorporan a la legislacin de tipo I~:erna:lO.nal, afianzndose de este modo la base de sustenta Clan obJet!~a que esta clase de derechos ha encontrado en el de r~ch~ pOSltl.VO, tanto. naciona.l con:o ir:~ernacional. Sin embargo, cabe advertir que la in ternaclOnallzaclOn de los derechos huma-

nos discurre no slo a travs de la legislacininternacional, sino tambin de la doctrina y de las decisiones de rganos jurisdic cionales que empiezan a formar toda una jurisprudencia inter nacional sobre la materia. Por otra parte, este proceso no debe ser visto como algo que viene simplemente a superponerse, un piso ms arriba, al proceso de positivacin que los derechos tu vieron previamente a nivel interno de los Estados, puesto que la internaconalizacin revierte sobre la positivacin en cuanto los Estados, en su propio derecho interno, se comprometen a dar primaca a los pactos y tratados sobre derechos humanos y ajustan as sus ordenamientos jurdicos internos a los compases que experimenta la evolucin de los derechos humanos en el plano internacional. Ahora bien, este proceso de internacionalizacin tiene en verdad dos caras: por una parte, segn se dijo, los derechos hu manos pasan a ser reconocidos por nmeros importantes de Es tados, valindose para ello primero de simples declaraciones y, ms tarde, de pactos y de tratados sobre l<t materia; por otra, se incorpora a la conciencia comn de la humanidad de nuestro tiempo que la situacin de los derechos humanos al interior de los Estados no es ya una cuestin interna o domstica de stos, sino un asunto de relevancia internacional. En consecuencia, ni la invocacin a la soberana ni a los principios de autodetermi nacin de los pueblos y de no intervencin de un Estado en los asuntos internos de otro pueden ser respuestas aceptables para la comunidad internacional cada vez que en el territorio de un determinado Estado se producen violaciones sistemticas y ma sivas de los derechos del hombre. Por lo mismo, uno de los problemas ms relevantes para los derechos humanos consiste en el progresivo establecimiento de rganos internacionales que sean capaces de vincular a los po deres nacionales en la proteccin de los derechos humanos, aun que tambin constituye un problema relevante de los derechos, como advierte Rafael de Ass, "el de la compatibilidad entre su proteccin en el plano internacional y el respeto a las distintas tradiciones culturales". Es decir, agrega el autor, "hay que ser conscientes de que los derechos tienen que ser tambin lmites al poder internacional, y que un excesivo aumento de la rele vancia de ste, sin la contemplacin de la diversidad de su pro yeccin, puede aminorar el valor de los derechos".

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INTRODUCCION

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Por ltimo, el proceso de especificacin de los derechos hu manos, de data tambin reciente, es aqul que, sobre la base de una mejor y ms particularizada identificacin de los sujetos ti tulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situacin de desventaja respecto de sus semejantes. Tal como dice Bobbio, si la expresin "ciudadano" introdujo una primera especificacin respecto de la ms general de "hombre", de modo que sin per juicio de los "derechos del hombre"puede tambin hablarse de unos "derechos del ciudadano" en particular (por ejemplo, los derechos polticos), otras especificaciones han sido introducidas luego sobre la base del gnero, las distintas fases del desarrollo del individuo o ciertos estados excepcionales en la existencia humana, todo lo cual explica que pueda hablarse hoy, por ejem plo, de "derechos de la mujer", "derechos del nio", "derechos de los ancianos", "derechos de los enfermos", "derechos de los minusvlidos". Como advierte Gregario Peces-Barba, sin perjuicio del pro ceso de generalizacin que han experimentado los derechos hu manos, se ha producido tambin "una ampliacin y una especificacin de los destinatarios de los derechos a travs de la consideracin de derechos atribuible s slo a categoras o gru pos de ciudadanos por razones vinculadas a su situacin social o cultural discriminada -mujeres, emigrantes, etc.-, por la especial debilidad, derivada de razones de edad -nios-, o de razones fsicas o psquicas temporales o permanentes -minusvlidos-, o del puesto de inferioridad que ocupan en una determinada re lacin social-consumidores, usuarios o administrados." Este proceso de especificacin ha abierto paso a lo que se lla ma "derechos de grupo", es decir, en palabras de Benito de Cas tro, "derechos atribuidos a conjuntos determinados de sujetos en funcin de las peculiares circunstancias en que se realiza su exis tencia", lo cual ha trado consigo una sectorializacin de los de rechos humanos a partir del reconocimiento de diferentes categoras de personas y,por lo mismo, un cierto quiebre del prin cipio de universalidad que informa a estos derechos y un giro, asi mismo, en el proceso histrico de generalizacin de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.

CAPITULO

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LAS FUENTES DEL DERECHO

PRIMERA PARTE

FUENTESMATE~ESY FUENTES FORMALES DEL DERECHO

1. INTRODUCCION Normas jurdicas y fuentes del derecho. Diversas acepciones de la expresin "fuentes del derecho" en la literatura jurdica. Normas jurdicas y fuentes del derecho.- Si el primer captulo nos condujo a la conclusin de que el derecho es una realidad normativa, esto es, algo que consiste en normas, o que tiene que ver preferentemente con normas, y si, por su lado, el captulo siguiente mostr las relaciones que el derecho como orden nor mativo tiene con ese otro orden normativo que es la moral, el presente captulo, en cuanto trata de las fuentes formales del derecho, y en particular de las fuentes formales del derecho chi leno, procura dar una respuesta a la pregunta acerca de qui nes y valindose de cules mtodos O procedimientos estn au torizados para producir las normas jurdicas, as como para modificarlas o dejarlas sin efecto. En otras palabras: si el derecho es una realidad normativa, y si todo derecho responde a ese carcter, tiene sentido preguntarse quines y por medio de cules procedimientos estn autorizados, en el caso del derecho chileno, para producir normas jurdicas, o sea, para incorporar nuevas normas al ordenamiento jurdico na cional, as como para modificar tales normas o dejarlas sin efecto. De eso es lo que trata, en consecuencia, la mayor parte de este captulo. Diversas acepciones de la expresin "fuentes del derecho" en la literatura jurdica.- Sin perjuicio de lo expresado en el acpite

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INTRODUCCION

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precedente, "fuentes del derecho" es una expresin que recono ce variasacepciones en la literaturajurdica. De este modo, slo en una de talesacepciones-la de fuentes formales del derecho-la alu dida expresin est conectada a la pregunta de quines ~ cmo se hallan autorizadospara producir nuevasnormas o modIficaro dejarsin efecto las que se encuentran actualmentevigentes. "Fuente" es una palabra que remite a procedencia u origen, y en algunas de sus distintas acepciones la expresin "fuentes del derecho" remite a su vez al origen o procedencia del dere cho. Sin ir ms lejos, aquella de las acepciones que hemos ade lantado -la de fuentes formales del derecho- se relaciona muy directamente con la cuestin del origen de las normas en actos de produccin de stas que se hallan confiados a distintas auto ridades y sujetos. "Fuente del derecho -escribe Kelsen- es una expresin me tafrica con ms de un significado".Por lo mismo, resulta in dispensable establecer a continuacin esos diversossignificados. En una primera acepcin, "fuente del derecho" alude al fun damento ltimo del derecho -del derecho en general y no de un ordenamiento jurdico en particular-, y es en este contexto que aparece utilizada la expresin cuando se afirma, por ejem plo, que Dios es el fundamento ltimo del derecho, o que lo es el orden natural, o que lo es la naturaleza racional del hombre, o, en fin, que ese fundamento ltimo es el espritu humano o el espritu del pueblo. En una segunda acepcin, "fuente del derecho" es una ex presin que se emplea para aludir a cualquier forma de orga nizacin humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. Es en este sentido que se emplea dicha expre sin cuando se dice, por ejemplo, que la sociedad es fuente del derecho, o que lo es el Estado, o que la comunidad inter nacional es fuente del derecho. En una tercera acepcin, "fuente del derecho" alude al rga no, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuer do a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurdico determinado. De este modo, el legisla dor sera una fuente del derecho. En una cuarta acepcin, "fuente del derecho" significafun damento de validez de una norma jurdica, de modo que si la

Constitucin es el fundamento de validez de la ley,la Constitu cin es entonces una fuente del derecho. Como habr oportu nidad de explicarseen el captulo siguiente, toda nerrna jurdiea encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurdica del mismo ordenamiento de que se trate, aunque de jerarqua o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creacin, esto es, en aquella norma superior que esta blece quin, cmo y dentro de qu lmites est autorizado para producir la norma inferior correspondiente. Por lo mismo, si la Constitucin es norma superior respecto de la ley,porque es la que establece quin, cmo y dentro de qu lmites se halla au torizado para producir las leyes, la Constitucin es entonces la fuente de la ley. Es precisamente en las dos acepciones anteriores que la ex presin "fuente del derecho" da lugar al concepto de fuentes for males del derecho. En una quinta acepcin, "fuente del derecho" alude a facto res de diversa ndole -polticos, econmicos, sociales, cientfi cos, tcnicos, etc.- que presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la pro duccin de una o ms normas del ordenamiento jurdico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.Esta acepcin de la expresin que nos ocu pa se refiere a lo que se llama comnmente fuentes materiales del derecho. Por ltimo, "fuente del derecho", en el sentido ahora de fuen tes del conocimiento jurdico, o simplemente de fuentes cognitivas, son todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de nor masjurdicas o de hechos con significacino importancia jur dica, tanto actuales como pretritos, que permiten conocer el estado del derecho en un momento histrico determinado. As, por ejemplo, una inscripcin halladajunto a la tumba de un an tiguo faran egipcio es una fuente del conocimientojurdico en la medida en que proporciona informacin acerca de las reglas por las que se rega entonces la sepultacin de esos mandata rios. Un ejemplar de un cdigo antiguo y ya derogado es tam bin una fuente cognitiva. La exposicin de motivos que hace el Presidente de la Repblica al enviar al Congreso Nacionalun determinado proyecto de leyes igualmente una fuente del co-

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INTRODUCCION AL DERECHO lAS FUENTES DEL DERECHO 209

noci~,iento jurdico, Pe:"o ~? texto legal actualmente vigente, pubh~ado en una recopllaCIon de leyes, puede ser considerado del ~IS~O modo una fuente cognitiva del derecho, puesto que p,ermIte Inform~rse acerca de las regulaciones jurdicas introdu cidas por esa mls~a ~ey,P~r lo mismo, en este ltimo ejemplo la fuente de conOClmIento jurdico se confunde en cierto modo ca? la fuente formal del derecho, entendida esta ltima no como ~etodo o procedimiento de creacin de normas, sino como con tmente no:-mativo d~nde es posible hallar normas jurdicas lue go de que estas han SIdo producidas por los rganos, autoridades o personas que corresponda,

2, LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO Concepto. Explicacin. Perspectivas para el estudio de las fuen tes materiales. La idea de fuerzas modeladoras del derecho. COllCe?to,- Fuentes materiales del derecho son los factores de ~~y dlver~a ndole -polticos, econmicos, sociales, morales, re hgIOSOS, CIentficos, tcnicos, etc.- que, presentes en una socie da~ dada, en un ,~eterminado momento, y en dinmica y rec~p,roca InteraCCIOn de unos con otros, influyen de manera d,e_ClsIva, o a lo me~os _i~lportante, en el hecho de la produc cion de l~s normas jUndICas del respectivo ordenamiento y en el conte~Ido de que estas normas resultan provistas, Por CIerto,~ue al decir que se trata de factores que influyen ~n la producczon de,l,as ~?rmas jurdicas, decimos tambin que Influyen en la rnodijzcaczon de stas y en su derogacin, o sea, se trata de factores presentes tanto en la introduccin de nuevas normas ~o~~ en la modificacin y en la prdida de validez de normas jurdicas ya existentes, Explicacin,~ El derecho, y en concreto las normas que consti tuyen c,ualquIer ordenamiento jurdico, provienen siempre de determlllado,s~actos de produccin normativa que ejecutan r ganos, autondades o personas que se encuentran autorizadas p,ara producir tale,s n_o~mas, Esto quiere decir que en presen CIa de un~ normajUndlca cualquiera, o de un conjunto de s tas -por ejemplo, una ley- siempre es posible identificar quin

la produjo e identificar y situar el acto por medio del cual tuvo lugar su produccin. , Sin embargo, puestos a establecer la procedencia de una norma, podemos rastrear su origen ms all del acto formal que la produjo y de la voluntad de qu~en (jecut_ el correspon diente acto de creacin, hasta descubrir uno o mas factores que influyeron en el hecho de que la norma en cuestin fu~ra pro ducida y, asimismo, en el contenido de que se la d~to al mo mento de producirla, As, por ejemplo, una ley que lI1t:od~:e un seguro contra el desempleo sobre la base de una cotIzacI~n previa a la que concurran el ES,tado, el empleado~ y el propIO trabajador, tiene su procedencia en el acto o con~unto de ac tos de tipo formal por medio de los cuales el Presidente d~ _la Repblica y el Congreso Nacional con:urren a ~a fOrmaCIO? de la ley respectiva. Sin embargo, el orIgen de dicha ley, ~as all de la voluntad de quienes concurrieron a su formacin, podr encontrarse en u~ hecho? factor econmico Y, so~~alre levante -una alta cesanna, por ejemplo- yen la conVlco:m so cialmente compartida de que el trabajador que ha perdido su fuente de trabajo debe ser protegido mientras encuentra una nueva ocupacin, , '" Como dice a este respecto Ricardo A. Gmbourg, la pregun ta por el origen de las normas jurdicas admite, en el modelo tradicional, dos clases de respuestas: las que buscan explicar,l_as conductas y los procedimientos que dese~bocan en la creacion de normas, y las que se refieren a los mot~vo~o razones que d~ terminan, por medio de aquellos procedlm,lentos, los c~ntem dos que hayan de revestirse con la modalidad ~?rmatlVa, El primer tipo de respuesta se encuadra en la cuestI:m d~ las de nominadas fuentesformales del derecho, El segundo se identifica por referencia a las fuentes materiales", , Un autor tan formalista como Kelsen, que maneja la expre sin "fuentes del derecho" para aludir tanto a los procedimien tos de creacin de las normas jurdicas como al fundamento de validez de stas (tercera Ycuarta acepciones), admite que dicha expresin tambin es utilizada para designar "t?_das las repre sentaciones que de hecho influyan sobre l~ funcin de 'pr~d~c cin y de aplicacin del derecho, es~e~:almente pnnCIpIO~ morales y polticos, teoras jurdicas, opmlon de expertos, etc. (quinta acepcin),

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Por lo mismo, quizs convenga distinguir entre la proceden cia de las normasjurdicas, que tiene lugar en determinados ac tos formales de produccin de las mismas, y el origen de las normas, que se encuentra en hechos y factores de muy diversa ndole que han determinado esos actos, as como el contenido de stos, o, cuando menos, influido poderosamente en ellos. Del mismo modo, y si bien se habla, indistintamente, de crea cin y de produccin de normas jurdicas, lo que ocurre propia mente cuando un rgano, autoridad o persona establece una nueva norma jurdica es un acto de produccin antes que de creacin, si es que por "creacin" se entiende sacar algo de la nada. Por tanto, cada vez que se habla de creacin de normas, la palabra "creacin"-como advierte Roberto Vernengo- no es to mada en su sentido religioso de creacin ex nihilo, esto es, de creacin a partir de la nada, de donde resulta que "habra crea cin normativa cuando la intervencin de un sujeto especfico es condicin suficiente y necesaria de un cambio en el orden jurdico". Una de bida atencin por las fuentes materiales del derecho permite sustituir tanto una visin voluntarista del derecho como una de carcter metafsico. Una visindel primer tipo, en cuanto el con cepto de fuentes materiales permite advertir que las normas ju rdicas no son pura creacin de los sujetos autorizados para producirlas y que deben finalmente su origen a factores ante riores al acto formal de su produccin. Una visin del segundo tipo, en cuanto la teora de las fuentes formales muestra el ori gen de las normas en hechos y factores objetivos,relativamente fciles de identificar, que tienen que ver con aspiraciones e in tereses que conciernen estrictamente a la vida de las hombres en sociedad. Dos son las perspectivasdesde las cuales pueden ser estudia das las fuentes materiales del derecho, a saber, preguntndose por el o los factores que puedan estar en el origen del derecho en general, o bien preguntndose por el o los factores que pue dan explicarun ordenamientojurdico en particular o una o ms instituciones o normas pertenecientes a un ordenamiento jur dico determinado. La primera de esas dos perspectivas,en con secuencia, aparece cuando se pregunta cul es el origen del
Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales.-

derecho?, mientras que la segunda se configura cada vez que se pregunta cul es el origen de este determinado derecho?, o cul es el origen de esta determinada institucin, p de esta o estas normas jurdicas determinadas, pertenecientes a este de recho dado? Desde luego que la primera de esas perspectivases ms am plia, y tambin ms ambiciosa que la segunda, puesto que con ella se trata de descubrir algn factor que est en el origen de todo derecho posible, mientras que con la segunda lo que se trata de establecer son los factores que puedan hallarse a la base de un ordenamiento jurdico determinado o de una o ms nor mas o instituciones de un ordenamiento dado. En cuanto a la divisindel trabajo intelectual por lo que res pecta a esas dos perspectivas,acostumbra admitirse que la pri mera corresponde a la filosofa del derecho y la segunda a la sociologajurdica. De este modo, seran los filsofosdel dere cho quienes estaran interesadosen hallar una respuesta a la pre gunta que se formula a propsito de la primera de las perspectivas,en tanto que los socilogosdel derecho seran los interesados en dar respuesta a las interrogantes que se plantean a partir de la segunda de las perspectivas. La idea de fuerzas modeladoras del derecho.- La primera de las dos perspectivasantes sealadases la que se asume cuando se ha cen afirmacionesdel tipo siguiente:"Elorigen del derecho se en cuentra en la fuerza",o "Elorigen del derecho est en la lucha",o "El origen del derecho se encuentra en la voluntad de una clase dominante", o "El origen del derecho est en el espritu del pue blo",o "Elorigen del derecho se encuentra en el instintohumano por establecerrelacionesde convivencia ordenadasy pacficas". Adoptando esa perspectiva, Edgard Bodenheimer, en su li bro Teora del derecho, desarrolla un largo captulo acerca de lo que l llama fuerzas modeladoras del derecho. Entre tales fuerzas modeladoras el autor norteamericano in cluyefuerzas polticas,fuerzas psicolgicas,fuerzas econmicas, y,por ltimo, factores nacionales y raciales. A propsito de lasfuerzas polticas, el autor llama la atencin, en ese mismo orden, acerca de la transformacin del poder en derecho, del derecho como compromiso entre grupos opuestos y del derecho como autolimitacin de los gobernantes.

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En cuanto a l~ transformacin del poder en derecho, se cons tata que al exammar la historia de los gobiernos y los Estados, nos encontramos con que muchos de ellos debieron su origen al poder y a la fuerza. As, "los antiguos Estados griegos y el ro mano fueron fundados por tribus conquistadoras, procedentes ~el n~rte, que s~byugaron a la poblacin indgena". Ms tarde, las tribus ger~amcas que i~v~dieron el decadente imperio ro mano estableCIeron su dominio sobre Italia y las provincias ro ~ana~ en forma semejante", mientras que "en la Edad Media el unpeno monglico del Gengis Kan fue el resultado de un san gne~to proceso de subyugacin y conquista". SI~ embargo, la conquista y la subyugacin desde afuera no han sido los nicos medios de implantar Estados y gobiernos, puesto que en muc~os casos esos dos fenmenos han surgido desde dent~o, es decir, de la revolucin, como es el caso de los E~tados Umdos, que deben su independencia y su forma de go bierno a una. lucha revolucionaria contra Inglaterra. ~oden.heImer llama l~ atencin acerca de que si la fuerza y la vr_Olencrahan acomp~nado en su origen a muchos Estados y gobiernos, en la mayona de los casos se ha intentado transfor mar el poder usurpado en derecho; o sea, "los nuevos seores han ~rat~~o -Con xito ms o menos permanentede dar una base jurdica al orden social recin establecido". Cabe preguntarse, en consecuencia, a qu razn obedece esa transformacin del poder en derecho, aunque los puntos de vista a este respecto no son coincidentes. As, hay autores persuadi dos de que es la fuerza de la razn lo que convence a un gober nante a establecer leyes encaminadas al bien comn. Otros CIl cambio, sostienen que esa transformacin obedece simple~en t~ al clculo int~resaclo de los nuevos gobernantes, quienes ad VIerten Cjuenadie puedc durar lirnicarnenle mucho tiempo en el poder, 10 ~ual quiere .decir que la transformacin del poder e~ d~recho tleI;e.el seritido de favorecer al primero de esos dos termmos. Por ultl?;O, no faltan quienes sealan que la mencio n_ada transformaclon se produce en la medida en que la mayo na del pueblo~cepta el nuevo orden establecido. "Todas esas explicaciones -dice Bodenheimer- contienen ele mentos de verdad", puesto que "la transformacin del poder en d~recho es un proceso muy complicado que no puede ser ex plicado por la actuacin de una sola causa".

