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Sumrio
1 CONSTITUCIONALISMO ..................................................................................... 8 1.1 1.2 Ideias fundamentais do constitucionalismo: ...................................................... 8 Fases do constitucionalismo .............................................................................. 8 Constitucionalismo antigo .......................................................................... 8 Constitucionalismo clssico ou liberal ....................................................... 8

1.2.1 1.2.2

Caractersticas:.......................................................................................................... 8 Contribuies do constitucionalismo dos EUA ........................................................ 9 Contribuies do constitucionalismo da Frana ....................................................... 9 1.2.3 1.2.4 2 Constitucionalismo moderno ou social .................................................... 10 Constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo ............... 11 Caractersticas do estado social .............................................................................. 10 Caractersticas principais: ....................................................................................... 11 PLURALISMO ....................................................................................................... 11 3 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO (supremacia da constituio) ............................................................ 12 3.1 Caractersticas: ................................................................................................. 12 4 PRINCIPIOS INSTRUMENTAIS OU HERMENEUTICOS OU INTERPRETATIVOS .................................................................................................... 12 4.1 Princpios fundamentais de interpretao da CF (Konrad Hesse) ................... 13 Principio da unidade ................................................................................. 13 Principio do efeito integrador ................................................................... 13 Principio da concordncia pratica ou harmonizao ................................ 13 4.1.1 4.1.2 4.1.3

4.1.4 Principio da convivncia das liberdade publicas ou principio da relatividade ............................................................................................................. 13 4.1.5 4.1.6 4.1.7 4.1.8 4.1.9 5 Principio da fora normativa .................................................................... 13 Principio da mxima efetividade .............................................................. 14 Principio da conformidade funcional ou principio da justeza .................. 14 Principio da proporcionalidade ................................................................. 15 Principio da proibio de excesso x principio da proibio de insuficiencia 16

Sub-regras do principio da porporcionalidade........................................................ 15

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................... 16 5.1 5.2 5.3 Supremacia material ou formal ........................................................................ 16 Parmetro ou normas de referncia ................................................................. 16 Formas de inconstitucionalidade ..................................................................... 17

2 5.3.1 Critrio quanto ao tipo de conduta praticada pelos poderes pblicos (SOB O PRISMA DO OBJETO) ..................................................................................... 17 Inconstitucionalidade por ao ............................................................................... 17 Inconstitucionalidade por omisso ......................................................................... 17 5.3.2 Critrio quanto norma constitucional ofendida (QUANTO AO PARAMETRO) ...................................................................................................... 18 Inconstitucionalidade material ................................................................................ 18 Inconstitucionalidade formal .................................................................................. 18 5.3.3 Critrio quanto extenso da inconstitucionalidade ................................ 18 Inconstitucionalidade total ...................................................................................... 18 Inconstitucionalidade parcial .................................................................................. 18 5.3.4 Critrio quando ao momento .................................................................... 18 Inconstitucionalidade originria ............................................................................. 19 Inconstitucionalidade superveniente....................................................................... 19 5.3.5 Critrio quanto ao prisma de apurao ..................................................... 19 Inconstitucionalidade antecedente ou direta ........................................................... 19 Inconstitucionalidade consequente ou indireta ....................................................... 19 Inconstitucionalidade reflexa ou obliqua ou indireta ............................................. 19 5.4 Formas de controle de constitucionalidade ...................................................... 20 Criterio quanto a natureza do rgo. ........................................................ 20 5.4.1

Controle politico ..................................................................................................... 20 Controle jurisdicional ............................................................................................. 20 5.4.2 Critrio quando ao momento .................................................................... 20 Controle preventivo ................................................................................................ 20 Controle repressivo ................................................................................................. 21 5.4.3 Critrio quanto competencia jurisdicional ............................................. 21 Controle difuso ....................................................................................................... 21 Controle concentrado .............................................................................................. 21 5.4.4 Quanto finalidade do controle................................................................ 22 Controle concreto ................................................................................................... 22 Controle abstrato .................................................................................................... 22 6 FORMAS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIARIO .................................................................................................... 22 6.1 Quanto ao aspecto objetivo .............................................................................. 22 Controle incidental ................................................................................... 22 Controle principal ..................................................................................... 22 6.1.1 6.1.2 6.2 6.3

Quanto ao aspecto subjetivo ............................................................................ 22 Quanto ao aspecto temporal ............................................................................. 24

3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.4 6.5 Natureza (lei inconstitucional).................................................................. 24 Efeitos lei 9882 art. 11 e lei 9868/99 art. 27............................................ 24 Modulao temporal ................................................................................. 24 Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional ........... 25

Quanto extenso da declarao de inconstitucionalidade ............................. 25 Declarao de nulidade ou de inconstitucionalidade ....................................... 25 Sem reduo de texto ................................................................................ 25 Com reduo parcial de texto ................................................................... 26 Inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao .................................. 26

6.5.1 6.5.2 6.5.3 7 7.1

CONTROLE JURISDICIONAL ............................................................................ 26 Controle difuso ................................................................................................ 26 Ao civil publica ..................................................................................... 26 7.1.1

7.1.2 Clausula de reserva de plenrio ou regra do full bench (tribunal completo) art. 97, CF. .............................................................................................................. 26 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8 Suspenso da execuo da lei pelo senado ...................................................... 27 CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO ............................................... 28 ADI e ADC ...................................................................................................... 28 Aspecto peculiar da ADC ................................................................................ 29 Aspecto histrico ............................................................................................. 29 Requisitos (art. 14, III) ..................................................................................... 29 Peculiaridades da ADI e da ADC (vale tambm para a ADPF) ...................... 29

7.9 Legitimidade ativa (os legitimados so os mesmos na ADI, ADC, ADO e ADPF)......................................................................................................................... 30 7.9.1 7.9.2 7.10 7.11 7.11.1 7.11.2 7.11.3 7.12 7.13 7.13.1 7.14 8 8.1 8.2 8.3 Legitimado universal ................................................................................ 30 Legitimidade especial ............................................................................... 31 Objeto ........................................................................................................... 31 STF: no podem ser objeto de ADI e ADC ................................................. 32 Atos tipicamente regulamentares.............................................................. 32 Normas constitucionais originarias .......................................................... 32 Leis temporrias ou leis j revogadas ....................................................... 32 Quanto ao aspecto temporal ......................................................................... 32 Quanto ao aspecto espacial .......................................................................... 32 Procurador geral da Repblica art. 103, 1 ............................................. 32 Advogado geral da Unio (art. 103, 3)...................................................... 33 Descumprimento .............................................................................................. 33 Parmetro ......................................................................................................... 33 Preceito ............................................................................................................ 33

ADPF ...................................................................................................................... 33

4 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 9 9.1 9.2 Fundamental..................................................................................................... 33 Objeto............................................................................................................... 34 Carter subsidirio ........................................................................................... 35 Deciso (mrito) .............................................................................................. 36 Efeito repristinatorio ........................................................................................ 38 Liminar............................................................................................................. 38 Classificaes dos direitos fundamentais ........................................................ 39 Caracteres dos direitos fundamentais............................................................... 40 Universalidade .......................................................................................... 40 Historicidade............................................................................................. 41 Inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade ......................... 41 Relatividade ou limitabilidade .................................................................. 41

INTRODUO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................... 39

9.2.1 9.2.2 9.2.3 9.2.4 9.3 9.4

Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais ................................. 42 Teorias das eficcias dos direitos fundamentais .............................................. 42 Teoria da ineficacia horizontal (EUA) ..................................................... 42 Teoria da eficacia horizontal indireta (Alemanha) ................................... 42 Teoria da eficacia horizontal direta (Portugal, Espanha, Italia, Brasil) .... 43 Teoria integradora (Robert Alexy) ........................................................... 43

9.4.1 9.4.2 9.4.3 9.4.4 9.5

Relao da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais .............. 43

10 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART. 1, III, CF ..................................... 43 11 CONTEDO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL ............................ 45 11.1 11.1.1 11.1.2 11.2 11.2.1 11.2.2 11.3 11.4 12.1 12.2 12.2.1 CF 12.2.2 12.3 Teorias para explicar o conteudo essencial do direito fundamental............. 45 Teoria absoluta ......................................................................................... 45 Teoria relativa ........................................................................................... 45 Restries/ limites ........................................................................................ 45 Teoria interna ............................................................................................ 45 Teoria externa ........................................................................................... 46 Limites dos limites ....................................................................................... 46 Principio da no retroatividade (art. 5, XXXVI, CF).................................. 46 Direito vida: possui dupla acepo art. 5, III e 170, CF.......................... 47 Principio da isonomia (art. 5, CF) ............................................................... 48 Destinatrios do principio da isonomia e dos demais princpios do art. 5, 50 Igualdade entre homens e mulheres art. 5, I, CF ..................................... 50 Direito de liberdade ...................................................................................... 51

12 DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE ............................................................ 47

5 12.3.1 12.3.2 12.3.3 12.3.4 12.3.5 12.3.6 12.3.7 12.3.8 12.4 12.5 12.6 12.7 12.8 12.8.1 12.8.2 12.8.3 12.8.4 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6 13.7 14.1 14.2 15.1 15.2 15.2.1 15.2.2 15.2.3 15.3 15.4 Smbolos religiosos em locais pblicos .................................................... 52 Escusa de conscincia ............................................................................... 52 Liberdade e privacidade............................................................................ 53 Quebra de sigilo ........................................................................................ 53 Interceptao das comunicaes (art. 5, XII, CF) ................................... 55 Comunicaes telefnicas ........................................................................ 56 Inviolabilidade de domicilio (art. 5, XI, CF) ........................................... 56 Liberdade de associao ........................................................................... 57 Direito de propriedade .................................................................................. 57 Regime jurdico da propriedade ................................................................... 58 Funo social da propriedade ....................................................................... 58 Interpretao dos dispositivos ...................................................................... 58 Limites ao direito de propriedade................................................................. 58 Desapropriao ......................................................................................... 58 Requisio ................................................................................................ 59 Confisco .................................................................................................... 61 Usucapio ................................................................................................. 61 Eficcia positiva ........................................................................................... 63 Eficcia negativa .......................................................................................... 63 Norma de eficcia plena ............................................................................... 63 Norma de eficcia contida ............................................................................ 64 Norma de eficcia limitada .......................................................................... 64 Normas constitucionais de eficcia absoluta ou super eficazes ................... 66 Normas constitucionais de eficcia exaurida ............................................... 66 ADO (art. 103, 2, CF) (ao direta de inconstitucionalidade por omisso) 67 Mandado de injuno (art. 5 LXXI, CF) ..................................................... 68 Teoria da reserva do possvel ....................................................................... 71 Dimenses da reserva do possvel ................................................................ 72 Possibilidade ftica ................................................................................... 72 Possibilidade jurdica................................................................................ 72 Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao ................ 72 nus da prova............................................................................................... 72 Mnimo existencial ....................................................................................... 73

13 CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ................................. 62

14 INSTRUMENTO DE CONTROLE DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS .. 66

15 DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................. 71

6 15.4.1 15.5 15.6 16.1 16.1.1 16.1.2 Conceito .................................................................................................... 73 Ponderao entre o mnimo existencial e a reserva do possvel .................. 73 Vedao de retrocesso social........................................................................ 74 Poder constituinte originrio ........................................................................ 75 Natureza .................................................................................................... 75 Caratersticas ............................................................................................ 75

16 PODER CONSTITUINTE ..................................................................................... 75

Poder inicial ............................................................................................................ 75 Poder autnomo ...................................................................................................... 75 Poder incondicionado ............................................................................................. 75 16.1.3 16.1.4 16.1.5 16.1.6 16.1.7 16.2 16.2.1 Caractersticas segundo Abade Sieys ..................................................... 75 Flexibilizao da soberania ...................................................................... 75 Limites por Jorge Miranda ....................................................................... 76 Poder constituinte originrio material ...................................................... 76 Poder constituinte originrio formal ......................................................... 76 Poder constituinte decorrente ou derivado decorrente ................................. 76 Limitaes ................................................................................................ 76

Limites materiais .................................................................................................... 76

Limitaes por Jos Afonso da Silva ..................................................................... 77 16.3 Poder constituinte derivado ou poder derivado reformador ou poder institudo ..................................................................................................................... 78 16.3.1 16.1 16.1.1 16.1.2 16.2 16.2.1 16.2.2 16.2.3 16.2.4 16.3 16.3.1 16.3.2 16.4 17.1 17.2 Limitaes ................................................................................................ 79 Teorias de justificao .................................................................................. 79 Teoria do pr-comprometimento .............................................................. 79 Teoria da democracia dualista .................................................................. 80 Clausulas ptreas no STF ............................................................................. 80 Forma federativa de Estado ...................................................................... 80 Voto .......................................................................................................... 80 Separao dos poderes .............................................................................. 80 Direitos e garantias individuais ................................................................ 80 Clausula ptreas implcitas ........................................................................... 81 Art. 60, CF ................................................................................................ 81 Forma republicana e sistema presidencialista .......................................... 82 Diferena entre reforma e reviso ................................................................ 82 Teoria da desconstitucionalizao ................................................................ 82 Teoria da recepo ....................................................................................... 83

17 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ..................................................... 82

7 17.3 17.4 17.4.1 17.5 17.5.1 18.1 18.1.1 18.1.2 18.1.3 18.1.4 18.1.5 18.2 18.2.1 18.2.2 19.1 19.1.1 Teoria da constitucionalizao superveniente .............................................. 84 Repristinao ................................................................................................ 84 Efeito repristinatrio tcito ....................................................................... 84 Mutao constitucional ................................................................................ 84 Critrios para a aferio de legitimidade (Canotilho) .............................. 85 Espcies de nacionalidade ............................................................................ 85 Nacionalidade primaria ou originaria ....................................................... 85 Nacionalidade secundaria ou adquirida .................................................... 86 Quase nacionalidade ................................................................................. 86 Diferenas de tratamento entre natos e naturalizados .............................. 87 Questes jurisprudenciais ......................................................................... 87 Perda da nacionalidade ................................................................................. 88 Ao de cancelamento da naturalizao ................................................... 88 Naturalizao voluntaria ........................................................................... 88 Espcies ........................................................................................................ 88 Direitos polticos positivos ....................................................................... 88

18 DIREITOS DE NACIONALIDADE ..................................................................... 85

Critrios de nacionalidade ...................................................................................... 85

19 DIREITOS POLTICOS ........................................................................................ 88

Direito de sufrgio .................................................................................................. 88 Alistabilidade .......................................................................................................... 89 Elegibilidade ........................................................................................................... 90 19.1.2 Direitos polticos negativos ...................................................................... 90 Inelegibilidade ........................................................................................................ 91 Perda e suspenso dos direitos polticos ..................................................................... 93 20 CONCEPES DE CONSTITUIO ................................................................. 94 20.1 20.1.1 20.2 20.3 20.4 21.1 21.2 21.3 21.4 21.5 Concepo sociolgica ................................................................................. 94 Constituio escrita ou jurdica X constituio real ou efetiva ................ 94 Concepo politica ....................................................................................... 94 Concepo jurdica ....................................................................................... 94 Concepo normativa ou culturalista ........................................................... 95 Mtodo hermenutico clssico ou jurdico................................................... 95 Mtodos cientfico espiritual ........................................................................ 95 Mtodo tpico problemtico ........................................................................ 96 Mtodo hermenutico concretizador ............................................................ 96 Mtodo normativo estruturante .................................................................... 96

21 MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ............................... 95

Direito constitucional 25.01.11 Verificar os informativos no site do STF, ler do mais atual para o mais antigo. Dvida sobre posicionamento do STF, verificar no site do STF por meio do artigo. 1 CONSTITUCIONALISMO

Objetiva a limitao do poder (finalidade). a busca do homem poltico pela limitao do poder absoluto a do Estado, opondo-se ao absolutismo. 1.1 Ideias fundamentais do constitucionalismo:

1) Garantia de direitos 2) Separao dos poderes, originariamente uma ideia de Aristteles, desenvolvida por Montesquieu. 3) Governo limitado Todo aquele que detm o poder e no encontra limites tende a dele abusar. 1.2 1.2.1 Fases do constitucionalismo Constitucionalismo antigo

1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: Inicia-se na antiguidade e vai at o sculo XVIII, data em que se iniciaram as revolues liberais e as primeiras constituies escritas. O Estado Hebreu se considera o primeiro Estado com caracterstica constitucionalista, vez que os governantes limitavam-se pelos dogmas religiosos, por se tratar de um estado teocrtico. Aps, temos a Grcia, Roma e Inglaterra (Sistema Commom Law) Caractersticas: i. Inexistncia de constituies escritas. ii. Conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos perante o monarca, limitando o seu poder. iii. Forte influncia religiosa. iv. Supremacia do monarca ou do parlamento. 1.2.2 Constitucionalismo clssico ou liberal

2. CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL: surge com as revolues liberais ao final do sculo XVIII at o fim da 1 Guerra Mundial. O principal fator para tal constitucionalismo foi o surgimento das primeiras constituies escritas, que traz o ideal de rigidez constitucional, aquela que necessita de processo mais solene para ser alterada. Tambm traz a ideia de supremacia da constituio. A primeira experincia de constitucionalismo clssico se deu nos EUA.

9 Contribuies do constitucionalismo dos EUA i. Criao da primeira constituio escrita da histria, em 1787. ii. Criao do controle difuso de constitucionalidade, tendo como parmetro uma constituio escrita, atravs de jurisprudncia (sentena de 1803 do juiz Marshall). iii. Fortalecimento do poder judicirio. iv. Consagrao da separao dos poderes, da forma federativa de Estado, do sistema presidencialista, da forma republicana de governo e regime democrtico. v. Declaraes de direitos criadas a partir de 1776. A mais importante da Virgnia.

Contribuies do constitucionalismo da Frana i. Criao da declarao universal dos direitos do homem e do cidado em 1789. (No confundir com a Declarao da ONU de 1948). Art. 16. Prev a garantia dos direitos fundamentais e a separao dos poderes, matrias constitucionais tpicas. Inerente constituio a estruturao do Estado, tambm matria constitucional. Distino entre poder constituinte originrio e derivado. Abade Emmanuel Joseph Sieys foi o idealista do poder originrio, que afirmou que a nao o titular do poder do Estado. Supremacia do parlamento. Surgimento da escola da exegese (interpretao), no positivismo. Surgiu na Frana a partir do Cdigo de Napoleo (1804). Assim, a atividade interpretativa meramente mecnica de revelao da literalidade do texto. O juiz no precisava interpretar, basta revelar a ideia do Cdigo de Napoleo. Iluso de que a interpretao neutra. Escola da exegese teve seu apogeu de 1830 a 1880. Associao dos direitos fundamentais ao lema da Revoluo Francesa: liberdade (direitos fundamentais de 1 gerao), igualdade (direitos fundamentais de 2 gerao) e fraternidade (direitos fundamentais de 3 gerao).

ii.

iii. iv.

v.

Em 1979 Karel Vazak instituiu o entendimento sobre direitos fundamentais em geraes/ dimenses. A classificao adotada ser a determinada por Paulo Bonavides. Os direitos de primeira gerao surgiram com as primeiras constituies escritas. Referem-se aos direitos civis (direitos de defesa) e direitos polticos (de participao). Direitos de defesa e de participao sao assim chamados pela classificao de Jellinek. Tais direitos foram consuqistados pelo povo. Os direitos de carater negativo, o Estado deve se abster. Nao pode o Estado censurar para preservar a liberdade de expresso. O Estado deve ter conduta omissiva, por isso o carater negativo. composta, basicamente, por direitos individuais. Quando criados possuiam apenas eficcia vertical, oponiveis apenas ao Estado.

10 vi. Surge a ideia de Estado de Direito (Estado Liberal), concretizado pelo Rule of Law na Inglaterra. Rechtsstaat (Prssia). tat Lgal (Frana). 1. CARACTERSTICAS DO ESTADO DE DIREITO a. Liberalismo poltico (doutrina a respeito dos limites dos poderes pblicos, Estado limitado submisso da administrao pblica lei, limitao do Estado pelo direito se estende ao soberano, direitos individuais assegurados em face do Estado). b. Liberalismo econmico (Estado mnimo defesa da ordem e segurana pblicas. Estado abstencionista).

