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EL TRIUNFO DE LA CULTURA DEL LITIGIO.

RESPUESTA AL PROYECTO DE LEY QUE PROPONE EL CARCTER FACULTATIVO DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

Por: CARLOS CASTILLO RAFAEL (Abogado y Filsofo. Conciliador Extrajudicial


especializado en Familia. Capacitador Principal del Centro de Anlisis y resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad catlica del Per. Catedrtico Universitario en la Unidad de Posgrado de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Especialista en Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos).

A inicios del mes de febrero, el Ejecutivo present al Presidente del Congreso de la Repblica el proyecto de ley nmero 12330, en el que propone la modificacin de varios artculos de la Ley N 26872, Ley de Conciliacin. Dicho proyecto ha recibido la conformidad de la comisin de justicia y derechos humanos que preside el congresista Alcides Chamorro y slo resta su votacin en el pleno.

El proyecto en mencin sugiere la modificatoria de los artculos 6, 25 y 26 de la Ley N 26872. Adems, incorpora el artculo 26 a dicha ley, y, deroga el inciso 7 del artculo 425 del Cdigo Procesal civil tanto como el artculo 9 de la Ley de Conciliacin.

Sobre este proyecto de ley se pueden hacer varios comentarios. Por ejemplo, la impertinente propuesta sealada en el artculo 26 para que el Ministerio de Justicia, en su deseo de tener una facultad sancionadora sobre los operadores de la conciliacin extrajudicial, (conciliadores, capacitadores, centros de conciliacin y centros de 1

formacin y capacitacin de conciliadores), tipifique las infracciones que generen aquellos, mediante un decreto supremo y no a travs de una ley. Tambin, se puede discutir la exigencia arbitraria a los actuales Centros de formacin y Capacitacin de Conciliadores el suscribir convenios con instituciones de educacin superior, (y no que lo sean tal como lo plantea el nuevo reglamento a la Ley N 26872, publicado el ltimo domingo de febrero), para as poder dictar los cursos de capacitacin conducente a la acreditacin como conciliador extrajudicial. Decimos exigencia arbitraria porque ella no es hecha a la Escuela Nacional de Conciliacin Extrajudicial (ENCE), que no es otra cosa que el Centro de formacin y Capacitacin de Conciliadores del Ministerio de Justicia.

Pero la cuestin cardinal que plantea este proyecto est referida a la modificatoria del artculo 6 donde expresamente se declara que La conciliacin es facultativa. Cambio sustancial al sentir original de la Ley de Conciliacin, que suscriba ms bien el carcter obligatorio de la misma. Obligatoriedad, sin embargo, circunscrita a ciertos lugares del pas, y referido nicamente al intento conciliatorio antes de la interposicin de las demandas en las materias civiles patrimoniales susceptibles de transaccin, en las cuales exista la disponibilidad de derechos de las partes.

Recordemos que la obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial se refiere al proceso previo que las partes de un conflicto debern seguir antes de invocar su derecho ante el rgano jurisdiccional; siempre que la controversia sea de ndole jurdica y califique como materia conciliable. De lo que se trata es de analizar los inconvenientes o las razones por las que no sera pertinente declarar el carcter facultativo de la conciliacin extrajudicial.

En la exposicin de motivos, del proyecto de ley que comentamos, se justifica tal modificatoria por las razones siguiente:

I- Que el CERIAJUS, es decir, la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de justicia, recomienda la abolicin de la obligatoriedad debido a que la conciliacin extrajudicial aparentemente se haba convertido en un obstculo al acceso a la justicia, en tanto era un trmite adicional para el inicio de un proceso judicial.

En realidad, se podra a firmar exactamente lo contrario, la Conciliacin Extrajudicial a todas luces contribuye con un eficiente sentido de justicia que buscan las mayoras postergadas de nuestro pas. Y ello debido a que la Conciliacin Extrajudicial es una institucin consensual, por el que los acuerdos, o el reconocimiento de que no es posible ningn acuerdo, obedecen nica y exclusivamente a la voluntad de las partes.