En cuanto al derecho como compromiso entre grupos opues tos, cabe sealar que es frecuente observar que aqul surja como el resultado del acuerdo a que llegan diferentes grupos que lu chan por la supremaca. Este acuerdo puede lograrse por en tender los grupos en lucha que tienen fuerzas equivalentes y que, por tanto, un compromiso puede parecer lo ms razonable para todos ellos, o bien porque el grupo ms fuerte, movido por la prudencia, la comprensin o el inters, invita a los dems g~u pos a sumarse a un punto de vista que todos puedan compartir. Un ejemplo del primer cono es el de la Ley de las Doce Ta blas, en Roma, por medio de la cual se puso trmino a una larga lucha que por la igualdad poltica sostuvieron los ple~eyos en co~ tra de los patricios gobernantes. Como narra el proPI? Bodenhei mer, en los primeros tiempos de la Repblica los magistrados qu~ aplicaban el derecho, as como los j~~ces de. hecho, eran ele~ dos exclusivamente de entre los patricios, qUIenes no estaban li mitados por ninguna ley escrita. Sus sacerdotes, los pontfices, pusieron por escrito las normas jurdicas ms, importantes yocul taron los correspondientes documentos, a raiz de lo cual el dere cho era algo prcticamente desconocido para el cor:rn del pueblo, con todo el riesgo de parcialidad q~e ell<:> ,entranaba. En consecuencia, los plebeyos pidieron una codificacin del derec~o consuetudinario, hasta que el ao 462 a.C. un tribuno, Terentilo Cersa, propuso que se eligiesen cinco hom?res que redac~se~ un cdigo de leyes que obligaran a los magIstrado~ en el eJ~rcl cio de sus funciones judiciales. Los patricios se opuslero~ a dl~~a proposicin y durante 8 aos consiguieron ret:-asar la eJecucIOn del proyecto, hasta que finalmente fueron obligados a ce?er. El nuevo Cdigo se o-rab en doce planchas de bronce que fueron expuestas en el Foro para que todos pudieran leerlas. As, con cluye el autor, "de la lucha pol uca cn trr: dos clases de un pueblo naci la primera gran codificacin del Derecho romano que h~ bra de tener una enorme importancia para el desarrollo de aquel en los siglos posteriores". _ , Del mismo modo, y tal como fue senalado en el captulo an terior a propsito de la historia de los derechos humanos, la ~ar ta Magna inglesa de 1215 fue el resultado de un,a ~ucha poltica entre el rey y la nobleza feudal, apoyada esta ltima p~r ecle sisticos y mercaderes. Como se sabe, las fuerzas c_ontranas a la corona formaron un ejrcito compuesto de dos mil caballeros y

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el rey, que no fue capaz de hacerles frente, se vio obligado a ce der y a firmar el acuerdo exigido por losbarones feudales, y cue habra de transformarse en la base del futuro derecho consntucional de Inglaterra. . Contemporneamente, Y siguiendo con los ejemplos ~e normas constitUcionales que deben su origen al acuerdo por medio del cual fuerzas polticas opuestas ponen trmino a un ,estado d~ er:frenta miento cabe mencionar las llamadas garantIas constitUCIOnales aprobadas por el Congreso chileno luego de la eleccin presiden cial de 1970, la Constitucin espaola de 1976 -producto dellla mado Pacto de la Moncloa- y las reformas que se introdujeron a la Constitucin chilena de 1980 luego del plebiscito de 1988. En cuanto al derecho como autolimitacin de los gobernan tes es menester sealar que aqul se origina a veces en actos de au~orrestriccin de un gobernante o de una oligarqua gober nante poderosa, aunque no es c~ndicin nec~sar.ia ~e tales ac tos un motivo propiamente altruista o humamtano. pu~de ser una accin dictada meramente por la voluntad de propIa con servacin, por la ambicin, por el miedo al descontento Y a la revolucin o porque el gobernante se haya dado cuenta de que al transformar el poder arbitrario en derecho puede darle una base ms amplia y duradera". As, el cdigo ms antiguo que se conoce -el de Hamurabi- fue promulgado por un autcrata que rein en la antigua Babilonia hasta el ao 2100 a.C. Por s~ parte, y aunque se trat de un cuerpo legal de derecho pn vado -porque un autcrata, si bien puede ser un creador en el mbito del derecho privado, "las condiciones mismas de su r gimen le impedirn normalmente conver~i:se en campen del derecho pblico"-, cabe mencionar tambin a este respecto, el Cdigo Civil francs de 1804, mandado redactar por Napolen Pasando ahora a lo que Edgard Bodenheimer llama fuerzas psicolgicas, cabe mencionar la "fuerza norm.ativa de ~o real", ~e gn la expresin deJellinek, con lo cual q.Ulere aludirse a la In fluencia que en el desarrollo del derecho Juegan factores como el hbito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden. En cuanto a los dos primeros factores -el hbito y la costum bre- juegan un papel particularmente importante en,los prime ros estados de la evolucin del derecho, cuando las ordenes de gobernantes y de sacerdotes son obedecidas slo por respeto o temor a la correspondiente autoridad.

., Por s~ _parte, los deseos de paz y de orden, de una distribu cion eqUIh~rada d~l poder que evite la guerra de todos contra todos_y la sImpl~ .VIgencia de la ley del ms fuerte, as como de una CIerta posibilidad de previsin y planificacin de las conduc tas del hombre en sociedad, constituyen tambin factores po ~e~o~os en ~avor del establecimiento de un ordenamiento JundI:o comun para todos los que habitan en un momento dado un rmsmo territorio. . Tocante ahora a las fuerzas econmicas, es conocida la influen c.laque las condiciones econmicas imperantes en una sociedad tienen p~ra el contenido del derecho. As, por ejemplo, la cir cunstancia de que nuestro Cdigo Civil haya dado un tratamien to a la ~rop.i:dad inmueble rodeado de solemnidades, encuentra su explicacin no en la voluntad de Andrs Bello, sino en el he :ho de que al entrar ese Cdigo en vigencia la propiedad ms Impor~te desde el punto de vista econmico era la propiedad de la tierra. ~n un s~ntido ms general que el del ejemplo anterior, la teona marxista del derecho, criticada, entre otros, por Stammler y por Kelsen, postula que el derecho no es ms que uno de los elementos de la .s_uperes~ctura que se erige sobre las relacio nes de produccin que tiene una sociedad en un momento dado. En una versin ms atenuada, el materialismo histrico afirma. que los !actores de orden econmico no ejercen una in fluencia e_xclu~Iva, aunque s preponderante y decisiva en el cur so de. la historia y en la evolucin del derecho. ~Inalmente~ Bodenheimer menciona lo que l llama factores nacionales y raciales, a propsito de los cuales destaca el ideario ~e. l.a Escue!a histrica del derecho, que surgi en Alemania a InICIO~ del SIglo~IX, y ~uyos planteamientos sern expuestos en el captulo relativo a la Interpretacin del derecho.

3.LAS FUENTES FORMALES

Concepto. Identificacin. Clasificacin
~oncepto.- P?r !uentes formales del derecho se entiende los dis tintos procedlmlen~os .de ~~eacin de normas jurdicas, as como los modos de exterrorizacion de stas y los continentes normati-

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lAS FUENTES DEL DERECHO

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VOS donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para produ cir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados. En consecuencia, las fuentes formales se refieren tanto a los procedimientos a travs de los cuales se producen las normas jur dicas como a los modos que stas tienen de manifestarse y a los con tinentes donde es posible localizar a esas mismas normas una vez que han sido producidas. As, por ejemplo, la leyes una fuente formal del derecho, y, en cuanto tal, aparece a la vez como un procedimiento para crear normas jurdicas (proceso de forma cin de la ley), como un modo de manifestarse dichas normas, y como un determinado Continente donde es posible localizar las (el texto legal finalmente promulgado y publicado). Tras los distintos procedimientos de creacin de normas ju rdicas hay alguien autorizado para producirlas, y ese alguien es a veces un rgano colegiado (el Congreso Nacional en el caso de la ley), una autoridad unipersonal (el Presidente de la Re pblica en el caso de los decretos supremos), una fuerza social (la comunidad jurdica respectiva en el caso de la costumbre), o uno o ms sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurdicos y de los contratos). Sin embargo, ellengu~e a este res pecto podra ser uniformado, y, salvo el caso de la fuerza social que acta como productora de las normas del derecho consue tudinario, todos quienes producen y aplican derecho podran ser llamados "rganos jurdicos". Quienes intervienen en la produccin de normas jurdicas se encuentran autorizados para ello por el propio ordenamien to jurdico al que pasan a incorporarse las normas creadas por Jos distintos rganosjurdicos. Esto quiere decir que el derecho regula su propia creacin -segn tendremos oportunidad de analizar en el captulo siguiente-, lo cual significa que el dere cho contiene no slo normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, sino, adems, normas que regulan la manera en que nuevas normas jurdicas pueden ser incorporadas, o bien modificadas o dejadas sin efecto en el caso de las que ya se en cuentran vigentes. En efecto, y tal como vimos en el captulo II a propsito del COllccpto de derecho de Herbert Han, todo ordenamiento ju-

o, e sto .norrnas que imdi contiene normas de o bli 19aClon, . es 'o , n lCO o 1 o etos normatrvos y que es ponen deberes dlrectamen~ a ,os :~~o ordenamiento jurdico tos deben observar. Pero, a em~s, normas que regulan la o as de competencia, o sea, contiene norm , o la modificacin o de introduccin de nuevas norm~s, as com as ue re ulan la crearogacin de las ya existentes. _DIChas e7~~da~ento ~e validez de ~~~~~er~:U~~~~ :~~~~~~~~~~~u~:~ que nu~vas normas son pro, o, dico correspondiente. ducidas por el organo jun material de trabajo para el Curso de Tal como se lee en un d or Jorge Correa Marcelo Introduccin al Dere~ho P~;~:~e~~miento jurdico 'es autoge Montero y Carlos Pena, to lodos de produc neratioo, en cuanto establecel c1arame:~:n~~ora bien, cmo cin de los eleme~tos c.ue'd? c~m!.anera como deben crearse regula el ord~namlentol~~;~nl~~ :ace el ordenamiento jurdico sus normas? Esta regu o tes de ciertos sujetos la cab d ciertos actos provemen d atri uyen o a . idi s De esta forma, todo or e pacidad. para crear norn;as jun lcanos las siguientes tres cosas: o o 'dO o efectua a o me,. o1 narmcnto , . eso jun IC o tos personas au t onidades o fuerzas SOCIa dota a Clert?S sUje ir normas jurdicas; instituye ciertos de la capacidad para produ~l. o actos creadores de dere actos especficos de esos sujetos cdO~~to en conformidad al cual bl . do un cierto proce mue , cho, esta ecien b 1 mismos: y establece, por lo comun, han de ser llevado a ca o OSI ' s as creadas van a exte un cierto continente donde as norma riorizarse." , o . f rmales la ley la costumbre jurdica, Ideutificaciu:- Son fU~bntes 1o 1 princi:p~s generales del derecho, 1 o o-prudencia de los tri una es, os o a Juns o id o s los actos corporatroos. la equidad, los actosJun zco Y, d ntre las fuentes formales del Cuando la leyes menclOnoa a e in en su sentido amderecho debe enten~e:s~ dIC~a ~xI_>s~~~in, puesto que 'tal ex plio, esto es, como smommo e efcaso del derecho chileno., prende -al menos en e . ., preslOn c~m o, 1 es inter retativas de la Constitucin, a la Constitucin, a las ey. o \ las leyes de qurum caa las leyes orgnicas c~~Stlt~ClO~~;:~ ~n sentido estricto, a los lificado, a las ~eyes or, mar~~s a las manifestaciones de la po decretos con jerarqUla de y, rdados de los tribunales testad reglamentaria y a los autos aco superiores de justicia.
o'

La doctrina -tambin denominada "ciencia del derecho"- sue

Clasificaciones.-

le ser colocada entre las fuentes formales del derecho, aunque en verdad no lo es, puesto que no constituye un mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado de una actividad des tinada a conocer y a difundir las normas de un ordenamiento ju rdicos dado. Se trata, en suma, de una actividad que realiza cierta clase de personas -los juristas- y que se expresa en los tra tados, artculos, manuales, informes, clases y conferencias por medio de los cuales losjuristas comunican un conjunto sistem tico de proposiciones de tipo cognoscitivo acerca de un dere cho dado, o, ms concretamente, acerca de las normas de un derecho dotado de vigencia y realidad histrica. Tres respuestas son posibles de dar a la pregunta acerca de si la doctrina constituye o no una fuente formal del derecho. La primera, que adelantamos recin, es negativa, puesto que nin gn ordenamiento jurdico autoriza hoya los juristas para pro ducir derecho. La siguiente respuesta distingue entre fuentes del derecho obligatorias y no obligatorias, con 10 cual ampla notable mente el concepto de fuente formal, e incluye a la doctrina en tre las segundas, puesto que legisladores y jueces toman en cuenta las opiniones de los juristas, aunque no estn obligados a hacerlo. En cuanto a la tercera respuesta, ella es tambin afirmativa, porque, de hecho, los jueces fundan muchas veces sus senten cias en la doctrina, con lo cual esta respuesta se asemeja bastan te a la anterior. Por lo mismo, que legisladores yjueces pueden atender a la doctrina, aunque no estn obligados a hacerlo, o que losjueces funden de hecho sus decisiones en la doctrina, significa que sta constituye una importante fuente material del derecho, mas no una de carcter formal. Como dice Manuel de Rivacoba, "no pue de negarse que ciertos juristas ejercen una profunda influencia en el legislador y en los encargados de aplicar las leyes, por el prestigio de sus opiniones y lo fundado y certero de sus ideas", quien distingue a continuacin entre doctrina individual y doc trina colectiva. La primera es la que procede de cada jurista por separado, y se expresa en los libros, artculos, conferencias y lec ciones de ~ue es autor; la segunda es la que resulta de congre sos o reumones de expertos, y se expresa en las conclusiones o recomendaciones con que suelen concluir tales eventos.

Las fuentes formales pueden clasificarse en he ternomas y autnomas; generales y particulares; formalizadas y no for malizadas; inmediatas y mediatas; y principales y supletorias. Desde el punto de vista del rgano o sujeto que produce l~s normas jurdicas correspondientes, las fuentes formales se clasi fican en heternomas y autnomas. Las primeras son aquellas en las que el productor de la norma se encuentra en una posicin de autoridad respecto de los sujetos normativos que deben cum plirla, como es el caso de la ley y de la jurisprudencia de los tri bunales. Las segundas son aquellas en que el productor de la norma es de algn modo el mismo sujeto que debe cumplirla, como ocurre tratndose de la costumbre jurdica y de los nego cios o actos jurdicos. Atendiendo ahora al tipo de normas que producen, las fuentes formales se clasifican en generales y particulares. Las primeras son las que conducen a la produccin de normas abstractas y generales, como la ley,y las segundas son las que producen ~or mas concretas y singulares, como la jurisprudencia de los tribunales. Por tanto, no existe correspondencia entre las fuentes heternomas y las generales, como tampoco entre las autnomas y particulares. La jurisprudencia es fuente heternoma y particu lar, mientras que la costumbre es fuente autnoma y general. Atendiendo a si las normas que por su intermedio se crean encuentran o no expresin en un texto que las exprese, las fuen tes formales se dividen en formalizadas y no formalizadas. Las pri meras se exteriorizan en un texto, como es el caso de la ley, de la jurisprudencia de los tribunales y de los contratos que cons tan por escrito, mientras que las segundas no se exteriorizan en un texto que d expresin cabal a las mismas, como acontece con la costumbre jurdica, los principios generales del derecho y la equidad. Desde el punto de vista de la fuerza obligatoria que poseen, las fuentes formales pueden ser inmediatas o mediatas. Inmedia tas son las que producen directamente normas jurdicas obliga torias, como pasa con la ley, y mediatas, como en el caso de la costumbre segn la ley, son aquellas cuya fuerza obligatoria vie ne otorgada por otra fuente formal. En fin, atendiendo a la vinculacin que los rganos jurisdic cionales tienen con ellas, las fuentes formales se clasifican en

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INTRODUCCION AL DERECHO

SEGUNDA PARTE

LAS FUENTES FORMALES

prin~ipales y. subsidiarias. Las primeras son aquellas que los jue

DEL DERECHO CHILENO

ces tienen sIempre el deber de aplicar, como la ley, en tanto que las segundas son aquellas a que los jueces estn autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o slo con el fin de interpretar stas, como acontece en nuestro derecho con lo que el arto 24 del Cdigo Civil llama "espritu general de la legislacin" y "equidad natural". <

l. LA LEGISLACION Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en senti do estricto. Constitucin. Ley. Efectos de la ley. Tratados inter nacionales. Decretos con jerarqua de ley. Manifestaciones de la potestad reglamentaria. Autos acordados. Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en senti do estricto.- Afinando un tanto lo adelantado sobre el particu lar, la palabra "ley", al menos en el caso del derecho chileno, puede ser utilizada en tres diferentes sentidos o con tres distin tos alcances. Por ley en sentido amplsimo puede entenderse todas las nor mas jurdicas de observancia general en cuya produccin inter vienen uno o ms rganos del Estado, sea que lo hagan o no en forma asociada. En este sentido amplsimo, la palabra "ley" suele ser reem plazada por "legislacin", y comprende la Constitucin, las le yes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales, las leyes ele qurum calificado, las leyes ordi narias, los tratados internacionales, los decretos con jerarqua ele ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los au tos acordados. As, en los seis primeros casos concurren en forma asociada el poder ejecutivo y el poder legislativo, mientras que en el caso ele la potestad reglamentaria se trata slo de autoridades ejecu tivas y administrativas, mien tras que en el de los autos acorda dos intervienen nicamente los tribunales superiores de justicia.

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lNTRODUCCION

AL DERECHO

LASFUENTES DEL DERECHO

Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las 9,:e producen normas de observancia general .Y e~ cuya fo~mac~on intervienen, conjuntamente, el rgano legislativoy el eJe~utIvo, como acontece con la Constitucin, las leyes interpretativas de sta, las leyesorgnicas constitucionales, las leyesde qurum ca lificado, las leyes ordinarias, los tratados internacionales y los decre'tos con fuerza de ley.Por tanto, slo quedaran excluidos los decretos leyes, que emanan slo del ejecutivo; las manifesta ciones de la potestad reglamentaria, que provienen del ~jecuti vo y de la administracin; y los autos acordados, que son dictados por autoridades judiciales. , . En sentido estricto, "ley" es una palabra que se reserva uru camente para las leyesordinarias o comunes, esto es, para aque llas leyesque para su aprobacin requieren en cada ~ma~a ,:n~ mayora simple. Tal es el caso, en nuestro ordenamiento jurdi co, de las leyes a que se refiere el inciso final del arto 63 de la Constitucin. En todo caso, en nuestro medio nacional lo usual es distin guir slo entre ley en sentido amplio, o legislacin, como equi valente a lo que aqu hemos presentado como ley en sentido amplsimo, y ley en sentido estricto, expresin esta ltima con la que se cubrira, adems de la ley ordinaria o comn, a las le.yes orgnicas constitucionales, a las interpretativas de la Constitu cin, a las de qurum calificado, a los decretos con fuerza de ley ya los decretos leyes. Adjudicar la palabra "ley" en sentido estricto a todas esasdistintas clasesde leyessejustificara en cuan to no existe entre todas ellas una diferencia propiamente de je rarqua, sino otras diferencias que aclararemos ms adelante.
Constitucin.- Se acostumbra afirmar que la Constitucin es la ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal, puesto que ocupa el estrato o grada superior de ste, prevalece sobre las restantes gradas normativas del ordenamiento y regula ma terias indispensables para la organizacin del Estado y los dere chos de las personas. En consecuencia, que la Constitucin sea la ley fundamen tal del Estado quiere decir, a la vez, las siguientes tres cosas: a) la Constitucin ocupa el nivelo grada normativa superior no slo dentro de la legislacin, sino dentro de la totalidad del ordena miento jurdico, regulando por ello los rganos y los procedi-

mientos a travs de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen enjerarqua; b) la Constitucin tiene supremaca sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, las cua les no pueden contradecirla, en atencin a lo cual todos los or denamiento~ jurdicos establecen controles tanto preventivos c_om?,represlVos a fin.de cautelar dicha supremaca; y c) la Cons titucin regula maten as fundamentales para la organizacin del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y c~udadana, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo,poder judicial, etc. Ahora bien, suele distinguirse entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal. Por Constitucin en sen tido material, segn Kelsen, se entiende el conjunto de normas consttucionales que regulan la produccin de las restantes nor mas gener~es de la ,legislacin,lo cual supone que aquellas nor mas determmen los organos facultadospara producir estasnormas generales y l<:>s p:~cedimien.tos que debern seguir a ese respec to. Por Constitucin en sentido formal se entiende el conjunto de las dem~, normas constitucionales, esto es, las que no regulan la produccin de otras normas jurdicas generales y se refieren a otras materias polticamente relevantes. . , Al interior de un texto constitucional se suele distinguir tam bin ~n~resu parte orgnica y su parte dogmtica. La primera est constitUIda por las normas y captulos de la Constitucin que re~lan los pod~res del Estado -legislativo, ejecutivo yjudicial-, aSIcomo otros organos pblicos relevantes, tales como Contra lora General de la Repblica y Banco Central. En cuanto a la parte dogm.tic~~ es aquella formada por las normas y captulos ~e la ConstItuclOnen que se establecen los principios constitu cionales, los valores superiores que asume la respectiva Consti tucin y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas. . A propsito de la cuestin relativaa quien tiene el poder cons tItuyente, esto es, el poder para introducir una Constitucin o modific~r.lay~existente, suele distinguirse entre poder constitu yente ongmano y poder constituyente derivado. El primero es el que ~cta cuando n?,existe una Constitucin vigente, sea porque se asiste a l~ fu~?-acI<:>n ,d~lEstado y al establecimiento de la pri mera ~onstItuCI.~n hIstonca de ese Estado, sea porque tiene lu gar la ntroduccn de una nueva primera Constitucin histrica

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INTRODuccrON AL DERECHO

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que es resultado de la prdida de vigencia de la anterior a raz de un golpe de Estado o de una revolucin triunfante en tanto que e~pO~,er c?nstituyen~e derivado es aqul en el que' la propia ConstItuc~on _"lgente radica la facultad de producir nuevas nor mas ~onstltuClonales o de modificar o derogar las ya existentes. Fm~lrr:ente, atendiendo a si la Constitucin contempla o no procedImIentos para su reforma se distingue entre constitucio nes ptreas y constituciones rgidas. Las primeras son las que no conte~plan procedimiento alguno para la reforma de sus nor ma~, 11.11entras qu~ las rgidas son las que s contemplan un pro c~~mllento ~emeJante .. A su turno, las constituciones rgidas se dI~Iden en rzgzd~s propiamente tales, que son aquellas que contem plan un procedImIe~:o de reforma que exige un qurum muy a~to para la aprcbacon de enmiendas constitucionales; semirri gz~as, que son aquellas que para su reforma exigen un qurum mas alto que el que se necesita para aprobar las leyes ordinarias o ~omunes; y flexzbles, que son las que contemplan un proced miento de reforma cuyo qurum de aprobacin es similar al de tilla ley ordinaria o comn. ,Sin embargo, lo usual es que una Constitucin exija distintos quorums para su reforma, dependiendo cada uno de ellos del ca ptulo c~nst.i:ucio~al que se trata de reformar. As, por ejemplo, la Consttucon chilena actual exige para su reforma, como regla general, el voto conf~rm: de las tres quintas partes de los diputa dos y senadores en ejercicio, pero si se trata de modificar los ca ptulos 1, III, VII, X XI o XIV, se necesita en cada Cmara de las dos ~erceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. En cuanto al proceso ele reforma de la Constitucin chilena de 1~i)O, se encuentra regulado en el captulo XIV y final de nuestra ley fundamental. . Dicho proce.dimicnto consta de la iniciativa, que es el acto formal por medio del cual se presenta a consideracin del Con greso Nacional un determinado proyecto de reforma de la Cons titucil.l. El proyecto en cuestin puede ser presentado tanto por el Pr:sl~~nte como por miembros del Congreso y comenzar su t,ram.JtaclOn ya en, ~~1a como en otra Cmara; la discusin, que consiste en, el anlisis que el Congreso Nacional hace del pro yecto de reforma; la ajJrobacin, que es el acto por medio del cual cada una d.e las Cmaras manitlestan su conformidad con el pro yecto previamenrr- discutido; la rcuijicacurn; que es el acto por

medio del cual ambas Cmaras, reunidas en Congreso Pleno se senta das despus de aprobado el proyecto de reforma, toman conocimiento de este y proceden a votarlo sin necesidad de un nuevo debate; la sancin, que es el acto por el cual el proyecto de reforma, una vez aprobado por ambas Cmaras y ratificado por el Congreso Pleno, es a su vez aproba~o por el Presidente de la Repblica; la promulgacin, o acto en Virtud del cual ~l Pre sidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena pubhc~rlo en el Diario Oficial; y la publicacin, que es el acto que consiste en incluir el texto de la reforma en el Diario Oficial. Respecto de la aprobacin, cabe reiterar q~e el qurum. en cada Cmara es de tres quintas partes de los legisladores en eJer cicio, aunque para la modificacin de determinados c~ptulos de la Constitucin, incluido aquel que trata de la propIa refor ma de sta, se exige un qurum de dos terceras partes ~e los diputados y senadores en ejercicio. D.ich~s c~ptu~os, ademas del ya sealado, se refieren a Bases de la mstltu~lO~ahdad, Derechos v Deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Ar ~adas y Consejo de Seguridad Nacional. Respecto, en fin, de la supremac~a constituci~~al y del con trol que se ejerce para cautelarla, existe, como dijimos, un co~ trol preventivo y otro represivo. El primero, co~o su ~rop.lO nombre lo indica, opera antes de que una norma mconsntucio nal entre en vigencia, o sea, trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurdico. De este tipo es el control que ejerce en Chile el Tribunal Constituci~ nal, de conformidad a como lo dispone el art. 82 de la Consti tucin, y la Contralora General de la Repblica respecto de las manifestaciones de la potestad reglamentaria. El control repre sivo, a su turno, es el que opera despus que una norma se ha incorporado al ordenamiento jurdico, o sea, se tr~ta de u~ c~n trol que procura corregir la existencia de normas 1.nconstItUCl? nales. De este segundo tipo es el control que se ejerce a traves de recursos como los de inaplicabilidad, amparo y proteccin. En cuanto al control preventivo que ejerce el Tribunal Cons titucional, este rgano cuenta entre sus atribuciones la d: e)er cer el control de la constitucionalidad de las leyes orgamcas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitucin, control que debe ejercer antes de la promul?"aci?n d~ esas le yes, y la de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que