1.2.3

Constitucionalismo moderno ou social

3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL: Entre guerras, vai de 1918 a 1945, com o fim da 2 Guerra. O constitucionalismo liberal precisou ser substitudo devido ao aumento da desigualdade social ps-guerra, causada pela grave crise econmica, vez que o liberalismo no funciona em situaes de ampla desigualdade. Assim, surgem os direitos de 2 dimenso, ligados igualdade, na busca da reduo das desigualdades fticas. Postula-se pela igualdade material, pelo provimento estatal aos necessitados, para que lhes sejam garantido o mnimo. Assim, aos direitos de segunda gerao temos a igualdade material que se relaciona aos direitos sociais, econmicos e culturais. Os de segunda dimenso so direitos de carter positivo, prestacionais por Jellinek: o Estado deve prestar assistncia material e jurdica. Basicamente, os direitos de segunda gerao so direitos coletivos. A constituio mexicana (1917) e alem - Weimar (1919) so as que elencam direitos fundamentais sociais. Os direitos de defesa so mais efetivos que os direitos prestacionais, vez que estes necessitam de maior custo estatal. Caractersticas do estado social i. Interveno nos mbitos social, econmico e liberal. ii. Papel decisivo na produo e distribuio de bens. iii. Garantia de um mnimo de bem estar social (welfare state). Ex: assistncia social. iv. No mbito da interpretao surgem os elementos clssicos desenvolvidos por Savigny, em meados do sculo XIX: gramatical ou literal, sistemtico, histrico e lgico ou cientfico. Aps, temos a incluso do elemento teleolgico, a interpretao pela finalidade da lei.

11 1.2.4 Constitucionalismo neoconstitucionalismo 4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO: Surge aps a 2 guerra, a partir de 1945. H discusses sobre a existncia do neoconstitucionalismo. Adotado na Itlia e na Espanha, no Brasil e Colmbia. O principal fato histrico que permitiu a mudana de paradigma no constitucionalismo foram as atrocidades do nazismo, tanto que o principal vetor de tal instituto a dignidade da pessoa humana, este o valor mais importante, vez que os seres humanos eram diferenciados no tratamento das leis alems, mas todos os seres humanos tem dignidade e direito ao tratamento igualitrio. Caractersticas principais: i. Reconhecimento definitivo da fora normativa da constituio (Konrad Hesse) ii. Centralidade da constituio ligada constitucionalizao do direito. Consagrao de outros ramos do direito pela constituio. Tambm se refere interpretao conforme a constituio. Tratase de filtragem constitucional para apurar um significado mais puro. iii. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: o individuo pode invocar tais direitos em face dos particulares. Ex: expulso de associado em cooperativa tem direito de alegar o contraditrio e ampla defesa. iv. Maior abertura da interpretao e aplicao do direito. Surgem novos mtodos de interpretao. Normas so gnero das quais derivam os princpios e as regras (Dworkin e Alexy). As regras se aplicam pela subsuno. Os princpios se aplicam pela ponderao ou sopesamento. A ponderao ser controlada pela teoria da argumentao. v. Fortalecimento do poder judicirio vi. Rematerializao das constituies. As constituies ps-guerra so constituies eclticas e prolixas. Direito constitucional 28.01.11 2 PLURALISMO contemporneo ou

PLURALISMO: art. 1, V, CF, um fundamento da Repblica. Abrange tambm um pluralismo cultural, artstico, religioso e de concepes de vida. A ideia de respeitar as diferenas. Boa Aventura de Sousa Santos: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza, temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.

12 3 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO (supremacia da constituio) 3.1 Caractersticas:

1. O ordenamento jurdico consagra instrumentos de participao direta do povo na vida politica do Estado. Ex: no Brasil ns temos o plebiscito, o referendo, iniciativa popular, ao popular. 2. Preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos fundamentais. 3. Limitao do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger tambm o contedo das leis e as omisses do legislador. 4. Surgimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da CF para proteo efetiva dos direitos fundamentais. 5. Experincia constitucional: constitucionalismo do futuro. Valores fundamentais da constituio do futuro: a. Verdade: no devem trazer promessas inalcanveis para no haver descrena para com a CF; b. Solidariedade: nova ideia de solidariedade entre os povos; c. Integrao: tambm entre os povos; d. Continuidade: a CF no deve sofrer mudanas que descaracterizem a identidade do CF; e. Consenso; f. Participao: exigiro participao mais ativa e responsvel pelo povo; g. Universalidade: os direitos fundamentais devem ser universais. 4 PRINCIPIOS INSTRUMENTAIS OU

HERMENEUTICOS OU INTERPRETATIVOS Humberto vila fala em posstulado normativo interpretativo, sao normas (meta normas) que estabelecem um dever de 2 grau consistente emestabelecer a estrutura de aplicao e os modos de raciocionio e argumentao em relao a outras normas. Regra: mandamento de definio. Aplica-se tudo ou nada. PRINCIPIO: segundo Robert Alexy, principios sao mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possivel, de acordo com as possibilidades fticas e juridicas existentes. Os principios obedecem as normas do mais ou menos. Sao aplicados por ponderao ou moderamento. (Teoria da ponderao dos interesses). o principio de liberdade de manifestao de pensamento: para saber se esse principio esta protegido devemos analisar circuntancias fticas e juridicas. Ex: publicar livros negando o holocausto. Depois de analisar as circunstancias faticas e juridicas chega-se ao eixo definitivo.

13 4.1 Princpios fundamentais de interpretao da CF (Konrad Hesse) 4.1.1 Principio da unidade

1. PRINCIPIO DA UNIDADE (MAIS IMPORTANTE): tiver um conflito abstrato. Ex: direito de propriedade x funo social. A constituio deve ser interpretada de forma a se evitar antagonismos e contradies entre suas normas. ADI 4097, STF: art. 14, 4, CF: os analfabetos sao inelegiveis (essa norma originria), o partido cristao alegava que essa norma contrariava o principio da isonomia, prinicpio da nao discriminao, principio do sufragio universal. O supremo votou no sentido de que o pedido era impossivel, pois nao existe hierarquia entre os artigos da CF. O que afastou a tese foi o principio da unidade, por nao haver hierarquia na CF. Otto Bachoff: principios constitucionais insonctitucionais: confisco de bens de judeus durante a guerra. 4.1.2 Principio do efeito integrador

2. PRINCIPIO DO EFEITO INTEGRADOR: nas resolues de problemas juridico-constitucionais deve ser dada primazia a solues que favoream a integrao politica e social, produzindo um efeito conservador da unidade. A ideia dos dois principios a mesma ideia da interpretao sistematica de Savigny. A CF o principal elemento de integrao da sociedade. 4.1.3 Principio da concordncia pratica ou

harmonizao 3. PRINCIPIO DA CONCORDANCIA PRTICA OU HARMONIZAO: nos casos de coliso cabe ao interprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, fazendo uma reduo proporcional no mbito de aplicao de cada um deles. 4.1.4 Principio da convivncia das liberdade publicas ou principio da relatividade 4. PRINCIPIO DA CONVIVENCIA DAS LIBERDADES PBLICAS OU PRINCIPIO DA RELATIVIDADE: no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na CF. S h liberdade quando h restrio da liberdade.

4.1.5

Principio da fora normativa

5. PRINCIPIO DA FORA NORMATIVA: na aplicao da CF deve ser dada preferencia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais

14 eficazes e permanentes. O STF aplica esse principio no caso de interpretaes divergentes na CF. STF: guardio da CF (art. 102): cabe a ele a ultima palavra sobre como a CF deve ser interpretada. Interpretaes divergentes enfraquecem as normas constitucionais.

4.1.6

Principio da mxima efetividade

6. PRICIPIO DA MAXIMA EFETIVIDADE: s se aplica aos direitos fundamentais. Efetividade: ocorre quando a norma cumpre a finalidade para qual foi criada Eficcia: consiste na aptido da norma para produzir os efeitos que lhes so prprios. MHD: eficcia positiva (aptido para ser aplicada ao caso concreto) e eficcia negativa (aptido para invalidar normas contrarias). Toda norma constitucional tem no mnimo eficcia negativa. Esse principio segundo o professor Igo est consagrado no artigo 5, 1, CF. Os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma que lhe sejam assegurada a maior efetividade possvel.

Direito constitucional 07.02.11 4.1.7 Principio da conformidade funcional ou

principio da justeza PRINCPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL OU PRINCPIO DA JUSTEZA Tal princpio se trata mais de uma regra de competncia do que propriamente um princpio interpretativo. CONCEITO: tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela CF. Cada poder deve agir conforme a funo que lhe foi atribuda, interpretar a CF de acordo com a funo que lhe foi dada, sem infringir a CF. um principio dirigido, principalmente, ao tribunal constitucional, ao guardio da constituio. Ex: STF est discutindo uma tese na RCL 4335/AC. Refere-se deciso do HC 82959/SP, sobre crimes hediondos. Aspecto sob o controle de constitucionalidade. Deciso proferida em HC, que deve atingir, apenas, as partes (inter partes). No tem efeito erga omnes, pois se trata do mecanismo do art. 52, X, CF (mecanismo atribudo ao Senado). Para que todos fossem atingidos pela deciso, o Senado deveria fazer uma resoluo que configurasse deciso o efeito erga omnes. No entanto, o Senado no proferiu a resoluo. Ento, todos os juzes e tribunais passaram a adotar o entendimento proferido no HC, mesmo sem vinculao da deciso. Ocorre que o Acre no adotou a deciso do STF, pois no estava vinculado. Ento, a defensoria pblica do

15 Acre ajuizou a reclamao 4335. O min relator, Gilmar Mendes, proferiu deciso que o estipulado no HC deveria vincular todos os tribunais, entendimento seguido por Eros Grau. Tal atitude supriu a atividade do Senado, que deveria expedir a resoluo para suspender a execuo a lei com efeito erga omnes. Afirma que o Senado, com a resoluo apenas conferiria publicidade deciso do STF. O STF chamou para si a atividade e parte da doutrina vem entendendo que o STF no agiu conforme a funo que lhe foi atribuda, o que infringiria tal principio. Tal deciso ainda est em discusso, sendo que se prevalecer o entendimento de Gilmar Mendes e Eros Grau, teremos o exemplo de violao do principio da conformidade funcional. 4.1.8 Principio da proporcionalidade

PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE (no faz parte do catlogo de Conrad Hess) Muito cobrado em provas. Equivale ao principio da razoabilidade. O STF trata ambos como sinnimos. Artigos: Humberto Avila distino entre proporcionalidade e razoabilidade. Virgilio o proporcional e o razovel Trata-se de um principio implcito. De onde se retira tal principio? Segundo o STF, o principio da proporcionalidade pode ser extrado da clausula do devido processo legal, em seu carter substantivo (art. 5, LIV, CF). Na Alemanha, entendimento mais adotado, o principio da proporcionalidade seria extrado do principio do Estado de Direito (art. 1, CF). O terceiro entendimento o adotado por Robert Alexy, o principio estaria previsto na prpria estrutura dos direitos fundamentais. Na teoria de Alexy, a proporcionalidade uma regra, no se trata de principio, ser aplicada de acordo com todas as suas acepes, principio para Alexy seria elemento de otimizao. chamado de principio no Brasil por se tratar de um elemento fundamental, segundo CABM. Sub-regras do principio da porporcionalidade O principio da proporcionalidade se divide em trs sub regras (mximas parciais): 1. Adequao relao entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto a alcanar ou promover o fim pretendido. Ato proporcional deve ser apto a alcanar o fim. Os mecanismos devem promover o fim pretendido. A lei deve ser analisada conforme tais critrios, nesta ordem. 2. Necessidade, exigibilidade, princpio da menor ingerncia possvel dentre os vrios meios existentes e que promovam igualmente um determinado fim, devese optar pelo menos gravoso possvel. 3. Proporcionalidade em sentido estrito consiste no sopesamento entre a intensidade da restrio do direito fundamental atingido e a realizao do direito fundamental que se pretende promover. Corresponde ponderao. A promoo de um deve ser maior que a restrio o outro. Ex: medida estatal governo faz lei obrigando que todos os brasileiros se submetam ao teste de HIV, sendo que todas que tiverem o vrus ficaram reclusas (isoladas), Meio utilizado: teste e reclusao meio adequado para evitar a contaminao. Existe outra medida que seja tao eficaz para promover o fim pretendido? Em principio nao. O que realiza a necessidade.

16 Mas nao passa pelo crivo da proporcionalidade infringe a liberdade (obrigatoriedade do teste e reclusao), alem da dignidade da pessoa humana. A restiro a tais direitos uma restrio forte. Assim, pondera-se com o outro direito que est sendo protegido sade pblica. Sendo que prevalece a liberdade e a dignidade, pois h outros meios de se evitar a contaminao, nem tanto eficaz, mas existem. Ex: lei estadual obrigando que se pese botijo de gas para proteger o consumidor. Passa pela adequao, pela necessidade, mas nao porporcional pois a balana cara, perde a aferio com rapidez, obrigaria a compra em locais com a balana. O que vale mais? Pagar o preo real, com os acrescimos advindos da obrigatoriedade da balana ou pagar um preo medio, com os beneficios de menor preo e facilidade. Lei declarada inscontitucional pelo STF pois prejudicaria mais o consumidor. 4.1.9 Principio da proibio de excesso x principio da proibio de insuficiencia Nao sinonimo da proporcionalidade, pois este abrange as duas facetas, proibio de excesso e de insuficincia. Proibio de excesso busca evitar meios excessivamente gravosos, cargas coativas excessivas. Proibio de insuficincia tem sentido oposto exige dos orgaos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente, os direitos fundamentais consagrados na CF. 5 5.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Supremacia material ou formal

Supremacia material uma supremacia de contedo da CF. Toda constituio possui supremacia material. Nao importando se uma constituio rgida ou flexvel. As materias constitucionais (direitos fundamentais, organizao dos poderes e estrutura do Estado) atribuem constituio supremacia material. Para ter supremacia formal, a constituio deve ser rigida (processo mais rigoroso, mais solene de alterao), pelo entendimento majoritrio. A supremacia formal se manifesta na hierarquia de normas. Apenas quando a constituio possui supremacia formal, com hierarquia de leis, ser suprema no sentido formal. Para haver controle de constitucionalidade, deve haver hierarquia e rigidez na constituio. A constituio no controle de constitucionalidade parametro para este controle. A lei que esta sendo analisada conforme a constituio objeto do controle. 5.2 Parmetro ou normas de referncia

A CF-88 uma constituio rgida ou super rigida, pois o processo de alterao mais dificultoso, com quorum maior, inicativa restrita. Assim, tem supremacia formal, sendo parametro para o controle de constitucionalidade. Partes da CF: Preambulo Normas gerais (artigos) ADCT (ato das disposies constitucionais transitrias) transio de constituio ou no caso de reforma por EC.

17 Segundo o STF, preambulo nao norma. Assim nao serve como parametro de controle de constitucionalidade. A funo do preambulo de diretriz hermeneutica, um criterio de interpretao. Ser que os principios implicitos ervem de parametro? Sim. O entendimento majoritario, chamado de ordem constitucional global por Canotilho qeu abarca os principios implicitos, tambem serviria de parametro ao controle de constitucionalidade. Os tratados internacionais de direitos humanos tambem sao tidos como parametro do controle, sendo que exigema aporvao em carater de EC, aprovados de acordo com o art. 5, 3, CF (3/5 e 2 turnos). nico aprovado com status de EC: conveno sobre pessoas portadoras de deficiencia (dec 6949/09). Controle de convencionalidade sinonimo de controle de constitucionalidade tendo como parametro uma conveno/ tratado de direitos humanos. TIDH, anteriores EC 45/04 (Pacto Sao Jose da Costa Rica) nao aprovados em 3/5 e 2 turnos, tem status supralegal estaso acima da lei, mas abaixo da constituio. Nivel intermediario. Entendimento adotado no RE 466343/SP que afirma o carater supralegal dos tratados de direitos humanos aprovados sem carater de EC. Apos a EC 45/04, o tratado pode ser aprovado em sem status de EC. Mas, h recomendao de que se o congresso tiver que aprovar algum tratado, que seja em carater de emenda, sem ser obrigatorio, trata-se de recomendao. Tratados internacionais que nao sao de direitos humanos tem status de lei ordinaria. Na jurisprudencia do STF h tripla hierarquia dos tratados. Expressao utilizada pelo Min Celso de Mello bloco de constitucionalidade. ADI 514/PI e 595/ES. Utilizado no sentido de parametro de constitucionalidade, como sinonimo. Ex: constituio da Frana/58, preambulo da constituio francesa/46, direitos e deveres do homem e cidadao/89 e principios, por isso surgiu o termo na Frana. 5.3 Formas de inconstitucionalidade 5.3.1 Critrio quanto ao tipo de conduta praticada pelos poderes pblicos (SOB O PRISMA DO OBJETO) Inconstitucionalidade por ao Poder publico faz lei incompatvel com a CF. Inconstitucionalidade por omisso A CF pode ser violada pela ausncia de ato do poder publico. Quando a CF exige uma conduta e o poder pblico no se manifesta. Ex: direito de greve do poder publico no h lei especifica que regulamente o direito. Instrumentos: ADO ao direta de inconstitucionalidade por omisso (controle concentrado) MANDADO DE INJUNO (controle difuso limitado) Sndrome/ fenmeno da eroso da conscincia constitucional: expresso adotada pelo Min Celso de Mello, do autor Karl Loewenstein: quando a CF tem comando para o poder publico, se o poder publico no atende o dever de legislar, por ex, esta omisso causa uma eroso da conscincia constitucional, significando: consiste no processo de desvalorizao funcional da

18 constituio escrita, assim, a constituio fica desacreditada, sem efetividade. As pessoas perdem a confiana na constituio.

5.3.2

Critrio quanto norma constitucional ofendida (QUANTO AO PARAMETRO)

Inconstitucionalidade material Ocorre a violao de um direito consagrado no texto constitucional. Ex: lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime violao ao principio da individualizao da pena. Dispositivo materialmente inconstitucional. Inconstitucionalidade formal Ocorre a violao norma que estabelece o procedimento a ser observado, uma formalidade. Ex: violao quanto legitimidade, qurum, competencia. 1. Inconstitucionalidade formal subjetiva: inconstitucionalidade referente ao sujeito competente. Por ex: quanto iniciativa. Ex: art. 61, 1, CF. 2. Inconstitucionalidade formal objetiva: matria segundo a CF deve ser regulamentada por LC, mas regulamentada por LO. Art. 69 e 47, CF. A sano do presidente supre o vicio de iniciativa, supre a inconstitucionalidade formal subjetiva. Sumula STF 5. Mas, foi abandonada. Nao mais aplicada pelo STF. Hoje, o entendimento que o vicio de iniciativa insanavel. Haver inconstitucionalidade formal subjetiva. 5.3.3 Critrio quanto extenso da inconstitucionalidade Inconstitucionalidade total Toda lei, ato normativo ou dispositivo incompatvel com a CF. Geralmente em casos de vcio formal. Inconstitucionalidade parcial Uma palavra, termo ou expresso so declarados inconstitucionais. Obs: no confundir com veto parcial. Art. 66, 2, CF. Representao de inconstitucionalidade o mesmo que ADI. Art. 125, 1, CF: e da Republica inconstitucional. No controle de constitucionalidade nao pode alterar o sentido do dispositivo. 5.3.4 Critrio quando ao momento

Mais importante para distinguir as aes de controle de constitucionalidade. Analisada de acordo com o momento em que surgiram o parmetro e o controle.

19

Inconstitucionalidade originria Objeto posterior ao parmetro. Inconstitucionalidade superveniente Originariamente, o objeto compatvel com o parmetro, mas em razo de uma superveniente alterao deste (parmetro), aquele objeto se torna incompatvel. No Brasil, no se utiliza o termo inconstitucionalidade superveniente, substituda pelo termo no recepo. Utilizado tanto para o surgimento de nova constituio como nova emenda. Parametro: CF/88 05.10.1988 Objeto: lei/90 se for incompativel, a incompatibilidade originaria. Desde sua origem inconstitucional. Lei da imprensa na sua origem era constitucional, veio a CF-88 e o STF declarou a incompatibilidade da lei ADPF 130. Assim, a inconstitucionalidade superveniente. 5.3.5 Critrio quanto ao prisma de apurao

Inconstitucionalidade antecedente ou direta Inconstitucionalidade consequente ou indireta Inconstitucionalidade reflexa ou obliqua ou indireta CF Lei Decreto regulamentando a lei Se a lei esta diretamente ligada CF, caso seja incompativel, sera uma inconstitucionalidade direta ou antecedente. Porque a lei esta ligada diretamente CF. Nao h ato intermediario entre eles. Caso a CF determine a regulamentao por lei federal (Uniao) e o Estado faa a lei que posteriormente sera regulamentada por um decreto de um deputado estadual, o decreto inconstitucional, com uma inconstitucionalidade consequente, pois a lei estadual tambem era inconstitucional. No caso de insconstitucionalidade consequente, pode se utilizar a tecnica da inconstitucionalidade por arrastamente ou atrao. Direito constitucional 09.02.11 Art. 84, IV, CF competncia do presidente da republica expedir decretos. Caso o decreto infrinja lei, ser ilegal e reflexamente inconstitucional, pois entre ele e a constituio no h ligao direta.