La Conciliacin extrajudicial si bien ayuda al poder judicial, evitando el cuello de botella procesal y la lentitud en la solucin de las controversias de los justiciables, sin embargo, su fin no es nicamente subalterno a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, se equivoca la fiscal de la nacin y el presidente del consejo ejecutivo del poder judicial cuando en sus considerandos le reconocen solamente a la conciliacin extrajudicial una funcin asistencial al rgano jurisdiccional de justicia; funcin que a su juicio errado incluso no cubrira las expectativas previstas. El error de esta afirmacin nace de pensar que la conciliacin tiene slo un fin procesal dentro del ordenamiento jurdico en su conjunto, olvidndose clamorosamente que la funcin

suprema de la conciliacin, aquel en virtud del cual el artculo primero de la Ley 26872 declara de inters nacional, es la CULTURA DE PAZ.

Pero aun cuando la Conciliacin no constituye un rgano jurisdiccional, es decir, no administra justicia, ella se realiza siguiendo determinados principios ticos entre los que destaca la equidad. La Conciliacin sita y convoca en un horizonte de igualdad a las partes que acuden aun Centro de Conciliacin en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto. Las partes apelando a un dilogo racional y voluntario, guiados, antes que por la lgica judicial propia del litigio, por principio ticos integradores, establecen, en igualdad de condiciones, lo que es justo para ellos. La Conciliacin replantea, pues, nuestra tradicional percepcin de lo que es justo, ya no en el simple sentido de evitar abusos y sancionar a los infractores, sino, priorizando la bsqueda del equilibrio entre las partes, sobre la base del respeto de los derechos del otro que sean reconocidos, aceptados y practicados tanto como por la mujer como por el hombre.

En tal sentido, la Conciliacin revalora un sentido de justicia poniendo el acento en la equidad, en la voluntad de las partes para ponerse de acuerdo o para, luego de haberlo intentado, reconocer que ese acuerdo no es posible. La Conciliacin al proponer la resolucin de los conflictos apelando a salidas negociadas tiene la ventaja de alcanzar una visin integral de las situaciones sometidas a su consideracin. Cuando las personas involucradas dan a conocer sus intereses y posiciones en juego, se muestran en la complejidad de la problemtica que la instancia jurisdiccional por su parte no alcanzaba a apreciar.

El Conciliador no tiene que dictar el derecho sino facilitar el dilogo y salvaguardar la equidad al momento de dirigir la audiencia de conciliacin. La justicia es planteada en los trminos que lo consideren las partes de acuerdo a la solucin que ms les convenga a cada uno de ellos. Claro est que el acuerdo conciliatorio no debe en ningn caso contravenir el ordenamiento jurdico. Pero la vaguedad y el vaco legal quedan superados.

II- Que la obligatoriedad se inici como plan piloto desde noviembre del 2000, en las materias civiles patrimoniales, pero slo en los distritos conciliatorios de Arequipa, Trujillo y el distrito judicial del Cono Norte, establecindose a partir del 1 de marzo del 2001 su aplicacin a todo el distrito conciliatorio de Lima y Callao. De manera que el plan piloto aun se mantiene bajo la condicin de sus buenos resultados evidenciados en ese lapso. Resultados que al parecer no se habran dado.

Precisamente, el tiempo transcurrido desde la vigencia de la obligatoriedad es corto, por lo que no se puede evaluar la experiencia conciliadora en nuestro medio, cuya institucionalizacin y desarrollo no ha alcanzado las expectativas cifradas. Responsabilidad que compete al Ministerio de Justicia.

Pero lo ms preocupante es que a la ley 26872, que desde noviembre de 1997 regula la Conciliacin Extrajudicial, puede llamrsela, sin irona pero con malestar, la ley del conflicto. Desde los prolegmenos de su vigencia, pasando por su escasa implementacin, hasta su abierto cuestionamiento en la actualidad, a la Conciliacin nunca se la quiso. No expres el consenso entre la sociedad civil y los operadores del derecho, ni en su nombre el dilogo o la empata se impusieron. Todo lo contrario, por

pretender su institucionalizacin se criaron innumerables aprietos. La peor parte recay sobre los miles de ciudadanos acreditados como conciliadores (a la fecha son cerca de 19,000 conciliadores extrajudiciales acreditados), quienes se adhirieron a la noble empresa de forjar la irrenunciable Cultura de Paz y los que, de declararse el carcter facultativo de la conciliacin, veran perdidas todas las expectativas depositadas en esta institucin tica-jurdica.