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se su1iten durante la tramitacin de proyectos de ley, de refor ma dd la Constitucin y de los tratados internacionales someti dos al la aprobacin del Congreso. Adems, el mencionado tribunal est llamado a resolver las cuestiones que se susciten sobre Ila constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, as como sobre la constitucionalidad de los decretos supremos que dicte el Presidente de la Repblica en ejercicio de la potestad reglamentaria, siempre que se trate de decretos que se refieran a aquellas materias que por disposicin de la propia Constitu cin deben ser reguladas por medio de leyes. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional resuelve las cues tiones sobre constitucionalidad relativas a la convocatoria a un plebiscito; resuelve tambin los reclamos en caso de que el Pre sidente no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que corresponda o dicte un decreto pro mulgatorio inconstitucional; y, en fin, resuelve sobre la consti tucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional. En cuanto al control preventivo que corresponde a la Con tralora, hay que decir que sta es un organismo autnomo que, entre/otras funciones, tiene la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin. Cada vez que la Contralora no encuentra un vicio de incons titucionalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la administracin, toma razn de stos. -En cambio, tratndose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitucin, la Contra lora debe representarlos, esto es, debe hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspon diente decreto o resolucin. Si la autoridad se conformare con la representacin, el proyecto de decreto o resolucin quedar sin efecto, pero si no se conformare con la representacin he cha por la Contralora, los antecedentes deben remitirse al Tri bunal Constitucional a fin de que ste resuelva la controversia. El mismo procedimiento debe ser observado cuando la repre sentacin del organismo contralor recaiga sobre un decreto con fuerza de ley, un decreto promulgatorio de una ley o de una re forma constitucional por apartarse en ambos casos del texto aprobado. El procedimiento anterior tiene importancia, porque la Con tralora, cada vez que representa la ilegalidad, no la inconstitu-

cionalidad, de un decreto o resolucin, el Presidente puede dar curso de todas maneras al decreto o resolucin representado si es que insiste en aqul o en sta con la firma de teMos sus minis tros. En cambio, tratndose del procedimiento que se describi antes para decretos o resoluciones estimados contrarios a la Constitucin, el Presidente no tiene la facultad de insistir ante el organismo contralor. . Pasando ahora al control represivo de constitucionalidad, te nemos, en primer lugar, el recurso de inaplicobilidad por incons titucionalidad, que consagra la propia ley fundamental, y que consiste en que la Corte Suprema puede declarar inaplicable todo precepto legal contrario a la Constitucin. Para ello, sin embargo, se requiere que exista un juicio en curso, ante la pro pia Corte Suprema o ante otro tribunal, y que alguna de las par tes impugne la constitucionalidad de una ley que pretenda aplicarse en ese juicio, sin perjuicio de lo cual la misma Corte, en un caso de que conozca y en el que advierta la aplicacin de una norma legal contraria a la Constitucin, pueda hacer la de claracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de oficio, esto es, de propia iniciativa y sin que ninguna de las partes in volucradas en el asunto se lo solicite. Si en tales casos la Corte estima que un precepto es incons titucional, procede a declararlo as, a travs de una sentencia, y a disponer que el precepto en cuestin no debe ser aplicado en el juicio de que se trata. Sin embargo, tal declaracin vale slo en relacin con ese juicio, y no produce ni la inaplicabilidad ge neral del precepto ni menos su invalidacin. De ah que a este recurso se llame de inoplicabiiidad por inconstitucionalidad y no de inconstitucionalidad. Por su parte, el recurso de proteccin, consagrado en el arto 20 de la Constitucin, tiene por objeto reclamar de actos u omisio nes arbitrarias o ilegales que causen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que el artculo 19 de la misma Constitucin asegura a todas las perso nas. Este recurso, del. que conocen las Cortes de Apelaciones, pue de ser interpuesto por el propio afectado o por cualquier otra persona a su nombre. Si la Corte acoge el recurso, debe adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el impe rio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que este ltimo pueda hacer va-

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ler ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Algunos de los derechos y garantas protegidos por este recurso son el de recho a la vida y a la integridad fsica y psquica, la igualdad ante la ley, el respeto a la vida privada, la inviolabilidad del hogar, la libertad de enseanza, la libertad de opinin y de informacin, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, y el de recho de propiedad.

Corresponde mencionar que determinados derechos y garan tas constitucionales, que pertenecen a los llamados "derechos econmicos, sociales y culturales", no se encuentran protegidos por el recurso del art. 20 de la Constitucin. Tal es el caso del derecho a la educacin. Lo propio ocurre con el derecho a la proteccin de la salud, salvo en lo que respecta al derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al que desee acogerse. En cuanto al recurso de amparo, que consagra el art, 21 de la Constitucin, puede ser interpuesto en favor de todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, y tiene por finalidad que se guarden las formalidades legales y se adopten de inme diato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Este mismo recurso puede ser deducido en favor de toda per sona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturba cin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. El recurso de amparo se interpone ante las Cortes de Apela ciones, las que deben resolverlo en el plazo de 24 horas. Por su parte, la ley 18.971, de 1990, estableci un recurso es pecial -llamado recurso de amparo econmco-, que tiene por obje to reclamar de las infracciones al art. 19 nmero 21 de la Constitucin. Esta ltima disposicin consagra el derecho a de sarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, y declara, adems, que el Estado y sus organismos podrn desarrollar acti vidades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificaqo los autoriza. Ley.- La leyes una fuente formal del derecho por medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el rgano o poder ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas,

da, slgule . . ndo para ello . nmente indefini generales .y~e validez cO~onstitucin [tia para la formacin de la el procedimiento ~ue la . tos lmites que en cuanto al ., d e Igualmente a Cler . ., ley y atemen os . b' , la propia Constitucin, contenido de la ley establece tamdIeonrmativa fundan te de la ley, . . , como gra a normativa '1 La Constitucin, . prccedimiento y con cua es ., or medio de que proc establece qUIen, I? , . do ara producir leyes. lmites de contemdo esta auton~a ,P en la formacin de las d estra Constitucin, d De acuer o tanto a nu el Pre.sldente . d e 1a Repblica como las os leyes interviene

Cmaras del Congreso ~a.C1onal. e ir por tales autoridades en Referente al procedll~lehntoa sce~miento se encuentra por' , d la ley die o pro r la formacin e defimdo, '. fases o etapas, po menorizadamente en ~us distintas ,~
. , t S de la Constitucin. f el art. 62 y sIgUIene "de la ley consta de las siguient,es ~_ d~ fo~~aclOn ' , sancin , promulgacin y pubhses:El.proceso iniciativa, discusum, aprobacum,

d forma. fase o etapa del proceso e La iniciatzva es la pnmera 1 medio del cual un proiste en e acto por d cin de una ley y consi 1 .deracin del rgano o po er yecto de ley se somete a a consr , ,
cacion.

'

legislativo, , 'del Presidente de la RepbliCuando la iniciatIv~ provIene 'd d que presenta el proyecd o es esta la auton a . bi ca' esto es, cuan . ,. ." toma e 1 nom b r e de mensaje. En cam io, to de ley la miciauva .' diputados o sena' '" ponde a uno o mas cuando la iniciativa corres ._ S' bargo en ciertas mab de mocurn 111 em , dores, toma el nom re . 1 ' , iciativa sea del Presidente, terias la Constitucin eXIgequel a,ll~ , tiva para esta ltima au1 "dad de a micra I o sea, reserva la exc USlVI , 1 con las leyes que imponen, toridad. As acontece, por eJemp 01' crean nuevos servicios d tributos con as que d . suprimen o re ucen 1 l' tienen relacin con la a mi' , eneral con as que pblicos, y, en g . ' uestaria del Estado. I nistracin financiera o presup oyecto de ley debe mi1 C' ara en que un pr " En cuanto a a am 1 de dipu tados como en . ., puede ser tanto en a 1 al ciar su trarmtacion, . La cmara ante a cu 1 algunas excepclOnes. b d la de senadores, sa va" t de ley toma el nom re e d terminado proyec o . se presenta un e. ' 1 denomina cmara revzsora. ' "d . en mientras a otra se camara e ong, , , lugar al inte' to de actos que tIenen La discusin es el conJun 1 1 como en las distintas cariar de ambas cmaras, tanto en a sa a

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del Congreso divide su trabajo le misiones en que cad~ rama 1 nlisis del proyecto de ley res gislativo, Ycuya finahdat es :rl:ment;rios puedan ofrecer la.s pectivo, de modo que O~tYa del mismo, as como las propOSIrazones en favor y en c~ 1texto primitivo del proyecto. ciones que permitan mejorar e n'zadamente el paso del . . , egula pormeno Nl\lestraConsUtuClonr , 1 ue acontece cuando una royecto de una a otra Camara Y o q P b odifica o rechaza. de ellas lo aprue a, m di del cual cada Cmara maLa aprobacin es ~l acto por m~ol~cto de ley de que se trate, nifiesta su conformIdad conl el P, y m que para las dis,tintascla debiendo reunir para ello e quo:-u ., . 1 ropia ConsUtuClon. ses de leyes exige a P 1 cual el Presidente ., es el acto por e En cuanto a la sancum, 'dad al ro ecto de ley previamende la Repblica da su conf?rml La IprJbacin es expresa cuan te aprobado por ambas Camaras. t sin ms trmites y tcita do el Presidente promul?a ~~;~~~:~e~ha de recepcin del pro cuando transcurren 30 dlas . ste lo devuelva al Con yecto por part~ ~el presiderte s~~c{~~eentiende aprobado por greso. En este ulumo caso e pro} el solo transcurso .de ese plaz~.,n del proyecto recibido, el PresiComo alternatIva a la sancto . b 'amente con ese mis1 cual cuenta o VI dente tiene el veto, para o tr Consu'tucinestablece , P 1 mismo nues a mo plazo de 30 das. or o ecto deber devolverlo a que si el Preside~te desaPlruebba ervp:c~~nes ~onvenientes, dentro , d ongen con as o se 'l bla Camara e . 'S' las dos Cmaras aprueban as o del trmino de rreinta das. 1 d afinado y se devuelve id ._1 el proyecto que a servacionespresl enCl(:lleS, 1 lo Lo mismo ocurre ceda a promu gar . al Presidente para que pro das algunas de las observaciones si las dos Cmaras desech~n t~ as ~miembroS presentes en la to e insisten por los dos terClOS e su talidad o parte del proyecto aprobado por ellas. . ., bin un acto que corresponde eJecuLa pro'"!ulgacwn ~s tam r finalidad certiflcar la existencia de tar al PreSIdente Yuene po bli toria y ordenar que sea cum la ley, dotar a sta de fuer~a o., Ig~e expresa en un decreto pro plida como tal. La.promu ga~~n te Este debe expedirse en el mulgatorio q,:e,,2:lctael ~~e~l e~o ~cto haya sido sancionado Y plazo de 10 dlas desd~ q i~ a trmite de toma de razn el decreto correspondlente de e ' ~ en la Contra 1arta.

La publicacin, que es la ltima de las fases o etapas del pro ceso de formacin de la ley, consiste en el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. Por disposiciones constitucionales y de nuestro Cdigo Civil, la publicacin debe hacerse mediante la insercin del texto completode la ley en el Diario Oficial, lo cual ha de ser practicado dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde que la Contralora haya trami tado completamente el respectivo decreto promulgatorio. Para todos los efectos legales, la fecha de la leyes la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin perjuicio de lo anterior, cual quier ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Ms adelante, cuando tratemos de los efectos de la ley, volveremos sobre este punto . En cuanto a los lmites que los rganos que intervienen en la formacin de la ley tienen que respetar al dotar a las leyes de un determinado contenido, dichos lmites son dos. En primer lugar, tales rganos no pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y, en segundo trmino, slo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitucin califica como materias de ley. Di chas materias se encuentran mencionadas en el art. 60 de la Constitucin. Siguiendo en esto el texto de Jorge Correa, Mauricio Mon tero y Carlos Pea, la expresin "Slo son materias de ley", con la cual se encabeza la larga lista del art. 60, establece dos princi pios: a) el principio de que slo la ley puede reglar dichas ma terias (Principio de exclusividad); y b) el princi po de que slo esas materias pueden ser reguladas por ley (principio de exclusin). Sin embargo, el N 20 del arto 60 pareciera desmentir el carcter taxativo de la enumeracin, al establecer que es matera de ley "toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya ,la bases esenciales de un ordenamiento jurdico". Antes de concluir con la ley como fuente formal del orde namiento jurdico nacional, conviene reiterar que, adems de las leyesordinarias o comunes, que son aquellas que para su apro bacin, modificacin o derogacin requieren de la mayora de los diputados y senadores presentes de cada Cmara al momen to de efectuarse la votacin del caso, existen en el derecho chi-

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leno las otras tres clases de leyes que hemos tenido ocasin de identificar antes en este captulo.
En cuanto a las leyes interpretativas de la Constitucin, son aque llas que tienen por objeto interpretar normas constitucionales, esto es, establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo de normas, y que requieren para su aprobacin, modifica cin o derogacin el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, encontrndose suje tas, adems, a control de constitucionalidad por parte del Tri bunal Constitucional. Respecto de este tipo de leyes, y en aplicacin de la regla que sobre leyes intt7rpretativas en general establece el Cdigo Civil, las leyes que interpretan la Constitu cin se han de entender incorporadas a sta, aunque no faltan expertos que afirman que se tratara de leyes Con jerarqua su perior a las ordinarias 'o comunes, pero sin alcanzar, por ello, rango constitucional. Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la Constitucin reserva expresamente para su re gulacin por esta clase de leyes, y cuya aprobacin, modificacin o derogacin requiere un qurum especial de las cuatro spti mas partes de los senadores y diputados en ejercicio, hallndo se sujetas tambin a un examen de constitucionalidad que corresponde llevar a cabo al Tribunal Constitucional antes de que se promulguen. Algunas de las materias que por mandato constitucional deben ser reguladas por esta clase de leyes son elecciones, partidos polticos, educacin, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contralora, etc. Respecto de la jerarqua de esta clase de leyes, no la tienen superior a la de las leyes ordinarias o comunes. Las leyes org nicas constitucionales, por tanto, se diferencian de las ordina rias no en la jerarqua, sino en el tipo de materias que regulan, en el qurum especial que requieran en ambas Cmaras y en el control de constitucionalidad a que las somete el tribunal com petente para ello.

. que deben ser reguladas por este . 1 Al unas de las matenas _. ., Clona. g son naClona . lidad televisin yra. d leyes 1 , pena de muerte, 1 d tipo derecho e . d a d , actividad empresanal de esta o, dio de prople em~rstitos estatal~s, etc., fica~:

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1 leyes de qurum cali-

s~~~r:~;~~:nv:s :~~r:Ct~s de las orgnicas cons-

En cuanto a las leyes de qurum calificado, son las que se refie ren exclusivam~nte a las materias que segn la Constitucin de ben ser reguladas por esta CIasede leyes, que necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, aunque no estn s~etas a examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitu-

titucionales. . 1 Sobre el particu ar, cabe destacar cmo. la Constitucin b poa ' .. e 1980 sustrajo progresivamente una uen Itica id VIgente desd. ibilid d de que pudieran ser led de matenas a 1 a pOSI 11 a c~ntI a dio de leves ordinarias o comunes, en la~ que, gisladas por me 1 debe reunirse en cada Camara como sabemos, el q,uorum q~~ utados senadores presentes. es la simple may?na de los f ero~ establecidas las leyes As, para determmadas matenas u 'rum a la mayora de de urum calificado, que su?en. e.l qu~ . e ara otras q d diputados en eJerCICIO, mientras qu p los ser:a ores'y , oltico econmico o social aun mayor, matenas, d~tnt.~es s leye; orgnicas constitucionales, que fuerontaenstaelqe~~r~maa las cuatro sptimas partes de los sena aumen . . . 1 tina luego con dores} diputados en ej~r~~:O'a;~:s~~~e c~~~e para la refor el quorum de las P conqel de los dos tercios que . tres . , qUIn . cu 1 mIna ma de la Constitucin y 11 t los de la Constitu" dificar aque os capI u se necesitan para mo l l ". tos polticos que el pas cin ms sensibles a lOsdac?nte:I~ll~n materia de reforma a la .. , 1 de 1973 To avia mas. e 1 VIVIOuego "1 ibilidad de convocar a un p e" "ntemp a1 a pOSI 11 Constitucin se co . d d ' la que resuelva las discrebiscito para que sea la cm ~ anlla puedan surgir entre el . b e el par ucu ar panClas que so r 'lo ara el caso de que, con Presidente y el Cor:gr~s.?, ~m~~: ~~f~;ma constitucional, am motivo de la. tr~~ltacIOn e 1P idente en un proyecto apro bas Cmaras msisueran ante e ~es .in el art 117 d t 'ltImo ocurre, segu '. bado por e1~as."~uan o r:ssi~:nte tiene dos caminos, GJ. saber, de la Constitucin, el Ph id bjeto de insistencia o con promulgar el texto que aya SI o o . mediante un ple sultar a la ciudadana para que se pronuncIe biscito respecto de las suestiones en desacuerdo. .

.p

. 'do hasta cundo rigen las leEfectos de l,a ley.-:-~esd~:7as le~es? A quines obligan l~ r:;!s~~~~~~e~e;::t;::a: antes enunciadas inquieren, respect-

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vamente, por los efectos de la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio y en cuanto a las personas. , .Desde cundo y hasta cundo rigen las leyes?- Tratndose de los efectos de la ley en cuanto al tiempo, corresponde :e~ordar ue ellas rigen desde la fecha de su publicacin en el Diario Ofi ial y adems rigen indefinidamente hasta que una nueva ley las d~rogue o'deje sin ~fect~. Tal es la regla general en cuanto al inicio y trmino de VlgenClade una ley. . . Sin embargo, la regla sobre la entrada en vIgencIa de.l~ ley . d . s a saber la vacancia legal y la retroactzvzdad. nene os excepcione , ' La vacancia legal designa el perodo que me~ia entre la fec~a de publicacin de una ley y el momento postenor de su efectiva entrada en vigencia. Esto significa que una ley puede por al~na razn diferir su entrada en vigencia para un momento postenor al de su publicacin, caso en el cual debe declararlo expresa:n~nte as e indicar el plazo o la condicin a cuya lle~ada o acaecll:ll~n to se sujeta la entrada en vigencia. As, por ejemplo, el COdIgO Civil chileno fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 para .. ue entrara en vigencia a partir del 1 de enero de 1857. q El fundamento de la vacancia legal se er:cuentra ~n el he cho de que en ocasiones pueden existir motivos plausibles, de rivados de la especial complejidad de un tex:o legal o de l~ . . d difundirlo antes de que adquiera fuerza obliconvenIenCIa e I . ., d gatoria, que hagan aconsejable qu~ entr~ la .publrcaClon e~: texto y su entrada en vigencia medie algun tiempo -el ~e su cancia legal- durante el cual puede decirse que la ley existe, aunque no obliga. La retroactividad es aquel efecto de la ley que ~ons~ste en que las disposiciones de sta rigen o afectan a~tos.~ SItuaCIones acae cidas con anterioridad a la fecha de pubhc~c~on de la ley. El principio general es el de la irretroacn~dad. de la l~y,pueslas leyes slo deben disponer para situaciones ftltu~as '! to que . . 1 d U pnncIno para actos o situaciones acaeCld~s e,n.e pasa o'. n . pio como ste favorece la seguridad Jun~lca en cuant~ permite ue los sujetos ..cuyos comportamientos nge un determm~do or denamiento jurdico puedan conocer, al momento ~e ejecutar ciertos actos y no despus de haberlos ejecut~do, que espe:a de ellos el derecho y cules son los efectos que el ordenamlento

jurdico vincula a la ejecucin de tales actos. Por lo mismo, a nadie puede sorprender lo que establece el arto 9 del Cdigo Civil: "La ley puede slo disponer para lo futuro yrno tendrja ms efecto retroactivo", aunque luego, refirindose a las leyes interpretativas, establece que "las leyes que se limitan a decla rar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas en s tas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio". Sin embargo, motivos plausibles pueden hacer aconsejable, excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un mo mento anterior al de la fecha de su publicacin. Cmo puede entonces conciliarse la enftica declaracin del primer inciso del arto 9 del Cdigo Civil con la existencia de algunas leyes retro activas? Sobre el particular, se entiende que esa norma constitu ye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicacin de una ley en forma retroactiva, salvo, claro est, cuando el legisla dor hubiere dado ese carcter a una determinada ley. El carcter excepcional de la retroactividad obliga a que sta deba ser expresa y de derecho estricto. Lo primero significa que la retroactividad de una ley no puede ser tcita, ni tampoco pre sumirse, sino que debe estarclaramente manifestada en ella la voluntad legislativa de conferirle retroactividad. En cuanto a lo segundo, significa que una ley retroactiva slo puede ser aplica da retroactivamente a los determinados actos y situaciones a los que ella se refiere, sin extender su aplicacin a actos o situacio nes parecidos que no estn mencionados en la respectiva ley re troactiva. En todo caso, la retroactividad encuentra una importante li mitacin en materia penal, puesto que all existe el llamado prin cipio de legalidad, a saber, que nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicrsele otra pena por la comisin de un delito que no sea aquella que la ley con templaba al momento de cometerse el ilcito. Sin embargo, si despus de cometido un delito y antes de que se pronuncie sen tencia de trmino, se promulga una ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse eljuzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, esto es, de la ley que resulta ms favorable para el procesado.

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En cuanto al trmino de vigencia de la ley, la regla general, tal como dijimos antes, es que las leyes rijan indefinidamente en el tiempo, o sea, hasta el momento en que una nueva ley ven ga a derogarlas total o parcialmente.