20 5.4 5.4.1 Formas de controle de constitucionalidade Criterio quanto a natureza do rgo.

Controle politico CONTROLE POLTICO: feito por rgo que nao tem natureza jurisdicional, feito pelo legislativo ou executivo. Kelsen defendia o controle jurisdicional e Carl Schimtt o controle politico. A Frana tem o controle feito por conselho constitucional (rgo de cpula acima do poder administrativo e do judicirio)

Controle jurisdicional CONTROLE JURISDICIONAL: feito por rgo do poder judicirio. Nosso sistema de controle sistema jurisdicional. Nao a funo exclusiva, mas a principal. Mesmo que o poder seja exercido pelos trs poderes, o controle feito pelo poder judicirio. O sistema misto, adotado pela Suia, separa a forma de controle de acordo com o objeto. Leis federais: controle politico. Para leis locais: controle jurisdicional. 5.4.2 Critrio quando ao momento

Controle preventivo CONTROLE PREVENTIVO: busca prevenir a inconstitucionalidade. Pode ser exercido pelos trs poderes, sendo que o judicirio o exerce em carter de exceo. i. Comisso de constituio e justia (CCJ) o rgo do poder legislativo para fazer o controle preventivo. Presente em todos os rgos do legislativo. ii. Apos aprovao no congresso, o executivo exerce a sano, veto, promulgao e publicao. Mas, atravs do veto jurdico (art. 66, 1, CF) exerce o controle de constitucionalidade. Veto jurdico: projeto vetado por ser inconstitucional. Veto politico: projeto vetado por contrariar o interesse pblico. iii. Excepcionalmente, o judicirio pode exercer o controle preventivo: atravs do mandado de segurana impetrado por parlamentar (legitimidade ativa) quando nao for observado o devido processo legislativo constitucional. Tem por finalidade assegurar o direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo constitucional. Pois quem participa deste processo o prprio parlamentar. Se este tem direito liquido e certo ao processo, pode suscitar a nulidade do ato. Tem que ser parlamentar da casa em que o projeto esteja tramitando. Este um controle incidental ou concreto. Pois o que se protege no a CF, e sim o direito subjetivo do parlamentar. Art. 60, 4, CF.

21 Controle repressivo CONTROLE REPRESSIVO: busca reparar a inconstitucionalidade que j ocorreu. iv. Poder legislativo: art. 49, V, CF. Delegao legislativa: o Congresso permite ao presidente a legislao por lei delegada. Art. 62. Congresso pode rejeitar a medida provisria. repressivo, pois a MP tem eficcia desde sua edio. Sumula 347, STF quem faz o controle o tribunal de contas, dentro da fiscalizao dos poderes. v. Poder executivo: o chefe do executivo (presidente, governador ou prefeito) pode negar cumprimento a uma lei (de qualquer ente) que entenda ser inconstitucional. Para que no fique caracterizado o crime de responsabilidade e para que nao haja possibilidade de interveno, ele dever motivar (explicar) o seu ato e dar publicidade. Parte da doutrina sustenta ainda que ele dever, simultaneamente, ajuizar a ao cabvel (ADI). Prefeito no tribunal de justia, desde que tenha como parmetro a constituio estadual. O executivo pode rejeitar aplicao da lei, pois est a esta submetido. O STF e o STJ continuam admitindo mesmo apos a CF-88, a negativa de cumprimento. vi. Poder judicirio: pode ser difuso ou concentrado. O sistema de controle repressivo feito pelo judicirio um sistema jurisdicional misto ou combinado (combina o controle norteamericano e europeu)

5.4.3

Critrio quanto competencia jurisdicional

Controle difuso CONTROLE DIFUSO: aquele que pode ser exercido por qualquer rgo do judicirio, conhecido como sistema norte-americado, pois costuma dizer que surgiu em 1803, na deciso de Marshall no caso Marbury x Madison: primeira vez que a suprema corte declarou a nulidade de uma lei, desenvolveu o raciocnio logico. Mas, o exerccio do controle j havia sido exercido antes. 1 caso: Hayburns case, tambm nos EUA, bem como o 2 caso: Hilton x USA (1796) com deciso da suprema corte. vii. Adotado no Brasil pela Constituio de 1891. Em razo do stare decisis, nos EUA (commom law), quando o tribunal d a deciso, os tribunais inferiores sao vinculados. O binding effect corresponde ao efeito vinculante no Brasil. Um dos mecanismos para conferir ao controle difuso o efeito erga omnes a sumula vinculante e a suspenso da execuo da lei pelo Senado. Controle concentrado CONTROLE CONCENTRADO: aquele que se concentra em apenas um tribunal. Quando o parmetro a CF, somente o STF pode exercer o controle. Se for Constituio Estadual, a competncia se concentra no TJ.

22 viii. Conhecido como sistema austraco ou europeu. Surgiu em 1920, criado por Hans Kelsen. Na teoria de Kelsen o controle seria realizado por um tribunal constitucional 5.4.4 Quanto finalidade do controle

Controle concreto CONTROLE CONCRETO ou incidental, ou por via de defesa ou por via de exceo: neste tipo de controle a finalidade principal a proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade analisada apenas de forma incidental. O pedido no a declarao de inconstitucionalidade, o objeto do pedido a proteo do direito. A causa de pedir que a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade da lei ser analisada na fundamentao da sentena. No dispositivo da deciso nao se menciona a inconstitucionalidade, apenas a procedncia ou nao do pedido. No controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. A finalidade acessoria assegurar a supremacia da CF, pois ao assegurar o direito subjetivo, assegura-se a supremacia da CF. Controle abstrato CONTROLE ABSTRATO ou por via de ao, ou principal: aquele que tem por finalidade principal proteger a supremacia da CF. Quando se protege a supremacia da CF, indiretamente se protege o direito subjetivo. A inconstitucionalidade o objeto do pedido (declarao de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade). Ex: presidente ajuza ADI pede que o STF proteja a supremacia da CF. Assim, a inconstitucionalidade estar no dispositivo da deciso. Ex: na Alemanha o controle concentrado concreto ou abstrato. 6 FORMAS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE JUDICIARIO 6.1 Quanto ao aspecto objetivo PELO PODER

Onde ser declarada a inconstitucionalidade. 6.1.1 Controle incidental

Controle incidental: ser declarada na fundamentao da deciso, produzindo efeito apenas para as partes envolvidas no processo (inter partes). 6.1.2 Controle principal Controle principal: ser declarada no dispositivo da deciso, com efeito erga omnes, pois nao h partes, mas legitimados no processo e efeito vinculante. 6.2 Quanto ao aspecto subjetivo a. Diferenas entre o efeito erga omnes e eficcia erga omnes: o efeito erga omnes atinge a todos (poderes pblicos e particulares). A declarao da lei como inconstitucional faz com que o supremo seja chamado de legislador negativo, como se atuasse como legislador que revoga uma lei existente (Kelsen). O efeito vinculante nao atinge a todos indistintamente, apenas atinge, diretamente, os poderes pblicos

23 (judicirio, com exceo do STF, art. 102, 2 e administrao pblica direita e indireta). No caso do DF, mesmo nao sendo estado ou municpio, tem a administrao publica vinculada. O poder legislativo nao fica vinculado ao STF. No entanto, esta nao vinculao refere-se, apenas, funo tpica de legislar. sumula vinculante 13 vincula legislativo e inclusive o STF, na sua obedincia, mas o legislador pode fazer uma lei dispondo diferente da sumula e o STF ainda pode declarala constitucional, havendo dialogo institucional. Nao h vinculao do legislador no tocante elaborao de lei pois em estado de direito o judicirio nao pode impedir o legislador de legislar. Isto se d para evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da constituio (entendimento nao pode permanecer inalterado o resto da vida). Indiretamente, os particulares sao atingidos pelo efeito vinculante. Chefe do executivo nao fica vinculado no que se refere s atribuies relacionadas a atos legislativos (iniciativa, veto, medida provisria, tratado internacional) i. O STF nao pode falar que uma lei e inconstitucional e depois falar que constitucional, mas o contrario permitido, de acordo com a mudana das situaes fticas. Ex: lei de crimes hediondos. ii. Enquanto o efeito erga omnes atinge apenas o dispositivo, pode atingir tambm a ratio decidendi: razoes que levaram aquela deciso, expostos na fundamentao, motivo determinante do julgado. Questes obter dicta sao questes secundarias, questes secundarias do julgado que nao sao vinculantes. Mas, a ratio decidendi, segundo parte da doutrina, tem efeito vinculante TEORIA DA TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS OU EFEITO TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES. O STF, em algumas decises ja adotou esta tese, mas atualmente esta sendo analisada em uma ao. A adoo desta teoria, pelo STF, ainda objeto de divergncia entre os ministros do STF. Se for adotada, os motivos determinantes sero vinculantes. Quando os motivos determinantes sao vinculantes, atingem as normas paralelas. Pois os motivos que levam inconstitucionalidade de uma lei vinculam leis que tratam do mesmo assunto e que nao foram submetidas ao controle de constitucionalidade. Caso nao se submetam deciso, caberia reclamao ao STF, por qualquer cidado prejudicado pela aplicao da lei. Direito constitucional 03.03.11

24 6.3 6.3.1 Quanto ao aspecto temporal Natureza (lei inconstitucional)

Ato inexistente, ato nulo, ato anulvel. INEXISTENTE: se para pertencer ao ordenamento jurdico a norma tem que ser feita de acordo com o seu fundamento de finalidade. Quando isso no ocorre, a norma deve ser considerada juridicamente inexistente (no sentido de no pertencer ao ordenamento jurdico). NULO: a lei inconstitucional um ato nulo. Teoria adotada nos EUA, no famoso caso Madson. Foi adotada no Brasil. Aqui a deciso de inconstitucionalidade tem natureza declaratria. ANULAVEL: de acordo com Hans Kelsen, a lei inconstitucional seria anulvel. Se a lei enquanto no for declarada inconstitucional continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional so pode ser considerada como ato anulvel. A deciso tem natureza constitutiva. Esse posicionamento foi reforado pelo principio da presuno de constitucionalidade das leis: existente para manter a imperativa da lei. uma presuno relativa, admite prova em contrario. 6.3.2 Efeitos lei 9882 art. 11 e lei 9868/99 art. 27

Em razo da possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso, o entendimento de que a lei inconstitucional nula vem sendo questionado pela doutrina. Se a lei inconstitucional nula ela j nasceu com vicio e a deciso que a declara inconstitucional, em regra, tem efeito ex tunc, ou seja, retroage a sua origem. 6.3.3 Modulao temporal

Em regra, a lei declarada inconstitucional tem efeitos ex tunc, porem o tribunal poder modular no tempo o efeito da deciso inconstitucional, ai seria o caso do tribunal atribuir a deciso o efeito ex nunc somente a partir da deciso. O tribunal tem que atribuir esse efeito expressamente. A modulao temporal tambm permite ao tribunal declarar o efeito pro futuro, ou seja, fixado um momento no futuro em que a deciso sera inconstitucional. O tribunal so pode fazer a modulao temporal por duas razoes: Segurana jurdica Excepcional interesse social E, para isso, tem que ter: lei 9868/99 art. 27: manifestao de 2/3 dos ministros do STF, ou seja, 08 ministros. Obs: para o efeito ex tunc, basta a maioria absoluta. A manifestao deve ser expressa. Obs: apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, ADC, ADPF, a modulao temporal pode ser feita pelo STF tambm no controle difuso, por via incidental. Neste caso aplicam-se os mesmos critrios previstos na lei 9868/99 (art. 27) por analogia. Ex: deciso com efeito ex nunc (RE 442683/RS) Deciso com efeito pro futuro (RE 197917/SP)

25 6.3.4 Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional So situaes constitucionais imperfeitas (expresso usada pelo STF) que se situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta. A norma esta numa zona intermediaria, porque no totalmente constitucional e no totalmente inconstitucional. Apesar de uma aparente inconstitucionalidade, as circunstancias fticas existentes naquele momento justificam a manuteno da norma dentro do ordenamento jurdico. Ex: 1 entendimento: HC 70514. O STF analisou incidentalmente a constitucionalidade do art. 5 da lei 7871/89. O MP questionou a desigualdade dos prazos: prazos da defensoria contados em dobro. STF entendeu que, enquanto houver desigualdade ftica entre a defensoria e o MP quanto sua estrutura, justificvel o privilegio. Ento definiu que a partir do momento que a estrutura da defensoria for melhorando, progressivamente a disposio do artigo vai sendo considerada inconstitucional. 2 entendimento: RE 147776/SP: o STF analisou incidentalmente a constitucionalidade do art. 68, CPP e a CF art. 64. Dispoe que: a ao civil publica em caso de pessoas carentes deveria ser promovida pelo MP. O MP questionou essa disposio entendendo que seria funo da defensoria publica. STF entendeu que no h defensoria publica em todos os estados brasileiros, ento, conforme for sendo criadas e instaladas as defensorias nos estados, progressivamente a norma vai se tornando inconstitucional. 6.4 Quanto extenso da declarao de inconstitucionalidade As tcnicas de deciso que sero analisadas a seguir so podem ser utilizadas no controle concentrado (ADI, ADC e ADPF) 6.5 Declarao de nulidade ou de inconstitucionalidade Pode ser: 6.5.1 Sem reduo de texto SEM REDUO DE TEXTO: ocorre quando a lei for polissmica ou plurissignificativa (mais de um significado possvel). Ex: lei com interpretao A (compatvel com a CF), com interpretao B (incompatvel com a CF) Nesse caso o STF diz que a interpretao B inconstitucional, e no o dispositivo legal. Essa declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto entra como tcnica de deciso judicial. A tcnica de deciso judicial pode ser entendida como equivalente ao principio da interpretao conforme a constituio, e a deciso ficaria da seguinte forma: o dispositivo constitucional desde que interpretado da maneira A. Obs: enquanto principio interpretativo, a interpretao conforme a CF impe que as leis sejam interpretadas luz dos valores constitucionais.

26 Ex: aplicao do art. 1723, 1725 e 1658, CC para unio estvel entre pessoas do mesmo sexo com base no principio da dignidade da pessoa humana e principio da isonomia. A interpretao enquanto tcnica de deciso judicial so pode ser utilizada no controle concentrado. No entanto, a interpretao enquanto principio interpretativo pode ser utilizada por qualquer rgo do poder judicirio. 6.5.2 Com reduo parcial de texto

Ocorre quando atingir apenas uma palavra ou uma expresso, mas no pode alterar o sentido do texto. No caso da reduo, o STF atua como uma espcie de legislador negativo (Kelsen), porque ele retira ou revoga parte ou todo o texto da lei. 6.5.3 Inconstitucionalidade atrao Temos a CF, da qual deriva uma lei. Dai vem um decreto para regulamentar a lei. A lei tida como inconstitucional em ADI, logo o decreto tido como consequentemente inconstitucional. STF decidiria assim: julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei X, e por arrastamento a do decreto que a regulamenta. O decreto sozinho no pode ser objeto da ADI, mas aqui o objeto foi a lei que arrastou o decreto para que ele no fique perdido no mundo jurdico. Este caso uma exceo de decreto analisado em ADI. A inconstitucionalidade da lei atrai a inconstitucionalidade do decreto. 7 Controle feito pelo judicirio. 7.1 CONTROLE JURISDICIONAL Controle difuso por arrastamento ou

CONTROLE DIFUSO: aquele controle feito por qualquer juiz ou tribunal. o sistema norte americano. feito incidentalmente nas aes; 7.1.1 Ao civil publica Para que esta possa ser admitida como instrumento de controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou a questo incidental ou a causa de pedir e no o pedido em si (controle concreto/ incidental) O pedido no pode pedir a inconstitucionalidade da lei, por ele estaria agindo como uma ADI. O pedido tem que ser de efeitos concretos. A inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido e sim a causa de pedir. Se a inconstitucionalidade for objeto do pedido, estaria usurpando a funo jurisdicional do STF e caberia reclamao ao STF. Ex: Resp 557646 e 29402 STJ RE 227 159 STF 7.1.2 Clausula de reserva de plenrio ou regra do full bench (tribunal completo) art. 97, CF. Algumas competncias so reservadas ao tribunal pleno. Nesse caso o pleno ou o rgo especial (art. 93, XI, CF) pode exercer a competncia. O pleno delega algumas competncias para o rgo especial.

27 Somente os tribunais com mais de 25 membros pode ter rgo especial. O STF no tem rgo especial, pois so apenas 11 ministros. Maioria absoluta = mais de 50% dos membros Maioria relativa = mais de 50% dos presentes O rgo especial pode ter de 11 a 25 membros A clausula de reserva de plenrio s exigida nos tribunais. Juiz singular decide sozinho, no tem reserva de plenrio. Turma recursal no tem plenrio e por isso no se aplica reserva de plenrio. A reserva de plenrio exigida para declarar a inconstitucionalidade de lei, se for para declarar constitucionalidade no precisa reserva de plenrio. Na hiptese de normas pr-constitucionais, anteriores CF, que no foram recepcionadas, no precisa observar a reserva de plenrio, pois este para normas inconstitucionais e no para causas de no recepo. Juiz estadual decide pela inconstitucionalidade, apelao segue ao TJ que devolve o julgamento do caso concreto para a cmara. Se a cmara entender constitucional julga. Se entender pela inconstitucionalidade faz um acrdo que seguir ao pleno que vai analisar abstratamente a constitucionalidade, no vai analisar o caso concreto. Isso cabe cmara que receber novamente o recurso para julgar o caso concreto. A anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade serve como lide in case. Se esta questo chegar novamente ao tribunal, a cmara no precisa mandar novamente para o pleno, de logo ela vai usar aquela deciso antecedente, que serve de lide in case. Ou tambm, se j houver deciso do plenrio do STF, ai a cmara (rgo fracionrio) j pode julgar o caso concreto sem submeter a questo incidente em plenrio. A deciso do STF de controle difuso com efeito inter partes, porque se fosse no controle abstrato (erga omnes ou vinculante), a lei nem estaria mais sendo usada/ questionada. Ver sumula vinculante n10: fala que no caso de no aplicao de determinada lei, sem, no entanto, declar-la inconstitucional, mesmo assim tem que observar a reserva de plenrio (declarao escomatiada de inconstitucionalidade). A inobservncia de reserva de plenrio gera a nulidade absoluta da deciso, porque uma questo de competncia. 7.2 Suspenso da execuo da lei pelo senado

Art. 52, X, CF: s de deciso do STF em controle difuso STF d uma deciso inter partes (controle difuso) e comunica o Senado que poder editar resoluo e estende a aplicao da deciso erga omnes (se quiser e quando quiser). Obs: a maioria entende que ato discricionrio, ou seja, o Senado no est obrigado a suspender. (RE 150764) Direito constitucional 04.03.11 Art. 52, X, CF fala que o Senado pode suspender no todo ou em parte a lei.

28

Pode o Senado suspender parte de uma lei declarada totalmente inconstitucional pelo STF? A suspenso da execuo da lei pelo senado deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. Pode o Senado suspender toda uma lei que foi declarada parcialmente inconstitucional pelo STF? Nos casos de normas pr constitucionais (anterior a CF), no cabe a suspenso da lei, por estas entram na no recepo. Nesse caso no trata de inconstitucionalidade e sim de no recepo. O Senado pode suspender a execuo de leis federais, estaduais ou municipais, porque, nesta competncia ele atua como rgo de carter nacional e no apenas federal. O Senado composto por representantes do Estado, atua como se todos os entes federativos estivessem reunidos, assim, possui legitimidade para suspender a execuo das leis. O carter nacional representa o interesse da unio, estados, municpios e DF, enquanto o carter federal representa, apenas, o interesse da Uniao. RCL 4335/AC defende uma mutao constitucional do papel do Senado, que seria: em vez de interpretar o dispositivo como suspenso da execuo da lei, a proposta do min Gilmar Mendes, adotada por Eros Grau, o papel do Senado seria dar publicidade deciso proferida pelo STF, os min. Defendem que a deciso do STF, mesmo no controle difuso, deve ter efeito erga omnes. Critica: a mudana no deve se dar por via interpretativa, mas por reforma constitucional. Vez que o STF estaria exorbitando as funes que lhe foi atribuda. 7.3 CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO

Controle cuja competncia se concentra no STF e o parmetro a CF. Se o parmetro for a CE, a competncia do TJ. A finalidade garantir a supremacia da CF. As aes so ADI e ADC e ADPF ADI interventiva: a ao de controle concentrado concreto, tambm chamada de representao interventiva. 7.4 ADI e ADC

So aes considerados com carter dplice ou ambivalente. Possuem a mesma natureza, sendo que o que modifica o resultado das aes. Art. 24, lei 9868/99 (regulamenta a ADI e ADC) traz o carter dplice ou ambivalente da ADC e ADI. STF entende que a lei constitucional, a ADI julgada improcedente e a ADC procedente.

