Captulo I

INTRODUO
O Direito uma ideia prtica, isto , designa um m, e como toda ideia de tendncia, essencialmente dupla, porque contm em si uma anttese, o m e o meio. No suciente investigar o m, deve-se tambm saber o caminho que a ele conduz. Eis duas questes para as quais o Direito deve sempre procurar uma soluo, podendo-se dizer que o Direito no , no seu conjunto e em cada uma de suas divises, mais que uma constante resposta a essa dupla questo. No h um s ttulo, por exemplo, o da propriedade ou o das obrigaes, em que a denio seja, imprescindivelmente, dupla e nos diga o m a que se prope e os meios para atingi-lo. Mas o meio, por mais variado que seja, se reduz sempre a uma luta contra a injustia.

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A ideia do Direito encerra uma anttese que se origina desta ideia, da qual jamais se pode, absolutamente, separar: a luta e a paz; a paz o termo do Direito, a luta o meio de obt-lo. Poder-se- objetar que a luta e a discrdia so precisamente o que o Direito se prope a evitar, porquanto semelhante estado de coisas implica uma perturbao, numa negao de ordem legal, e no uma condio necessria de sua existncia. A objeo seria procedente se se tratasse da luta da injustia contra o Direito; ao contrrio, aqui se trata da luta do Direito contra a injustia. Se, neste caso, o Direito no lutasse, isto , se no resistisse vigorosamente contra ela, renegar-se-ia a si mesmo. Essa luta perdurar tanto quanto o mundo, porque o Direito ter de precaver-se sempre contra os ataques da injustia. A luta no , pois, um elemento estranho ao Direito, mas sim uma parte integrante de sua natureza e uma condio de sua ideia. Todo Direito no mundo foi adquirido pela luta; esses princpios de Direito que esto hoje em vigor tm sido indispensveis na luta contra aqueles que no os aceitavam; assim, todo direito, tanto o de um

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povo, como o de um indivduo, pressupe que esto o indivduo e o povo dispostos a defend-lo. O Direito no uma ideia lgica, porm uma ideia de fora; a razo porque a justia, que sustenta em uma das mos a balana em que pesa o Direito, sustenta na outra a espada que serve para faz-lo valer. A espada sem a balana a fora bruta, e a balana sem a espada o Direito impotente; completam-se mutuamente; e, na realidade, o direito s reina quando a fora despendida pela justia para empunhar a espada corresponde habilidade que emprega em manejar a balana. O direito o trabalho sem trguas, e no somente o trabalho dos poderes pblicos, mas sim o de todo o povo. Se passarmos um golpe de vista em toda a sua histria, esta nos apresenta nada menos que o espetculo de uma nao inteira despendendo ininterruptamente para defender o seu direito penosos esforos, como os que ela emprega para o desenvolvimento de sua atividade na esfera da produo econmica e intelectual. Todo aquele que tem em si a obrigao de manter o seu direito participa neste trabalho nacional e

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contribui na medida de suas foras para a realizao do direito sobre a terra. Sem dvida, este dever no se impe a todos na mesma proporo. Milhares de homens passam sua vida de modo feliz e sem luta, dentro dos limites xados pelo direito e, se lhes fssemos dizer, falandolhes da luta pelo direito que o direito a luta , no nos compreenderiam, porque o direito foi sempre para eles o reino da paz e da ordem. Sob o ponto de vista de sua experincia pessoal, tm toda a razo; procedem como todos os que, tendo herdado ou tendo conseguido sem esforo o fruto do trabalho dos outros, negam esta proposio: a propriedade o trabalho. O motivo desta iluso est nos dois sentidos em que encaramos a propriedade e o direito, podendo descompor-se subjetivamente de tal modo que o gozo e a paz estejam de um lado, e a luta e o trabalho, noutro. Se interpelssemos aqueles que o encaram sob este aspecto, certamente nos dariam uma resposta em contrrio. O direito e a propriedade so semelhantes cabea de Jano, tm duas caras; uns no podem ver

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seno um dos lados, outros s podem ver o outro, da resultando o diferente juzo que formam do assunto. O que temos dito do direito aplica-se no somente aos indivduos, mas s geraes inteiras. A paz a vida de umas, a guerra a de outras, e os povos como os indivduos esto, em consequncia desse modo de ser subjetivo, expostos ao mesmo erro; e, embalados em um belo sonho de uma longa paz, cremos na paz perptua, at o dia em troe o primeiro tiro de canho, vindo dissipar nossas esperanas, ocasionando com tal mudana o aparecimento duma gerao, posterior que vivera em deliciosa paz, que se agitar em constantes guerras, no desfrutando um s dia sem tremendas lutas e rudes trabalhos. No direito como na propriedade, assim se partilham o trabalho e o gozo sem que sofra, entretanto, a sua correlao o menor prejuzo. Se viveis na paz e na abundncia, deveis ponderar que outros tm lutado e trabalhado por vs. Se se quiser falar da paz sem a luta, do gozo sem o trabalho, torna-se mister pensar nos tempos do paraso, porque nada se conhece na histria que no seja o resultado de penosos e contnuos esforos.