La derogacin es el cese de la validez de Una ley en virtud de una ley posterior que as 10 establece.
Como hemos tenido ocasin de decir antes, elordenamien_ to jurdico contempla normas de competencia que autorizan a ciertos rganos, autoridades o sujetos no slo para producir nue vas normas, sino tambin para modificar o dejar sin efecto las normas ya existentes. Esto se aplica tambin al legislador, quien est facultado no slo para introducir nuevas leyes al ordena miento jurdico, sino tambin para modificar o derogar las le yes que se encuentran vigentes. En otras palabras, todo ordenamiento jurdico prev el cam bio deliberado de las normas que lo componen. Ante todo, es preciso distinguir entre derogacin y desuso. El desuso de una ley equivale a la prdida de su eficacia, esto es, a la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obe decida por los sujetos imperados y comnmente aplicada por los rganos jurisdiccionales. En el captulo siguiente analiza remos qu efectos tiene la ineficacia de una norma sobre la validez de sta, o sea, sobre la existencia y obligatoriedad de la norma, aunque el desuso o ineficacia, a diferencia de lo que Ocurre con la derogacin, no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. Sobre el particular, cabe distinguir, como hace Rivacoba, entre dos maneras de invalidar una ley: la primera Ocurre por derogacin, en virtud de la cual la ley pier de su validez y deja .de pertenecer al respectivo ordenamiento jurdico, mientras que la segunda Ocurre por enervacin, que es lo que ocurre a una norma que aun mantenindose formal mente inserta en el ordenamiento jurdico, pierde su eficacia, es decir, pierde "la adhesin social del grupo en que debe re gir y deja de hecho de cumplirse". Cabe diferenciar tambin la derogacin de la anulabilidad. . Tal Como tendremos oportunidad de mostrar en el captulo siguiente, toda norma jurdica debe ser producida dentro del marco de exigencias que a su respecto fija la norma de grado superior que regula su creacin. As, una ley tiene que ser pro-

. . . ades a las cuales la Cons~ituc~~n facul:a ducida por las autond t de su creacin las dis. 'r al mamen o para ello, tiene que segUlta el roceso de formacin de la ley tintas etapas de qu.e cons.. p, en fin , tiene que ., respetar . di - 1 ropla Constitucin y, 1 . que a p ciertosisena lmites de contern id o que 1 a Constitucin tambin e im1

pone. . dica no satisface los requerimientos Cuando una r:-0rma Jun ra su roduccin f~a la norma suformales o matenales que pa d p. ue aquella norma es di te puede ecirse q . perior correspon len, dr obietarse su vali. , l ble puesto que po J nula, anu a , ,o, ~.., o, mejor . dio aun, de los recursos a eeiones que en tal sentido fade:",pUl' me, _ . niento iurdico de que se trate.. . cilite el pro~lO 01 denar . _ .J" dabilulad son instituciones disPor 10 mismo, demgacwn y Cl1f' .: _ de renovacin o cam.pIe la ' unClon tintas. La derogacin C1.~m . idi o y tiene el efecto de limitar bio regular del ordenamiento JI un le derogadas En cambio, . licaci - de as normas '. en el tiempo la ap icacion f -_ de impedir cambios irregulala anulabilidad cumple la udnClonl fecto de excluir totalmente . to y pro uce e el.' _ d res del or enarmen declaradas nulas. Adems, la aplicabilidad de las normas qu: sO~a la misma autoridad que la derogacin es un acto que eJecu ue se trata ahora de de haba previamente dictado la nolrma ql bilidad sta es producto . el caso de a anu a rogar, rrnentras que en _ de aplicacin del derecho, , uta un organo de un acto que eJec .. nal o la Corte Suprema, . IIT'b nal Constitucio d por eJemp o: e , _n . u la ue puede hacerse entre eOtra distincin lmporta?tedes q 1 primera es un acto de li .tendien o que a rogacin y abo tcum, en lid de una o ms normas legales extincin deliberada de la vall ez unda consiste en una extininad n tanto que a seg , ' di determina idez d e t o duna institucion Jun rca lib as, d e de la validez a 1 cin de 1 era a _ ' 1 h bla de abolicin de a pena determinada, AsI, por ~Jemp o, abl a con lo cual se quiere de muerte, de la esclavltu~, de a no de; de normas se ha extindecir que todo un complejo entrama I

te

guido en su validez. . ,.. _ Josep Aguil dice que su imA propsito de dicha dlstmclobn, Ii '- implica ms que la de' d ta n que la a o icion 1 , portancia r e efecto norm al de la derogacin consiste ' , pue e es. "El . _ rogaclOn" y ~~rega, l-d la aplicabilidad de las normas Jur~ en la limitacin tempora e derogadas seguirn siendo aplidicas, de forma ue la~ n?~~~s ue surgieron cuando la norma cables a la~ relaciones :J~~l 'r~l contrario, tiene un cierto com 'sltln La abolicin, po , v.. e e en vuror. b

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ponente de ruptura del que carece la simI?le deroga<;in. La abo licin de una institucin implica, por deCIrlo de algun modo, un juicio de ilegitimidad sobre,l~ misma ~ue se manifies~ en la ex tincin de las relaciones jundlCas surgIdas a su amparo . La jurisprudencia romana distingu~ tambin entre deroga cin y abrogacin. La primera se produCla cuando de la ley dero gada se suprima slo una parte de ella, en tanto qu~ la segunda tena lugar cuando se la suprima ntegramente., Sin embargo. esta distincin no ha subsistido y en nuestros di as una m~sma palabra -derogacin- se emplea para referirse a las dos SItuaciones descritas en este prrafo. , Atendiendo ahora a lo que expresa el arto 52 de nuestro Cdigo Civil, la derogacin puede ser expresa o tcita, y total o parcial. Es expresa cuando la nueva ley dice expresa.n:ente que d.e~oga la antigua. Es tcita cuando la nueva ley contIene .dISpOSIClOnes que no pueden conciliarse con las de la ley antenor. , Por su parte, derogacin total es aquella que produ~e la m tegra eliminacin de la ley anterior, mientras que la de tipo ~ar cial produce la eliminacin de slo parte de la ley antenor, quedando sta en lo dems vigente. ., ,. Suele hablarse tambin de derogaClon organzca, que es aquella que se produce cuando una nueva ley regula nt~gramente las materias que se hallaban reguladas por una o mas le~es ~n teriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista mcompatibilidad entre sus normas y las de la r:-,:evaley. . ~ Para concluir ya lo relativo a la derogaClon, conVIene dete nerse un instante en algunas consideraciones doctrinarias sobre el tema. As, por ejemplo, hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto, esto es, como no~ mas de deber u obligacin que regulan la conducta de deterr~:ll nadas personas. Ms concretamente, las r:ormas derogator~as seran normas de conducta dirigidas a los Jueces y a los funcio narios de la administracin, quienes estaran obligados a dejar sin aplicacin las normas que h.ayan.s,ido de:o?adas. . Para Kelsen, en cambio, la situacin es distinta, PartIendo de la base de que "la derogacin consiste en la eliminacin de la va lidez de una norma", el autor concluye que las.normas deroga torias son un tipo de normas no independientes.

Nor~as no independientes son para Kelsen todas aquellas q_t:eno Imponen deberes coactivos, aunque se hallen en rela cton con otras normas que s hacen esto ltimo. Por lo mismo el sentido de una norma no independiente existe en la medida en q~e resulta posible vincularla con alguna o algunas otras nor mas mdependientes del mismo ordenamiento jurdico. P~ra Kelsen hay varias clases de normas jurdicas no inde pendientes y las derogatorias forman una de esas clases. De este modo, t?,do el sentido de una norma derogatoria est dado por su r~laclOn con la correspondiente norma derogada, de lo cual s.e SIgue que una vez que la norma derogada ha perdido su va h~ez com.o ~onsecuencia de la norma derogatoria, esta ltima ple~de aSImIsm~ ,su validez. En consecuencia, no podra pro ~u~lrse d~rogaclO_n~e una norma derogatoria, puesto que esta ~ltIma deja de e~IStIr en el mismo momento que deja de exis tir la correspond~ente norma derogada. La derogacin de una norma dero~at~na que ya ha producido sus efectos, que no son otros que eliminar la norma derogada, carecera de sentido, puesto que recaera sobre un "material jurdicamente irrele vante". Distinto es el caso de una norma derogatoria cuyo objeto sea otra norma d~rogatoria que todava no ha producido sus efec to~ derogatonos ..Ello ocurre, explica Josep Aguil, "cuando la pnmera (en el tI~~pO) norma derogatoria determina que sus efectos ~e producirn en un momento posterior al de su entra da en VIgo,r.En este :~so, que podramos llamar de derogacin aplazad~, SI~e producira la derogacin de la primera norma de :ogatona, SIempre que la derogacin tuviera lugar durante el Ir:-tervalo que va desde su entrada en vigor hasta el momento fijado para la produccin de sus efectos. Kelsen sostiene tambin que la gran diferencia entre la nor rr:a de~ogatoria ?O independiente y la norma derogada de ca racter independiente consiste en que la primera establece "no un de.ber ser, sino un no-deber ser", puesto que la norma dero gatona slo hace eliminar el deber ser de una conducta que ha ba sido establecida por otra norma. Por su par~~" Carlos Alchourrn y Eugenio Bubygin distin guen entre a.dzczon'ys~s~raccin de normas. Esto quiere decir que un ordenamiento jurdico puede cambiar por adicin de nuevas normas y por sustraccin de las ya existentes.

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Cada vez que se adiciona una nueva norma se produce un cambio en el respectivo ordenamiento jurdico. Sin embargo, para los dos autores antes mencionados, el sistema jurdico est compuesto no slo por las normas formuladas, sino tambin por las que se derivan de stas. De este modo, cada vez que se adiciona una nueva norma, el sistema resultante de esa accin contiene las consecuencias de sus normas formuladas, las con secuencias de la nueva norma y las consecuencias, asimismo, que se sigan de la suma de ambas. En cambio, cuando se trata de sustraer normas al sistema, cual es el caso de la derogacin, es preciso distinguir entre una forma de derogacin que produce tambin un Cambio en el sistema y otra que no conlleva cambio alguno en el sistema. As, cuando en un sistema una norma ha sido formulada dos veces, o bien cuando se formula una norma que ya exista en el sistema como norma derivada, la derogacin de la norma es redundante. Por el contrario, cuando se deroga una norma no redundan te y se coloca otra en su lugar, se produce un cambio en el siste ma, puesto que se sustrae de sta la norma derogada, aadidas sus consecuencias y todas las normas para cuya derivacin era necesaria la norma derogada. La cuestin se complica, sin em bargo, cuando lo que se deroga es una norma que deriva de otra -por ejemplo, la norma 'Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja", derivada de la norma que establece 'Juan debe traba jar todas los das de la semana entre las 10 y las 18 hrs."-, la nor ma derogatoria -en este caso, 'Juan puede tomar alcohol los sbados entre las 10 y las 18 hrs."- es compatible con cada una de las dos normas anteriores, si se mira a stas separadamente, pero no lo es si se la mira conjuntamente. En consecuencia, la pregunta es la siguiente cul de las dos primeras normas es la que debe ser eliminada? Con todo, como dice Aguil, ms valdra que una situacin como esa no fuera resuelta sobre la base de criterios vinculados a la derogacin, sino recurriendo a "recursos interpretativos aje nos a la ordenacin temporal", lo cual quiere decir que el solo criterio de la ordenacin temporal de las normas no basta aqu para dar una solucin al caso planteado. Excepcin a la regla general sobre el trmino de vigencia de las leyes, consistente en que stas rigen indefinidamente hasta el momento ele su derogacin, la constituyen las leyes Lempora-

les, esto es, aquellas que en su propio articulado limitan el tiem po de su vigencia al establecer un plazo o condicin que, una vez llegado o acaecido, producen el inmediato cese de la vigen cia de la ley. En cul territorio valen las leyes?- Tocante ahora a los efectos de la ley en cuanto al territorio, la regla general es el principio de territorialidad de la ley, en razn del cual las leyes rigell ni camente en el territorio del Estado que las dicta. Dicho principio est consagrado en los arts, 14 y 16 del C digo Civil. La primera de estas disposiciones establece que "la leyes obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, in chrso los extranjeros", mientras que la segunda declara que "los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aun que sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile". El mismo principio de territorialidad aparece consagrado en los arts. 5 y 6 del Cdigo Penal. La primera de tales disposicio nes establece que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los deli tos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan so metidos a las prescripciones de este Cdigo". En cuanto al otro de los artculos, declara que "los crmenes o simples delitos per petrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos de terminados por la ley". El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere decir que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y situaciones en que la ley extranjera puede regir-en Chile. De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6, respectivamente, del Cdigo Civil y del Cdigo Orgnico de Tribunales. El pri mero de esos artculos sujeta a las leyes chilenas a los chilenos, no obstante tener stos residencia o domicilio en pas extranje ro, en lo relativo al estado de las personas ya su capacidad para e-:jecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, ~s como en las obligaciones y derechos que nacen de las relacio nes de familia, aunque slo respecto de sus cnyuges y parien tes chilenos. Por su parle, la citada norma del Cdigo Penal iden tifica una serie de delitos que quedan sometidos a la juris diccin chilena, no obstante ser cometidos fuera del territorio

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de la Repblica. Entre tales delitos pueden se:- men~i~:mados, a va de ejemplo, los cometidos por ~n agente dIpl~matlCo o cor: sular de la Repblica en el ejerciera de sus funCIOnes; los deli tos contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado; la falsificacin de moneda nacional; la piratera; y los delitos comprendidos en los tratados con otras potencias. . Tambin hay situaciones en las que la ley extranjera puede regir hechos acaecidos en Chile. As, por ejemplo, el art. 955 del Cdigo Civil dispone que la sucesin en los bienes de una per sona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, y agrega que la sucesin se regla por l~ ley del domicilio en q~e se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranje ra en materia de sucesin pueda tener aplicacin en Chile. Por otra parte, constituye una tendencia actual que ciertos delitos particularmente graves, como el genocidio, los crmenes de guerra y la tortura de personas, pued~n ser juzgada~ en ~l extranjero, no obstante haber sido cometldos en el propIo pa1S de las vctimas y de los victimarios. A quirres obligan las leyes?- En cuanto a los efectos del~ le!, en cuanto a las personas, suelen ellos mostrarse en tres pnncI pios jurdicos, a saber, el principio de o~lig,at,oriedad de .la .ley, el principio de igualdad ante la ley y el pnnCIpIo de conocmnen~~~~ . Al primero de esos principios se refieren los arts. 6 y 7 ?el Cdigo Civil que junto con establecer normas sobre la publica cin de las leyes, disponen que stas no obligan sino una vez promulgadas y publicadas de acuerdo con las reglas correspor: dientes. Al se~ndo principio se refiere el art. 19 de la Consti tucin, que asegura a todas las personas la ig~aldad ant~ .la l~y, y que declara que en Chile no hay persona n,I grupo pnVllewado y que ni la ley ni autoridad alguna podran estable~er .d~e rencas arbitrarias. Por ltimo, el tercero de los pnncIpIOs aludidos aparece en el arto 8 del Cdigo Civil, que dispone "na die podr alegar ignorancia de la ley despus que sta h~~a en trado en vigencia", disposicin que consagra la presuncin de conocimiento de la ley.

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Los tratados internacionales.- Los tratados son pactos o acuer dos que suscriben dos o ms Estados y tienen por finalidad crear

derecho.s y obli~aciones para los Estados que concurren a ellos, u orgamzar entidades internacionales que no son Estados y es tablecer la competencia de esas entidades y el rrsodo como ha brn de relacionarse con los Estados. De una manera ms restringida, la Convencin de Viena so bre el Derecho de los Tratados, establece que para los efectos de esa Convencin se entiende por "tratado" un acuerdo inter nacior:al celeb:ado por escrito entre Estados y regido por el de recho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denomina cin particular. S~~ embargo, en otra de sus disposiciones, la citada Con ven~IOn establece qu~ el.la se aplicar a todo tratado que sea un mstrumento constitutrvo de una organizacin internacional a todo. tratad~ ado~t~d? en el mbito de una organizacin internacional, sm perJUICIOde cualquier norma pertinente de la organizacin. La Convencin de Viena, que fue suscrita el 23 de marzo de 1969 y aprobada como leyen nuestro pas recin e122 dejunio d.e 1981, establece normas sobre celebracin y entrada en vigen c~~~e los trat~dos; sobre observancia, aplicacin e interpreta pon de los mismos; sobre enmienda y modificacin de los trat_a,dos;y sobre nulidad, terminacin y suspensin de la apli cacion de los tratados internacionales. En el caso de. Chile, nuestra Constitucin establece normas s?~~e l~ formacin de los tratados en el N 17 del arto 32, dispo SICIOnesta que establece cules son las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica. En l~ formacin de un tratado es posible distinguir, en con secuencia, una fase externa y otra interna. La fase externa es la que est confiada al Presidente de la Re pblica, puesto que entre las atribuciones exclusivas de ste se cuenta. la de "cond,:cir las relaciones polticas con las potencias exu:an~eras y orgamsmos internacionales, y llevar a cabo las ne gociaciones'', as como "concluir, firmar y ratificar los tratados que esti~e convenientes para los intereses del pas". L~ p_~Imeraparte de ~a fase externa est constituida por la negoczaczon, que es el conjunto de las actuaciones por medio de las cU,aleslos Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las clausulas de un tratado. Cuando la negociacin es exitosa

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conduce a u~a segunda parte, a saber, la adoj}(;in del texto del tratado, que tiene lugar cuando el texto de que se trate cuenta ya con el c~r:sent~miento de todos los Estados participantes en su elabor~CI~? Viene a continuacin una tercera parte, llama da autenticacum, que consiste en el acto formal por medio del cual el texto de un tratado queda establecido como autntico y definitivo. En cuanto a la fase interna, consiste en la aprobacin que al texto de un tratado debe dar el Congreso Nacional. Por lo mis mo, u~a vez autentic.ado, el tratado en formacin tiene que ser sometido por el Presidente a la aprobacin del Congreso, en 10 cual. se deb.en seguir los mismos trmites de una ley, con la ni ca diferencia de que el Congreso slo puede aprobar o desechar los tratados que le presente el Presidente, mas no modificarlos. Esto ltimo es lo que se desprende del art. 50 de nuestra Cons titucin, que, al establecer las atribuciones exclusivas del Con greso, seala, en primer lugar, la de "aprobar o desechar loi tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley". Es en atencin a esa fase interna a que segn nuestro dere c~o ?ebe some:erse la formacin de los tratados que stos se aSlm~n de a~gun ~odo a las leyes internas del pas y compar ten la jerarqua de estas. . Una vez cumplida la fase interna, el Presidente procede a ra tificar el tratado, 10 cual equivale a manifestar el consentimien to del Estado en obligarse por un tratado. La Convencin de Viena dispone sobre el particular que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr manifestarse median te la fir~a, el .c_anjede instrumentos que constituyan un trata do, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin () en cualq.u_ier otra forma que se hubiere convenido. La propia Con~e~Clon establece las modalidades que puede adoptar el con sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado median te la firma, mediante el canje, mediante la ratificacin aceptacin o aprobacin, o mediante la adhesin. ' A continuacin viene el canje o depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. La Conven cin de Viena dice que tales instrumentos harn constar el con sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuar

a) su canje entre los Estado contratantes; b) su depsito en po der del depositario; o c) su notificacin a los Estados contratan tes o al depositario si as se ha convenido. Este depositario puede ser un Estado neutral, algn organismo internacional o el prin cipal funcionario administrativo de dicho organismo. Por ltimo, el registro y publicacin de un tratado se efecta de acuerdo al arto 80 de la Convencin de Viena: los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmiten a la Sec!'etara de la Organizacin de las Naciones Unidas para su registro o ar chivo e inscripcin, segn el caso, y para su publicacin. Si se hubiere designado un depositario del tratado, ste se encontra r autorizado para realizar los actos antes sealados.

Los decretos con jerarqua de ley.- Los decretos con jerarqua

de ley constituyen una clara expresin legislativa del rg~no o poder ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias propIas. ~e una ley, esto es, materias que deberan ser aprobadas tambIen por el rgano o poder legislativo, emanan slo del primero de esos rganos o poderes. ' Por lo mismo, se les denomina tambin legislacin irregular o de emergencia. Los decretos con jerarqua de ley son de dos clases: decretos

con fuerza de ley y decretos leyes. . Los decretosconfuerza de ley son actos legislativos del Presidente
de la Repblica que regulan rnaterias propias de una ley,.pr~~e diendo para ello el Presidente sobre la base de una autonzaClon previa que le confiere el Congreso Nacional. . Ms precisamente: se trata de una fuente formal por. medio de la cual se crean normas jurdicas que regulan matenas pro pias de una ley y que, no obstante, son dictadas por el ~;esiden te de la Repblica en virtud de una expresa delegaClon de la potestad legislativa que en manos del Presidente hace el rga no o poder legislativo, valindose este ltimo para ello .de ~?a ley denominada "ley delegatoria". En cuanto a su den~mmaClon -decretos con fuerza de ley- ella se justifica porque los dicta el Pre sidente y porque regulan, materias propias de ley. LbS decretos con fuerza de ley encuentran su fundamento en el inciso primero del arto 61 de nue~tra ~~nstituci?, p.,:esto que all se dice que el Presidente podr solicitar autonzaoon al Congreso para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre ma-

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terias que corresponden al dominio de la ley, y que dicha auto rizacin debe ser dada por el Congreso"por medio de una ley. Existen, sin embargo, algunas limitaciones a este respecto, a saber, que la autorizacin que se da al Presidente tiene una du racin de un ao; que no corresponde autorizar al Presidente para que regule por medio de decretos leyes determinadas ma terias que la Constitucin excluye de manera expresa, tales como nacionalidad, ciudadana Y otras; que tampoco es viable esa au torizacin cuando se trata de regular asuntos que deben ser ma teria de una ley orgnica constitucional; Y que, asimismo, la autorizacin no puede alcanzar a la dictacin por parte del Pre sidente de normas que afecten a la organizacin, atribuciones Y al rgimen de los funcionarios del poder judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional y Contralora. Adems, la correspondiente ley delegatoria debe sealar con precisin las materias sobre las cuales deber recaer la regula cin legislativa que se confa al Presidente, y, del mismo modo, puede determinar otras limitaciones, restricciones Y formalida desaque el Presidente deba sujetarse en la dictacin del decre"to con fuerza de ley que se le autoriza emitir. En cuanto a su publicacin Y efectos, los decretos con fuerza de ley se sujetan a las mismas normas que en general rigen para las leyes. Por otra parte, corresponde a la Contralora exa minar los decretos con fuerza de ley-que dicte el Presidente, de modo de asegurar que ste se ajuste estrictamente al marco que le hubiere fijado la ley delegatoria del caso. Cuando un decreto con fuerza de ley contravenga la ley delegatoria, la Contralora debe representarlo as y devolverlo al Presidente. Si el Presidente disiente de la representacin hecha por el rgano contralor, dispone de diez das para solicitar al Tribunal Constitucional que resuelva la controversia. Respecto de su jerarqua, los decretos con fuerza de ley la tienen similar a la de las leyes ordinarias o comunes Y pueden ser objeto del llamado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En cuanto a los decretos leyes son actos legislativos del Presi dente de la Repblica que regulan materias propias de ley, aun que sin que medie para ello una autorizacin de parte del rgano o poder legislativo. Su denominacin se justifica por la

misma razn que los decretos con actos que emanan del Presid . resi ente nomme decretos, y regulan materias das por leyes, lo cual ex lica expresin leyes. p que

fuerz a de ley, puesto que son lo cu 1 li a ex~ ica que se les deque tendnan que ser normaa aquella palabra se aada la

Los decretos leyes tienen su ' . ongen en los llamados gobiernos . o consecuencia d ' or d en constitucional causada or un .~ una ruptura del Estado exitosos Tales h h P a revolucin o un golpe de '. ec os suelen pr d '1 gano o poder legislativo o ucir a clausura del rmodo que quienes encab~~~ ~~ :encont::~ba en funciones, de do exitoso asumen no slo el d VO.lucIO.n o el golpe de Esta tambin las funciones legisl er ejecutivo de la nacin, sino clausurado o disuelto. a rvas que correspondan al rgano

deJacto, que se producen com

la

Los gobiernos deJacto, en consecue . men el poder del Estad' . ricia, son aquellos que asuo sin sujetarse 1 nales y legales querigen la el ., a as non:nas constitucioy legislativa y que favorecen lecClon de las autondades ejecutiva el poders precisando tales au~o~~~a~edenomina alter~ancia en entretanto se restablece 1 . s regular matenas de ley . . a normalidad ca tit . acen mediante estos acto d ns 1 uciorial, lo cual s que se en . "d h . Si se intentara un paralelo entr omman ecretos leyes". ley y los decretos leyes sus . e los decretos con fuerza de . '. semejanzas a la ve . sa tan de mmediato a la vista E ' z que su diferencia, l e~anan del Presidente de la' R~ ~~~to aJsus semejanzas, ambos cir, ambos constituyen manifestaP. a o. efe. de Estado, es de cutivo; ambos, por otra parte r:IO~es legsla~vas del poder eje ley; y ambos, en fin resp ande' n ~ an matenas propias de una , a crrcunsta . aunque menos excepcionale 1 ncias extraordinarias s en e caso de 1 d ' za e ley que en el de lo d os ecretos con fuerd s ecretos leyes que conduce a la dictaci d ' puesto que el hecho n e estos lti 1 en constitucional- es de ' mas - a ruptura del or' por SI un aco t . . d na . En punto a su difere . be . n ecirrnento excepcio1 ncia, ca e reiterar 11 en que ambos tipos de d ecretos regulan que. e a se encuentra . ey, allnque slo en el caso de 1 d matenas propIas de una 1 te autorizacin previa de pa t o~ le:retos con.fuerza de ley exis r e e organo legislativo.