Pero al Estado, y aun exiguo sector de la poblacin, por su mayscula omisin y la complicidad de sus crticas injustificadas, respectivamente, parecieran desinteresarle esta cultura y esta paz. Desinters ms reprochable por cuanto nuestro pas est fracturada por los conflictos de diversa ndole y la amenaza de esa violencia, refractaria al dilogo y a la racionalidad comunicativa. Alternativas que la institucin conciliatoria posibilita y alienta decisivamente su eleccin.

Si la Conciliacin Extrajudicial representa la superacin de la rivalidad por la prctica de la concertacin. Si favorece una solucin ms adecuada de las controversias al poner de acuerdo o componer los nimos de las partes enemistadas. Si obliga a la sociedad civil a una madurez ciudadana, creando espacios de pltica donde se clausuran los conflictos en lugar de generar ese cuello de botella procesal en la administracin de justicia. Si por su exiguo costo y su carcter descentralista la conciliacin logra el acceso de las mayoras postergadas a un eficiente medio alternativo de resolucin de litigios. Si el conflicto es transformado en acto jurdico mediante un procedimiento ceido a ley. Si la conciliacin es una prctica heredada por nuestra historia para hacer entrar en juicio a los que, seducidos por la irracionalidad, vuelven ms endmica la sociedad por su minusvala dialogante. Si cuando las partes asisten a la audiencia de

conciliacin alcanzan acuerdos vinculantes y mutuamente complacientes, porqu, entonces, insisto, a la Conciliacin no se la quiere.

III- Que la finalidad de la norma conciliatoria era fomentar una cultura de paz, en la medida en que el ciudadano encontraba una solucin concertada a su conflicto a travs de mecanismos paralelos y complementarios al poder judicial, y tambin porque reduce la carga procesal. Y esto ltimo sobretodo no habra sucedido. Sin embargo, no se habra promocionado una cultura de paz, ni la reduccin de la carga procesal en los lugares en que ha venido funcionando la obligatoriedad del intento conciliatorio.

La conciliacin persigue tres objetivos: Quiere constituirse en un medio alternativo o adecuado para que la sociedad civil, asumiendo una responsabilidad cvica y ciudadana, resuelva con un espritu de equidad sus propias controversias. Persigue, asimismo, devolverle eficiencia al congestionada Poder Judicial, desjudicializando conflictos que pueden muy bien resolverse entre las partes por un proceso de negociacin asistida y al amparo de la autonoma de la voluntad. Voluntad generadora de acuerdos que, al plasmarse en un acta, origina efectos vinculantes propios de un acto jurdico, teniendo desde ese momento el acta de conciliacin valor de ttulo de ejecucin. Ya estas dos finalidades mereceran darle a la conciliacin como ocurre con el arbitraje, expresamente mencionado en el artculo 63 de la constitucin, rango constitucional. Pero, el principal objetivo de la conciliacin en virtud del cual amerita declarar el inters nacional en torno a ella es lo que el artculo 2 de Ley de conciliacin seala: La Conciliacin propicia una cultura de paz. Si ste artculo es ledo a la luz de lo dispuesto por el artculo primero de la misma Ley, donde se declara de inters nacional la institucionalizacin y el desarrollo de la conciliacin..., la conclusin es clara.

Nuestra sociedad se adhiere a la invocacin de la UNESCO y pone en el centro de su inters nacional la construccin de una cultura de paz. En este caso, va la institucionalizacin y el desarrollo de la conciliacin extrajudicial.

La Cultura de Paz es el fin institucional de la conciliacin debido a que incentiva una actitud tica de los justiciables en su bsqueda dialogada y consensual en la solucin de sus controversias. Adems, la Constitucin de la Repblica cuando reconoce el derecho de las personas no puede dejar de aceptar la importancia de la cultura y de la paz como elementos indispensables de la salud moral y pblica de nuestro pas.