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Mais alm desenvolveremos o pensamento de que a luta est para o direito como o trabalho para a propriedade, e que, atendendo-se sua necessidade prtica e sua dignidade moral, deve ser colocado inteiramente na mesma linha. Vimos assim reticar uma lacuna da qual, com razo, se acusa a nossa teoria, e no somente a nossa losoa do direito, como tambm a nossa jurisprudncia positiva. Observa-se facilmente que a nossa teoria se ocupa muito mais com a balana do que com a espada da justia. A estreiteza do ponto de vista puramente cientco com que se encara o direito, e que onde se ostenta menos o seu lado real, como ideia de fora, do que pelo seu lado racional, como um conjunto de princpios abstratos, tem dado, julgamos, a todo esse modo de encarar a questo, uma feio que no est em harmonia com a amarga realidade. A defesa da nossa tese o provar. O direito contm, como sabido, um duplo sentido: o sentido objetivo que nos oferece o conjunto de princpios de direito em vigor; a ordem legal da vida; e o sentido subjetivo, que , por assim

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dizer, o precipitado da regra abstrata no direito concreto da pessoa. Nessas duas direes o direito depara com uma resistncia que deve vencer e, em ambos os casos, deve triunfar ou manter a luta. Por mais que tenhamos nos proposto a tomar diretamente como objeto de estudo o segundo desses dois pontos de vista, no devemos deixar de estabelecer, em considerao ao primeiro, que a luta, como dissemos anteriormente, da prpria essncia do direito. Para o Estado que quer manter o domnio do direito, este um assunto que no exige prova alguma. O Estado no pode conseguir manter a ordem legal sem lutar continuamente contra a anarquia que o ataca. Entretanto, a questo muda de aspecto se se trata da origem do direito e se estuda: ou a sua origem sob o ponto de vista histrico, ou a constante e contnua renovao que nele se opera todos os dias sob as nossas vistas, tal como supresso de ttulos em vigor, a anulao de artigos de leis que tambm esto em vigor, em uma palavra o progresso e o direito.

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Com efeito, se sustentamos que o direito est subordinado a uma mesma lei, ainda que se trate de sua origem ou de toda a sua histria, estabelecemos uma teoria diferente da geralmente aceita em nossa cincia do Direito Romano. Conforme esta doutrina, que denominaremos com o nome de seus principais representantes, de Savigny e Puchta, sobre a origem do direito, este se desenvolve insensivelmente sem diculdade, como a linguagem. Segundo arma essa doutrina, no necessrio lutar; at mesmo intil a investigao, porque essa fora da verdade, que ocultamente age na vida, avana com passo lento, porm rme e sem violentos esforos, e o poder da persuaso vai produzindo pouco a pouco a luz nos coraes que, operando sob sua inuncia, o revestem de uma forma legal. Surge, portanto, um preceito de direito to singelamente como uma regra gramatical, e para explicar o antigo Direito Romano de acordo com esta teoria, como chegou a permitir ao credor vender ao devedor insolvente ou a autorizar o proprietrio de um objeto roubado a reivindicar a coisa em qualquer

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ponto em que a encontrasse, basta dizer que se assemelha ao modo como foi introduzida na velha Roma a regra do cum regendo o ablativo. Esta a ideia que eu tinha sobre a origem do direito quando deixara a universidade e sobre cuja inuncia permaneci por muitos anos. Ser ela verdadeira? O direito, necessrio reconhec-lo, desenvolve-se sem necessidade de investigaes, inconscientemente, empregando-se a palavra que se introduziu, organicamente, intrinsecamente, como a linguagem. E deste desenvolvimento interno que derivam todos os princpios de direito, que os arestos anlogos e igualmente motivados interpem pouco a pouco nas relaes jurdicas, como as abstraes, os corolrios, as regras que a cincia aufere do direito existente, por meio do raciocnio, e pe logo em evidncia. O poder, porm, desses dois agentes, as relaes e a cincia, limitado; pode dirigir o movimento nos limites xados pelo direito existente, impeli-lo, mas no lhe dado romper os diques que impedem as guas de tomarem um novo curso.