Las mam f estaciones de la potestad re 1

reglamentaria es la facultad ue la C g ~en.t:ma.La potestad gan al Presidente de la Re br ?nStltucIOn y las leyes otor p ica, aSI como a otras autoridade~

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administrativas, para producir normas jurdicas, tanto de carc ter general como particular, destinadas a regular materias de in ters pblico que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms eficaz cumpli miento de las funciones de gobierno y administracin que co rresponden a tales autoridades, En el caso del ordenamiento constitucional chileno, a esta facultad se refiere de modo expreso el NQ8 del art. 32 de la ley fundamental, que incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica la de "ejercer la potestad reglamen taria en todas aquellas materias que no sean propias del domi nio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". Todo ello en atencin a que, en un mbito ms general que el de las atribuciones especiales que la Constitucin le otorga, al Presidente de la Repblica, segn dispone el arto 24 de la Constitucin, corresponde el gobierno y la administracin del Estado, motivo por el cual se le recono ce como elJefe del Estado. En consecuencia, mediante el ejercicio de la potestad regla mentaria, el Presidente y dems autoridades de gobierno yad ministrativas regulan aquellas materias que no estn ;eservadas a la ley, facilitan la aplicacin de las leyes y cumplen con las de ms funciones que al Presidente y a esas otras autoridades co rresponde. Por ello es que acostumbra distinguirse entre potestad regla mentaria autnoma y potestad reglamentaria de ejecucin. Por medio de la primera, el Presidente dicta normas sobre materias que la Constitucin no ha reservado al dominio legal en tanto que por intermedio de la segunda esa mism~ autorid~d facilita la aplicacin de las leyes. Como una modalidad de la potestad reglamentaria autnoma es preciso mencionar tambin a la po testad reglamentaria de complementacin. En cuanto a la potestad reglamentaria autnoma, ella se fun damenta en que no todas las materias de inters pblico tienen necesariament~que ser reguladas por leyes, mientras que la po testad reglamentaria de ejecucin se explica porque las disposicio nes abstractas y generales de las leyes que produce el rgano legislativo estn muchas veces necesitadas de disposiciones com plementarias que faciliten la aplicacin o ejecucin de tales dis-

posiciones. Tanto es as que con cierta frecuencia las prop~as .le yes establecen en su articulado que el Presidente de la ~epubhca deber dictar las normas adicionales que sean necesanas o con venientes para la mejor aplicacin o ejecucin de sus disp~~icio nes. En cuanto a la potestad reglamentaria de complementad/m, es aquella que ejerce el Presidente de la R:pblica para regular los aspectos particulares de aquellas matenas respecto de las cuales la potestad legislativa slo es competente para regular sus -como en los casos de los nmeros 4 y 18 del arto 60 de la Consti tucin- as como de aquellas materias de ley que pueden se~ sub sumibles en la declaracin del nmero 20 de esa misma disposicin constitucional. En estos tres casos la potestad regl.a mentaria de complementacin -como se lee en un texto de ~t~mo Bascun- "tiene por objetivo dictar normas cuyo establecimien to est excluido del dominio legal", y, por tanto, "se trata de un caso particular de la potestad reglamentaria autnoma".. , Con todo, el ejercicio de la potestad reglamen:ana, segun hemos sealado se orienta no slo a regular matenas no reser vadas a la ley y ~ introducir normas que faciliten la ejec~cin de sta, sino a un mejor y ms eficaz desarroll~ de l~s f~~clOnes de gobierno y administracin que el orde?amlento jU~IdICOdel Estado confa al Presidente y a otras autondades su-eenores. . Desde el punto de vista de su jerarqua, las distintas mam festaciones de la potestad reglamentaria tiene?, un lugar subor dinado no slo a la Constitucin, sino tambin a la ley",Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual ~e e~~rce la potestad reglamentaria est constituido por la Const~tuClon y la ley. Es por esto que a la Contralora cor~e~pon~~ ejerce: el control de legalidad de los actos de la administracin, debien do representar al Presidente la ilegalidad de.que puedan a,do~e cer los decretos y resoluciones que se le remiten para el tramite de tomar de razn. . I A las manifestaciones de la potestad reglamentaria se las denomina en general decretos. . . Desde el punto de vista de su contemdo ~ alcance norm~u vo, los decretos se clasifican en reglamentos, simples decretos e ms

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trucciones.
Los reglamentos, tambin llamados ."decretos regl~~n.tarios", son dictados por el Presidente y contienen normas jurdicas ge-

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nerales cuya finalidad ms habitual es la adecuada ejecucin de las leyes. Simples decretos son aquellos dictados por el rgan.o.ejecu.t~vo , para llevar a cabo las actividades de gO~lernoy admllllstraCl?n, aUJlque sus normas tiene~ alcances.parucul.ares,est~ es, con~ler nen a un nmero determmado YClrcunscnto de sujetos o situaciones. En cuanto a las instrucciones, son simplemente comunicacio nes que los jefes superiores de la a~mini~tr~cin d~rigen a su.s subordinados y que tienen por finahdad ndcar a estos los cn terios y acciones que debern emplear y llevar a ca"?opara la mejor aplicacin de una ley o de un reglamento, aSIcomo las medidas que deban adoptar para el mejor funcionamiento de una determinada reparticin o servicio pblico. Atendida ahora la autoridad que los dicta, los decretos se c~a sifican en decretossupremos Yresoluciones. Los primeros son los die tados por el Presidente y las segundas provienen de autoridades administrativas distintas de aquella. / En cuanto al proceso de formacin que tienen en ~enerallos decretos, y descontado el hecho de que deben estar slempr~ es criturados y ser firmados, fechados y numerados por,la autondad que los dicta, ellos deben ser envia~osa toma de ra:,on en la Con tralora, de modo que este organlSmo tenga ocaSlOnde llevar a cabo el respectivocontrol de legalidad. En cuanto al ~o~ como los decretos se difunden, los que contienen normas jUndlCasge nerales se publican en el Diario Oficial,en tanto que los que con ciernen a uno o ms sujetos determinados simplemente se comunican o transcriben a los correspondientes interesados. Cabe sealar que determinadas institucion~s fiscalizad~)fas creadas por ley-por ejemplo, la SuperintendenCla de Segun.d~d Social, la de Bancos e Instituciones Financieras, la de Adminis tradoras de Fondos Previsionales, la de Instituciones de Salud Previsional- cuentan con potestades normativas, es decir, con competencia para producir en sus respectivos campos ~ormas jurdicas de obligatoriedad general que .t~enenuna g:an ~~por tancia. Estas instituciones cuentan tambin con la atribucin de interpretar normas legales y reglamentarias en l~s materias su. jetas a su Fiscalizacin, segn veremos en el.C~pltu~O ~, dando origen a lo que se llama "interpretacin admmlstrauva .

Por otra parte, determinados rganos autnomos del Esta do, que no se encuentran subordinados al Presidente de la Re pblic~, tales como el Banco Central, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisin, cuentan tambin con potesta des normativas muy importantes. Tales rganos son creados en ocasiones por la propia Constitucin, como es el.caso del Ban co Central, y en los dems casos por la ley,aunque se trata siem pre de rganos de autonoma frente a la Administracin Central del Estado.
Autos acordados.- Los autos acordados emanan no de las autori

dades ~ol?~as ni ad~inistrativas, sino de los tribunales superio res ~e justicia, y contienen normas jurdicas de carcter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el con~cimiento de determinadas accionesy recursos procesales.Por lo rmsmo, p~eden ser entendidos como manifestaciones legislati vas de los tnbunales superiores de justicia, por medio de las cua les est~s ltimos, ~ en especial la Corte Suprema, regulan determinadas matenas que en estricto rigor tendran que ser nor madas por medio de leyes. . En cuanto a la explicacin que puede darse para la existen era de los autos acordados, cabe sealar que ellos vienen a com plementar algunos vacos que se advierten respecto del modo en ~ue la Constitucin o las leyes han regulado determinadas ~c~lOnes y recursos de que deben conocer los tribunales de jus ucia, Es lo que acontece, por ejemplo, con los autos acordados que la Corte Suprema ha dictado acerca de la tramitacin que debe darse a dos recursos establecidospor la Constitucin, como son el de proteccin y el de inaplicabilidad por inconstitucio nalidad. En cuanto a la justificacin normativa de los autos acorda dos, ella puede encontrarse en el arto79 de la Constitucin, que confa a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correc cional y ec?nmica de todos los tribunales, con excepcin tan solo del Tnbunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elec c.iones,tribunales electorales regionales y tribunales militares en tiempo de guerra; disposicin que se complementa con la del art. 3 del Cdi?,oOrgnico de Tribunal, que declara que los tri bunales adems ~e la facult~d de conocer las causas, de juzgar las y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos

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aquello~ ,asu~tos no contenciosos en que una ley requiere su in terver;CI?n, tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y ~conomIcas que a cada uno de ellos se les asigna en los respectIVOS ttulos de ese mismo Cdigo. ' Las facu!tades conservadoras se refieren a la labor que com pete a los tribunales en la proteccin de los derechos fundamen tales, mientras que las facultades disciplinarias guardan relacin con la vigilancia y castigo que los tribunales superiores debern llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios judiciales. En cuanto a las facultades econmicas, que son las que autorizaran a los tribunal.es superiores para dictar autos acordados, son aque ll~s ~ue s.e,eJerc~n p~ra conseguir una mejor y ms pronta ad mimstracion de justicia. Los autos acordados de carcter y aplicacin general que dic te la Corte Suprema deben ser publicados en el Diario Oficial. . Sin perjuicio de los dos autos acordados previamente men cionados de la ~orte Suprema, y que regulan dos importantes recursos establecidos por nuestra Constitucin, otros autos acor dados, tanto de ese tribunal como de Cortes de Apelaciones, pueden ser hallados en los apndices de los cdigos, en parti cular en el del Cdigo Orgnico de Tribunales.

2. LA COSTUMBRE]URlDlCA Con~epto: Elementos. Paralelo entre legislacin y costumbre. Clasificaciones. Valor de la costumbre jurdica en el ordenamien to jurdico chileno. Concepto.- La costumbre jurdica es una fuente del derecho en la q~e las normas jurdicas que por su intermedio se producen prOVIenen de la repeticin uniforme de un determinado com portamiento colectivo, al que se aade la conviccin de que se tra.ta de u~ comportamiento jurdicamente obligatorio, lo cual q~llere decir que cabe esperar consecuencias propiamente jur dI:as, esto es, de carcter coactivo, cada vez que el comporta miento de que se trate no sea observado por un sujeto que deba observarlo. . En consecuencia, el origen de las normas creadas por me dIO de esta fuente, cuyo conjunto se denomina "derecho con-

suetudinario", se encuentra en un hecho, a saber, la repeticin uniforme de una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurdica determinada, al cual. se suma la p~rsua sin tambin de carcter colectivo, que consiste en admitir que dicha conducta es jurdicamente obligatoria, o sea, que vi~ne exi gida por el derecho y no por otro tipo de orden normativo. Que la costumbre sea una fuente formal del derecho per~Il1te advertir cmo un hecho -la repeticin uniforme de un Cier to comportamientopuede producir normas jurdicas, ll~ma~as consuetudinarias, que aparecen tambin entre los matenale.s lll tegJ;antes de los ordenamientos jurdicos dotados de realidad histrica. Sin embargo, y tal como apunta Roberto Vernengo, "la relacin entre el hecho consuetudinario, como fuente, y las normas consuetudinarias por l producidas, no es enteramente semejante a la que el jurista, advierte, por eje~plo, entre, los ac tos legislativos y la ley. No solo porque de algun modo repugn~ al estilo de pensar jurdico aceptar que un mero hecho se~ ori gen de enunciados normativos, sino .tam_bin porque la taJant~ distincin entre el hecho consuetudlllano y la norma produci da es borrosa" circunstancia que "impide pensar la relacin en tre el hecho de la costumbre y la norma consuetudinaria como la relacin entre el acto legislativo y la ley". Kelsen procura explicar lo anterior diciendo que las n~rmas jurdicas producidas por va legislati~a s~n normas conSCiente mente impuestas, y que si los actos legIslatlvos conducen a la pro duccin de normas, es porque el propio derecho confiere a esos actos el sentido objetivo de producir normas jurdicas, lo c~al no excluye que el derecho de un pas pueda establecer tar.n.b1e~ que un "hecho consuetudinari~ ~specficamen.te ~a:actenzado conduzca tambin a la produccin de normas JundIcas. Por lo dems los inicios de la vida en sociedad del hombre se caracterizan porque la convivencia se organiza a partir de nor mas consuetudinarias indiferenciadas, entre las cuales no lespo sible distinguir a las normas propiamente j~r~icas d~ las de carcter religioso y moral. Es en ese cont.ext~ llldlfe~enc.la~o .de normas en el que las normas consuetudlllan~s de' tlpo)undlCo se van constituyendo como un sector normauvo .especIfico que precede a las normas jurdicas escritas que proVI~nen de acto.s formales de creacin jurdica confiados a determllladas autori dades normativas. Con todo, la costumbre jurdica retrocede ms

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tarde en importancia, precisamente ante el avance de un dere cho escrito que va ms all de repro~ycir meramente l~s nor mas consuetudinarias y que expresa la voluntad normativa de quienes lo producen. Como escribe Rivacoba, "la costumbre y la legislacin son las formas histricamente ms importantes de producir y aparecer el derecho. Sin embargo, aqulla es ante rior en el tiempo, pues la segunda requiere una no escasa evo lucin cultural en las comunidades humanas: que hayan alcanzado un grado apreciable de organizacin poltica, c~n au toridades bien definidas que la dicten, y el uso de la escntura, para fijarla".

Elementos.- De acuerdo al concepto que acabamos de dar de la costumbre jurdica, sta consta de dos elementos, uno objeti vo y otro subjetivo. El elemento objetivo est constituido por la repeticin unifor
me de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurdica dada, esto es, se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. Desde el punto de vista de su elemento objetivo, se requiere que la costumbre sea obseroada en el lugar que se la invoca, que sea de general observancia, que posea antigedad, y que sea cons

tante.
En cuanto al primero de tales requisitos, la costumbre no es una imposicin del Estado que deba regir en todo. el te.rri~ci~o del Estado, de modo que ella slo puede tener validez jurdica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atie ne a ella. Seguidamente, que la costumbre jurdica sea general no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de que ella debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate. A continuacin, que la costumbre posea antige dad significa que el hecho consuetudinario debe tener estabili dad en el tiempo, aunque no pueda decirse cunto tiempo es el que se necesita exactamente para entender que se ha confi gurado una costumbre jurdica, de donde resulta que el papel de los tribunales'esa este respecto muy importante, puesto que por medio de sus fallos pueden certificar la existencia de una determinada costumbre jurdica. En fin, que la costumbre jur-

dica sea constante significa que ella sea de hecho observada re gularmente cuando se dan las circunstancias que la determinan. Por lo mismo, la constancia 'no significa aqu frecuencia, sino el hecho de que la conducta consuetudinaria de que se trata sea observada regularmente cada vez que sobrevienen las correspon dientes circunstancias. . En cuanto al elemento subjetivo de la costumbre jurdica, con siste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurdcamerne .obligatoria, lo cual significa, en sntesis, que los sujetos normatIvos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias especficamen te jurdicas y no de otro orden. A este elemento se le ha llama do desde antiguo "opinio iuris seu necessitatis", o, simplemente, "opinio iuris" u "opinio necessitatis", y consiste en la conviccin colectiva acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican. Aho:a bien, qu es lo que produce la conviccin de que una determmada conducta que los miembros de una comunidad practican es jurdicamente obligatoria? Siguiendo en la respuesta a esa pregunta a Alf Ross, toda cos tumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto es, ~ajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto que dara expuesto a sufrir la desaprobacin del grupo social corres pondiente. Sin embargo, lo que transforma esa conciencia de obligatoriedad en una conciencia de obligatoriedad propiamen te jurdica viene dado por el hecho de que la materia sobre la cual recae el hecho consuetudinario es de aquellas reguladas comnmente por el derecho.

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Paralelo entre legislacin y costumbre jurdica.- Legislacin y
costumbre jurdica coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho, si bien las normas de la primera son escritas y constitu yen el derecho legislado, mientras que las que provienen de la segunda son normas no escritas y constituyen el derecho consue

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tudinario;

.Siguiendo en esto a Kelsen, se puede advertir que las consti tucI0I_lesde los Estados modernos establecen rganos legislativos esp.eClales que son competentes para producir normas generales a~h~able~ tanto? por los tribunales como por los organismos ad rmmstratvos, de suerte que al escaln de los procedimientos

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INTRODuccroN

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constituyentes sigue el escaln de la legislacin ya ste le sigue el de los procedimientos judiciales y administrativos~'. Sin embar go, "la constitucin puede tambin establecer como hecho crea dor de derecho un hecho consuetudinario especfica.mente caracterizado". Un hecho -contina el autor- que "se reconoce en cuanto los hombres pertenecientes a una comunidad jurdica se compor~n bajo.ciertas condiciones iguales en manera deter minada iguI;-erfqueese comportamiento se produce durante un tiemposuficienl~mente largo; yen que de ese modo, con la cos tumbr' que los individuos constituyen con su actuacin, surgen la voluntad colectivade que as debe uno comportarse". En cuanto a las diferencias entre una y otra fuente formal, pueden indicarse las siguientes: a) la legislacin se forma merced a un procedimiento clara mente establecido por la Constitucin y que consta de diferen tes etapas que van desde la iniciativa hasta la publicacin; en cambio, la costumbre jurdica se genera de modo espontneo y no formalizable, a partir de la reiteracin que los sujetos hacen de una determinada conducta; b) la legislacin, por lo mismo, es una fuente formal heter noma, o en la que predomina una dimensin de heteronoma, mientras que la costumbre jurdica es una fuente autnoma, o en la que predomina una dimensin de autonoma, tal como se tuvo oportunidad de mostrar en el captulo 1; e) el tiempo de formacin de una leyes cierto y determina ble, de modo que la fecha de su entrada en vigencia queda siem pre claramente establecida; al contrario, el proceso de formacin de una costumbre jurdica es lento y larvado, lo cual trae consi go que la determinacin del momento de su entrada en vigen cia sea de algn modo incierta; d) tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferencia da de los actos legislativosque la han producido, mientras que en la costumbre jurdica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Del mismo modo, los comportamientos que la legislacinregula son posteriores a sta, en tanto que l~sque regula la costumbre se dan simultneamen te con sta; e) en punto al trmino de su vigencia, en el caso de la legis lacin se trata tambin de un momento cierto, normalmente el

de su derogacin, mientras que el trminodela vigencia de una costumbre jurdica es incierto;' ., f) la legislacin tiene un modo tambin cierto de nto cuela ., tanto -la escritura- y de transmisin -la pu bli lC~:lOn-,en .. , que . . a costumbrejurdica tiene modos de expr~s~~.n y transm~slOn ~~C1er~ tos generalmente de tipo oral, sin peIJulClode ,9.ue oSd~ ~a . , de normas consuetu les '1' en cuanto hacen ap icacion ' .. marias, co~tribuyen a patentizar la existencia de stas y~ a facilitar su expresin y transmisin; . g) las normas del derecho legislativose presu~en conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se.l~s m~oc~ ante u~ tribunal o ante un organismo de tipo. ad~mIstra.t1vo,en cam_ bio, las normas del derecho consuetudma::lOreqU1~re~esei:l~~~ badas y es por tanto usual que el proplOl de~ec o. ~e una ' , me di establezca por que lOS debe probarse . a existencia 1Cdi o ostumbre que es lo que acontece, por ejemplo, .con e g ~e Comer~io respecto de las costumbres mercantiles. Clasificaciones.- Atendido el territo~io don~e rige, la costum bre jurdica puede ~er local,!~nper:~: y circunscrita Es local la que nge en u . e en todo el tedel territorio de un Estado. Es general la que ng . el . . d e un Estado . Es internacional, en fin, la que nge en rntono , bito de las relaciones interestatales. d 1 am D . de el punto de vista de las relaciones que guar a con a ley, l:~ostumbre jurdica puede ser segn la ley,fuera de la ley y
contra la ley.