Hablar de la conciliacin en nuestro pas es referirse, pues, a una institucin tica que tiene una rica historia. Remontndose incluso a los primeros aos de la vida republicana. En efecto, como mecanismos alternativo de resolucin de conflictos y, por ende, propiciadora de una cultura de paz, la conciliacin es una prctica que los peruanos ya conocemos por tradicin y, sobretodo, porque en la vida diaria la lgica del consenso y el de la negociacin resulta una mejor va (menos onerosa, rpida y de fcil acceso) para las mayoras deseosas de ser protagonistas no slo de sus conflictos, sino tambin de sus soluciones. Definida como mecanismo alternativo, igual al arbitraje o la mediacin, la conciliacin es, entonces, un buen complemento de nuestra alicada e insatisfactoria administracin de justicia.

IV- Que las estadsticas de las conciliaciones iniciadas arrojaran el saldo de que dos tercios de las partes invitadas no asisten a la audiencia de conciliacin. Por tanto, se dice que no ha promovido de manera eficiente la asistencia de las partes a las audiencias conciliatorias, es mala la percepcin sobre la efectividad y eficacia de la

conciliacin como forma validad de acceso a la justicia, convirtindose en traba burocrtica

Por una distorsin en la comprensin de sus fines, la conciliacin es vista como un mero trmite para acceder al Poder Judicial. Pero cmo se espera que las partes vayan de manera espontnea a la audiencia de conciliacin cuando no se ha convencido a las partes y a los abogados, sobretodo, de las bondades de la conciliacin como mecanismo alternativo de resolucin de conflictos? Si la conciliacin dejar de ser obligatoria ello significara que la copia certificada del acta de conciliacin extrajudicial ya no sera un requisito de admisibilidad de la demanda, tal como lo dispone aun el inciso 7 del artculo 425 de l cdigo Procesal civil, de ah que se la pretenda derogar.

Por considerar a la conciliacin como una simple instancia previa a la administracin de justicia es que se piensa que la conciliacin no abarata los costos de los usuarios del centro de conciliacin, ms bien los duplica. Insistimos que el incumplimiento de los fines de la conciliacin solo sucede cuando, ante la total falta de divulgacin y publicidad de la institucin conciliatoria y de la mano del insano consejo de algunos abogados, que slo piensan en sus propios intereses econmicos, se produce la no asistencia de las partes a la audiencia de conciliacin, frustrndose la posibilidad de que los conflictos de intereses se resuelvan a bajo costo y rpidamente.

De manera que es inexacto el que la conciliacin fracase en sus propsitos, lo que en verdad ocurre es que no se la deja desarrollar por diversos factores, entre ellos, la falta de una voluntad decisiva del Estado de cumplir con lo que dispone el artculo primero

de la ley de conciliacin antes mencionado: institucionalizar la conciliacin extrajudicial.

Si prospera el pedido infundado de despojar a la conciliacin de su obligatoriedad, no hay duda que las partes inmersas en un conflicto no tratarn de conciliar, es decir, de concurrir al Centro de Conciliacin, deviniendo intil la institucin que la propicia. Ahora mismo que es obligatoria las partes no asisten al Centro de Conciliacin pues desconocen las bondades de la misma, estn habituadas al trmite judicial y, sobretodo, confundidas por el interesado consejo de algunos abogados que, en vez de la Cultura de Paz, cautelan un desmedido afn de lucro.

Por otro lado, se ignora que la obligatoriedad de la conciliacin es slo parcial. No lo es a nivel nacional (slo en Lima provincia, incluyendo el Callao, Arequipa y Trujillo), tampoco lo es sobre todas las materias conciliables (los temas de familia son facultativos) y no obliga a las partes a conciliar, mucho menos a asistir a la audiencia de conciliacin, ya sea en calidad de solicitante o invitado. En realidad, slo obliga a cumplir con el requisito de admisibilidad, si el deseo es invocar la tutela jurisdiccional. Pero esto slo ocurre cuando no se valora a la Conciliacin por s misma, sino se la juzga como mediacin innecesaria antes de recurrir al Poder Judicial en defensa de nuestro derecho. No obstante, la instancia extrajudicial es sumamente valiosa por ella misma porque permite a los justiciables resolver sus controversias, alcanzando acuerdos que tienen los mismos efectos jurdicos que una sentencia judicial.