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Somente a lei, isto , a ao voluntria e determinao do poder pblico, que tem essa fora, e no por acaso, mas em virtude de uma necessidade, que est na natureza ntima do direito, porquanto todas as reformas introduzidas no processo e no direito positivo se originam das leis. Certo que pode acontecer que uma modicao feita pela lei no direito existente seja puramente abstrata, que sua inuncia esteja limitada a esse mesmo direito, sem se notar no domnio das relaes concretas se foram estabelecidas sobre a base do direito at ento em vigor; neste caso, o fato como uma reparao puramente mecnica, que consiste em substituir um parafuso ou uma roda qualquer usada por outra melhor. Muitas vezes acontece que uma modicao no pode operar sem ferir ou lesar profundamente direitos existentes e interesses privados; porque os interesses de milhares de indivduos e de classe inteiras esto de tal modo identicados com o direito no curso dos tempos que no possvel modicar aquele sem sentirem vivamente tais interesses. Se colocarmos, ento, o princpio do direito ao lado do privilgio, declara-se por esse fato s a guer-

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ra a todos os interesses, tenta-se extirpar um plipo que agarra com todos os seus tentculos. Est no instinto da conservao pessoal que os interesses ameaados a mais violenta resistncia oponham a toda tentativa de tal natureza, dando vida a uma luta que, como qualquer outra, no ser resolvida pelos raciocnios, mas pelas foras nela empenhadas, produzindo frequentemente o mesmo resultado que o paralelogramo das foras: o desvio das linhas retas componentes em uma diagonal. Este o nico meio de explicar como as instituies, durante tanto tempo condenadas em princpios, perduram por muitos sculos, no sendo a vis inertice que as mantm, mas a oposio, a resistncia que fazem aos interesses violados. Quando o direito existente assim defendido pelos interesses oriundos da sua atividade, o do futuro no pode vencer sem ter sustentado uma luta que tenha persistido muitas vezes por mais de um sculo; e mais ainda, quando os interesses se tenham revestido do carter de direitos adquiridos. Ento, h dois partidos em presena um do outro, inscrevendo cada um, como lema, em sua bandeira santidade do direito.

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Um invoca a santidade do direito histrico, do direito que se desenvolve e se renova continuamente, do direito primordial e eterno da humanidade em constante mutao. Existe um conito da prpria ideia do direito consigo mesma; e para os indivduos que, depois de se haverem sacricado pela defesa de suas convices, com todas as suas foras e toda a sua existncia, sucumbem enm perante um juzo supremo da histria , sem dvida, um conito que tem alguma coisa de trgico. Todas essas grandes conquistas que se podem registrar na histria do direito: a abolio da escravido, a eliminao dos servos, a livre disposio da propriedade territorial, a liberdade da indstria, a liberdade da conscincia, no tm sido adquiridas sem uma luta das mais encarniadas e que frequentemente tm durado vrios sculos, e quase sempre banhadas em ondas de sangue. O direito como Saturno devorando seus prprios lhos; renovao alguma lhe possvel sem romper com o passado. Um direito concreto que invoca a sua existncia para pretender uma durao ilimitada, a imortalidade, faz lembrar o lho que ergue o brao contra

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a sua me; despreza a ideia do direito, sobre a qual se apoia, porque o direito ser eternamente o porvir; assim, o que existe deve dar lugar nova evoluo, como nos diz o clebre autor do Fausto. ...Tudo o que nasce deve voltar ao nada. O direito, considerado em seu desenvolvimento histrico, apresenta-nos, portanto, a imagem da investigao e da luta, em uma palavra dos mais penosos esforos. O esprito humano que forma inconscientemente a linguagem, no depara violenta resistncia, e a arte no tem outro inimigo a vencer que o seu passado, isto o gosto existente. Entretanto, no sucede assim com o direito encarado sob o aspecto de m. Colocando no meio desses complicados mecanismos onde se agitam todos os diversos interesses humanos, o direito deve estudar e investigar, sem interrupo alguma, o verdadeiro caminho e, encontrando-o, abater todos os obstculos que se lhe opem e o impedem de avanar. Se est fora de dvida que esta marcha regular e to interna como a da arte e da linguagem, no