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tativa y~e pro!~~ed~~~!::~~;~su~tudinario. ~a.seg~nda sien uso e nor ue la costumbre jurdica tiene va tuacin se refiere al caso en h bao o la condicin de que

. l l t constituida por dos situacioLa costumbre segun a ey es 1 ., con la ley.La 1I uede encontrarse en su re acin

i~~e~o~~;~:;: ;~~7e~a~~~t~r:~e ~ar~ter para determinadas materias de regulacin JundlCa. n de Costumbre fuera de la ley es aq~ella que surge ~ con-

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la ley y ~s ultilizadtuamP~~~ ~~~r:r~:~~o:e~~~f:~~~s~~~i~:'por norsecuencia, a cos

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mas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del de recho legislado,sino que versan sobre materias no reguladas por este ltimo. Costumbre contra la ley es aquella que est constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legis lado y ;t las que se reconoce o concede un poder o fuerza dero gatoria respecto de este ltimo. Valor de la costumbrejurdica en el ordenamiento jurdico chi leno.- Tanto en el derecho civilchileno como en el comercial se legislaexpresamente acerca del valor de la costumbre. El Cdigo Civilfija el estatuto de la costumbre jurdica en su arto2, al disponer que "La costumbre no constituye derecho sino en los casosen que la ley se remite a ella", con lo cual con sagra un rgimen de costumbre segn la ley en la segunda de las situacionesque fueron explicadaspreviamente. Un caso de remisin de nuestro Cdigo Civila la costumbre se encuentra en su arto1546,que dispone que los contratos de ben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no slo a-lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosasque ema nan de la naturaleza de la obligacin, "o que por la ley o la cos tumbre pertenecen a ella". Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propsito del contrato de mandato estableceque ste pue de ser gratuito o remunerado, aadiendo acto seguido que la remuneracin del mandatario, llamada honorario, "es determi nada por convencin de las partes, por la ley,la costumbre o el juez". Por su parte, el Cdigo de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus arts. 4, 5 y 6. El arto6 acepta la costumbre segn la ley, en la primera de las dos situaciones a que se refiere este rgimen de la costum bre, al declarar que "las costumbres mercantiles servirn de re gla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mer cantiles". Por su parte, el arto4 acepta la costumbre fuera de la ley, al disponer que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,cuando los hechos que la constituyen son uniformes, p blicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una de terminada localidad y reiterados por un largo espacio de

tiempo, que se apreciar prudencialmente por losjuzgados de comercio". En cuanto al arto5, se trata de una disposicin que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a losjuzgados de comercio la autenticidad de la cos tumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia podr ser probada por el testimonio de dos sentencias que ase veren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a sta, o bien por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan eljuicio en que debe obrar la prueba. Las dos antes mencionadas normas de los arts. 4 y 5 del C digo de Comercio, adems de sealar algunos requisitos de los hechos consuetudinarios -uniformes, pblicos generales y rei terados- admiten la distincin entre costumbres locales y cos tumbres generales, refuerzan la idea de que las costumbres deben ser probadas y destacan la importancia que para la certi ficacin o prueba de una costumbre jurdica tienen las senten ciasjudiciales que se pronuncian de acuerdo con ella. En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legisla do acerca del valor de la costumbre jurdica. Sin embargo, tra tndose del derecho penal carece de todo valor en razn del principio de legalidad que domina en materia penal yen virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constitua delito al momento en que se le ejecut y a ninguna persona responsable de un delito puede serIe aplicada otra pena que la que el delito tena sealada al momento en que fue cometido. Dicho brevemente, no hay delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre pueda producirse un tipo penal o una pena. En cambio, la costumbrejurdica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal aut noma, independiente de los tratados,y como fuente material que influye en la celebracin de tratados y en el contenido de stos. El mismo principio Pacta sunt servanda, que prescribe que los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y de ben ser cumplidos por ellas de buena fe, es una norma consue tudinaria que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorpor a su texto, en el art. 26 de la misma, en la parte en que esa Convencin regula lo concerniente a la obser vancia de los tratados internacionales.

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3. JURISPRUDENCIA Acepciones de la palabra 'Jurisprudencia". La jurisprudencia co~o saber. La jurisprudencia de los tribunales. El carcter nor m~tivo de la sentencia judicial. Lajurisprudencia en el derecho chileno. Acepciones de la palabra 'Jurisprudencia".La palab ". ._ d .".. ra Juns pru encia .tiene en 1~lIteratura jurdica dos acepciones principales, u~a ligada a la Idea de saber o conocimiento del derecho y otra vI~culada a la ~ctividad de los rganos jurisdiccionales. Por lo mismo, e? la pnmera de sus acepciones, 'Jurisprudencia" es una palabra ligada a la actividad de los juristas mientras que en .s~ segunda acepcin se trata de una palabra 'vinculada a la actividad de los jueces. La juris~r~d~ncia como saber.- En su primera acepcin 'juris prudcnca tiene a su vez dos significados, uno ms habitual o cor:n~n, conforme al c~a1 se utiliza esa palabra para aludir a la actvidar que ?e.sde antIguo realizan losjuristas Con el fin de ex poner o descnb~r un derecho vigente y facilitar su aplicacin; y otro menos habitual que alude a un tipo de saber ms general acerca del derecho, cuya finalidad no es enunciar proposicio r:es ace~c,: ~e un .determinado derecho dotado de vigencia y rea lId~d hIstonca, SlDO .formular proposiciones que puedan tener validez por ~efe.renCIaa todo derecho positivo. En el primero d.e esos dos SIgnificados, 'Jurisprudencia" es 10mismo que "cien CIa ~e1 derecho", mientras que en el segundo reemplaza a ex presiones tales Como "filosofa del derecho" o "teora g 1 enera d e 1d erec h o ". En,,:u~nto al pri~,~ro de los dos significados que tiene la pa l~bra JunsprudenCIa como saber, conviene decir que en dis tI~tas p~rtes de este manual se llama la atencin acerca de la ~Iferer:CIa entre el derecho, co~o dato o fenmeno que acampa na la VIda ?el hombre en SOCIedad,y la ciencia del derecho, como ~n ?etermmaq.o saber que desde antiguo los hombres han cons tituido acerca de ese dato o fenmeno llamado "derecho". El derecho, en cuanto orden normativo de la conducta, constitui do preferent~mente por normas, es el objeto de conocimiento de un determmado saber llamado "ciencia del derecho". Por su

parte, la ciencia del derecho, en cuanto saber acerca del. ~ere cho, constituida por proposiciones normativas, es una actIVI~ad de tipo cognoscitivo que se constituye para conocer ese objeto denominado "derecho". Por lo mismo, el derecho es producto de quienes tienen competencia para producirlo por interme.dio de las distintas fuentes formales que nos encontramos estudian do, mientras que la ciencia del derech? es producto ?e la acti vidad de quienes, sin tener competencia para producir normas jurdicas, hacen de stas su objeto o materia de estudio. Por lo mismo, puede decirse que la ciencia del derecho .es normativa nicamente en cuanto vena o recae sobre normasJu rdicas -las que componen un ordenamiento jurdico dado-, mas no en cuanto a que a ella le corresponda pTOduciTnormas de un ordenamiento jurdico determinado. Ahora bien, que ese saber acerca del derecho que llevan a cabo los juristas constituya o no una ciencia, es algo que v~ a depender, finalmente, del concepto de cie~cia que se maneJ:. Un concepto de ciencia puede ser lo suficientemente .ampho como para incluir una actividad del tipo de la que reahza~ los juristas cuando intentan describir un de:ermin~do .ordenarr:llen~o jurdico, en tanto que un concepto I?as restr~ngIdo de CIenCIa puede excluir actividades como la senalada. Sm _emba~go, sea que se trate o no de una actividad dotada de caract~r cientfico, lo cierto es que desde muy antiguo una clase especial de perso nas -los juristas- practican esa actividad y pueden ofrecer, como resultado de la misma, un saber -cientfico o no- que goza de reconocimiento y prestigio. Pues bien: para aludir a esa actividad, segn ven~m_os. dicien do, se utiliza la palabra 'Jurisprudencia", com? s~nommo de "ciencia del derecho", en el primero de los dos significados que tiene aquella palabra cuando se la liga a la idea de saber o co nocimiento. En tal sentido, la jurisprudencia es una actividad antigua, cu yos orgenes se vinculan en el derecho romar:o al primer texto legal escrito -la Ley de las XII Tablas- del SIglo V a.C, al que tuvimos oportunidad de referirnos en la parte de las fuentes materiales del derecho. Pero es recin en el siglo II a.C. cuando encontramos una jurisprudencia romana madura, caracterizada porque la labor de los juristas, si bien centrada sobre los preceptos del derecho,

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estaba orientada a casos prcticos y se expresaba, en consecuen cia, en respuestas o dictmenes que los juristas romanos emitan acerca de tales casos. En ese momento del desarrollo de la ju risprudencia -preciso es reconocerlo-, ella aparece como una actividad decisoria, puesto que, andando el tiempo, los dictme nes de los juristas adquieren fuerza vinculante y se transforman en una [especie de fuente del derecho. Esta situacin tuvo, sin embargo, un carcter transitorio y, tal como advierte Manuel Atienza, constituy la inversa de lo que sera luego caractersti co de la jurisprudencia de la poca siguiente y de la ciencia ju rdica moderna: "la fuente de autoridad no lo sern ya los juristas, sino las leyes; el derecho se configurar como algo pre vio a la labor del dogmtico". La posterior obra codificadora deJustiniano, compuesta por el Cdigo, que fue una recopilacin de las leyes vigentes; el Di gesto, que recogi las obras de la jurisprudencia; las Instituciones, elaboradas sobre el modelo del jurista Gayo y destinada a facili tar el aprendizaje del derecho; y las Novelas, que constituy una recopilacin de las leyes posteriores al Cdigo. Mucho ms tarde, el descubrimiento del Corpus iuris, que fue el nombre que se dio al conjunto de la recopilacin deJustinia no, favoreci en la alta Edad Media la aparicin y desarrollo de una jurisprudencia europea, a la que contribuyeron grandemen te los glosadores, a quienes nos vamos a referir ms adelante, en el captulo sobre interpretacin e integracin del derecho. A partir de ese instante, la jurisprudencia tuvo un rico pro ceso de desarrollo, hasta desembocar en la ciencia jurdica mo derna, tambin llamada "dogmtica jurdica", cuya labor consistira en identificar un ordenamiento jurdico determina do; certificar cules de sus normas son vlidas; interpretar las normas vlidas del ordenamiento, concordndolas entre s; ofre cer una reconstruccin de tipo conceptual y sistemtico del res pectivo material normativo previamente identificado e interpretado; y favorecer, por ltimo, una ms adecuada aplica cin de las normas por parte de los rganos y sujetos -en espe ciallos jueces- que tienen competencia para producir las normas del ordenamiento jurdico. En su segundo significado como saber o conocimiento 'ju risprudencia", especialmente en los pases de habla inglesa, de signa una rama del saber bien distinta de la ciencia jurdica o

dogmtica jurdica. Como seala Alf Ross, en tales pases juris prudencia es una palabra que designa una rama del conocimien to jurdico que se distingue de otras por sus problemas, objetivos y mtodos. En Europa continental, en cambio, para esa rama del conocimiento se emplean expresiones tales como filoscfia del derecho, ciencia general del derecho o teora general del derecho, expre siones todas con las que se alude a diversos estudios generales acerca del derecho y, en cuanto tales, distintos de los estudios corrientes que se realizan en las Facultades de Derecho -desti nados a exponer las normas jurdicas en vigencia en una cierta sociedad y en una poca determinada-, aunque tales estudios generales no tienen otro elemento en comn que ese, puesto que se refieren a temas muy distintos y que reflejan perspecti vas filosficas que difieren ampliamente entre s.

La jurisprudencia

de los tribunales.- Vinculada ahora a la fun cin jurisdiccional, la palabra 'jurisprudencia" tiene tres diferen tes significados.

En primer lugar, se llama de ese modo al conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dic tados sobre una similar materia o asunto, sobre la base de apli car un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretrselo. En este primer significado, puede decirse que todo tribunal, cualquiera sea su posicin o jerarqua en la organizacin de los tribunales de un pas, tiene o forma su propia jurisprudencia en la medida en que resuelve un mismo tipo de asuntos de la misma manera y da as una sealo indicacin acerca de cmo los resolver probable mente en el futuro. Ciertamente que un tribunal no est vincu lado por los fallos que haya dado sobre un mismo asunto, pero lo ms probable es que confiera alguna estabilidad a los crite rios de interpretacin y decisin que hubiere observado previa mente sobre determinada materia. En segundo lugar, 'jurisprudencia" es una palabra que se em plea para aludir a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribu nales observan uniformemente en presencia de casos similares. Los tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los fa-

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llos de los tribunales superiores, en nombre de la independen cia interna que tiene todo tribunal para resolver los asuntos de su competencia, pero es un hecho que fallos concordantes de los tribunales superiores sobre un determinado asunto van a in fluir siempre en los criterios y decisiones que adopten los co rrespondientes tribunales inferiores, Por lo mismo, puede decirse que en los dos significados que acabamos de ver, la jurisprudencia, si bien no se configura como fuente formal del derecho,juega un importante papel como fuente material de ste, No se configura como fuente formal, porque la jurisprudencia que se hubiere formado sobre determinada mate ria jurdica no obliga ni al tribunal que la form ni a los tribuna les inferiores, aunque juega un papel importmte como fuente material, puesto que, de seguro, va a influir en las decisiones fu turas del mismo tribunal y en las de los de carcter inferior, Los dos significados previamente explicados sirven tambin para advertir que, contra lo que acostumbra a decirse, lo mis mo puede formar jurisprudencia el tribunal supremo de un pas que el juez de polica local de la comuna ms pequea, Como comenta al respecto Manuel de Rivacoba, "tan independientes son, en principio, uno como otro, del criterio sustentado en los fallos de cualquier rgano jurisdiccional e incluso en los suyos propios, porque, a travs de la funcin de juzgar y dentro de los lmites de sus respectivas competencias, todos ejercen igual mente la soberana o supremo poder del Estado", Con todo, es preciso admitir que de esos dos significados de ':jurisprudencia", el segundo es el que se usa mayormente, a la vez que la modalidad en que a la jurisprudencia se suele conce der mayor importancia, Lo que ocurre -escribe Rivacoba- es que "el criterio de los tribunales de mayor jerarqua suele venir ava lado por la superior preparacin jurdica que se exige a sus in tegrantes y la gran autoridad moral de que normalmente estn revestidos, lo que hace que se imponga a los inferiores por el convencimiento y el respeto que suscita, no por obligatoriedad jurdica, Esto se comprende mejor todava si se tiene presente que esos mismos tribunales no estn vinculados por sus propios criterios, y que es usual que los cambien tambin ms o menos a menudo, hablndose, entonces, de que el tribunal talo cual ha cambiado o variado su jurisprudencia",
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ho losai 'n -"lalegislacin o del sistema del Distinto es el caso del dereb~, OS3JdOellae tam len se SIrve , common law, que aunqu t n deremada en ese derecho statute law, es preferenteme,n eduadaspor cho jurisprudencia ' 1, esto es, basado en las sentencias recedentes oblilos tribunales, las cuales sel configurfantuCrooms dO tigual ndole que ' Ii dos en os casos u gatonos a ser ap ica ,t los tribunales tienen el deb~;~~na~;~:~:e:~:~ ~~c~:~~~l ~s~o~~:~~~~g~~epS~rh~~i%~::::~ " d para casos sirm ares mirnstra o 'erar ua (stare decisis), Se trata, tribunales o por otros ,de m;~:~ dere~o del caso, lo cual explica como acostumbra deClrs~, hable de case law y que los es que en los pases anglosaJ?n:s s~e los abogados se concentren tudios de derecho y la prac ca 1 studio de leyes, En este antes en el estudio, de cas~~:::t~:d:rse perfectamente la ~o contexto, po~ l,~mlsmoH,p 1 d' del derecho: "Las profecas nocida definicin que o ~es 10 " d 1 harn los tribunales , , 1 acerca e o qu~ " b' patente sugiere que SI aDicha definicin, como es len l' u dice el dere' los pases del common aw q gmen pregunta en, materia el profesional o cho sobre determmadod asu~tot~do a la m~nera como los tri experto consultado atien a an e 'de modo que su respues bunales han resuelto ant:s esa ma~er~a'e a las normas legales "'0 di h gunta mas que rererirs " ta a ic a pre , io de tas proporciona informacin provenir de un buen manejo e es ue los tribunales decidiran al cliente acerca de la manera en q

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el asunto de que s~ trate, , t l formado por la recepcin del En el llamado sistema contznen a, dif ente y la 1 ocurren de manera muy I er derecho romano, as cosas d iurdicos se concentra antes en ., de todos los opera ores Jun . atencin , , rudencia de los tribunales, la legislacin que en lajurisp . tal especialmente en FranEn los pases de ~uro~a_ contm~~vo 'lucrar a inicios del siglo cia, luego de la, ~odlficac~on. que ncia ~onstituy un bjetivo XIX, la uni?caclOn de la bunsp~ud~ ello colabor, por ejemplo, poltico ?eh?~radament~ usc~ dO~ casacin ms prximo al po la orgamzaClon de un. tn?~nt suieto al control de aqul y no der legislativo que al JfudlC~~ Yfi ~all'zaral poder judicial y vigi' t o por uncion lSC 1 de este, que uv., licaci 'n ue losjueces hacan de las elar la interpr~taclOn y ap lO , qtarde se incorpor como una yes, Dicho tnbunal, q~e ? lmas fi d la Corte de mayor jefuncin propiamente judicia con la a a ,

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rarqua, tuvo por finalidad uniformar los criterios de interpre tacin y aplicacin de las leyes por pa~te de los jueces e impe dir que stos se apartaran de la voluntad que el legislador haba impreso o depositado en los textos legales de que era autor. Las precedentes ideas encontrarn un mayor desarrollo en el captulo V, en el que se tratar de la Escuela de la Exgesis, caracterizada, entre otros, por el postulado de que slo ellegis lador crea derecho y que losjueces estn llamados nada ms que a aplicar lo que el legislador hubiere establecido previamente como derecho. Para concluir lo concerniente a este segundo significado de la voz 'Jurisprudencia", vale la pena aadir algo ms acerca de la casacin y del papel que ellajuega en la unificacin de la ju risprudencia de los tribunales. Como seala Rivacoba, "la casa cin es una institucin jurdica complementaria, por su naturaleza, del Poder legislativo, pero formalmente configura da como un recurso procesal extraordinario y ejercida en algu nos ordenamientos por rganos del Poder judicial, destinada, en principio, a anular las sentencias fundadas en una interpre racin errnea de la ley,y convertida despus, adems, en el prin cipal medio de unificacin de lajurisprudencia".
El carcter normativo de la sentencia judicial.-

El tercer signifi cado que tiene la palabra 'Jurisprudencia" cuando es utilizada en vinculacin a la labor que cumplen los rganos jurisdiccio nales alude a las normas jurdicas concretas y singulares que pro ducen losjueces por medio de las sentencias con las que ponen trmino a las controversias y dems gestiones que ante ellos se promueven. Si bien este punto recibir tratamiento en el captulo siguien te, a propsito del lugar que ocupa la sentencia judicial en la estructura escalonada del ordenamiento jurdico, es preciso an ticipar algunos conceptos sobre el particular. De partida, el derecho, visto como un orden normativo de la conducta humana, no est constituido nicamente por las nor mas abstractas y generales de la legislacin,las cuales regulan clases de. actos o situaciones y extienden su mbito de validez a todos los sujetos normativos de una comunidad jurdica dada o, cuan do menos, a un nmero indeterminado de stos. En efecto, hay tambin normas jurdicas concretasy singulares -como las que pro-

ducen losjueces por medio de sus fallos o los sujetos de derecho por medio de los actosjurdicos y de los contratos-, las que regu lan actos o situaciones perfectamente delimitados'y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situacin de que se trata. Todava ms: todo ordenamiento jurdico puede ser visto como una estructura esca lonada de normas, en cuya parte superior estn las normas abs tractas y generales de la Constitucin y de las leyes,mientras que en la parte inferior se ubican las normas concretas y singulares que producen losjueces por medio de sus fallos. Lo anterior significa que losjueces, llamados a aplicar el de recho previamente establecido por el legislador, producen tam bin nuevo derecho por medio de las sentencias que dictan, esto es, aplican las normas abstractas y generales de la legislacin y de la costumbre jurdica, pero, a la vez, producen las normas con cretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos a su competencia. Por su parte, el legislador, llamado a producir derecho por medio de las leyes que vota y aprueba, tambin aplica derecho, concretamente las normas de la Constitucin que le invisten de la facultad de dictar leyes, le sealan el procedimiento para ello y le colocan ciertos lmites en cuanto al contenido de que pue de dotar a las leyes. En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplicam y producen derecho; y no es aceptable el punto de vista tradicio nal que vea la produccin y aplicacin del derecho como dos funciones enteramente .diferenciadas una de la otra y confiadas a rganos o poderes del Estado distintos. Es efectivo que en el caso del legislador la funcin de producir derecho parece pre ponderante respecto de la de aplicarlo, mientras que tratndo se de losjueces acontece la situacin inversa, pero ello no priva de valideza la afirmacin de que ambos rganos concurren tanto a la produccin como a la aplicacin del derecho. Desde un punto dinmico, como escribe Kelsen, "la implan tacin de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la Constitucin, y que, pasando por la legislacin y la costumbre, lleva a la sentencia judicial y, de sta, a la ejecucin de la san cin. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce per manentemente, va de lo general (o abstracto) a lo individual (o

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concreto). Se trata de un proceso de una individualizacin o con cretizacin en incremento ininterrumpido". . ~. mayor. abundamiento, Kelsen insiste en que la sentencia judicial no tiene un carcter meramente declaratorio. Tiene, por el con~o, un carcter constitutivo. El tribunal no tiene slo que descubnr y reformular un derecho ya concluido y fijo, cerrado ya el proceso de su produccin. La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formulacin de un derecho previamen te dado, sino declaracin de algo que valdr como derecho slo a partir de la sentencia correspondiente. Descontado el caso de las lagunas de la ley y los casos en que l~ propia ley permite aljuez varias alternativas de decisin -por ejemplo, aplicar una pena pecuniaria o una privativa de liber tad-, en los q~e el carcter constitutivo de la 'sentencia que da finalme?-te el juez parece ms evidente, lo cierto es que cada vez que un juez, en aplicacin de las normas legales que regulan el caso, adopta en su sentencia una determinada decisin, est in troduciendo una norma jurdica individual que estatuye alguna consecuencia jurdica bien especfica para determinados indivi duos, norma individual que, como tal, no exista antes de la sen tencia y que es tambin distinta de las normas generales de la ley que condujeron a su establecimiento. Por ejemplo, si la ley establece que una falta debe ser casti gada con una multa de una a diez Unidades Tributarias la sen tencia que condena a Juan, como responsable de una' falta, a pagar una multa de cinco unidades tributarias es claramente constitutiva, puesto que antes de que eljuez lo decidiera de ese modo ninguna norma del ordenamiento impona aJuan la obli gacin de pagar a beneficio fiscal una cantidad de dinero equi valente a 5 Unidades Tributarias Mensuales. Es ms: si la falta estuviera castigada por la ley con una pena nica de 10 Unida des Tributarias y el juez aplicare a Juan esa misma y nica san cin posible, la sentencia de ste continuara teniendo un carcter constitutivo, puesto que Juan tiene propiamente la obli gacin jurdica de pagar esa multa slo a partir del momento en que eljuezJo decidi as, no antes. En consecuencia, como escribe nuevamente Kelsen, "slo la comprensin defectuosa en la funcin normativa de la senten cia judicial; el prejuicio de que el derecho slo est constituido por normas generales; el ignorar las normas jurdicas individua-

les, ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial slo es la continuacin del proceso de produccin de derecho, y lleva do al error de ver en ella slo una funcin declarativa". La jurisprudencia en el derecho chileno.- El arto 3 del Cdigo Civil declara que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obli gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pro nunciaren". Esta disposicin, como es obvio, priva a la jurisprudencia del carcter de fuente formal en los dos prime ros significados que tiene la palabra 'Jurisprudencia" cuando se la asocia a la labor que cumplen los rganos jurisdiccionales. En consecuencia, ningn tribunal chileno est vinculado a sus fa llos anteriores y tampoco lo est a los fallos dictados previamen te por los tribunales superiores de justicia. Otra cosa, naturalmente, es la importancia que laJurispru dencia contina teniendo como fuente material y, sobre todo, como fuente de un adecuado conocimiento del derecho en nuestro medio. La revisin y el conocimiento de los fallos judi ciales ms importantes, especialmente cuando stos son reitera dos y uniformes sobre determinada materia, permite un conocimiento del derecho ms all del que proporciona el sim ple examen de los textos legales. De este modo, y aun en pases como el nuestro, que inscriben su derecho en el llamado siste ma continental, un adecuado y permanente acceso a las distin tas recopilaciones de fallos tiene siempre muy buenos efectos en la formacin jurdica de los estudiantes y de los estudiosos del derecho, en la prctica profesional de los abogados y en la destreza de los jueces al momento de tramitar y de resolver los asuntos que se les sometan. Volviendo ahora al tenor del art. 3 inciso 2 del Cdigo Ci vil, esta disposicin ratifica en cierto modo que la jurispruden cia es fuente formal del derecho. En efecto, al decir esa disposicin que las sentencias judiciales "no tienen fuerza obli gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pro nunciaren", est privando a los fallos judiciales de obligatoriedad jurdica general, pero, ala vez, est admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias ju diciales s tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carcter normativo o constitutivo que tiene siempre la senten ciajudicial respecto del caso que se pronuncia.