Se preguntar, entonces, si la obligatoriedad en la prctica se reduce a un mero formalismo Porqu persistir en ella? La razn es sencilla. Dado que la sociedad civil

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est habituada a la lgica adversarial del sistema judicial se requiere, inicialmente y de manera temporal, exigir a los justiciables a pasar por la conciliacin, hasta que, finalmente, ellos mismos, convencidos de las ventajas de conciliar, lo hagan amparados exclusivamente en la autonoma de la voluntad. Adems, hay un inters nacional en la conciliacin por la paz cvica y tica que ella fundamenta.

Tampoco se ha probado la ineficacia de la conciliacin. A lo ms, se ha evidenciado, por una alarmante ausencia de publicidad, que los justiciables, como los mismos abogados, juzgan equivocadamente que la conciliacin merma sus derechos, cuando es exactamente lo contrario. Por ejemplo, la conciliacin amplia el campo laboral de los abogados. Todo centro de conciliacin necesita un abogado de planta para entrar en funcionamiento. Los letrados, aunque no es un requisito, firman las solicitudes de conciliacin y asesoran a las partes durante la audiencia conciliatoria, con lo que en lugar de casos de largo aliento, multiplican su labor en casos breves pero de mayor nmero. Adems, de no conciliar el abogado ser indispensable a las partes ante el rgano jurisdiccional. Y no se olvide que en diversas reas del derecho, como el penal, los abogados mantienen un protagonismo exclusivo.

El conciliador, pues, no es una amenaza, como se ha querido sugerir, del abogado litigante. Este pareciera ser el motivo oculto por el cual algunas voces piden tambin que los conciliadores sean abogados. Los conflictos que ahogan nuestra sociedad tienen mltiples aristas, las que no se pueden reducir nicamente a un enfoque jurdico. Lo sensato es una interdisciplinariedad en el anlisis de controversias entre partes. Hecho garantizado por la diversa procedencia profesional de los conciliadores.

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En resumen, a la conciliacin no hay que juzgarla solamente por la utilidad que presta a la funcin jurisdiccional. Esta utilidad es clarsima por el descongestionamiento del Poder Judicial, al desjudicializar los conflictos. Sin embargo, el valor de la conciliacin reside en ser una propedutica para la paz. No hay Cultura de Paz sin justicia ni respeto al ordenamiento jurdico o a los derechos humanos En la conciliacin la justicia es entendida esencialmente como la equidad que le devuelve a los actores de un conflicto su derecho a ser protagonistas tambin de la solucin del mismo. Esta justicia eleva la calidad de los justiciables cuando los invita a un reconocimiento mutuo de lo que les corresponde a cada uno. No se trata de un simple regateo entre las partes, ni de alcanzar acuerdos arbitrarios de espaldas al derecho o al orden pblico. Las partes negocian sobre sus derechos disponibles renunciando, no a la justicia que los asiste, pero si a la intransigencia y a la falta del reconocimiento del derecho del otro.

Con la conciliacin el otro deja de ser alguien que disputa nuestra justicia, convirtindose en un aliado de su bsqueda. Por estas consideraciones la Conciliacin Extrajudicial debera tener rango constitucional. Su mejor defensa es que hace de la paz una prctica constante. Una tarea de todos.

En definitiva, sostenemos que es un grave error declarar que la conciliacin extrajudicial sea facultativa. Contrariamente, debiera ampliarse la obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial a otros distritos conciliatorios y a otras materias conciliables, tal como lo dispone el artculo primero de la Ley 27398. En ello se juega la posibilidad de arraigar prcticas dialgicas en una ciudadana que, como la nuestra, urge alcanzar, gestionando sus conflictos, una autntica mayora de edad.

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Carlos Castillo Rafael Presidente


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