29 Se entender pela inconstitucionalidade, a ADI ser procedente, enquanto a ADC improcedente. Uma mesma lei pode ser objeto, ao mesmo tempo, de uma ADI e de uma ADC. Uma mesma lei pode ser impugnada por um partido politico (ADI) e pelo presidente (ADC). Estas aes tramitam em conjunto, pois possuem o mesmo objeto. STF ADI ADC Lei constitucional + Lei inconstitucional + 7.5 Aspecto peculiar da ADC

ADC foi criada por emenda, EC 3/93. No foi criada originariamente, com a constituio. Muitos doutrinadores questionaram a constitucionalidade, com o argumento: se existe uma presuno de constitucionalidade da lei, porque se criar uma ao para declarar a sua constitucionalidade. Por que declarar algo que j se presume? 7.6 Aspecto histrico

ADC criada aps o plano Collor, varias aes foram propostas questionando a constitucionalidade. Assim, a ADC foi criada para que em casos de discusses de grande repercusso de lei, para que o STF passasse a analisa-las, evitando decises conflitantes nos casos em que so proferidas por juzes de 1 instancia. 7.7 Requisitos (art. 14, III)

Existncia de controvrsia judicial relevante. Quem prope a ADC deve demonstrar a existncia de questo judicial relevante, demonstrar que no judicirio tem aes com a questo com decises diferentes. Ex: na poca da MP apago, houve controvrsia sobre a MP. FHC, por meio do AGU, em nome do presidente. 7.8 Peculiaridades da ADI e da ADC (vale tambm para a ADPF) 1. No h partes propriamente ditas. (processo objetivo processo que analisa questes abstratas, fala-se em legitimados, no em autor e ru, o que se defende a supremacia da CF) 2. No se aplicam a estas aes alguns princpios processuais, dentre eles contraditrio, ampla defesa e duplo grau de jurisdio, pois o processo constitucional objetivo. 3. No se admite interveno de terceiros (ver amicus curiae), assistncia e nem desistncia. Expressa tanto na lei 9882 e 9868. Mesmo que se entenda que a assistncia seja interveno de terceiro ou no, h no Regimento interno do STF uma previso expressa de que no cabe assistncia. Quem prope estas aes no pode desistir, pois quem as aes no defende interesse prprio, mas a supremacia da CF.

30 4. A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios (omisso, obscuridade, contradio), pois quem analisa tais decises o pleno. Mas, da deciso formal cabe agravo. Por ex. a que indefere a inicial. 5. No cabe ao rescisria. Em todas as aes a deciso se torna obrigatria a partir da publicao da ata de julgamento. As decises proferidas na ADI, ADC e ADPF se tornam obrigatrias a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no dirio oficial. Da mesma forma que uma lei, esta deciso proferida, para se tornar obrigatria, deve ser publicada. Em todas estas aes o STF so pode se manifestar de for provocado. O STF no pode agir de oficio, em razo do principio da inercia da jurisdio. Se proposta ADI sobre um artigo, por ex. 1700, o STF apenas pode analisar o art. questionado. (REGRA) o que no foi impugnado no pode ser analisado. Exceo: caso haja interdependncia do artigo impugnado com outros artigos que no foram impugnados, a deciso se estende aos demais artigos que no foram impugnados. Um dispositivo pode ser declarado inconstitucional mesmo sem provocao quando possuir uma relao de interdependia com o dispositivo impugnado. O STF decidira: julgo inconstitucional o dispositivo X e por arrastamento (atrao) os art. Y e Z. No controle difuso por via incidental, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de oficio, porque no controle difuso objeto a causa de pedir, trata-se de incidente. J no controle concentrado a inconstitucionalidade o pedido, no podendo ser analisada de oficio, salvo inconstitucionalidade consequente, declarada a inconstitucionalidade por arrastamento. 7.9 Legitimidade ativa (os legitimados so os mesmos na ADI, ADC, ADO e ADPF) Antes da CF-88 somente o PGR tinha legitimidade. Com o advento da CF-88, no art, 103, o rol foi ampliado. Quando a ADC foi criada, o rol era menor que o rol dos legitimados da ADI, pois a ADC no estava na CF. a partir da EC 45/04, a ADC teve o rol ampliado. O STF distingue legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. Sendo que no existe previso legal. 7.9.1 Legitimado universal

Legitimado universal: no precisa demonstrar a pertinncia temtica, pode impugnar ato normativo ou lei sem que este viole seus interesses.

31 7.9.2 Legitimidade especial

Os legitimados especiais precisam demonstram a pertinncia temtica, ou seja, a relao entre o interesse por ele defendido e o objeto impugnado. Relao que ele representa e o objeto impugnado. Ex: CFM deve demonstrar que a lei impugnada afeta a classe mdica. Poder MP Poder legislativo Outros executivo Universais (aut. Presidente PGR Mesa da cmara CFOAB federal UNIAO) Mesa do senado Partidos polticos Especiais (autoridade Governador Mesa da assembleia Confed. Sind. estadual) Dos estados Mesa da cmara legisl. Ent. Classe (amb. e do DF Nac) O vice-presidente ou vice-governador no tem legitimidade para propor ADI, ADC, ADO ou ADPF, salvo nos casos em que esteja no exerccio do cargo. Mesa do congresso nacional tambm no tem legitimidade para a propositura das aes. A interpretao que se deve fazer literal e restrita. Ate 04, o STF entendia que se o partido politico ajuizasse ADI e o partido perdesse o representante, o objeto da ao tambm seria perdida. STF: a legitimidade do partido politico deve ser verificada no momento da propositura da ao, no importando que depois o partido perca o seu representante. No caso da entidade de classe de mbito nacional, para assim ser considerada, deve estar presente em pelo menos 1/3 da federao, pelo menos em 09 estados, para ser considerada de mbito nacional. Esta entidade deve ser representativa de uma categoria social ou profissional. At 04 o STF no admitia associaes formadas por pessoas jurdicas. Hoje admite tanto as associaes formadas por pessoas fsicas ou jurdicas (associao de associaes) Apenas partidos polticos, confederao e entidades de classe no possuem capacidade postulatria, necessitam de interveno de advogado para propor a ao. Art. 103, CF se refere apenas a ADC e ADI, mas a lei 9882 e 9868 trazem a mesma previso para ADO e ADPF. 7.10 Objeto Para ser objeto de ADI e ADC deve ser lei ou ato normativo (para ser ato normativo precisa de caracterstica de generalidade e abstrao, ato geral e abstrato). Alm disso, para ser objeto de ADI e ADC, a lei ou ato normativo devem estar diretamente ligados CF. Somente nos casos de inconstitucionalidade direta que o ato ou lei poder ser objeto de ADI ou ADC. Ex: hipteses de inconstitucionalidade por arrastamento, caso em que um decreto poder ser objeto. O STF no admitia que leis de efeitos concretos (lei que no tem generalidade e abstrao) fossem objetos de ADI ou ADC.

32 Em 08, o STF modificou este posicionamento, que ocorreu na ADI 4048/ medida cautelar. STF: No interessa o carter geral ou especifico concreto ou abstrato do objeto, desde que a controvrsia tenha sido suscitada em abstrato. Entendimento: so serve para lei, pois se servir para ato normativo, este assim no se configuraria vez que a generalidade e abstrao so caractersticas prprias do ato normativo, que sem elas no seria ato normativo. 7.11 STF: no podem ser objeto de ADI e ADC 7.11.1 Atos tipicamente regulamentares (Decreto pode ser se estiver ligado diretamente CF, se entre o decreto e a CF houver uma lei, este decreto no viola diretamente a CF, ser ato tipicamente regulamentar, no podendo ser objeto de ADI; se o decreto exorbita a regulamentao da lei, mesmo assim no poder ser objeto da ADI e ADC). 7.11.2 Normas constitucionais originarias (Feita pelo poder constituinte originrio). No so objeto em nome do principio da unidade. 7.11.3 Leis temporrias ou leis j revogadas A lei revogada no pode ser objeto de ADI e ADC, salvo hiptese de fraude processual. Ex: se o legislador faz uma lei para revogar uma outra que objeto de ADI, para evitar que fosse declarada inconstitucional com efeito ex tunc. Nesses casos o STF pode determinar a analise da lei, mesmo revogada. 7.12 Quanto ao aspecto temporal Apenas atos aps a CF 88 (05.10.88) podem ser objetos de ADI e ADC. Pois, se o ato anterior trata-se de no recepo. Se o parmetro invocado for EC publicada em 2010, um objeto de 2005 no pode ser objeto de ADI ou ADC. So se admite como objeto de ADI e de ADC leis ou atos normativos posteriores ao parmetro constitucional invocado. Obs: a ADC admite como objeto atos anteriores sua criao, desde que este objeto seja posterior ao parmetro constitucional invocado. 7.13 Quanto ao aspecto espacial Art. 102, I, a, CF ADC apenas lei ou ato normativo da esfera federal ADI: objeto lei ou ato normativo da esfera federal ou estadual. E no DF? Sumula 642, STF: mas cabe ADI de lei do DF derivado de sua competncia legislativa municipal, mas se derivada da competncia legislativa estadual pode ser levada ao STF. 7.13.1 Procurador geral da Repblica art. 103, 1 O PGR atua no controle de constitucionalidade como custos constitucionais. Busca garantir a supremacia da CF. O PGR atua em todo processo de competncia do STF. O STF entende que o PGR no precisa ser diretamente intimado para participar, deve ter conhecimento da tese jurdica em discusso.

33 O PGR no precisa ser formalmente intimado em todos os processos do STF, basta que ele tenha conhecimento da tese jurdica discutida. 7.14 Advogado geral da Unio (art. 103, 3) AGU atua como defensor legis, obrigao de defender o ato impugnado, defende a presuno de legitimidade da lei. Em tese = em abstrato O AGU esta obrigado a defender o ato impugnado, salvo em dois casos: 1. Quando a tese jurdica j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF 2. Quando o ato for contrario ao interesse da Uniao. O AGU obrigado a defender lei federal e estadual, no apenas federal. Direito constitucional 10.03.11 8 ADPF

Ao de descumprimento de preceito fundamental - lei 9882/99 8.1 Descumprimento

DESCUMPRIMENTO abrange tanto casos de inconstitucionalidade ou no-recepo. 8.2 Parmetro

PARMETRO: s cabe ADPF se o parmetro for preceito fundamental. Na ADI e ADC cabe qualquer norma, exceto o preambulo. Mas na ADPF apenas serve como parmetro preceito fundamental. ADPF 1: Cabe apenas ao STF, enquanto guardio da constituio definir quais so os preceitos fundamentais. Em cada caso o STF analisa e afirma se ocorre preceito fundamental. O STF, a priori, no consegue exaurir uma lista com os preceitos fundamentais. A anlise se d caso a caso. 8.3 Preceito

PRECEITO: Quando se fala em preceito, entende-se norma que se subdivide em principio e regra. Preceito abrange tanto principio como regra. 8.4 Fundamental

FUNDAMENTAL: Fundamental aquela norma que confere identidade a CF, ao regime por ela adotado ou que consagra um direito fundamental. De antemo, temos alguns exemplos de normas que so preceitos fundamentais. 1. Titulo I da CF (princpios fundamentais art. 1 ao 4) 2. Titulo II da CF (direitos fundamentais art. 5 ao 17) 3. Princpios constitucionais sensveis (princpios que limitam o poder derivado decorrente art. 34, VII, se violados podem ocasionar interveno federal) 4. Clusulas ptreas (formam o ncleo da CF, conferem identidade CF)

34 8.5 Objeto

OBJETO: ato violador da CF. A ADPF ampliou o objeto da ADI e ADC. O art. 1, lei 9882/99 traz a amplitude do objeto que abrange qualquer ato do poder pblico, alm de leis ou atos normativos da esfera federal, estadual e municipal. Estes atos podem ser anteriores ou posteriores CF.
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;

Ex: questes de importao de pneus usados. Interpretao constitucional de que poderia ocorrer a importao de pneus usados. Conflito entre livre iniciativa e questes ambientais e de sade. O objeto analisado pelo STF era a sentena que permitia a importao. STF entendeu que a importao no seria possvel, privilegiando a sade e o meio ambiente. O STF entende que toda lei, com efeitos concretos ou no, qualquer ato normativo, com efeitos concretos ou no e qualquer ato, mesmo no sendo normativo so passiveis de ADPF. ADPF tem natureza mais ampla que ADI (lei ou ato normativo federal ou estadual) e ADC (apenas lei ou ato normativo federal). Quanto ao aspecto espacial, cabe ADI em lei ou ato normativo federal ou estadual, para ADC apenas para lei ou ato normativo federal. Ordem alfabtica ADC apenas uma esfera (Federal) ADI duas esferas (federal e estadual) ADPF trs esferas (federal, estadual e municipal) A lei municipal, alm da hiptese da ADPF pode ser objeto de controle concentrado (STF como parmetro a CF, TJ se o parmetro for CE) abstrato (em tese)? Existe uma hiptese que esta na jurisprudncia do STF. No mbito estadual, como o controle concentrado, apenas o TJ pode processar e julgar. No TJ pode haver ADI que tem como objeto lei ou ato normativo de lei estadual ou municipal daquele estado e tem como parmetro norma da constituio estadual. Art. 125, 2, CF.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

Quando a norma da CE violada, o parmetro violado, for norma de observncia obrigatria (norma da CF cujo modelo, obrigatoriamente, deve ser observado pelas CEs). O modelo deve estar na CE. Assim, quando for norma de observncia obrigatria, da deciso do TJ caber RE ao STF, assim, o STF poder analisar a lei municipal (ato

35 normativo) de acordo com a CF. para ver se a norma de observncia obrigatria foi violada ou no. A segunda peculiaridade ser o RE utilizado como instrumento de controle concentrado abstrato. Controle concentrado no TJ e no STF, pois trata de parmetro a CE e CF, respectivamente, pois h norma de observncia obrigatria. Quem pode interpor RE o legitimado que estiver participando da ADI (determinado pela CE). Tanto quem props a ADI como quem defende a constitucionalidade da lei ou ato normativo municipal tem competncia para o RE. No aspecto temporal, enquanto ADI e ADC apenas admitem ato posterior CF, ato anterior CF tambm pode ser objeto de ADPF. Isto porque se trata de descumprimento de preceito fundamental, no de constitucionalidade. Ex: lei de imprensa. ADPF 54 discute o CP, questo de aborto em caso de anencefalia. ADPF autnoma pode ser preventiva ou repressiva. Art. 1, lei 9882/99 prevenir o descumprimento ou repar-lo. O art. 1, nico, I: traz a hiptese de ADPF incidental. Quando a lei foi criada, a ideia inicial era que a questo constitucional pudesse ser levada ao STF, tendo como legitimado qualquer indivduo. Este dispositivo foi vetado, devido possibilidade de acumulo de aes no STF. Hoje, apenas so legitimados da ADPF os legitimados do art. 103, CF.
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Assim, o indivduo no pode ir ao STF com questo constitucional, mas pode levar o caso concreto ao juiz de 1 grau. Percebendo a relevncia do caso, os legitimados podem levar a questo do caso concreto para o STF que decidir com efeitos erga omnes. A ADPF advm do caso concreto, apenas a questo constitucional levada ao STF. Ex: aborto de feto com anencefalia. Assemelha-se clusula de reserva de plenrio. Quando h liminar a deciso final cabe ao plenrio. ADI 2231/DF proposta pelo CFOAB que discute a constitucionalidade integral da lei 9882/99. 8.6 Carter subsidirio

CARATER SUBSIDIARIO DA ADPF: art. 4, 1 s cabe APF quando no houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. Se couber outro instrumento com a mesma eficcia da ADPF, no cabe ADPF.

36
Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Meio eficaz, segundo o STF, deve ser interpretado como sendo meio que tem a mesma amplitude, imediaticidade e mesma efetividade da ADPF. No exige que seja outro meio de controle concentrado. A smula vinculante pode ser objeto de ADPF, teoricamente. Mas, h outro meio para question-la perante o STF. A lei da SV (11417/06) traz hiptese de cancelamento e reviso do enunciado que pode ser pedido pelos legitimados da ADPF e outros. O cancelamento ou reviso tem a mesma amplitude, imediaticidade e efetividade da ADPF. Assim, SV no pode ser objeto de ADPF. Obs: o STF no admite como objeto de ADPF smulas, propostas de emenda CF e veto. O STF entende que a sumula derivada do entendimento reiterado do tribunal no pode ser objeto de ADPF, mas revisada conforme a mudana de entendimento. Uma PEC que pode causar descumprimento a preceito fundamental no pode ser objeto de ADPF, pois no ato completo e acabado, no ato perfeito e acabado. Aps a converso que poder ser objeto, mas da se tornar EC. No caso de veto, o STF entende que no pode ser objeto, pois o veto tem natureza politica, cabendo ao congresso question-lo. No caso de questionamento de portaria cabe ADPF se h entre a portaria e a CF um a lei e um decreto. Caso no haja lei ou decreto entre a portaria e a CF, cabe ADI para discutir a inconstitucionalidade. Se for proposta ADPF, com ausncia de lei e decreto, h deciso no STF que converte a ADPF em ADI. Carter de fungibilidade da ADPF, caso estejam presentes os requisitos da ADI.

8.7

Deciso (mrito)

Na ADI e na ADC temos o efeito erga omnes atinge a todos, sem exceo, no apenas os poderes pblicos como particulares. Em relao ao aspecto objetivo, apenas o dispositivo da deciso produz efeito. O efeito erga omnes foi introduzido em 93, com a criao da ADC. Tambm o efeito vinculante que apenas atinge os poderes pblicos (judicirio com exceo do STF e administrao pblica federal, estadual e municipal). O poder legislativo fica de fora, tambm no se vincula na funo legislativa. Os fundamentos da sentena tambm seria vinculante, segundo a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, o que atingiria as normas paralelas, normas no questionadas na ADI e ADC. Assim, normas no questionadas seriam passiveis de reclamao. A teoria da transcendncia dos motivos, no pacificada no STF, em discusso, caso no seja adotada prejudicaria a reclamao referente s normas no questionadas. Mas, mesmo que no se adote a teoria da transcendncia dos motivos, o ministro Gilmar Mendes tem sustentado que seria cabvel a reclamao para a anlise incidental da constitucionalidade do ato questionado, ou seja, o controle de constitucionalidade seria realizado com ou sem a adoo da teoria.

37 Na deciso de mrito, da ADI e ADC, o efeito temporal ex tunc. A lei inconstitucional desde seu surgimento. Possui efeitos retroativos. Modulao temporal tem efeito ex nunc e pro futuro. Esta modulao s pode ser feita se aprovada por, no mnimo, 2/3 dos membros, ou seja, 8 ministros. S possvel em nome da segurana jurdica ou excepcional interesse social. O STF tem utilizado o mesmo entendimento do controle concentrado para o controle difuso, por analogia. Havia divergncia entre os ministros de modulao temporal nos casos de norma anterior CF, no recepo, mas no informativo 615, STF o STF admitiu a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso tambm para os casos de normas pr-constitucionais. Modulao temporal para casos de inconstitucionalidade e no recepo. Anterior e posterior CF. ex: limite de idade em concursos tem efeito pro futuro. Com relao ADPF temos os mesmos efeitos, erga omnes, vinculante e ex tunc. Mas, com relao ao efeito vinculante, temos o disposto no art. 10, 3, lei 9882/99 O STF no se vincula. Em geral, entende-se que a deciso no vincula o legislador para evitar a fossilizao do direito.
Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico .

Na ADI e ADC a previso de medida cautelar esta na lei 9868/99, nos arts. 10 e seguintes (ADI) e no art. 21 (ADC).
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.