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4. PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO Antecedentes histricos, denominaciones ms frecuentes y situa cin actual. Los principios generales como fuentes supletorias del derecho. Sonlos principios jurdicos una fuente formal del derecho? Las doctrinas tradicionales sobre los principios gene rales del derecho. Los diversos significados de la expresin "principios jurdicos" y una clasificacin de stos. Principios ju rdicos y normas jurdicas. Las funciones de los principios jur dicos. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico nacional. Antecedentes histricos, denominaciones ms frecuentes y situa cin actual.- Sibien los principiosgenerales del derecho, bajo esa misma denominacin, o bajo la de "principiosjurdicos", o sim plemente "principios",constituyen una preocupacin terica re lativamentereciente, lo cierto es que los antiguosjuristas romanos supieron tambin de los principios,aunque los denominaron "re gulae" o "regulae iuris". Slo ms tarde esas regulae o regulae iuris adoptaron la expresin y el nombre de mximas. En todo caso, las regulae iuris tuvieron un carcter explicativo, no normativo, puesto que se entenda que ellasprocedan del derecho y no ste de las regulae, y estaban destinadas, por lo mismo, a reflejar el de recho, configurndose antes como recursos tcnicos y pedaggi cos que daban cuenta del derecho de e-sa manera breve, formal y atractiva en que se expresan los aforismosy los adagios. Por su parte, la tradicin iusnaturalista,especialmente en el sigloXVIII, impuso la palabra "principios",y es as como ahora sus denomi naciones ms frecuentes son, precisamente, "principios","princi piosjurdicos" y "principiosgenerales del derecho". Hoy, por lo mismo, cualquiera de esas tres denominaciones es ms amplia que la de mximas, aforismos o adagios, segn tendremos oportunidad de mostrar en el acpite sobre los dis tintos usos que la expresin "principiosjurdicos" admite en la actualidad. Por otra parte, y establecidaslas tres denominaciones ya men cionadas, cabe sealar que la legislacin chilena se refiere a los principios jurdicos con las expresiones "espritu general de la legislacin" y "principios de equidad", cuyos alcances examina remos ms adelante.

Asimismo, ms adelante vamos a referirnos a las funciones que cumplen hoy los principios jurdicos, aunque conviene de jar establecidodesde ya que la tradicin de estosprincipiosmues tra un rasgo que subsiste hasta hoy. Tal rasgo consiste en que los principios generales del dere cho nacieron para auxiliar a losjueces en el ejercicio de la fun cinjurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitaralas decisiones discrecionalesde aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscu ridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no pudiere despejar valindose de los mtodos o ele mentos de interpretacin de la ley; e, incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que pu dieran derivarse de la aplicacin de una ley al caso que el juez debe resolver. Los principios generales como fuentes supletorias del derecho. Ese triple cometido de los principios jurdicos, que son los mis mos que acostumbra indicarse para la equidad, trae consigo que a sta ya aqullos se les rotule como "fuentes supletorias del de recho", o sea, como fuentes de las que losjueces podran echar mano cuando la fuente principal de sus decisiones -la legisla cin- fallare en cualquiera de los tres aspectos antes menciona dos, a saber, porque ofrece vacos o lagunas; porque presenta dificultades de interpretacin que no ha sido posible superar mediante el empleo de los elementos de interpretacin de la ley que estudiaremos en ~l captulo V; o porque de la aplicacin de una ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias noto riamente injustas o inconvenientes que el juez considera su de ber evitar eri la medida en que tales consecuencias no pudieron ser previstas por el legislador ni ste pudo tampoco querer que se produjeran. Por ello es que las as llamadas "fuentes supletorias" del de recho, entre las cuales se incluye a los principios y a la equidad, suelen ser definidos como aquellas a las que el juez est autori zado a recurrir en presencia de lagunas de la ley, de dificulta des de interpretacin que no es posible salvarpor medio de los elementos tradicionales de interpretacin de la ley,y, asimismo -aun cuando esta tercera hiptesis tiene menos aceptacin- de efectos injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la apli-

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cacin de una ley a un caso determinado que cae bajo el cam po de regulacin de aquella. En tras palabras: esas tres ano malas.o dificultades de la ley son las que autorizan aljuez para recurnr a las fuentes supletorias, yj por lo mismo, son tambin las tres hiptesis ~ ~i~u~ciones en que el ordenamiento jurdico abre paso a los pnncrpios generales y a la equidad. I Los prin:ipios jurdicos continan cumpliendo las funciones antes senaladas, aunque el desarrollo que han experimen tad~ e? el"curso .~e l~~ltimas dcadas -se habla hoy de una au.teny~a rehabIl~tacIOnde los principios"- permiti que los prrncrpios expandieran su esfera de influencia ms all de los ju~ces -llamados a aplicarlos- y de los juristas -llamados a ex plicarlos- y alcanz~ran tambi~n a la actividad normativa que llevan a cabo ellegzsladory los organos de la administracin del Estado. Son los principios jurdicos una fuente formal del derecho? Al hilo de lo ~xplicado previamente, los principios generales del derecho, cstrrctarnorrte hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por s mismos, mtodos de produccin de normas jurdicas, y, en consecuencia, no enca jan en el concepto de fuentes formales del derecho. . S~n:n:bargo, los legisladores invocan a menudo los princi pIOS jurdicos, las autoridades administrativas y de gobierno ha :er: ?tro tanto, los juristas identifican y explican principios jurdicos en las ob~~sde que son autores, y losjueces justifican a menudo sus decisiones no en normas, o no slo en normas, s~notambin. en principios, particularmente en las tres hipte s~sque m.en~I~namos. antes. Es efectivo que en esas tres hipte SISlos pnncIpIOs ;:e:lben aplicacin por medio de los jueces, pero, al ser estos ltimos los que producen la decisin normati va del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o pro duce la norma, sera la sentencia judicial. Existe.,pue~, ~n~ fuerte presencia de los principios en todo ordenamiento jurdico, al margen de los debates acerca de si son principios propiamente jurdicos o de carcter moral: de si for ma~ par~e del ordenamiento jurdico o son algo externo a ste; de SI estan en el derecho o nicamente se refieren al derecho: de si son a fin de cuentas 10 mismo que las normas jurdicas o reconocen una existencia aparte de ellas; y -en caso de que se

los estime como algo distinto de las normas- cules seran las diferencias que reconoceran con stas. Las doctrinas tradicionales sobre los principios generales del derecho.- Jess Lima Torrados hace una buena presentacin de lo que nos corresponde tratar ahora. " En primer lugar, las doctrinasiusnaturalistas sostienen que los principios jurdicos son los que en tal carcter forman parte del derecho natural, esto es, de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurdicos positivos en los que tales principios reciben luego aplicacin, de donde se sigue que existen tantas concepciones de los principios generales cuantas doctrinas exis ten acerca del derecho natural. El primer cdigo que regul los principios generales en el marco de las doctrinas arriba sealadas fue el Cdigo Civilaus traco de 1811, que en su art. 7 dispuso lo siguiente: "Si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las palabras ni segn el sentido natural de la ley, se tendr en cuenta lo,que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidir de acuerdo con la circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, segn los principios jurdicos natura les". Algo semejante dispuso el Cdigo Civilportugus de 1867, al establecer que las cuestiones que no pudieran resolverse "por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por los casos anlogos previstos en las leyes, se decidirn por los principios de derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias del caso". Las doctrinaspositivistas sostienen que los principios genera les del derecho viven en cierto modo nsitos en cada ordena miento jurdico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo or denamiento jurdico. Se trata, en suma, de componentes no es critos del ordenamiento jurdico, que viven en ste "como el alcohol lo hace dentro del vino", y que informan sus normas e instituciones. Tal como se dice, para las doctrinas positivistasla identifica cin de los principios se consigue merced a un proceso de pro gresiva abstraccin que parte de las normas y procura llegar a los presupuestos lgicos de todo el ordenamiento jurdico, aun-

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que este ordenamiento siempre es uno solo, no varios ni todos los ordenamientos. En consecuencia, gracias a ese proceso de abstraccin, lo que se establece finalmente no son los principios generales del derecho, sino los que acompaan al determinado or denamiento juridico a partir de cuyas normas e instituciones fue posibleinducir y fijar tales principios. Por'lo mismo, esta concepcin de los principios tiene cierta analoga con el elemento sistemticode interpretacin de la ley y, asimismo,con la analogajurdica, segn comprobaremos en el captulo subsiguiente de este manual. Esta concepcin fue seguida por el Cdigo Civilitaliano de 1942, que estableci que en caso de duda la cuestin litigiosa se resolvera "segn los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado", frase en la cual la palabra "Estado" remite obviamenteal Estado italiano.El CdigoCivilportugus de 1966, despus de dar varias reglas acerca de qu deben hacer losjue ces en los casosde lagunas de la ley,dispuso que "a falta de caso anlogo, la situacin se resuelve segn la norma que el propio intrprete dictara si tuviese que legislar dentro del espritu del sistema". Por ltimo, la manera como nuestro Cdigo Civilse refiere a los principios generales del derecho en su arto24 -lla mndolos "espritu general de la legislacin"- es tambin expre sivade una concepcin positivistade los principios generales. En cuanto a las doctrinas eclcticas, son aquellas que tratan de armonizar las dos doctrinas previasde modo que, asociando una con otra, concluyen que los principios generales son tanto los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. Un ejemplo al respecto lo constituyeel Cdigo Civilde Egip to de 1949,puesto que establece que "en defecto de disposicio nes legales eljuez resolver en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre segn los principios generales del de recho islmico,y a falta de stos, segn los principios del dere cho.natural y de la equidad". Una ltima doctrina sobre los principios generales, llamada histrico-romanista, sobre la base de entender que la perfeccin que alcanz el derecho romano hizo de ste una suerte de ra zn natural, debido a la lgica yjusticia de sus preceptos y solu ciones, propugna que los principios generales no pueden ser

otros que los que el derecho romano nos leg en tal carcter. En palabras de Mans Puigamou, citadas por Antonio Bascun, "los autnticos principios del derecho, comprendidos los del derecho histrico y singularmente los del romano, aunque ha yan perdido su vigencia,conservan siempre su categora de prin cipios,y como tales se mantienen inaccesiblesante el implacable devenir de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosasde una construccin jurdica insigne". Algo menos retricamente, An drs Bello, citado por Alejandro Guzmn, deca, refirindose a las leyes romanas, que "han pasado por la prueba del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofay se han hallado con forme a los principios de la equidad y de la recta razn". Segn esta doctrina, los principios generales provenientes del derecho romano se expresaran en mximas o aforismosjurdi cos, como el que dice que donde la ley no distingue tampoco el hom bre debe distinguir; o el que dice que al que est permitido lo ms est tambin permitido lo menos. Sin embargo, no faltan detracto res a esta doctrina. As, en Espaa, Luis Legaz y Lacambra ex presaba que la "identificacin de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente histrico y no podra sostenerse hoy en serio", en tanto que De Castro, valindose de un lenguaje ms fuerte, dice que las mxi mas heredadas del derecho romano constituyen "expresiones tcnicas o recursos pedaggicos y las ms de las veces cobertura de la pereza del pensarjurdico y signo de decadencia de la cien cia del derecho". Los diversos significados de la expresin "principios jurdicos" y una clasificacin de stos.- El autor argentino Genaro Carri ha distinguido nada menos que once acepciones de la expresin "principios jurdicos", y es probable que esas once acepciones no agoten del todo el mbito de significado que tiene dicha ex presin. Carri, con la eleganciay amenidad que lo caracteriza,se vale de un modelo no jurdico -el de las reglas del ftbol- para lle gar a una idea acerca de cmo se forman y expresan los princi pios en el derecho. Dice l que en el ftbol hay dos tipos de reglas, las que pro hben y sancionan conductas precisas, como es el caso de la re gla del hand, segn la cual a todos losjugadores, salvoal arquero

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dentro del rea, les est prohibido tocar intencionalmente la pelota con la mano; y las que prohben y sancionan una varie dad heterognea de comportamientos que no estn definidos en forma precisa, sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. As ocurre, por ejemplo, con la regla que prohbe las 'Jugadas peligrosas", pero que no deta lla cules son ellas y deja al criterio del rbitro decidir en cada caso cu~ndo un jugador ha jugado en forma peligrosa y debe ser sancionado, Carri considera que no es difcil encontrar en el derecho ejemplos de normas anlogas a esos dos tipos de reglas del ft bol. As, reglas del ftbol del primer tipo, que el autor llama "re glas especficas", son anlogas a las que sancionan el homicidio o el robo, mientras que las segundas, a las que llama standards, son anlogas a las que prohben causar dao a otro con culpa o negligencia. Sin embargo, en el ftbol hay por lo menos una regla que c:umple una funcin distinta a la de las ya sealadas, diverge de estas respecto de la persona de sus destinatarios y tiene conse c~encias normativas diferentes. Por lo mismo, los anlogos jur dICOS de esta regla son tambin distintos a los anlogos jurdicos que reconocen los dos primeros tipos de reglas del ftbol. Los rbitros aplican una regla que puede ser enunciada as: no debe sancionarse una infraccin cuando como consecuen cia de ello r~sultara beneficiado el equipo infractor y perjudi cado el eqmpo al que pertenece el jugador vctima de la i?fracci~. ~ :sta regl~ se la conoce como "ley de la ventaja", y tiene aphcacIOn, por ejemplo, cuando el rbitro deja sin sancio nar un [oul que se comete en la persona de un delantero que se apresta a anotar un gol, y que, no obstante, conserva el control del baln y las posibilidades de alojarlo en el fondo del arco con trario. Carri dice que l entiende que esa regla no figuraba en el reglamento oficial del ftbol y que fue incorporada a ste bas tante tiempo despus que los rbitros comenzaran de hecho a aplicarla, de mqdo que antes de pasar a formar parte de ese re glamento, la regla form parte de lo que podramos llamar la 'Jurisprudencia referir'. Esa regla, en opinin de Carri, posee cuatro caractersticas centrales, a saber, a) versa sobre la aplicacin de otras reglas del

juego, concretamente de las reglasesp~cficasy_de los. standards; b) se dirige primordialmente a los rbitros, no a l,osJugador~s, lo cual quiere decir que impone un deber a aquello.s, no a es tos; e) sirve para justificar la introduccin de excep~IOnes a las reglas especficas y a los standards; y d) pr.esenta CIerto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido, toda vez que se la usa para restringir el mbito de reglas que prohben conductas muy heterogneas. . " Carri consiente en que hoy la "ley de la ventaja es una de las reglas del ftbol, porque forma parte del reglamento de este juego. Pero la verdad es que se trataba de una regla a~te~ de su incorporacin formal al reglamento, puesto que los .arbltros la aplicaban regularmente como si fuera una regla del Juego y no como un simple hbito. . . Pues bien, hay en el derecho pautas o cntenos qu~ se rezcan a la "ley de la ventaja", esto es, que reciban aplicacin por parte de los jueces, no obstante no estar formalizadas como tales entre las normas del respectivo ordenamiento? El autor da una respuesta afirmativa a esa pregunta e indica que tales pau tas o criterios se llaman "principios", y a fin de probarlo recurre a un ejemplo extrado del derecho norteamerica~o,. e! mismo que utiliza Ronald Dworkin cuando trata de los pnnCIpIOs. Se trata del famoso caso de "Riggs contra Palmer", que fue resuelto en 1899 por un tribunal de Nueva York. El caso es el siguiente: , . Una persona X haba otorgado testamento y en el dejaba un importante legado a su nieto Y. Cono~edor d~ ~s~ hecho, Yase sin a X para heredado, pero sobrevmo U? JUICIOentre ~l.ho micida y otros herederos de X que se opoman a q~e Y recibiera el legado con que haba sido beneficiado. Pues b~en: de acuer do con las normas legales sobre testamento, el tnbunal no po da evitar que el legado fuera a parar a mar:os ~e. y, pues,to que entre tales normas no haba ninguna que impidiera en! forma clara y explcita la pretensin de este ltimo. Sin embargo, el tribunal rechaz tal pretensin, argumentando para ~llo que ~ nadie debe permitrsele obtener provecho de su l?~OpIO dolo m sacat ventajas de sus transgresiones al derecho, diciendo e~pre samente en su fallo que "aunque ninguna ley les ha dado Vigen cia estas mximas controlan con frecuencia los efectos. de los tes~mentos y prevalecen so~re el lenguaje de stos".

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Por su parte, el criterio que el tribunal us en ese caso pre senta caractersticassimilaresa aquellas.cuatroque, segn vimos, tena la "ley de la ventaja" en el ftbol. As, tal criterio, y otros similares a l que se invocan en el mbito del derecho, presu ponen la existencia de otras reglas y se refieren a ellas; se diri gen primordialmente a losjueces y slo secundariamente a los sujetos imperados; proporcionan una gua acerca de cmo y cundo han de usarse las reglas sobre las que versan y en cier tas circunstancias permiten llenar vacos de stas o corregir re sultados injustos que pudieren seguirse de la aplicacin de las normas; y, por ltimo, exhiben un cierto grado de neutralidad o de relativaindiferencia de contenido, en el sentido de que tras ponen los lmites de distintos campos de regulacinjurdica. De este modo -contina Carri- a todas esas pautas o crite rios se las puede llamar "principiosjurdicos", a fin de distinguir las de las reglas especficasy de los standards variables,lo cual, como es bien patente, trae consigo la persuasin de que el de recho, adems de normas, est constituido tambin por princi pios. En esto consiste, precisamente, una de las crticas que Ronald Dworkin dirige en contra de la teora de Hervert Hart, la que, segn tuvimosoportunidad de analizar en el captulo I1, sostiene que el derecho es una "unin de reglas primarias y se cundarias". Dworkin dice no estar de acuerdo con esta afirma cin no porque el derecho no est formado por reglas, sino porque dicha afirmacin sugiere que el derecho estara forma do nicamente de reglas, en circunstanciasde que, adems de las reglas,en el derecho existen estas otras pautas o criterios, lla mados "principios",que sirven,lo mismoque las reglas,para eva luar jurdicamente el comportamiento de las personas y para justificar las decisiones que adoptan los tribunales cuando co nocen casosconcretos de la vida social. Precisamente,en uno de sus ensayosRonald Dworkinse pre gunta si acaso el derecho es un sistema de reglas y su respuesta a esa pregunta es negativa, puesto que afirmar que el derecho es un sistema de reglas pasa por alto el importante papel que juegan en el derecho determinados patrones de conducta que .no son reglas o CJBe no funcinan como tales. A esos patrones el autor los denomina "principios en senti do genrico", expresin con la que cubre dos tipos distintos de patrones: las "polticas"y los "principios en sentido estricto".

Una poltica es esa clase de patrn que determina una meta a ser alcanzada,generalmente una mejora en algn aspecto eco nmico, poltico o socialde la comunidad. Principio, en el senti do estricto del trmino, es el patrn que debe ser observado no ~orque p:omove~ o asegurar una situacin econmica, pol b..ca o S?CIa_l ~onsIder~dadeseable, sino porque es una exigen CIade justicia o equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad. As-y por dar el mismo ejemplo que propone Dwor kin-, "el patrn de que los accidentes automovilsticoshan de ser red~cidos es una poltica y el patrn de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitoses un principio". Luego de fijar esa distincin, el autor se da a la tarea de es tablecer las diferencias entre los principios (en el sentido genri co del trmino) y las reglasjurdicas. De esto trataremos un poco ms adelante. En todo caso, lo que interesa destacar en la concepcin que Dworkintiene de los principios es que stosson estndares esen cialm~nte morales y que, al formar parte del derecho, ponen de rel~e~e la estructura moral que tendra este ltimo. Una pos tura similar a este respecto asume Robert Alexy,para quien la referencia a principios en el derecho es un instrumento de in misin de la moral en el derecho. Por lo mismo, una concepcin semejante de los principios tr~e consigo efectos en varios campos de la teora jurdica. En primer lugar, afecta al concepto mismo de derecho, en cuanto muestra que ste no se halla compuesto nicamente de normas. En segundo trmino, afecta el enfoque de las relaciones entre de recho y moral, puesto que, al considerar a los principios como estndares esencialmente morales y al afirmar acto seguido que ellos forman parte del derecho, lo que se pone de manifiesto, a fi,nde cue~tas, es el carcter estructuralmente moral que posee r~a:1 p:OpIOderecho. En tercerlugar, tal concepcin de los prin CIpIOS Impacta en la manera como se entiende la funcin jurisdiccional, ya que se la considera como una actividadligada n? slo a norma~, sin? tambin a otros estndares -los princi pIOS-,los cualesjuganan un papel importante no slo en pre sencia de los casos difciles que se presentan a conocimiento y fallo de losjueces. Por ltimo, impacta tambin en el modo como s~,concibe la ~iefolc~a jurdica, puesto que, al hilo de la concep cion de los prmcipros que nos encontramos analizando, lo que

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se eSI?era de ella ~o es nicamente que identifique, interprete y relacione entre SI las normas de un determinado ordenamien to, ~acilita~do ~s su aplicacin a los casos correspondientes de la VIdasocIa~,_ smo q~e, adems, d ?uenta de los principios pre sentes tambin en dichos ordenamientos, En este ltimo senti do, la ciencia jurdica utilizara los principios con un doble propsito: sintetizar informacin relativa a un ordenamiento puest? q~_elos pri~cipios son enunciados que hacen posible un~ descripcin abreviada o econmica del derecho de una rama de ste o d~ una institucin jurdica determinada; y, por otro lado, a~vertlr que el derecho es un conjunto ordenado, esto es, un conjunto dotado de sentido, y no una mera confluencia de pa_utas de compo.rtamiento. Como dicen al respecto Manuel A~lenza yJuan Ruiz Manero, esta doble capacidad de los princi pIOS,consistente en presentar de manera breve y a la vez orde nada un ordenamiento jurdico o una parte de ste, "no es ni ms ni menos que lo que suele llamarse sistematizacin del de recho", la cual constituye "la funcin principal que, se supone, la de realizar la cienciajurdica", . Ms all .de lo dicho hasta ahora sobre los principios, con VIene advertir que la palabra "principios" tiene varios usos en la literatura jurdica. A continuacin vamos a indicar los ms fre cuentes: a) principio como expresin adecuada para aislar rasgos im portantes de un ordenamiento jurdico que no podran faltar en una descripcin suficientemente informativa de l. Por ejem plo, el pr~~cipio de la separacin de poderes, el principio de inexcusabilidad que impera a propsito de la funcin jurisdic cional, el principio de inamovilidad de los jueces; b) principio como expresin para aludir a una norma muy g:neral, entendiendo por tal la que regula un caso cuyas pro pIedad~s relevantes son muy amplias. Por ejemplo, el principio, norrnatrvamente consagrado por nuestro Cdigo Civil, de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contra tantes; ~ c) principio como expresin que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento. Por ejemplo, los valo res de libertad y de igualdad en la declaracin del arto 1 de la Constitucin;

d) principio en el sentido de norma programtica que esti pula la obligacin de perseguir determinados fmes. Por ejem plo, la declaracin constitucional del NQ 18 del art. 19, a propsito del derecho a la seguridad social, en orden a que. "la accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas"; e) principio como expresin apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento. Por ejemplo, el principio de que no hay res ponsabilidad sin culpa y el principio de que no hay responsabi lidad penal por hechos ajenos; f) principios como sinnimo de pautas a las que se atribuye un contenido intrnseca y manifiestamente justo. Por ejemplo, el principio de no discriminacin por motivos raciales; g) principio en el sentido de norma dirigida a los rganos jurisdiccionales y que regula un aspecto particularmente impor tante. Por ejemplo, el principio consagrado en el NQ3 del arto 19 de la Constitucin que dice que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con ante rioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; y h) principio como sinnimo de mxima jurdica que de un modo a la vez econmico y general ilustra sobre un tpico jur dico relevante. Por ejemplo, el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. En cuanto ahora a las principales clasificaciones de los prin cipios, cabe mencionar las siguientes: a) polticas y principios en sentido estricto, de acuerdo a la dis tincin que Dworkin hace sobre el particular; b) principios dirigidos a guiar la conducta de los suje~osnor mativos en general y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos pblicos vinculados a las produccin y aplica cin del derecho, en especial de los rganos jurisdiccionales; e) principios explcitos, para aludir a aquellos formulados ex presamente en un ordenamiento jurdico, y principios imPlt;i tos, para aludir a los que pueden ser fijados a partir de las normas de un ordenamiento; y

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d) principios inexpresospero implcitos y principios totalment~ inex presos, entendiendo por los primeros aquellos qu~ pueden indu cirse a partir de una o ms normas del ordenamIento, y.p~r ~os segundos aquellos que se procura deducir del sistema j~nd.I~o en su conjunto, de la naturaleza de la cosa, de la Consttucon en sentido material, etc. En cuanto a los principios explcitos e implcito.s, hay que convenir en que los primeros no ofrecen mayores dIficultad~s, puesto que tienen una base de sustentacin clara en alguna dIS posicin constitucional o le~isl~tiva, mientras ~ue los segu~dos se relacionan con el procedImIento de analoga que estudiaremos en el captulo V. . En cuanto a los principios totalmente mexpresos, Ye~ la medida que se obtienen no a partir de disposicione~ ~ormatIVas del ordenamiento, sino de doctrinas morales o polItIcas que se su pone subyacen e informa~ a~~rdenami.ento, ,c?ns~tuye~ lo que tambin se denomina "principios extraslstematIcos . La Idea que Dworkin tiene de los principios se relaciona precisam~nte con esta concepcin, aunque no faltan autores que los califican de ':normas apcrifas", esto es, normas qu~ son el fruto de u~a ac tividad creadora, a las que se presenta, sm embargo, como SIfueran obra del legislador. . .. Las obras de Dworkin y Carri acerca de los prmciptos, per.o tambin las contribuciones al tema de Manuel Atienza, Juan RUlZ Manero, Luis Prieto, Robert Alexy y Alfonso Garca Figueroa, son de gran utilidad para establecer tanto los significa~os como las clasificaciones de los principios. La obra de esos mismos au tores nos permitir ahora trazar las relaciones y diferen.cias en tre principios y normas, establecida ya q~e am_bo~ ~lpOSde estndares estn presentes en todo ordenamIento jundlCo.