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menos certo que se opera por modo muito diferente, e neste sentido preciso corrigir ousadamente o paralelo, to rpida e geralmente aceito, que Savigny estabelecera entre o direito, de um lado, e do outro, a linguagem e a arte. Falsa em teoria, porm no perigosa, essa doutrina mxima poltica um dos erros mais fatais que se pode imaginar, uma vez que vem aconselhar o homem que espere quando deve agir com todas as suas foras e com pleno conhecimento de causa. Incita-o a esperar, como se lhe dissesse que as coisas caminham por si mesmas, e que o melhor a fazer cruzar os braos e esperar conante o que cair pouco a pouco da fonte primitiva do direito, que se chama opinio pblica em matria de legislao. Da se origina a averso de Savigny e de toda a sua escola contra a iniciativa do poder legislativo, e que Puchta tenha desconhecido completamente em sua teoria do direito consuetudinrio a verdadeira signicao do costume. O costume no , para Puchta, seno um meio de descobrir a persuaso legal, mas esse grande talento esquecera-se completamente de notar que essa

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persuaso comea a formar-se somente quando age, e que essa prpria ao que lhe d o poder e a fora de dominar; em uma palavra, quer no direito costumeiro, quer em qualquer outro, pode-se dizer: o direito uma ideia de fora. Em verdade, Puchta no fazia mais que pagar o seu tributo poca em que vivia. Dominava o perodo romntico da nossa poesia, e se no repugnasse aplicar essa ideia jurisprudncia, tendo-se o trabalho de comparar as direes seguidas neste duplo terreno, no nos admiraramos com a ideia de poder denominar esta escola de a escola romntica do direito. , na verdade, uma ideia romntica representar-se o passado sob um falso ideal e gurar-se o direito surgindo sem trabalho, sem esforo algum, sem ao, como as plantas nascem nos campos. A triste realidade, entretanto, convence-nos do contrrio! Se a contemplarmos um pouco, mostra-nos os povos que no alcanaram estabelecer o seu direito sem o preo de grandes esforos, e a essas questes to graves que se suscitam de forma tumultuada podemos acrescentar todo o testemunho do passado,

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qualquer que seja a poca em que faamos essas investigaes. No cam para a teoria de Savigny seno os tempos pr-histricos, a respeito dos quais no possumos dado algum. Permita-se-nos, porm, uma hiptese: oporemos doutrina de Savigny, que nos apresenta o direito surgindo simplesmente da persuaso popular, a nossa teoria que diametralmente oposta; e ser preciso reconhecer-se que tem ao menos, com a poca prhistrica, perfeita analogia em relao ao desenvolvimento histrico do direito e que julgamos ter a vantagem da maior verossimilhana psicolgica. A poca primitiva! Foi um tempo que a moda resolveu adornar com todas as mais belas qualidades, e assim dela se fez uma idade que no conheceu seno a verdade, a franqueza, a delidade, a simplicidade e a f religiosa. Certamente o direito ter-se-ia desenvolvido em um terreno semelhante, sem necessitar de outra fora seno do poder da persuaso legal o brao no teria sido mais necessrio que a espada.

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Hoje, entretanto, est averiguado que essa piedosa poca, ainda que tivesse todas essas virtudes, no poderia estabelecer o seu direito mais facilmente que as geraes posteriores. Estamos convictos de que o direito no se formou seno aps um trabalho mais penoso ainda que os dos outros perodos e julgamos tambm os princpios do direito romano to sensveis como estes: o poder dado ao proprietrio de reivindicar sua coisa de qualquer possuidor, a faculdade dada ao credor de vender como escravo seu devedor insolvente, no entraram em vigor seno aps uma luta das mais encarniadas. Como quer que seja, deixando o passado ao testemunho autntico da histria, ser isto suciente para se poder armar que o nascimento do direito sempre como o do homem um parto doloroso e difcil. Devemos, pois, lamentar que isso assim se passe? Certamente que no, porque essa circunstncia por fora da qual os povos no chegam ao direito sem penosos esforos, sem inmeros trabalhos, sem lutas contnuas, e at derramando seu prprio sangue, justamente a que origina entre os povos e o

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seu direito um lao ntimo, que no comeo da vida, no nascimento, se estabelece entre a me e o recmnascido. Pode dizer-se de um direito obtido sem esforo o que se diz dos lhos da cegonha a raposa ou o abutre podem perfeitamente roub-los, porm, quem arrancar facilmente o lho dos braos de sua me? Quem despojar um povo de suas instituies e de seus direitos obtidos custa do seu sangue? Foroso reconhecer-se que a energia e o amor com que um povo defende suas leis e seus direitos esto em relao proporcional com os esforos e trabalhos empregados em alcan-los. No o costume unicamente que d vida aos laos que ligam os povos com seu direito, mas sim o sacrifcio que os une de modo mais duradouro e, quando Deus quer a prosperidade de um povo, no lhe d por meios fceis, porm por caminhos mais difceis e penosos. Nesse sentido, no vacilamos em proclamar que a luta que exige o direito para se tornar prtico no uma maldio, mas a graa.