Presume-se que as leis sejam constitucionais. Se existe tal presuno caberia medida cautelar para declarar a constitucionalidade? No. A concesso da medida cautelar suspende os processos, o julgamento dos processos para evitar que os juzes deem deciso diversa da que o STF dar. A suspenso de, no mximo, 180 dias. Prazo que admite prorrogao. Em regra, a medida cautelar deve ser concedida pelo pleno. No caso da ADI, temos o efeito de suspenso do julgamento do processo, mesmo no havendo dispositivo expresso. Aplica-se por analogia o art. 21. Alm deste efeito a ADI tem efeito erga omnes e vinculante.

38 O efeito erga omnes e vinculante se aplica tanto deciso de mrito quanto s decises liminares e cautelares. A diferena para a ADC que o efeito temporal, para a medida cautelar, a regra geral o efeito ex nunc, devido segurana jurdica. Suspende a aplicao da lei ou ato normativo a partir da deciso. O efeito ex tunc pode ser modulado, desde que esteja previsto expressamente na deciso. Art. 11, 1, lei 9868/99. 8.8 Efeito repristinatorio

Efeito repristinatorio tcito: uma lei B criada e revoga a lei A. caso a lei B seja declarada inconstitucional, a lei A volta a viger, sem que a deciso mencione sua volta. Efeito repristinatrio tcito est previsto no art. 11, 2, lei 9868 no caso de concesso de cautelar. Para no aplicar a lei anterior, deve declarar na deciso que a lei anterior revogada no seja aplicada.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

8.9

Liminar

Para deciso cautelar ou deciso liminar a regra geral a maioria absoluta, tendo como exceo os casos de recesso, casos de emergncia em perodo de recesso, caso em que o relator poder conceder a medida liminar. Art. 10, lei 9886/99. No caso da ADPF, para a concesso de liminar, o art. 5, lei 9882/99 temos que na ADPF a deciso deve ser por maioria absoluta, havendo possibilidades de concesso de liminar apenas pelo relator, alm do recesso. Excees concesso da liminar por maioria absoluta 1. Casos de recesso 2. Casos de urgncia 3. Casos de perigo de leso grave O efeito da liminar e suspender a tramitao de processos ou efeitos de decises judiciais ou de qualquer outra medida, salvo de decorrentes da coisa julgada. Art. 5, 3. Pode suspender desde que no haja deciso transitada em julgado. Na ADPF a deciso cautelar tem efeito erga omnes, eficcia vinculante e a suspenso, em regra tem efeito ex nunc. A deciso do STF que nega liminar (ADPF) ou cautelar (ADI e ADC) possui efeito erga omnes e vinculantes? Na negativa, no h produo de efeitos. Os juzes ficam livres para decidirem como quiserem. Ex: ADPF 54 (anencefalia), STF cassou a deciso do relator que concedia a liminar.

39 Direito constitucional 29.03.11 9 INTRODUO FUNDAMENTAIS Art. 5, 3, CF Tratados internacionais de direitos humanos com aprovao de 3/5 + 2 turnos de votao = status de emenda constitucional Direitos humanos so diferentes de direitos fundamentais Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais esto ligados aos valores de liberdade, igualdade e viram a proteo da dignidade da pessoa humana, a diferena que os primeiros esto localizados no plano internacional, ao passo que direitos fundamentais, ao passo que direitos fundamentais esto consagrados no plano interno, em geral, nas constituies. Ex: priso civil = previso na CF e no pacto So Jose da Costa Rica Cada pais ter seus direitos fundamentais, que podem confundir com o de alguns pases. Ex: bem vida Brasil (no tem execuo sumaria). EUA (possibilidade de execuo sumaria) TEORIA DOS DIREITOS

Art. 5, 2, CF adotou a teoria material, porque o reconhecimento desses direitos em razo de seu contedo e no o local onde se encontram. Alm daqueles expressos no titulo II, temos os decorrentes de regimes, princpios e tratados internacionais. Os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao titulo II, encontram-se espalhados por todo texto constitucional. Art. 5, 1, CF aplicabilidade dos direitos fundamentais imediata (no dependem de nenhuma condio para serem aplicados) Eros Grau e Dirley dizem que esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra, porque deve ser aplicado na maneira exata de sua disposio. Ingo Sarlet afirma que deve ser interpretado com principio. A interpretao da norma ficaria assim: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais deem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possvel para que cumpram a sua finalidade. Posicionamento CESPE. 9.1 Classificaes dos direitos fundamentais

Dentro dos gneros direitos fundamentais a CF trar as espcies: direitos individuais (art. 5, CF). Direitos consagrados no art. 60, 4, IV, CF como clausulas ptreas. No todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas, mas os direitos e garantias individuais. Obs: os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art. 5 no se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em varias partes do texto

40 constitucional. Ex: art. 16, CF clausula ptrea por ser garantia individual do cidado eleitor. Art. 150, III, b, CF tambm considerado como clausula ptrea. H possibilidade de clausula ptrea implcita, que garantir a aplicao de outros direitos fundamentais. Tambm traz a espcie de direitos coletivos (art. 5, 6 e ss, CF) Tambm traz a espcie de direitos sociais (art. 6 e ss, CF) Os direitos sociais so pressupostos dos direitos individuais. Mas h autores que afirmam que os direitos sociais no so fundamentais. Traz a espcie de direitos de nacionalidade (art. 12, CF) Traz a espcie de direitos polticos (art. 14, CF) Alguns trazem os partidos polticos como direitos fundamentais. H tambm a classificao de Jose Carlos Vieira de Andrade (portugus), com obra que influencia o direito brasileiro, baseada em Jellineck. Que traz a classificao dos direitos fundamentais como: Direito de defesa: direitos que surgiram para proteger o particular contra o poder absoluto do Estado, esto ligados, sobretudo, ao valor liberdade. Composto por direitos civis ou individuais. Segundo Jellineck, so direitos de status negativus, que exigem uma absteno do Estado; Direitos s prestaes: so direitos ligados ao valor igualdade material. Exigem uma prestao do Estado. So, principalmente, os direitos sociais. Ex: direitos sade exige do Estado a construo de hospitais, contratao de mdicos, prestao de medicamentos... exigem do Estado prestaes positivas. Direitos prestao no se confundem, necessariamente, com direitos sociais. Direitos de participao: so direitos ligados ao valor. Possui uma dimenso positiva e uma negativa, sendo equilibradas, no se destacam. Os direitos polticos permitem a participao do individuo no Estado. Os direitos polticos pressupem os direitos de nacionalidade (para votar deve ser brasileiro nato ou naturalizado, salvo os casos de portugueses equiparados) 9.2 9.2.1 Caracteres dos direitos fundamentais Universalidade

1. UNIVERSALIDADE: a vinculao dos direitos fundamentais dignidade da pessoa humana conduz sua universalidade. Alguns autores criticam a universalidade por conta do multiculturalismo (ex: possibilidade de pena de morte em alguns lugares e em outros no). Mas, plenamente apurvel, pois alguns direitos mnimos devem ser respeitados, a qualquer custo, direitos estes ligados dignidade da pessoa humana.

41 9.2.2 Historicidade

2. HISTORICIDADE: direitos fundamentais surgem em determinado perodo e se transformam ao passar do tempo. Defendida pelos positivistas, afastam a tese dos jusnaturalistas que entendem que os direitos fundamentais so inatos, imutveis. Caracterstica positivista. 9.2.3 Inalienabilidade, irrenunciabilidade 3. INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE, IRRENUNCIABILIDADE tem origem jusnaturalistas. A pessoa no pode abrir mao, definitivamente, da titularidade do direito. Titularidade x exerccio de direito: parte da premissa de que a titularidade importaria uma alienao, prescrio e renuncia seria total e definitiva, diferente do exerccio em que poderia haver uma renuncia parcial e temporria. Ex: pessoa pode renunciar herana, sendo que renuncia se refere ao exerccio de direito sobre determinada herana, mas no pode renunciar a titularidade sobre a herana. Sobre outros bens poder ter tal direito. A irrenunciabilidade prima facie renuncia-se o exerccio, no a titularidade. Renuncia: consiste no enfraquecimento voluntario de uma posio jurdica de um direito fundamental com o objetivo de obter algum tipo de vantagem. A pessoa titular de uma posio jurdica de um direito fundamental, ento renuncia parte do exerccio desse direito para obter vantagem. Ex: ao assinar contrato, h clausula que compromete previamente o direito de recorrer nas decises ou se obrigar a no ir ao judicirio. No exerccio: possibilidade de um determinado direito fundamental no ser exercido pelo seu titular. Ajuizar ao com pedido improcedente, no quer recorrer, no exerce o direito ao duplo grau de jurisdio. Exerccio negativo: ex: liberdade de associao em que h o exerccio negativo de no se associar ou de no permanecer associado. Perda do direito: h uma restrio heternoma. No h uma autolimitao voluntaria, mas o ordenamento impe que o direito seja perdido. Ex: nacionalidade perdida por naturalizado brasileiro nos casos previstos em lei. imprescritibilidade,

9.2.4

Relatividade ou limitabilidade

4. RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE no existem direitos fundamentais absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na constituio. H autores que falam que a dignidade da pessoa humana um valor absoluto, mas absoluto no sentido de ser de todas as pessoas. No deuma com relao a outra, pois todos tem a mesma dignidade. Mas, enquanto

42 principio, no pode ser absoluto, pois seno teria que prevalecer a qualquer custo. Segundo Norberto Bobbio: valor absoluto, o juiz no ponderar, pois isto j foi ponderado pelo legislador constituinte originrio, como nos casos de proibio de tortura e direito de no ser escravizado. So regras que devem ser aplicadas para efetivar a dignidade da pessoa humana. 9.3 Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais Direitos fundamentais foram criados inicialmente para proteger o particular do Estado, por se tratar de uma relao de subordinao, vertical. O particular est subordinado ao Estado. Por exemplo no se pode negociar a priso, o pagamento de tributos. Asism, quando os direitos fundamentais so aplicados nesta relao, fala-se em eficcia vertical. Com a evoluo da sociedade, percebe-se que a opresso e a violncia contra o individuo tambm vem dos particulares. Assim, surge a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais entre os particulares, na sua relao de coordenao, horizontal, por estarem no mesmo plano. Assim, surge a eficcia horizontal ou privada. 9.4 9.4.1 Teorias das eficcias dos direitos fundamentais Teoria da ineficacia horizontal (EUA)

Para esta teoria a eficcia dos direitos fundamentais somente se aplica nas relaes entre Estado e particular, somente goza de eficcia vertical. Pouco adotada. Nos EUA, com exceo da 13 EC (aboliu a escravido), a eficcia seria somente vertical. Isto na teoria, pois na pratica, criaram a doutrina da State Action, em que permite a aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Pressuposto da doutrina: a violao aos direitos fundamentais s pode ocorrer por meio de uma ao estatal. Finalidade da doutrina: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre os particulares e definir, ainda que de forma casustica e assistemtica, em que situaes esta aplicao poderia ocorrer. Artificio: equiparar alguns atos privados s aes estatais. 9.4.2 Teoria da eficacia horizontal indireta

(Alemanha) Segundo esta teoria, o juiz no pode aplicar o direito fundamental diretamente na relao contratual entre os particulares, seria necessria uma lei regulamentando a interveno. Alemes afirmam que a aplicao direta dos direitos fundamentais causaria uma desfigurao do direito privado e aniquilaria a autonomia da vontade, ou seja, se o juiz comear a aplicar direito fundamental na relao contratual, as partes no podero mais se relacionar com base na autonomia da vontade. O CC dever regular a interveno.

43 9.4.3 Teoria da eficacia horizontal direta (Portugal, Espanha, Italia, Brasil) Entende que a autonomia da vontade tem que ser levada em considerao mesmo quando da aplicao de direitos fundamentais. Ex: RE 161243/DF (mesmo estatuto para funcionrios de nacionalidades diferentes violao da isonomia). 9.4.4 Teoria integradora (Robert Alexy)

Busca integrar as duas teorias anteriores. O ideal que haja uma intermediao do legislador privado. No entanto, caso esta no exista, no se pode impedir a aplicao direta dos direitos fundamentais. 9.5 Relao da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais Pode-se afirmar que a dignidade um direito? Ser que precisamos do ordenamento para termos dignidade? Para a maioria, a dignidade um atributo ou uma qualidade intrnseca do ser humano, ou seja, pelo simples fato de ser humano, a pessoa tem dignidade, independentemente de qualquer condio. Existe discusso sobre o fundamento da dignidade; Kant: o fundamento da dignidade a autonomia da vontade. Outros falam que o fundamento a vida, mas afirmar isso seria dizer que a vida estaria num plano mais elevado eu a dignidade. A dignidade o fundamento dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais existem para proteger e defender a dignidade. A dignidade comporta vrios direitos que so fundamentais (liberdade, integridade, personalidade). Os ligados de forma direta so derivaes de primeiro grau, outros esto ligados por forma indireta, sendo derivaes de 2 grau. Direito constitucional 08.04.11 10 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART. 1, III, CF
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

Consagrada na constituio como um dos fundamentos da CF. costuma ser apontada como valor constitucional supremo. O que no significa que seja uma norma suprema, o que violaria o principio da unidade. possvel que haja um conflito entre dignidades humanas de pessoas diversas. H valores que justificam o afastamento do principio da dignidade. Os direitos fundamentais existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, fundamento de todos eles. Os direitos fundamentais derivam da dignidade da pessoa humana, alguns de forma direta e outros de forma indireta. Se a dignidade o fundamento de outros direitos fundamentais, se esta for violada, algum dos direitos que dela deriva est sendo violado.

44 As concretizaes mais evidentes (ligados de forma direta) da dignidade da pessoa humana so os direitos de liberdade, igualdade, direitos da personalidade, integridade fsica e moral. O juiz recorre dignidade da pessoa humana como reforo argumentativo. Poucos so os casos em que o juiz utilizar a dignidade como fundamento exclusivo de uma deciso, pois a CF traz outros direitos mais concretos que a dignidade a titulo de fundamentao. A dignidade um direito intrnseco do ser humano, fundamento da Republica Federativa do Brasil e tem como consequncia jurdica: 1. Dever de respeito por parte do Estado e dos particulares. Tambm se impe um dever de proteo e de promoo das condies de vida digna, principalmente ao Estado. (Kant) A dignidade exige que o ser humano seja tratado sempre como um fim em si mesmo e no como um meio para se atingir determinados fins filosofia conhecida como formula do objeto. A dignidade impede que o ser humano seja tratado como um meio, como um objeto. Se assim for, pode ser um tratamento violador da dignidade. Ao lado dessa frmula do objeto, o direito alemo, trouxe a expresso de desprezo: muitas vezes o ser humano e tratado como meio, mas tal tratamento no significa, necessariamente, uma violao ao direito da dignidade da pessoa humana. Ex: pessoa voluntariamente se oferece a teste para fins altrustico no configura violao, mas caso sejam os presos obrigados ao fim altrustico, violaria a dignidade. Arremesso de ano na Frana configura violao dignidade. Temas relevantes: quem deve decidir sobre eventual violao da dignidade? A prpria pessoa ou autoridade publica? No h resposta, questo a ser refletida. Ex: pode ser escolha da pessoa ou valorao de autoridade, quando atingir demais pessoas com caractersticas semelhantes. Ex: pnico na TV (pedala Robinho) que estigmatiza os anes como objeto de humor e piada. A extenso do dano ultrapassa a pessoa que diretamente se submete ao programa da humor. O principio da dignidade da pessoa humana deve ser protegida e promovida. A proteo feita, principalmente, pelos direitos individuais (art. 5, CF). A promoo de direitos de vida digna refletido pelos direitos sociais. Mnimo existencial: relaciona-se aos direitos sociais: o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. O principio da dignidade da pessoa humana um meta-norma, chamada por alguns doutrinadores como princpios instrumentais. A meta-norma no aplicada para decidir o caso concreto, mas para interpretar uma norma que ser aplicada ao caso concreto. Humberto Avila designa tais normas como postulados normativos interpretativos. Os direitos do art. 5, CF so garantidos, especificamente, aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. Para Jose Afonso da Silva, em interpretao literal, entende que estrangeiro no Brasil, sem residir, no pode invocar tais direitos. Para eles, deve-se aplicar os tratados internacionais. Mas, o STF admite que os estrangeiros tenham algumas garantias. Aplicam uma interpretao extensiva, em nome da dignidade da pessoa humana. Se a dignidade um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio, no se poderia negar a determinados indivduos esses direitos fundamentais. A dignidade, neste caso, utilizado como meta-norma.

45

Deve ser entendido como meta-norma, postulado e principio. 11 CONTEDO ESSENCIAL DO DIREITO

FUNDAMENTAL Objetivo: evitar que a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental que a constituio reconhece. Evita que o legislador altere o direito fundamental principal destinatrio do contedo essencial. Todos os poderes pblicos so, mas o legislativo o principal. 11.1 Teorias para explicar o conteudo essencial do direito fundamental 11.1.1 Teoria absoluta 1. TEORIA ABSOLUTA: o direito fundamental possui duas partes (ncleo duro: ncleo intangvel, que no pode ser modificado e uma outra parte passvel de alterao pelo legislador). O ncleo duro definido por meio da interpretao em abstrato (a priori), no definido a partir do caso concreto. O limite forte, no pode ser modificado. 11.1.2 Teoria relativa 2. TEORIA RELATIVA: o contedo essencial de um direito fundamental ir variar de acordo com as circunstancias fticas e jurdicas existente. No define, em abstrato, qual o contedo intangvel do direito. Limite fraco: admite-se a restrio ao direito fundamental, desde que seja proporcional, o que garante sua legitimidade. A lei que restringe o direito deve ser adequada, necessria e proporcional em sentido estrito. 11.2 Restries/ limites 11.2.1 Teoria interna 1. TEORIA INTERNA: os limites de cada direito fundamental devem ser fixados por processo interno ao prprio direito, sem a interferncia de outras normas. Limites dos direitos fundamentais so imanentes ao prprio direito, quem define o limite a prpria CF. o legislador consagra os contornos estabelecidos na prpria CF, os contornos seriam revelados pelo legislador e no definidos por ele. Neste caso restrio diferencia-se de regulamentao, vez que o primeiro impe limites e o segundo apenas revela contornos predefinidos. Para a teoria absoluta e interna, no h ponderao entre princpios, cada principio j possui sua aplicao especifica. O suporte ftico estabelece um direito definitivo. Obs: a classificao de Jose Afonso da Silva so faz sentido se for utilizada a teoria absoluta em relao ao contedo essencial e a teoria interna em relao aos limites.