Principios jurdicos y normas jurdicas.- Dwor~in, ~ostula ~u~

la distincin entre principios jurdicos y reglas jUndICas ~S.IOgI ca. Ambos patrones tienen en comn que apuntan a de~IsIOnes particulares sobre la obligacin jurdica er; circunstanc.Ias t~ bin particulares, pero difieren en el carac.t~r de la direccin que sealan a quienes deben tomar esas declSl_ones. . De partida, las reglas jurdicas -dice DworkiI]-- so~ aplIca~les a la manera "todo o nada", con lo cual quiere decir que SI se

dan los hechos estipulados por una regla, puedan seguirse dos situaciones: o bien la regla es vlida, en cuyo caso no queda ms que aceptar la solucin anticipada por la norma, o bien no es vlida y en nada puede ella contribuir a la decisin. Tal es lo que acontece, por ejemplo, con la regla que estableciera que para que valga un testamento tiene que ser firmado por tres tes tigos, puesto que "si la exigencia de tres testigos es una regla ju rdica vlida, entonces no puede ser que un testamento sea firmado por slo dos testigos y sea vlido". Los principios, sin embargo, no operan de ese modo, pues to que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automticamente cuando se dan ciertas condiciones. En una lnea de pensamiento similar, Robert Alexy conside ra a los principios como mandatos de optimizacin, con lo cual quie re decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, de donde se sigue que pueden ser cum plidos en diversos grados. En cambio, las reglas exigen un cum plimiento pleno y, en esa medida, pueden ser slo cumplidas o incumplidas. Por lo mismo, en caso de conflicto entre dos prin cipiosjurdicos de un mismo ordenamiento "se impone un ejer cicio de ponderacin referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultnea en el mismo ordenamiento de tales prin cipios, mientras que un conflicto entre reglas, si es real, parece que ha de resolverse con la prdida de validez de una de ellas". En otros trminos, "los principios pueden hallarse en una ten sin superable sin afectar a su reconocimiento jurdico, pero las normas slo pueden aparecer en una contradiccin que hace de ellas elementos incompatibles". Como dice Alexander Peczenik, citado por Luis Prieto, a quien pertenecen la expresiones antes citadas, "si alguien est en una situacin regulada por una re gla, slo tiene dos posibilidades: obedecer la regla en cuestin o no obedecerla. Un principio valorativo, por el contrario, esta blece un ideal que puede realizarse en un cierto grado, mayor o menor". Retomando las expresiones de Dworkin, los principios, a di ferencia de las reglas, no establecen consecuencias jurdicas que se sigan automticamente. De este modo, en el derecho norte americano puede darse por establecido el principio jurdico de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitos, aun-

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que con esto no se quiere decir que el derecho nunca permita que alguien se beneficie de los actos ilcitos en que incurra. As lo demuestran, por ejemplo, los ejemplos siguientes: el de la prescripcin adquisitiva, en virtud del cual un sujeto que pasa regularmente por la propiedad de otro puede adquirir el dere cho a hacerlo, reclamando a partir de ese hecho la correspon diente servidumbre de trnsito; lo mismo, si una persona abandona su empleo para tomar otro mejor remunerado, infrin giendo as los trminos de su contrato de trabajo, quizs tenga que indemnizar a su primer empleador, pero tiene derecho a conservar su nuevo empleo y su nueva remuneracin; tambin, si un sujeto, sin acatar los trminos de su libertad bajo fianza, se desplaza a otro estado para hacer una muy buena inversin, puede ser regresado a prisin, pero retendr las ganancias de su inversin. Otra diferencia entre reglas y principios consiste en que s tas tienen una dimensin de la que las primeras carecen: la di mensin de "peso o importancia". Esto quiere decir que en caso de oposicin entre dos principios, quien est llamado a resol ver el conflicto tiene que optar entre uno y otro principio to mando en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos. Las reglas, en cambio, carecen de esta dimensin, de modo .que cuando dos de ellas entran en conflicto la decisin sobre cul de ellas es vlida no podr ser adoptada fijndose en la mayor o menor importancia de las normas, sino que tendr que serlo ape lando a consideraciones que van ms all de las normas; por ejemplo, a la jerarqua de la autoridad que las dict, al orden cronolgico en que las normas se hubieran incorporado al or denamiento, al carcter general o especial que pueda adjudicr seles al contrastar una con otra, etc. El punto de vista de Dworkin, previamente expuesto, apunta a ofrecer una separacin fuerte entre principios y reglas. Aque llos y stos son considerados como normas, esto es, como es tndaresjurdicos que regulan comportamientos e influyen en la decisin de los casos concretos, pero entre unos y otras existe una diferenci~ exhaustiva que Alexy expresa muy bien de la siguiente manera: "toda norma es o bien una regla o un prin cipio". Por otra parte, existen partidarios de una separacin dbil entre principios y reglas. Estos sostienen que existen diferencias

entre aquellos y stos, pero de carcterm~Ea~.ent~ gradual,.que son las que se ponen de manifiesto cuando se dlce, por eJem plo, que los principios son ms fundamentales ~ue las no~as, o que .son ms generales que stas, o que son mas vagos e inde terminados, o que tienen mayor jerarqua que las normas. Por lo mismo, como cree Luis Prieto, "no es posible mantener una distincin lgica o cualitativa entre reglas y principios, sino tan solo una distincin relativa y por lo dems insegura". Por ltimo, no faltan quienes asimilan derechamente los principios a las normas y consideran a aquellos slo como las normas fundamentales o generalsimas del ordenamiento, o sea, como las normas ms generales, como es el caso de Bob bio, para quien si los principios se obtiene.n a l?~rtir de las n~r mas mediante un proceso de generahzaclOn del proplo material normativo del ordenamiento, y si, adems, los prin cipios tienen por finalidad la misma que se atribuye a las nor mas, a saber, resolver conflictos, entonces los llamados principios no son algo sustancialmente distinto de las normas que componen el ordenamiento. . ," En sntesis, para los que se inclinan por una separacin fuerte entre principios y reglas, aquellos y stos son dos tipos de es tndares, y, en tal sentido, dos tipos ~e ~ormas, P?::que ambos guan comportamientos y sirven para Justificar declSlo~esde ca sos, si bien se trata de componentes del derecho que tienen en tre s diferencias cualitativas importantes, tales como las que Dworkin y Alexy procuran poner de manifiesto. Es por esta ra zn que en el marco de ideas de esos dos a~to~es.lo que se con trapone es reglas a principios, y no normas a .t:>nncIplOs, puesto que reglas y principios, tal como son caractenzados por tales auto res, constituyen dos especies de normas, en cuanto una~ y otros expresan guas del comportamiento hum~n~ ",Para qUlenes se inclinan por una distincin d~b~lentre pnncrpios y no~as, lo que habra en el derecho son umcamente normas, y aquello que se designa con la palabra "principios" no seran m~s qu~ la~~or mas ms fundamentales y generales del ordenamiento juridico. En fin, para quienes niegan la distincin e~tre princip~osy.nor mas, aquellos, en cuanto se obtienen a partIr del manejo q~e se hace de las propias normas, no son otra cosa que enunciados lingsticos que en nada se diferencian de las normas que les sirven de sustento.

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Con todo, la frontera que separa a la distincin fuerte de la distincin dbil entre principios y normas es mucho ms pronun ciada que la que separa a esta ltima de la posicin de quienes niegan sencillamente toda distincin. Con esto se quiere decir que quienes niegan la distincin tendran menos problemas en acep tar pasarse del lado de los que postulan una distincin dbil que los que tendran estos ltimos para pasarse del lado de quienes ofrecen una distincin fuerte. En otras palabras: es ms fcil que alguien que crea que el derecho est compuesto nicamente de normas acepte llamar principios a aquellas normas que tienen la propiedad de ser ms fundamentales y generales, a la vez que ms dctiles e indeterminadas que las restantes, que el que propicia una distincin dbil basada slo en cuestiones de gradualidad acepte que los principios son algo cualitativamente distinto de las normas que forman un ordenamiento. Las funciones de los principios.- En primer lugar, los principios cumplen una funcin explicativa del ordenamiento jurdico, o de una parte de ste, en cuanto se nos presentan como una tcnica descriptiva del ordenamiento, o de un sector o rama de ste, que -en forma abreviada o econmica proporcionan informacin ju rdica relevante. Al cumplir esta funcin, los principios aparecen en el lenguaje de los juristas, quienes, luego de examinar el len guaje del legislador, ponen de manifiesto las normas fundamen tales que presiden el ordenamiento en su conjunto, o un sector de ste, o ciertos criterios que estn presupuestos en la multipli cidad de las normas de ese ordenamiento o sector. Como parte tambin de su funcin explicativa, los principios permitiran que los juristas lleven a cabo una reconstruccin y exposicin sistemtica, esto es ordenada, del material normati vo con el que trabajan. En segundo lugar, los principios cumplen una funcin normativa, no en cuanto a que sean lo mismo que las normas, sino en cuanto colaboran a la aplicacin y produccin de normas por parte de los rganos jurdicos correspondientes, que es lo que acontece cuando se los emplea para interpretar normas, para integrar el derecho legislado en ausencia de normas, o para orientar la actividad del legislador y de otros operadores jurdi cos cuando stos deben decidir acerca del contenido que darn a las normas que estn autorizados a producir.
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. En otras palabras: los principios, lo mismo que las normas, Juegan un papel en el razonamiento que llevan a cabo y en la argumentacin subsiguiente que ofrecen en favor de sus deci siones normativas quienes, en calidad de jueces, de legisladores o de autoridades del gobierno o la administracin, estn llama dos a la doble tarea de aplicar y producir derecho, Mirados los principios desde ese punto de vista, puede de cirse que ellos tienen una desventaja y a la vez una ventaja res pecto d: las normas '. Esto quiere decir que vistos los principios d,e~de clert,: perspectiva, su contribucin a la argumentacinju rdica es mas modesta, aunque vistos desde otra perspectiva su contribucin resulta ms importante. Como dicen Atienza y Ruiz Manero, los principios son menos que la~ ~ormas, porque no permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir un curso de accin. Esto quiere decir que si se dispo ne de una norma respecto de un caso, ello evita por lo general tener que entrar en un proceso de ponderacin de razones a fa v?r. o en ~ontra ~e una determinada decisin. En cambio, los prin CIpIOS SIempre ese proceso de ponderacin, porque, al menos en un comienzo, aparecen dotados de menos fuerza que las normas para orientar con facilidad una determinada decisin. Sin embargo, los principios son ms que las normas en cuanto p~eden entr~r en Juego, por su misma generalidad, en un mayor n~m~r~ de. situaciones, Esto quiere decir, por su parte, que los pnnCIpIOs llenen una mayor fuerza expansiva que las normas. Una tercera funcin de los principios es la de legitimar y con trolar el poder de las distintas autoridades normativas. Como ra zona Aulis Aarnio, en las culturas occidentales decae la fe en las autoridades, lo cual trae consigo mayores demandas del pbli co n~ ,slo en or~en a limitar el poder de stas, sino a exigirles tambin una mejor y ms completa justificacin de las decisio nes que adoptan. Pues bien: a ello colaboran tanto la teora como la prctica de los principios jurdicos, los cuales, cuando se trata de legitimar y de controlar el poder, tienden cada vez ms a ser formulados de manera explcita en las declaraciones de derechos que es posible encontrar en las constituciones de los estados democrticos.

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Los principios en el ordenamiento jurdico nacional.- El estatu to acordado a los principios en el ordenamiento jurdico es ms

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modesto en el derecho civily ms relevante en el caso del dere cho procesal. E~ cuanto al derecho civil, el arto 24 del Cdigo respectivo autonza valerse ~e lo~ principios slo para interpretar pasajes oscuros O contradlctonos de la legislacin,y,todava,nicamente cuando en la interpretacin de una ley no se ha tenido xito con la utiliza:in de las reglas de interpretacin que se encuen tran estableCIdasen las cinco disposiciones previas al arto24. . .En efecto, el mencionado arto24, tanto respecto de los prin CIpIOS como de la equidad, es restrictivo al menos en tres senti dos. Es restrictivo, en primer lugar, porque autoriza recurrir a los principios "en ~~scasos a que no pudieren aplicarse las re glas de mterpretacIOn ~re~e?entes"; es restrictvo, adems, por que .conforme a los prtncrpios slo es posible "interpretar los pasaJe~oscuros o con~adictorios", mas no integrar la ley ni me no~ evitar conse~ue~:Ias notoriamente injustas que puedan se gUIrsede su aplicacin a un caso dado; y es restrictivo, en fin, p~rqu~,al mencionar a los principios no lo hace bajo esa den 0~maCIon, como tampoco bajo la de princiPios jurdicos o princi pzo~ del derecho, sino bajo la de "espritu general de la legrslaclOn, con 10 cual opta por acotar los principios nicamen te a aquellos que informan el derecho positivochileno vigente. Aun ms restrictivo resulta el arto24, en el tercero de los sen t??Santes explicados, si se entiende que con su referencia al "es pmtu. ge?~ral de la legislacin" ni siquiera alude propiamente a los prmcrpios generales del derecho, sino a una cierta razn o fi nalidad objeti~a de la le~~lacin apreciada en su conjunto. De acuerdo a esta lllterpretacIOnde la sealada expresin del arto24, que es ~aque postula Alejandro Guzmn Brito, as como cada ley en particular nene una ratio o finalidad objetiva,la legislacin,vista ~n general, tendra asimismo algo semejante. De este modo, sos tIex:eel autor, si el espritu especficode la ley singular que se trata de Interpretar no pudo servir para descubrir su verdadero senti do, segn 10 dispuesto.en el inciso 2 del art. 19, el intrprete tie ne que desplazarsealmvel general de la legislacinen su conjunto y tratar de desqibrir el espritu general de sta. . En cambio, nuestra legislacin procesal autoriza recurrir a los princi?i~s para i?tegrar la ley,segn aparece, implcitamen te, del princrpro de mexcusabilidad que se consagra en esa mis ma legislacin e, incluso, en la propia normativa constitucional.

A mayor abundamiento, el arto 175 del Cdigo de Procedimien to Civil, al establecer los requisitos de las sentencias definitivas que dictan los jueces, establece que ellas deben conten~r la enunciacin de las leyes conforme a las cuales se pronunCIa el fallo o, en su defecto, los "principios de equidad" con arreglo al cual se ha fallado. La norma antes aludida mejora ciertamente la situacin de los principios generales del derecho, puesto que a la funcin in terpretativa que les asigna el Cdigo Civilsuma una funcin inte grativa, aunque al emplear la expresin "principios de equidad" no se sabe bien si se est refiriendo a los principios generales del derecho, a la equidad o a ambos. Con todo, la jurispruden cia de nuestros tribunales ha impuesto una interpretacin am plia de dicha expresin, entendiendo que ella cubre tanto a los principios generales como a la equidad. 5. LA EQUIDAD La idea aristotlica de la equidad. Una nocin de equidad. Fuen tes de las decisiones equitativas. La equidad en el derecho chi leno. La idea aristotlica de equidad.- Toda introduccin til al tema de la equidad debe comenzar por una presentacin de las ideas que sobre la materia transmiti Aristteles en el captulo X del libro V de la Etica a Nicmaco. Aristteles llama la atencin acerca de que el derecho posi tivo, concretamente en su expresin o manifestacin de dere cho legislativo, regula de manera general sobre det~rminados . hechos, casos o situaciones. Esto es as porque el legislador no puede sino colocarse en los casos de ms ordinaria ocu:-rencia, sin que pueda exigrsele una previsin de toda~ las po.slblesv~ riantes que tales casos presentarn luego en la VIdaSOCIal efecti va ni de todas las particularidades y circunstancias, muchas veces irrepetibles, que acompaan de hecho al acaecimiento de esos mismos casos que el legislador slo pudo regular de modo abs tracto y general. En otras palabras: los actos humanos son rnu chos, pero la ley que regula un gnero de ellos es nica; y porque es nica, es tambin inevitablemente general.

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El carcter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones que son, precisamente, la~ que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte, la impos~bilida~~~ es tablecer una ley sobre ciertas cosas;y, por otra, la imposibilidad de que las leyespuedan prever todas las particulares circ,:nstan cias de los casos o hechos regulados por ellasy que tendran que ser conocidos y sentenciados por losjueces. En principio, eljuez debe resolver el caso que se le presente en aplicacin de la ley que, dada previamente por elle~islad~r, regula el gnero de casos al que pertenece aquel que elJuez ue ne que resolver.En palabras de Aristteles,eljuez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo j~sto legal, o sea, 1.0 justo segn la ley que regula el caso. Pero bien puede ocurnr una u otra de las dos hiptesis antes sealadas, a saber, que el derecho legislado no regule el caso, esto es, que adolezca de un vaco o laguna con relacin al hecho sentenciable, o que de la aplicacin de la norma legal al caso de que se trate se sigan efec tos pe:rjudicialesy no queridos por el legislador, como conse cuencia de que el caso presenta particularidades que la norma abstracta y general del legislador no pudo prever. _ Respecto de la segunda de tales hiptesis,Aristtelesconside ra que "lo que produce la dificultad es que lo equitativoes e~ ver dad justo, pero no segn la ley,sino que es un enderezamiento de lojusto legal. La causa de esto est en que toda leyes general, pero tocante a ciertoscasosno es posible promulgar correctamen te un disposicingeneral". En consecuencia -agrega- "cuando la ley hablare en general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte en que el legislador falt y err por ha ber hablado en trminos absolutos, porque si el legislador mis mo estuviere presente, as lo habra declarado, y de haberlo sabido, as lo habra legislado".Por su parte, y refirindose ahora a la primera de las hiptesis, esto es, a los casos de lagunas de la ley,el autor agrega lo siguiente: "la causa de que no todo pueda determinarse por la leyes que sobre ciertas cosases imposible es tablecer una ley,sino que hace falta un decreto". Piensa Aristteles, por lo mismo, que la sentencia. del juez se acomoda mejor a los hechos que la disposicin abstracta y general de la ley,al modo de "la regla de plomo usada en la ~r quitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la ple dra y no permanece la misma".

Volviendoa la segunda de las hiptesis previamente presen tadas, cabe destacar que al disponer la ley de un modo general, la falla no est propiamente en ella ni en el legislador que la dict, sino en la naturaleza de la misma ley.Esta no puede sino regular de modo general los casos a que se refiere, de manera que si al acaecer uno de esos casos ste se presenta dotado de ciertas particularidades que el legislador no previ nipudo ra zonablemente prever, con el efecto de que si se le aplica la ley general se van a seguir consecuencias injustas o inconvenientes que el autor de la ley tampoco previ si pudo querer que se pro dujeran, el juez, valindose de la equidad, debe corregir la si tuacin -tal como habra hecho el legislador si se encontrare presente- y dar finalmente una solucin al caso que evite tales consecuencias injustas o inconvenientes. Como escribe por su parte Toms de Aquino, comentando precisamente el pasaje que Aristteles dedica a la equidad en su Etica a Nicmaco, toda ley "se da universalmente, porque, en efecto, las cosas particulares son infinitas, no pueden ser abar cadas por el entendimiento humano, de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares. Por lo tanto, es preciso que la ley se d universalmente. Pero en ciertos casos no es posible que se diga algo que sea universalmente verdade ro, como en las contingentes, en las que, aunque algo sea ver dad en la mayora de los casos, en algunos pocos, sin embargo, no lo es.Y tales.son los hechos humanos, sobre los cuales se dan las leyes. En estos hechos es necesario que el legislador hable I universalmente por razn de la imposibilidad de abarcar los ca sos particulares, y, sin embargo, tampoco es posible que en to dos ellos se comporte rectamente lo que se dice, en virtud de que falla en algunos pocos casos".Y concluye: "para dirigir las acciones particulares estn ya los preceptos concretos de los hombres prudentes, mientras que la ley,como ya hemos dicho, es un precepto necesario y comn". As, en el ejemplo que brinda el propio Toms de Aquino, que el que recibi de otro una cosa en depsito deba devolverla cuando aquel que la entreg la requiera, es un actojusto se gn la ley,puesto que la ley, al regular el contrato de depsito, establece como obligacin del depositario devolver la cosa de positada al depositante cuando este ltimo la requiera. Adems . :,'i de tratarse de un actojusto segn la ley,dicho acto no produci- :
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