46 11.2.2 Teoria externa 2. TEORIA EXTERNA Existem dois objetos diferentes: o direito e suas restries, que esto situadas fora dele. A definio do direito e suas restries so estabelecidas externamente, por outros direitos. No h diferena entre regulao e restrio. Qualquer regulao ser uma restrio. Obs: apenas a teoria relativa e a teoria externa so compatveis com a teoria dos princpios propostas por Alexy. O suporte ftico do direito, na teoria externa, determina um direito prima facie. O direito definitivo vai surgir aps a ponderao. Ex: liberdade de informao Pela teoria absoluta e interna, que se relacionam, o direito liberdade de informao tem seu contorno definido atravs da interpretao. O direito j esta estabelecido a priori. No se faz ponderao. Cada direito esta definido de forma precisa, anteriormente, ao caso concreto. Para a teoria relativa e externa: quanto ao tipo de informao num primeiro momento est protegido pela informao, seja ela verdica ou no, de interesse publico ou no. Em primeiro momento, prima facie, todas as condutas ligadas liberdade de informao esto protegidas. O principio ser ponderado com outros para que se determine a prevalncia de algum principio. Com a ponderao, aplicao mxima possvel de cada princpio, estabelecer qual ser aplicado. 11.3 Limites dos limites 1964 Betterman A atuao do Estado limitado pelos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais atuam como limite da atuao do Estado, mas o Estado, por meio do legislador pode limitar os direitos fundamentais. Mas tal limitao deve observar o limite estabelecido pelo direito fundamental, se a lei no respeitar, poder esvaziar o contedo do direito fundamental. (estes so os limites dos limites) Quais so os limites dos limites? Principio da Reserva legal (art. 5, II, CF)
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

11.4 Principio da no retroatividade (art. 5, XXXVI, CF)


XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

Principio da generalidade e abstrao

47 Principio da isonomia determina que se houver uma restrio, esta deve ser igual para todos. Principio da salvaguarda e contedo essencial. Dependendo da teoria, so diferentes. Na teoria absoluta h o rol predeterminado (ncleo duro) e na relativa, chega-se a esta definio aps a anlise do caso concreto. 12 DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE 12.1 Direito vida: possui dupla acepo art. 5, III e 170, CF a. Direito a continuar vivo b. Direito a uma vida humana digna Diferenas entre irrenunciabilidade e inviolabilidade: por ser direito fundamental irrenuncivel prima facie, ningum pode renunciar a prpria vida. A irrenunciabilidade uma proteo do direito vida contra o prprio titular do direito, contra o prprio individuo. (ex: eutansia, testemunhas de Jeov) A inviolabilidade se refere a terceiros. (pena de morte em caso de guerra art. 5, XLVII, aborto necessrio e sentimental - estupro) h discusso no STF sobre a ADPF 54 anencefalia argumentos: se o fim da vida jurdica encerra com a morte enceflica, a vida jurdica ocorreria com a formao completa do sistema nervoso central, e a antecipao teraputica do parto no seria aborto, pois juridicamente no haveria vida humana a ser preservada.
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

Argumentos contrrios legalizao do aborto: Feto tem direitos que devam ser direitos a serem preservados. Se a vida comea a partir da concepo, qualquer proteo ao direito vida do feto que no seja a criminalizao do aborto seria insuficiente para proteg-lo de forma adequada. (princpio da proteo insuficiente quando uma medida protetiva no adequada, desproporcional para garantir um direito fundamental, a medida insuficiente). Aumento do numero de casos: caso seja permitido, poderia ser utilizado como mtodo contraceptivo. Argumentos favorveis legalizao: Envolve direitos fundamentais da gestante: entende-se que apesar do feto ter direitos que devam ser direitos a serem preservados, a gestante tambm teria direitos fundamentais a serem preservados: liberdade de escolha a autonomia reprodutiva. Direito privacidade da gestante: Roe vs Wade (1973) criminalizao do aborto nos EUA. premissa para no

48 Sade publica: h quem defenda que criminalizar o aborto no impede que o aborto ocorra, mas o leva para a clandestinidade, o que traz para as mulheres um problema de sade que lota os SUS. Direito constitucional 19.04.11 12.2 Principio da isonomia (art. 5, CF)
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

A CF consagra, prima facie, dois sentidos de igualdade: formal e material. A igualdade formal se refere ao tratamento igualitrio de uma mesma categoria. A igualdade material, ftica, real, substancial pode ser afastada em nome de outro principio constitucional (o que justifica a diferena de tratamento). Ex: concurso publico No se admite diferena de sexo, idade, cor (art. 7, XXX, CF). Porm, esta uma vedao prima facie. Por isso, se houver algo que justifique o critrio de admisso ser com diferena de tratamento, h possibilidade. Sumula 683, STF: apesar de falar s da idade, vale para outros critrios de admisso, tais como sexo, cor, etc. STF: porm, exigem-se dois requisitos para ter diferena de tratamento. [1] razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas. [2] previso legal (este critrio tem que estar na norma legal, ou seja, a diferena de tratamento tem que estar fundamentada em norma anterior). Critrio de justia de Aristteles Trata os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de sua desigualdade. Para Jos Afonso silva, esse critrio esta relacionado igualdade formal, justificando isso com a expresso igual e desigual por causa da diferena entre escravos e senhores. Diferena de alquota um exemplo de igualdade formal. Dworkin diz que a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e considerao. Est embutido aqui o reconhecimento da diferena, que est includo no principio da isonomia. Tem que aceitar e reconhecer a diferena das pessoas permitindo que elas vivam luz de suas convices (aspecto essencial da identidade da pessoa). O reconhecimento da diferena tem intima relao com o principio da isonomia. Assim, Boaventura de Souza Santos: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.

49 Ex: no caso da pobreza tem que tratar como iguais; no caso dos ndios que tem que respeitar, no podendo igualar todos porque estaria ferindo aspecto essencial da sua identidade. Igualdade material: consiste na reduo das desigualdade fticas a fim de que se possa deter uma igualizao dos desiguais. Adotam-se medidas positivas visando a reduo das desigualdades (direitos sociais de 2 dimenso) Existe uma tenso constante entre a igualdade formal (exige tratamento isonmico) e a igualdade material (exige tratamento desigual para reduzir as diferenas). A igualdade formal ir exigir que qualquer tipo de medida que estabelea um tratamento diferenciado seja constitucionalmente justificvel. Dentro do sentido material Temos as aes afirmativas ou discriminaes positivas. Surgiram em 1947, na India, na constituio de Ana/47. Sistema de cotas: apenas uma das formas de aes afirmativas. Bolsa estudo para alunos carentes tambm um exemplo de ao afirmativa, assim como incentivos fiscais para empresas contratarem deficientes fsicos. Aes afirmativas: consistem em programas pblicos ou privados, em geral de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia econmica ou fsica por meio da concesso de alguma vantagem compensatria de tais condies. Ex: etnia, condio econmica, condio fsica. Argumentos contrrios ao sistema de cotas Viola o mrito, que um critrio republicano. Viola o principio da isonomia, criando uma discriminao reversa, inversa (conflito dos aspectos formais e materiais). Medida inapropriada e imediatista. Fomentaria dio e racismo. Favorecia negros de classe media alta. Argumentos favorveis Critrio de justia compensatria: utilizada para negros em busca de compensao de alguma injustia ou falha cometidas, no passado, tanto pelo governo quanto pelos particulares. Critrio de justia distributiva: utilizada para alunos carentes e deficientes. Consiste na promoo de oportunidades para aquelas pessoas que no conseguem se fazer representar de forma igualitria. Promoo da diversidade: utilizado na suprema corte norte-americana para caso de cota para negros na universidade de Michigan para medicina. O sistema se justifica a partir do momento em que contribui para o surgimento de uma sociedade mais aberta, diversificada, tolerante, miscigenada e multicultural.

50 12.2.1 Destinatrios do principio da isonomia e dos demais princpios do art. 5, CF a. Dos direitos Todas as pessoas que se encontram no territrio nacional (pessoas fsicas) sejam elas brasileiras ou estrangeiras, porque tem no ncleo o principio da dignidade da pessoa humana , todas so, acima de tudo, seres humanos. Engloba tambm as pessoas jurdicas (de direito privado no h duvidas) e as de direito publico. O STF admite que alguns direitos fundamentais (s os de natureza instrumental) possam ser invocados para pessoas jurdicas de direito publico (municpio e estado podem invocar ampla defesa, contraditrio. No podem invocar liberdade, liberdade de expresso). b. Deveres (especificamente isonomia) Igualdade perante a lei x igualdade na lei Igualdade perante a lei tem como destinatrios, no casos dos deveres: poder executivo e poder judicirio (isonomia na aplicao da lei). Igualdade na lei tem como destinatrio dos deveres: poder executivo, poder judicirio e poder legislativo (ou seja, ao elaborar a lei, o legislador tem que observar a isonomia) aqui na aplicao e elaborao. Apesar da CF falar em igualdade perante a lei, entende-se que o legislador tambm esta sujeito ao respeito, isonomia. Ento essa diferena acima no faz muita diferena no Brasil. Porque o poder legislativo, assim como executivo e judicirio esto subordinados constituio. Isso uma caracterstica de uma CF rgida como a nossa. Todos os poderes pblicos esto submetidos a esse principio e tambm os particulares. 12.2.2 Igualdade entre homens e mulheres art. 5, I, CF
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

So admitidas diferenciaes pelo legislador infraconstitucional desde que sejam para atenuar desnveis. Esse dispositivo quer proteger a mulher porque ate a dec. XXX a mulher tinha diferenciao. O que no pode discriminar a mulher. Ex: porcentagem para mulheres se candidatariam eleio para propiciar a elas maior contato e acesso politica (garantia da participao politica da mulher).

51 STF decidiu recentemente que a lei Maria da penha no inconstitucional porque o objetivo proteger a parte mais fraca da relao, podendo ser usada analogia para aplicar ela uma criana que sofre violncia domestica ou um dos conviventes do casal homossexual, ainda que com casal masculino. 12.3 Direito de liberdade Livre manifestao do pensamento. (art. 5, IV e V, CF)
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

prima facie h necessidade de identificao. S ser definitivo aps analisar os outros princpios envolvidos (que so os direitos de 3 dimenso). Discurso do dio: faz parte da liberdade de manifestao de pensamento? No. Para a teoria absoluta, o contedo essencial do direito fundamental definido a priori, porque apesar de ter liberdade de pensamento, o legislador fala que racismo crime. (diz o que esta dentro e o que esta fora) Para a teoria relativa: tudo esta dentro da liberdade de pensamento inclusive o discurso do dio, pelo menos prima facie. S que no caso concreto ser analisado outros princpios para ver se o discurso do dio est definitivamente protegido. Ex: bilhete apcrifos (carta annima) nesses casos so admitidos como prova, ou seja, nestes dois casos o STF j decidiu. No significa que no possa ocorrer em outros casos, depois de analisado os outros direitos envolvidos. Ex: disk denuncia: as denuncias annimas so provas para o processo? No. igual ao bilhete sem identificao dirigida autoridade policial noticiando conduta ilcita. Mesmo nestes casos, a policia tem funo de investigar, claro que com prudncia, independente da forma de comunicao. Para o STF a investigao autnoma em relao denuncia. Ento no se aplica aquela teoria da contaminao das provas. O que no pode uma interceptao telefnica s com base na denuncia annima, mas no impede a investigao, no a contamina. Livre conscincia, credo e culto (art. 5, VI, VIII e art. 19, CF) Liberdade de conscincia mais amplo. Culto (formas de exterioroizaao da crena) ele pode ser feito em qualquer lugar, apesar dos templos gozarem de imunidade tributaria (forma de promover a religio, porque ela importante para a sociedade) os cultos realizados fora devem respeitar 3. Estado brasileiro desde o advento da republica (1889) um estado laico (neutro, sem religio oficial). O que o estado probe o favorecimento ou a discriminao de religies. logico que limitaes podem ocorrer em funo de outros princpios.

52 Laicidade: a neutralidade do estado do ponto de vista religioso. Tratamento isonmico. Forma de evitar conflitos. diferente de: Laicismo: espcie de anti-religiao, o que no o caso do Brasil, porque ele protege as religies. diferente de: Atesmo: forma de negar a existncia de Deus. O fato do Brasil se um estado laico: Impede que argumentos religiosos sejam utilizados na esfera publica. Republica: governo das razoes. Para que seja admitido na esfera publica ele tem que ser justificado racionalmente. Ex: no pode o presidente vetar projeto de lei com base que o aborto fere princpios do evangelho. Como tambm no pode o juiz decidir com justificativa na religio. Porem, esses argumentos religiosos poder ser utilizados quando traduzidos em institucionais (ou seja em argumentos racionalmente justificveis).

Direito constitucional 13.05.11 O caput do art. 5, CF traz os valores que sero protegidos por todos os incisos. 12.3.1 Smbolos religiosos em locais pblicos Viola o dever de neutralidade do Estado? Viola o dever de tratar de forma neutra, simtrica, todas as religies? Foram feitos 04 pedidos de providncias ao CNJ que tratava da colocao de crucifixos em tribunais. O CNJ entendeu que os crucifixos no violam o dever de neutralidade religiosa do estado por serem smbolos da cultura brasileira. A mesma discusso se deu na Alemanha, que tinha crucifixos na escola, mas o entendimento do tribunal foi o contrario, determinando-se a retirada dos smbolos. O entendimento alemo o mesmo adotado por Ronald Dworkin no direito norteamericano. O seu entendimento que em um ESTADO SECULAR TOLERANTE (neutro do ponto de vista religioso tolera todas as formas de manifestao religiosas) os smbolos religiosos no devem ser considerados ilegais, mas tambm no devem ser colocados em locais pblicos. 12.3.2 Escusa de conscincia Possibilidade que a CF da para invocar a conscincia, crena ou convico para no cumprir obrigao legal.
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximirse de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

No apenas religiosa. Protege tanto as crenas filosficas ou politicas.

53 Como o Estado no pode impor obrigao legal em detrimento da conscincia bem como impor sano pelo descumprimento, a pessoa no pode se negar a cumprir prestao alternativa fixada em lei. Mas, o Estado deve fazer a lei para regular a matria. No fazendo, o direito constitucional permanece, podendo alegar a escusa de conscincia. Ex: servio militar obrigatrio, voto, participao em jri. O no cumprimento da prestao alternativa que gera sano. Por ex: pessoa no vota, voto obrigatrio, pena no art. 15, IV, CF qual seja a perda ou suspenso dos direitos polticos, que tem outras consequncias decorrentes da perda dos direitos polticos.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;

A sano sofrida no pelo descumprimento da obrigao, mas pela recusa no cumprimento da obrigao alternativa. 12.3.3 Liberdade e privacidade Gravao clandestina Consiste na gravao pessoal, ambiental ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais. Na gravao clandestina h uma conversa entre duas pessoas ou dois grupos de pessoas que pode ser feita pessoalmente (gravador no bolso), ambiental (cmera no local) ou telefnica (gravao pelo telefone de ligao), sem o consentimento da outra. A priori, possvel qualquer pessoa gravar uma conversa na qual esta participando. O que se veda a utilizao da gravao sem justa causa, sem motivo legitimo. Entendimento do STF quanto justa causa para violao do principio da privacidade Pelo ru no processo penal: direito de liberdade e de defesa do ru x direito de privacidade da outra pessoa (art. 5, X)
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Gravao feita em legitima defesa: ex: contra sequestrador, contra estelionatrio, contra chantagista. Gravao feita contra agente pblico: justifica a violao da privacidade do agente publico em razo do principio da moralidade e da publicidade da administrao publica. 12.3.4 Quebra de sigilo Consiste no acesso a registros de diversas informaes, tais como extratos bancrios, declaraes de imposto de renda, registros de ligaes telefnicas e dados constantes de arquivos de computador. (quebra do sigilo bancrio, fiscal, telefnico e informtico). Ex: ligo para pessoa e gravo a conversa gravao clandestina

54 A quebra de sigilo telefnico o acesso apenas ao registro das ligaes, histrico das ligaes, sem que se tenha acesso ao contedo da conversa. A quebra de sigilo informtico o acesso aos dados do computador, do pen drive, cd rom. Para alguns, a proteo esta no art. 5, X, CF, para outros esto protegidos pelo art. 5, XII, CF.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Em qual momento se admite a quebra de tais sigilos? Sigilo bancrio: STF entendia que este sigilo podia ser quebrado por deciso judicial, por CPI federal ou estadual. Quanto a deciso judicial ou CPI federal, o STF no tem controvrsia. Base no art. 58, 3, CF (CPI com poderes de investigao prprios das autoridades judiciais)
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A discusso se da com relao CPI estadual (ACO 730/RJ). Por 6x5, o STF admitiu a quebra de sigilo bancrio em CPI estadual. CPI municipal em hiptese alguma. MP no pode quebrar o sigilo bancrio diretamente. Em regra, MP no pode solicitar diretamente, salvo quando houver verba publica envolvida. TCU (rgo auxiliar do poder legislativo) no pode quebrar sigilo bancrio. Lei complementar 105/01 dava poderes s autoridades fazendrias para requisitar diretamente ao banco, os dados bancrios. LC objeto de varias ADIs sem que, ate hoje, houve julgamento. Mas, em 2010, STF julgou RE 389808 prevalecendo entendimento de que a LC tem que ter interpretao conforme a CF: autoridade fazendria pode requisitar quebra do sigilo desde que haja ordem judicial. H sinalizao do STF de que o entendimento pode ser alterado quando afirma que sigilo bancrio estaria sujeito clausula de reserva de jurisdio: que significa que algumas medidas esto reservadas ao poder judicirio. Matrias reservadas ao judicirio. Havendo reserva de jurisdio, somente o judicirio pode interferir na matria. Sequer CPI poderia interferir (Gilmar Mendes). Segundo o STF esto sujeitos reserva de jurisdio: [1] inviolabilidade de domicilio (art. 5, XI, CF), [2] interceptao das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF), [3]

55 priso (art. 5, LXI, CF), [4] sigilo nos processos e [5] sigilo bancrio (??? No est definitivo) 12.3.5 Interceptao das comunicaes (art. 5, XII, CF) So, a priori inviolveis o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, dados e comunicaes telefnicas. As comunicaes telefnicas podem ser violadas em casos de ordem judicial, hipteses que a lei estabelecer, instruo processual penal e investigao criminal. Consiste na intromisso ou interrupo por um terceiro de uma comunicao sem que haja o conhecimento de um (ou ambos) dos interlocutores. STF: o sigilo epistolar no pode ser utilizado como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ou seja, o sigilo de correspondncia protegido pela CF para evitar que a liberdade de comunicao entre as pessoas seja violada por particulares (eficcia horizontal) ou pelo Estado (eficcia vertical). O que no significa que seja absoluto. Ex: trafico de animais, trafico de drogas. Em nome da segurana publica, a correspondncia pode ser violada. Ex: diretor de presidio permite o direito correspondncia, sendo que estas no sero sigilosas. Sigilo de correspondncia pode ser restringido durante [1] estado de defesa (art. 136, 1, I, b, CF) e no [2] estado de sitio (art. 139, III, CF)
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: b) sigilo de correspondncia; Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei;

Para alguns doutrinadores, os dados do inciso XII seriam apenas dados informticos. STF: o que o art. 5, XII protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao. Os dados esto protegidos no art. 5, X, CF. Entendimento equivocado, pois a CF protege tanto o teor da comunicao como esta.

56 12.3.6 Comunicaes telefnicas Somente por deciso judicial. Na forma de lei 9296/96. Para fins de instruo penal ou investigao processual penal. No processo administrativo, o juiz no pode autorizar interceptao telefnica. Mas admite prova emprestada interceptao realizada em processo judicial para o processo administrativo. IP 2424. (questo de ordem): pode utilizar prova emprestada do processo penal para o administrativo contra o mesmo servidor que responde os dois processos e contra outros servidores que no investigados criminalmente. 12.3.7 Inviolabilidade de domicilio (art. 5, XI, CF)
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Flagrante delito prestao de socorro ou desastre: admissvel a invaso ao domicilio independente de autorizao do morador, do juiz ou do horrio. Por deciso judicial durante o dia: proteo se d por dois aspectos: [1] temporal (durante o dia) e [2] subjetivo (por deciso judicial autoridade que pode determinar). O que dia para invaso de domicilio Critrio cronolgico: dia o perodo das 6h s 18h (o CC fala at s 20h). Critrio fsico astronmico: perodo entre aurora e crepsculo. H autores que defendem a utilizao dos dois critrios. Ex: 5h da manha j tem amanheceu, mas so pode invadir s 6h. 7h da manha j pode invadir, mas ainda no amanheceu. Isto para haver maior proteo. O mandado que comea a ser cumprido antes do anoitecer, no caso de operaes de grande complexidade, poder ser prolongado aps s 18h quando houver justificativa legitima. O conceito de casa, para fins de definio de domicilio, deve ser interpretado amplamente. O art. 150, CP traz definio de casa que complementa o entendimento. A norma da CF sub-inclusiva. No significa que a CF esta sendo interpretada conforme o CP, pois deve ser o contrario. A casa abrange escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais, industriais, quartos de hotel habitados, entre outros locais nos quais a pessoa exerce atividade com privacidade. So pode entrar em escritrio se o investigado for o prprio advogado, medico. No para pegar prova contra cliente. STF: h possibilidade de invaso de um estabelecimento para fiscalizao, autoexecutoriedade, cedeu lugar inviolabilidade do domicilio aps a CF-88. A legislao que autoriza isto anterior CF e no foi recepcionado.

57 12.3.8 Liberdade de associao Proteo presente nos direitos sociais e nos individuais. H vrios dispositivos na CF protegendo. Refere-se liberdade de associao, de sair e de permanecer associado.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

A representao processual deve ser autorizada expressamente, devendo se relacionar ao interesse deve ser da entidade, mesmo que no seja interesse de todos. No em todos os direitos que a representao possvel. Inciso LXX.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

No caso de mandado de segurana coletivo, art. 5, LXX, no precisa de autorizao expressa. Pois se trata de caso de substituio processual. Nos demais casos, de representao processual, necessria a autorizao. Art. 8, III, CF
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;

Trata-se de caso de substituio processual. Caso que no necessita de autorizao expressa. Art. 8, IV fixa em assembleia geral a contribuio associativa. Somente obrigatria aos membros da associao. H faculdade. Mas a contribuio prevista em lei obrigatria, pois se trata de tributo fixado em lei.
IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;

12.4 Direito de propriedade Segundo Jos Afonso da Silva, o regime jurdico do direito de propriedade um regime jurdico de direito publico. pois toda estrutura do direito de propriedade esta consagrada na CF. o que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. Direito constitucional 20.05.11 Uma coisa ter o direito de ter a propriedade que j possui, em que h o direito de manter essa propriedade, sem que ningum a tire arbitrariamente. Outra coisa o direito de se ter uma propriedade (direito mnimo).

58 Tese de um autor americano: o Estado deveria proporcionar as pessoas um patrimnio mnimo, para se ter igualdade de condies. A Constituio consagra vrias normas ligadas ao direito da propriedade. 12.5 Regime jurdico da propriedade Hoje, alguns autores sustentam que no haveria mais distino ente direito pblico e privado, mas partindo do pressuposto de que h distino, o direito de propriedade pertence ao regime de direito pblico, segundo JAS (CESPE). JAS diz que a estrutura do direito de propriedade est na Constituio, o que o Cdigo Civil disciplina no o direito em si, mas sim as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. 12.6 Funo social da propriedade A Constituio no art. 5, XXII diz que garantido o direito de propriedade e, logo e seguida, diz que ela atender a sua funo social (XXIII).
XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social;

12.7 Interpretao dos dispositivos Qual a interpretao desses dois dispositivos? Jos Afonso da Silva: o direito de propriedade s garantido se ela atender a sua funo social; Daniel Sarmento: o direito de propriedade no garantido s se ela cumpre a sua funo social, ento, a funo social confere uma maior proteo ao direito de propriedade. Isso porque se o proprietrio tem uma propriedade que no cumpre a sua funo social que invadida, ele pode se utilizar das aes possessrias, da mesma forma da propriedade que cumpre a sua funo social. O direito de propriedade recebe maior proteo quando a propriedade atende a sua funo social. Uma invaso pelo MST (ou qualquer outra organizao) legtima? Segundo o STF, invaso de propriedade, a pretexto de fazer reforma agrria, ilegtima (contrrias ao direito). Em prova dissertativa ou oral, colocar os dois posicionamentos, se a prova for objetiva utilizar o JAS. Posicionamentos 1. O direito s garantido quando atende a funo social 2. O direito de propriedade garantido, mas quando atende a funo social tem maior proteo. 12.8 Limites ao direito de propriedade 12.8.1 Desapropriao Art. 5, XXIV, CF

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XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

Toda desapropriao tem que ser de forma justa, com valor justo e prvio, o recebimento prvio significa que a pessoa ao ser desapropriada tem que receber indenizao, independente do prazo do resgate. Quando a CF fala em valor em dinheiro, ressalvado os casos da CF quer dizer: h indenizaes que no so pagas em dinheiro. Conceito: consiste na transferncia compulsria de uma propriedade para o prprio poder publico ou para um particular. 12.8.2 Requisio Art. 5, XXV, CF (requisio civil). Temos requisio civil e militar (art. 139, VII, CF feito em estado de guerra).
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

Na requisio no h transferncia da propriedade, h apenas uso ou ocupao temporria. No caso da requisio, diferentemente da desapropriao, no h indenizao previa, pois se trata de interesse publico. a indenizao sempre ser posterior. Desapropriao Requisio Refere-se a bens. Refere-se a bens e servios. Aquisio da propriedade Uso da propriedade Acordo ou deciso judicial Auto executria Sempre indenizvel Indenizao apenas se houver dano. Indenizao previa, justa e em geral, paga Indenizao sempre em dinheiro em dinheiro. posterior.

Toda desapropriao se refere a bens, pois se trata de transferncia compulsria. Requisio de servios: epidemia em determinado local e o Estado pode requisitar servios de profissionais da rea para controlar a epidemia. Toda desapropriao deve ser indenizvel, mesmo que seja desapropriao sano. Indenizao na requisio somente ocorre se houver dano. Somente nos casos de desapropriao sano (quando a propriedade no atende a funo social), o pagamento no feito em dinheiro, mas em ttulos da divida publica ou agraria. Se for imvel urbano, a desapropriao sano esta prevista no art. 182, 4, III, CF (nica hiptese em que imvel desapropriado e no se paga indenizao em dinheiro). Pagamento da indenizao com ttulos da divida publica.

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Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

A nica hiptese de desapropriao sano de imvel rural do art. 184, para fins de reforma agraria. Pagos em ttulos da divida agraria.
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

MS 26182 PB nico imvel rural produtivo pode ser desapropriado por necessidade publica, por utilidade publicou por interesse social (salvo para fins de reforma agraria) as propriedades previstas no art. 185, CF podero ser desapropriadas. A CF veda a desapropriao sano destas propriedades. A indenizao sempre ser em dinheiro.
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.

Art. 184, 5, CF
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

Estas operaes no so isentas ou imunes a tributos, mas isentas de impostos. S se refere a impostos.

61 12.8.3 Confisco No se confunde com desapropriao mas se assemelham por haver transferncia compulsria da propriedade. A diferena a indenizao, caso em que a desapropriao sempre ser indenizvel. No confisco no. O confisco de propriedade possvel. Art. 243, CF
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

A expropriao o procedimento de transferncia compulsria. Sendo a produo feita apenas em parte da gleba, a inteno que se exproprie toda a gleba, nas apenas a parte produtora, sem qualquer indenizao, sequer parcial pela parte no produtora. RE 543974 12.8.4 Usucapio A usucapio constitucional prev prazo de 05 anos, tanto no caso de imveis urbanos (art. 183, CF), como em caso de imveis rurais (art. 191, CF).
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Como o prazo menor, os requisitos so maiores, quais sejam: 1. Utilizar o imvel como se fosse seu, aparncia de proprietria. (no pode ser comodato, aluguel) 2. Necessidade de utilizao do imvel como moradia da prpria pessoa ou de sua famlia.

62 3. No ter outro imvel, urbano ou rural. 4. Medida limite. Urbano: 250 m e rural: 50 hectares. 5. Tornar o imvel produtivo, no caso de rural. A CF no admite aquisio, por usucapio, de imvel publico. (art. 191, nico e 183, 3, CF). Todo municpio com mais de 20000 habitantes deve fazer plano diretor, definindo quais os requisitos para que o imvel cumpra a funo social.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

Para imveis rurais, a definio diferente. Art. 186


Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

13 CLASSIFICAO CONSTITUCIONAIS Classificao tem que ter apenas um critrio. Jose Afonso da Silva as classifica conforme sua eficcia.

DAS

NORMAS

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13.1 Eficcia positiva Consiste na aptido da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. A norma abstrata prev uma aplicao, um tipo e esta norma quando tem eficcia positiva esta apta a resolver diretamente os casos previstos por ela, no dependendo de lei regulamentadora. Aplica-se a constituio diretamente. H mecanismos que pode conferir maior efetividade, o que no significa que a norma tenha maior eficcia, pois ela tem eficcia (aptido para produzir efeitos), mas quando no cumpre efeitos no tem efetividade. 13.2 Eficcia negativa Aptido da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas posteriores. Norma de eficcia limitada, sempre tem eficcia negativa. Norma anterior no recepcionada, norma posterior inconstitucional. Toda norma constitucional possui eficcia, ainda que seja apenas uma eficcia negativa. A partir das distines dos graus de eficcia, Jose Afonso da Silva divide as normas constitucionais em normas de eficcia, sendo que podem ser de eficcia plena, contida ou limitada. 13.3 Norma de eficcia plena A norma de eficcia plena a que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A aplicabilidade direta significa que a norma aplicada diretamente, sem intermediao do administrador ou do legislador. No depende de outra vontade; A aplicao imediata significa que ela no precisa de outra condio para ser aplicada. Ex: condio temporal (prazo), caso do sistema tributrio. A exigncia de prazo condio que inviabiliza aplicao da norma. A aplicao integral se refere a nenhuma restrio (questo polemica). Jose Afonso da Silva parte da ideia de que a CF tem limites imanentes, em que o judicirio no interpreta os limites, eles so apenas revelados , para que a CF tenha conformao com a CF, norma plena. Critica a JAS, feitas por Virgilio Afonso da Silva e Ingo Sarlet. 1. Dificuldade de diferenciar conformao de restrio Ex: CF afirma que os parlamentares so inviolveis. Se o legislador faz lei restringindo o direito, JAS afirma que o legislador esta revelando algo que a CF j diz, apenas revela o que a CF j diz; 2. Todos os direitos consagrados na CF podero ser restringidos quando a norma restritiva tiver como finalidade outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade. No existe direito absoluto, ento pode sofrer restrio. Ex: CF diz que a intimidade da pessoa inviolvel. Para JAS norma de eficcia plena, que no pode ser restringida. Mas se o legislador faz lei restringindo tal intimidade para beneficiar outro direito constitucional, por ex. segurana publica, no esta restringindo.

64

Exemplo de normas de eficcia plena, em geral: normas que estabelecem imunidades, proibies (art. 145, 2, CF), vedaes (art. 19, CF), isenes (art. 184, 5, CF) e prerrogativas (art. 128, 5, I, CF). 13.4 Norma de eficcia contida A norma de eficcia contida aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente no integral. Direta: no depende de vontade. Imediata: no depende de condio. Esta norma comea com efeitos de norma de eficcia plena, admitindo restrio, diferente da plena. Admite que o legislador limite o seu mbito de incidencia. Ex: art. 15, XIII, CF:
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

Enquanto a lei no estabelecer as qualificaes, o trabalho pode ser exercido. Possivelmente ser ou poder ser restringida. Se a lei no for feita, no restringiu a norma, a aplicabilidade ser direta, imediata e integral, s deixa de ser integral quando a lei restringir. Nasce idntica norma de eficcia plena, mas com o passar do tempo pode modificar, sofrendo restries. Michel Temer e Maria Helena Diniz chama a norma de eficcia contida de norma de eficcia redutvel ou restringvel. Normas de eficcia plena e contida tem eficcia positiva e negativa. Critica de Manoel Gonalves Ferreira Filho: no h diferena de eficcia entre normas de eficcia plena e contida, ambas tem a mesma eficcia, a diferena esta na aplicabilidade. Classificao incompatvel com a teoria dos principio de Alexy, adotada hoje.

Plena Limitada

13.5 Norma de eficcia limitada Norma de eficcia limitada tem aplicabilidade indireta ou mediata. Depende de vontade ou condio para ser aplicada. Segundo o STF art. 192, 3 era norma de eficcia limitada que precisa da vontade de lei regulamentadora para intermediar a norma constitucional e o caso concreto. Temos norma limitada de principio institutivo e programtico. Norma de principio institutivo depende de outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a uma determinada instituio consagrada no texto constitucional. Ex: art. 102, 1, CF

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)

Questiona-se: quem tem legitimidade para propor, quem participa, qual o procedimento? Quem oferece a estrutura desta ao o legislador. No tem aplicabilidade sem lei. Depois que foi feita a lei 9882/99 que a ADPF passou a ser utilizada. Art. 37, VII, CF direito de greve do servidor publico.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

CF consagra o direito, mas precisa de lei para ter aplicao. Norma de principio programtico: Estabelece programas de ao a ser implementados pelos poderes pblicos. Estabelece obrigao de fim, de resultado. Estabelece fim a ser buscado, sem determinar os meios para alcanar tal resultado, que sero definidos pelo legislador ou pelo poder publico. Ex: art. 3, CF
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Carrega contedo negativo, que representa norma que no norma. Canotilho, por exemplo, decretou a morte, pois acredita que seja um conselho ao administrador, um objetivo. Mas, o administrador sempre dever perseguir tais objetivos, pois se responsabiliza a aplicar a CF e os direitos nela expressos. No diz como, mas deve ser um fim a ser alcanado. Os programas so implantados pelos poderes pblicos para alcance das normas de princpios programticos. H outra classificao que no se enquadra na de JAS, determinadas por Maria Helena Diniz, quais sejam:

66 13.6 Normas constitucionais de eficcia absoluta ou super eficazes Normas com aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferena em relao s normas de eficcia plena que estas no podem ser restringidas, nem por lei, nem por emenda. Ex: clausula ptrea (mas a clausula ptrea pode ser restringida, o que deve ser preservado seu ncleo no significa intangibilidade, STF no diz que o CP no pode ser restringida). Utiliza dois critrios para classificao, o que criticado pela doutrina. 13.7 Normas constitucionais de eficcia exaurida Divergncia quanto ao criador. aquela cuja eficcia j se exauriu em razo do cumprimento dos efeitos nela previstos. Ex: normas do ADCT Direito constitucional 03.06.11 14 INSTRUMENTO DE CONTROLE DE

OMISSES INCONSTITUCIONAIS Mandado de Injuno (art. 5, LXXI, CF) Controle abstrato Controle concreto em Processo constitucional Processo constitucional objetivo subjetivo Controle concentrado (STF Controle difuso limitado ou TJ) Art. 103, CF h MI individual ou coletivo legitimados universais e especiais Geralmente, poder Poder legislativo (dever de legislativo elaborar a norma) Cincia em 30 dias Correntes: No concretista Concretista (geral, individual ou intermediaria) Concedida para omisso No cabe total ou parcial STF, apesar de ter modificado entendimento quanto deciso, no modificou quanto liminar. ADO (art. 103, 2, CF)

Finalidade Pretenso deduzida juzo Competncia Legitimidade ativa

Legitimidade passiva Deciso

Liminar

67 14.1 ADO (art. 103, 2, CF) (ao direta de inconstitucionalidade por omisso) Finalidade: tornar efetiva norma constitucional, garantir a supremacia da CF. A finalidade de controle abstrato. A pretenso deduzida em juzo feita por um processo constitucional objetivo, que tem por finalidade proteger a ordem constitucional objetiva, garantir a efetividade da CF. A competncia, em casos de controle abstrato, de controle concentrado. No Brasil, todo controle abstrato tem competncia concentrada. E, sendo assim, sempre a finalidade for tornar efetiva norma da CF, a competncia do STF, caso seja a finalidade garantir efetividade de constituio estadual, o controle se concentra no TJ do estado. A legitimidade ativa a mesma da ADI, ADC e ADPF. Esto previstos na Constituio no art. 103:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

A legitimidade passiva geralmente se direciona ao poder legislativo, quem tem a competncia para elaborar a norma. Mas, quando a regulamentao da matria dependa de iniciativa de autoridade especifica, ser esta o legitimado passivo. A doutrina majoritria entende que quando o legitimado ativo responsvel pela omisso no poder propor ADO. Quando a omisso decorrente da inercia de um dos legitimados ativos ele no poder propor ADO. Art. 12-H, 1, lei 9868/99
1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.

O art. 103 determina que a omisso deva ser suprimida em 30 dias, mas, excepcionalmente o tribunal poder analisar se a providencia pode se realizar em 30 dias, fixando prazo maior de acordo com o caso concreto. Em regra o STF no admitia liminar. Mas a lei 9868/99, no art. 12-F, e1.

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Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.

Liminar admitida tanto no caso da omisso parcial quanto na omisso total. Art. 103, 3, CF: AGU defender;
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

14.2 Mandado de injuno (art. 5 LXXI, CF) Finalidade precpua: proteger o exerccio de direitos constitucionalmente consagrados. instrumento de controle concreto de constitucionalidade. instrumento a ser utilizado a partir do direito concreto, a partir da ausncia de norma reguladora. A pretenso deduzida em juzo por meio de processo constitucional subjetivo, pois visa a proteo de direito constitucional j consagrado. A doutrina majoritria entende que o MI tem caracterstica diferente, no instrumento exclusivo de certos rgos, nem pode ser julgado por todos, ento o controle determinado pela doutrina para competncia um controle difuso limitado. Apesar de no se concentrar no STF, limita-se quanto a todos os rgos. A limitao prevista pela CF, lei federal ou constituio estadual. A competncia determinada na CF atribuda ao STF, STJ, TSE ou TRE. A lei pode atribuir competncia a outros rgos do judicirio, mas no h tal lei regulamentadora. No mbito estadual, cada constituio regula. Por ex: CE MG atribui competncia ao TJ se o ato tiver que ser praticado por autoridade estadual, se o ato tiver de ser praticado por autoridade municipal, a competncia do juiz de direito. Muitas outras constituies repetem esta competncia. Qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado pela ausncia de norma regulamentadora. Isso para o MI individual. Mas o STF tem admitido tambm o MI coletivo, por analogia, ao MS: so os mesmos legitimados que podem impetrar o MS coletivo. Ou seja, so aqueles previstos no art. 5, LXX da Constituio:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

69 Apenas confederao sindical pode ajuizar ADI/ADC/ADPF, mas aqui qualquer organizao sindical, em qualquer mbito: federal, estadual ou municipal. Entidade de classe (na ADI/ADC/ADPF tem que ser de mbito nacional, aqui pode ser de qualquer mbito) ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Nesse requisito de 1 ano existe uma divergncia: refere-se a todos os legitimados ou apenas a associao? Na jurisprudncia do STF h os dois entendimentos. O legitimado passivo quem tem o dever de elaborar a norma regulamentadora. Para o STF, o nico legitimado passivo aquele que tem o dever de elaborar a norma regulamentadora (no se admite litisconsrcio passivo com o rgo que sofrer com a deciso). Quanto deciso temos correntes. A corrente no concretista era adotada desde o inicio da vigncia da CF-88, esta corrente entende que o efeito da deciso do MI o mesmo da ADO: dar cincia ao poder competente de sua omisso, o STF no vai concretizar a norma constitucional, no trata do direito especificamente, apenas d cincia da omisso. Ex: CF art. 192: juros no mximo de 12% aa. O STF sempre disse que precisava de regulamentao, mas nunca permitiu que a pessoa pagasse tais juros. Por este entendimento o STF era muito criticado com a alegao de que o MI tem por finalidade assegurar direitos constitucionais, por ser concreto, no poderia ter os mesmos efeitos da ADO. Assim, no caberia concesso de liminar, pela mesma razo de que no caberia na ADO, por esta no produzir os efeitos. Mas, no caso de MI relativo ao direito de greve dos servidores pblicos (MI 708), o STF teve mudana radical do posicionamento, adotando a corrente concretista geral. Neste caso, o STF supriu a norma. A norma foi regulamentada pelo STF (concretista), geral, porque concretiza a norma para todos (efeitos erga omnes). O STF partiu de uma posio sem eficcia para uma deciso eficaz. Novamente foi criticado, pois estaria atuando como legislador positivo. Doutrina: se nem a ADO autoriza a produo de lei com eficcia geral, quem dir o MI. O STf no pode atuar como legislador positivo. Ento, o STF passou a agir conforme a corrente concretista individual: o STF concretiza a norma (supre a omisso, assegura o exerccio do direto) apenas com efeito inter partes (apenas para os que ingressaram com o MI). Ex: MI 721, 758 e QO 795. Quando j houver deciso da corte, o relator poder decidir monocraticamente os outros mandados de injuno (STF no faz os clculos, quem analisa isto a administrao pblica, o STF diz: voc tem os direitos, se cumprir os requisitos) Existem duas correntes: 1) No-concretista: adotada em na maioria dos casos pelo STF. no concretista porque o Poder Judicirio no pode concretizar a norma, cabendo a ele apenas dar cincia ao Poder competente de sua omisso. o mesmo efeito da ADO. Adotando essa corrente, no h como conceder liminar em MI, em razo da natureza do provimento. 2) Concretista: para essa corrente, o Poder Judicirio poderia suprir a omisso. Divide-se:

70 2.1) Geral: o PJ concretiza a norma no s para quem impetrou o MI, mas concretiza a norma com efeitos erga omnes. Isso parece inconcebvel com o princpio da separao dos poderes. No entanto, esse no foi o entendimento do STF ao discutir o direito de greve dos servidores (o STF adotou esse posicionamento). Ex.: MIs 680. 708 e 712. O MI, nestes casos, foi ajuizado por sindicatos, mas na deciso, o STF no deu deciso apenas para os membros, deu pra todos os servidores pblicos. Houve uma minoria de Ministros que foi contrria a esse posicionamento. 2.2) Individual: esse posicionamento sempre foi defendido majoritariamente pela doutrina. A deciso deve suprir a omisso, mas apenas com efeito inter partes, ou seja, apenas para aqueles que faam parte da ao, e no para todos. 2.3) Intermediria: foi adotada uma nica vez pelo STF (Nri da Silveira). Situa-se entre a concretista e a no concretista. Em primeiro lugar, o PJ apenas dar cincia ao Poder competente de sua omisso, fixando um prazo para que ela seja suprida. E, na prpria deciso, o prprio PJ j estabelece as condies para o exerccio do direito: j faz a norma concreta para a pessoa exercer o direito, caso a omisso no seja suprida. Ento, se dentro do prazo estabelecido, a omisso no for suprida, j se diz como aquele direito ser exercido. Por isso se chama concretista intermediria. Essa corrente pode ainda ser dividida em duas: a) Geral: se fizer a norma para todos; b) Individual: fizer a norma inter partes. Logo, so 5 os provimento possveis. Ao contrrio do PGR, o AGU s participa de uma ao de controle concentrado abstrato: to-somente a ADI. O papel do AGU no controle concentrado defender a constitucionalidade da lei impugnada, ou seja, a sua funo atuar como defensor legis. Ele atua como curador da constitucionalidade das normas infraconstitucionais/lei que est sendo questionada no STF, por isso que ele atua somente na ADI. Ateno na ADO total no h ato impugnado, o que no ocorre com a ADO parcial. Na ADC ele no participa porque o legitimado que ajuizou j est defendendo que a lei constitucional. Na ADI por omisso (ADO), por sua vez, h uma ausncia de objeto, ento, no h sentido do AGU defender algo que no existe. Na ADPF, ele at poderia participar, mas de acordo com a lei da ADPF quem defende o ato a prpria autoridade que praticou o ato. NA ADO, ADC e ADPF o AGU no citado para a ao, porm poder ser ouvido. Situao inusitada: o AGU tem status de Ministro e subordinado ao Presidente. O PR pode querer ajuizar uma ADI porque ele possui capacidade postulatria, mas se ele quiser, ele pode pedir ao AGU que ajuze a ao para ele (porque o AGU o advogado do Presidente). O PR pode pedir que o AGU ajuze, ento, neste caso, o AGU tambm obrigado a defender aquela lei? O AGU quando atua como defensor legis ele desempenha uma funo especial, no exercendo a funo geral de chefe da AGU, ento, quando ajuza a ADI para o PR ele desempenha a sua funo geral (e no a do defensor legis). Assim, mesmo que ele ajuze a ao para o PR, ele ser obrigado a defender a constitucionalidade da lei, justamente, por serem funes distintas.

71 Essa funo do AGU tem uma razo: quando se tem um controle concreto/um processo subjetivo h a tese e a anttese, sendo que o juiz faz a sntese e d os argumentos. No controle abstrato, como no existem partes formais, o STF precisa que algum formule os argumentos contra. Exceo (o AGU pode deixar de defender a lei impugnada): segundo o STF, pode em um nico caso: quando o prprio STF j disse que aquela tese jurdica inconstitucional. Obrigatoriedade do AGU defender uma lei estadual: ADI pode ter como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual: quando o AGU desempenha essa funo ele no atua como chefe da AGU (art. 131), ele est desempenhando uma funo especial, ento, ele est obrigado a defender tanto leis federais como estaduais. Na ADI 3916, no havia tese do STF dizendo ser a lei inconstitucional e o AGU no defendeu o ato impugnado. Nesta ADI 04 ministros entenderam que no se poderia obrigar o AGU a defender o ato impugnado, at mesmo em razo da inexistncia de sano. O Min Marco Aurelio entende que o AGU pode ser responsabilizado, por ter o dever constitucional de defender. O entendimento no da maioria. No h como afirmar que o posicionamento majoritrio, mas da pra afirmar que na ultima deciso o STF decidiu pela no obrigatoriedade de defesa pelo AGU. Apesar dos outros tribunais deverem observar a deciso do STF, no h que se falar em efeito vinculante. Mas no julgamento do Rcl 10793, a Min. Ellen Gracie utilizou o termo efeito vinculante, disse eu no cabe reclamao per satum de decises de juzes de 1 grau divergentes do posicionamento do STF em deciso proferida em sede de recurso extraordinrio quando h reconhecimento de repercusso geral. Enunciado de sumula de efeito vinculante cabe reclamao direta ao STF, em deciso proferida em ADI, ADC e ADPF (decises com efeito vinculante) tambm cabe reclamao ao STF. Mas, em deciso proferida em RE em que se reconhece repercusso geral no cabe reclamao direta ao STF, esta analise dever ser analisada pelo tribunal, no pelo STF. 15 DIREITOS SOCIAIS 15.1 Teoria da reserva do possvel Tem sido muito utilizada no Brasil, mas surgiu na Alemanha, em 1972. Pessoa alega ter direito social ao trabalho, mas como conseguir trabalho sem estudar em universidade? Por isso, com base no direito social do trabalho exige-se vaga em universidade. H alguns autores, como Andreas Krell, que dizem que esse conceito no poderia ser transposto para a realidade brasileira, j que se trata de um conceito criado para pases de 1 mundo. Ento, ele contrrio reserva do possvel no Brasil. J o Daniel Sarmiento entende que justamente do Brasil, a reserva do possvel mais importante, porque as nossas dificuldades oramentrias so bem maiores. So escolhas trgicas a serem realizadas pelo poder executivo e legislativo, que tem primazia na definio de politicas publicas, por questo democrtica. O que no significa que o judicirio no possa atuar, na defesa do direito da minoria, inclusive.

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A reserva do possvel passa pelo problema da reserva de oramento, pois toda deciso alocativa em um sentido desalocativa em outro sentido. 15.2 Dimenses da reserva do possvel Segundo Ingo Sarlet, h trs dimenses: 15.2.1 Possibilidade ftica a existncia de recursos oramentrios para o atendimento das pretenses individuais. Os direitos sociais tem carter eminentemente positivo, pois exigem do estado prestaes. Para que o estado atenda s prestaes, necessita de recursos oramentrios. Deve-se analisar: o oramento do Estado capaz de atender a demanda? O principio da isonomia exige que esta analise seja feita de forma universal. No se pode analisar apenas o direito de uma pessoa. a) A existncia de recursos poderia ser analisada no caso concreto, individualmente; b) Em razo do princpio da igualdade, deve ser analisada a possibilidade de universalizao daquela prestao. Assim, todos os demais indivduos que se encontram na mesma situao tambm devem ter o mesmo direito, no s o indivduo que ajuizou a ao. O problema que o processo tem foco numa bilateralidade (no uma justia distributiva), e o juiz no tem como analisar uma viso de tudo. Soluo apontada por alguns autores (Daniel Sarmiento, Ana Paula de Barcellos): maior utilizao das aes coletivas. Mas o PJ muito mais generoso em aes individuais, do que em aes coletivas. O meio para requerer tais direitos sociais so as aes coletivas. Isto para abranger todos os que no tiveram o acesso ao judicirio. O judicirio mais generoso em aes individuais do que coletivas. Lembrar no debate que se da pra algum se tira de outrem. 15.2.2 Possibilidade jurdica Envolve dois aspectos: [1] Analise da existncia de previso oramentaria (legalidade do oramento). [2] Analise das competncias federativas (qual ente federativo responsvel por aquela demanda). Ex: sade, quem competente? 15.2.3 Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao A anlise deve ser proporcional e razovel. 15.3 nus da prova A reserva de possvel matria de defesa do Estado. Ento, o Estado que deve provar que no tem como atender aquela demanda. Esse um dos grandes problemas: o Estado geralmente faz uma alegao genrica.

73 Celso de Mello: a reserva do possvel s deve ser admitida quando da existncia de justo motivo objetivamente afervel. 15.4 Mnimo existencial Tambm surgiu na Alemanha, pelo Tribunal Federal administrativo em 1953, passando a ser utilizada pelo tribunal constitucional alemo. Sempre que na prova cobrar mnimo existencial, deve falar em reserva do possvel, e vice-versa. Assuntos intimamente ligados. deduzido da dignidade da pessoa humana, do EDD e da mxima efetividade. 15.4.1 Conceito Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Liga-se diretamente dignidade da pessoa humana (direito de respeito, de proteo e promoo). No mnimo o estado deve promover a vida digna. O problema definir quais bens indispensveis a uma vida humana digna. H autores que afirmam no haver como definir quais estes direitos, a priori, pois depende de estado para Estado, conforme as condies de vida e estilo. Ricardo Lobo Torres: no haveria um contedo definido. Esse posicionamento acaba indo de encontro com o prprio conceito de mnimo existencial. Ana Paula de Barcellos: compreende 4 direitos: educao bsica ( regra todas as pessoas podem exigir educao obrigatria e gratuita), sade (mais problemtico devido extenso), assistncia em caso de necessidade (LOAS) e acesso justia. Alguns falam do direito moradia: que seria o direito, de passar a noite, pelo menos, num abrigo. Os direitos sociais tem um mnimo existencial para garantir maior efetividade aos direitos sociais. Para que tais diretos sejam efetivamente atendidos, sem questionamento.

15.5 Ponderao entre o mnimo existencial e a reserva do possvel Daniel Sarmento tem posicionamento de que o mnimo existencial no absoluto e deve ser ponderado com a reserva do possvel, com direitos de terceiros. Alega que: direito sade deve ser analisada no caso concreto. Ingo Sarlet entende que no cabe ponderao, sustenta que no se pode opor reserva do possvel ao mnimo existencial, sempre que comprometer o ncleo bsico que classifica o mnimo existencial. A reserva do possvel pode afastar direitos sociais que no so do mnimo existencial.

74 15.6 Vedao de retrocesso social Os direitos sociais precisam ser concretizados, em razo da textura aberta. Parte da doutrina sustenta que quando o direito social concretizado, essa concretizao passaria a fazer parte do prprio direito social (contedo desse direito). como se a concretizao fizesse parte do contedo do direito, ela passaria a ter um status constitucional (sendo materialmente constitucional). A partir do momento em que o direito social necessita de concretizao constitucional como se a norma concretizadora passasse a fazer parte do prprio direito social, passa a ser a norma materialmente constitucional, por ser imprescindvel para o exerccio daquele direito. A partir do momento em que ocorre a concretizao do direito social, esta no pode mais ser objeto de um retrocesso. O direito social precisa de concretizao, esta norma conretizadora, que no constitucional, aps criada no pode retroceder, por configurar norma materialmente constitucional. Com base nisso, alguns doutrinadores sustentam que haveria esse princpio da vedao do retrocesso social (efeito cliquet), que abstrado dos princpios da segurana jurdica, da dignidade da pessoa humana, da mxima efetividade (art. 5, 1) e do Estado democrtico e social de direito. Significa que o grau de concretizao dos direitos sociais no poderia ser objeto de um retrocesso. Tambm chamado de proibio de retrocesso. Existem dois posicionamentos com relao a essa vedao: 1) Gustavo Zagrebelski (posicionamento + rgido): no poderia haver qualquer reduo no grau de concretizao atingido por um direito social. Ex.: licena maternidade passa para 6 meses, para ele, no poderia ser reduzido esse prazo posteriormente. Impede reduzir o grau de concretizao atingido por uma norma de direito social. A concretizao no pode ser reduzida. 2) Jos Carlos Vieira de Andrade: impedir qualquer grau de reduo do direito social acaba por engessar o legislador. Ex.: Presidente resolve priorizar o lazer, mas vem um novo Presidente e entende que a prioridade deve ser a segurana pblica. Se o grau do direito no puder ser reduzido, engessa tambm o PE. Esse autor entende que a vedao de retrocesso impede a revogao de uma norma concretizadora de um direito social apenas quando for arbitrria ou existir uma irrazoabilidade manifesta. Pode haver uma reduo, o que no pode ela ser arbitrria. Probe a revogao da concretizao quando esta se revelar manifestamente arbitraria ou desarrazoada. A vedao no impede qualquer reduo, impede a revogao arbitraria. Mais plausvel devido s necessidades prioritrias e limitao do oramento. Engessa-se o legislador e o executivo impedindo qualquer tipo de reduo. Direito constitucional 10.06.11

75 16 PODER CONSTITUINTE 16.1 Poder constituinte originrio Possvel quando houver mudana de estado ou mudana na constituio. 16.1.1 Natureza Poder constituinte esta acima da constituio dentro de uma viso positivista, como no se encontra dentro do ordenamento, o poder constituinte originrio no jurdico. um poder politico ou de fato, pois acima dele no h normas. O ordenamento jurdico comea a partir dele. Adotando-se uma concepo jusnaturalista, admitindo um direito natural acima do direito positivo, o poder constituinte seria um poder jurdico ou de direito. 16.1.2 Caratersticas Poder inicial No existe outro poder antes ou acima dele. Poder autnomo Cabe apenas a ele decidir a ideia de direito que ir prevalecer. Poder incondicionado No se sujeita a limitao formal ou material. A constituio uma ruptura. Atuar com independncia, autonomia e soberania, dentro da viso positivista. 16.1.3 Caractersticas segundo Abade Sieys Abade Sieys o principal terico do poder constituinte. Segundo ele o poder constituinte era um poder permanente, pois no se esgota no seu exerccio (quando cria a constituio no se esgota, fica em estado latente, na espera de nova atividade). O titular do poder constituinte a nao, mas com a evoluo, o titular o povo (conceito mais amplo). Tambm, o poder constituinte inalienvel, o seu titular (povo ou nao) nunca podem ser privados da possibilidade de querer alterar a constituio. A titularidade deste poder intransfervel, nunca pode ser passada a quem no seja titular. A distino entre o titular (quem detem o poder: povo ou nao) e exerccio. Exerccio pode ser legitimo (feito pelos representantes dos titulares assembleia constituinte) ou ilegtimo (exerccio usurpado golpe de estado). O poder constituinte originrio no totalmente incondicionado, ilimitado. incondicionado pelo direito positivo, pois representa um rompimento deste, mas se condiciona s normas de direito natural. 16.1.4 Flexibilizao da soberania De um lado a expanso do direito internacional e de outro o fortalecimento do sistema de proteo dos direitos humanos flexibiliza o conceito de soberania.

76 H limites transcendentes dirigidos ao poder constituinte material e advindos de imperativos do direito natural; ou de valores ticos; ou, ainda, de uma conscincia jurdica coletiva. Os imites transcendentes esto alm do direito positivo. Formula da injustia (Radbruch influencia Alexy): o direito extremamente injusto no direito. Ou seja, um direito injusto contraditrio, pois a finalidade do direito a justia e promoo social. 16.1.5 Limites por Jorge Miranda Limites materiais Dentro dos limites transcendentes pode-se estudar a proibio do retrocesso. Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e que sejam objeto de um consenso profundo no podem sofrer um retrocesso quando da elaborao de uma nova constituio. Quando se tem uma norma da constituio que viola as limitaes ilegtima. Limites imanentes: dirigidos ao poder constituinte formal, so limitaes relacionadas configurao do Estado luz do poder constituinte material ou prpria identidade do Estado de que cada constituio representa apenas um momento da marcha histrica. Limites heternomos: so aqueles provenientes da conjugao com outros ordenamentos jurdicos. Ex: constituio da Unio Europeia limita as constituies dos pases que a compem. 16.1.6 Poder constituinte originrio material o responsvel pela escolha do contedo a ser consagrado na constituio. Povo que escolhe a materia. 16.1.7 Poder constituinte originrio formal o responsvel pela formalizao do contedo escolhido. Assembleia constituinte que formaliza o contedo escolhido pelo titular. Os dois poderes esto ligados diretamente. Os limites imanentes se vinculam ao poder constituinte formal. 16.2 Poder constituinte decorrente ou derivado

decorrente Responsvel pela elaborao das constituies estaduais. A maioria entende que o responsvel pela elaborao de lei orgnica municipal no poder constituinte decorrente. Isto porque, somente no Brasil o municpio ente federativo. Nas demais federaes, no ente federativo. 16.2.1 Limitaes ADCT, 11. CF, 25: as constituies estaduais devem observar o modelo (princpios) estabelecido pela CF.
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.

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Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

Limitaes por Jos Afonso da Silva Do principio da simetria decorrem limitaes. So eles: 1. Princpios constitucionais sensveis Dizem respeito prpria essncia da organizao constitucional da federao brasileira. Consagrados no art. 34, VII, CF
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

Interveno somente pode ser feita pelo presidente (sobre estados e DF) ou pelo governador (municpios). No caso da violao dos princpios sensveis h um pressuposto para que o presidente decrete interveno no Estado ou DF, chamada de ADI interventiva, consagrada no art. 36, III, CF (instrumento de controle concentrado concreto surge a partir de violao concreta aos princpios sensveis).
Art. 36. A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.

Representao do PGR ADI interventiva, tambm chamada de representao interventiva. O nico legitimado o PGR, atuando como substituto processual no interesse da coletividade. A deciso do STF tem natureza politico-administrativa. Se o STF negar provimento, o presidente no pode decretar interveno. Se o STF der provimento o ato do presidente discricionrio ou vinculado? Na doutrina h divergncias, mas o entendimento majoritrio em razo do dispositivo do art. 12, II, lei 1079/50, entendendo que a lei foi recepcionada, o ato vinculado (presidente obrigado a decretar a interveno). Mas se o entendimento for o de no recepo da lei, o ato discricionrio. Maioria entende ser vinculado. 2. Princpios constitucionais extensveis Normas organizatrias da Unio extensveis aos Estados. A CF consagra normas de organizao de Unio que sero estendidas aos estados. Art. 28, CF.
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em

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segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.

Estende s eleies de governador as normas para eleio de presidente.


Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente.

O art. 75, CF estende normas do TCU ao TCE.


Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.

Art. 61, 1 traz matrias de competncia do presidente da republica, a CE atribuir a competncia respectiva ao governador, o mesmo se repete ao mbito municipal. A constituio estadual deve prever o mesmo qurum para aprovao de emenda constitucional estadual. O processo legislativo norma de observao obrigatria pelo estado. Assim como disposto sobre CPI (art. 58, 3) sendo estas extensveis implcitas. Normas de observncia obrigatria so as extensveis expressas e implcitas. Estas limitaes se referem tambm auto-organizao dos estados-membros. Estados membros se regulam pelos mesmos limites do poder constituinte decorrente. 3. Princpios constitucionais estabelecidos So aqueles princpios impostos de forma assistemtica pela CF aos estados membros. Chamado tambm de regra mandatria. Ex: art. 37, CF impe aos Estados, DF e municpios tambm. Art. 19, CF chamado de regra vedatrias, assim, como o art. 22 que traz limitao implcita, por atribuir privativamente Unio legislao sobre as matrias nele expressas.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

16.3 Poder constituinte derivado ou poder derivado reformador ou poder institudo No cria nova constituio, mas reforma, altera a constituio j existente.

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16.3.1 Limitaes O critrio adotado para classificar (maioria da doutrina) ... Temporais: impedem a modificao da constituio durante perodo determinado de tempo. Ex: constituio imperial (24) previa limite de 04 anos para alterao desta. No art. 60, CF no h limitao para o poder reformador. Circunstanciais: impedem a alterao da constituio durante determinadas situaes excepcionais, nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada. So elas (art. 60, 1): interveno federal (art. 34), estado de defesa (art. 137) e estado de stio (art.139) Formais: referem-se ao procedimento a ser observado na elaborao das emendas. Toda a formalidade que a CF prev para que haja alterao do seu texto. Todas estas formalidades so limitaes formais. So elas: 1. Com relao iniciativa: art. 60, I ao III, CF. PEC 1/3 camara do Senado ou dos deputados; presidente de repblica. Obs: a nica participao que o presidente pode ter no processo de elaborao de emenda a iniciativa. (ele no sanciona, no veta, no promulga e no manda publicar)

Direito constitucionais 17.06.11 Materiais: em princpio estranho pensar que o titular impe a ele mesmo limites que ele no pode afastar: as clusulas ptreas. Porque elas no podem ser afastadas? Finalidade das clusulas ptreas: basicamente, as finalidades das clusulas ptreas so as seguintes: Assegurar metas a longo prazo; Preservar a identidade material da Constituio; Assegurar o procedimento democrtico. 16.1 Teorias de justificao 16.1.1 Teoria do pr-comprometimento Adotada por Jonh Elster. As clausulas ptreas compreendem mecanismos de autovinculaao (precomprometimento) adotados pela soberania popular para proteger metas de longo prazo de suas prprias paixes e fraquezas. Comparao da clausula ptrea com a narrao de Homero e a Odisseia, sobre Ulisses. Evitar que a maioria se leve pelo canto das sereias, evitar que a maioria se leve por interesses prprios, por isso so acorrentadas pelas clausulas ptreas.

80 Mas, percebe que no se pode acorrentar a si, para no engessar o sistema. Ento cria uma segunda teoria, em que se acorrenta o outro com o receio deque, no futuro, ele se torne maioria, (Ulisses unbound Ulisses desacorrentado). Enredo: hoje somos maioria, mas amanha podemos no ser, ento vamos montar um sistema para que a minoria se vincula caso se torne maioria. 16.1.2 Teoria da democracia dualista Defendida por Bruce Ackerman. Divide a politica em ordinria :Politica exercida cotidianamente pelos representantes do povo e extraordinria: aquela em que as decises so adotadas pelo povo em momentos de intensa mobilizao cvica. Ex: ocorre nas revolues. Ao distinguir tais politicas, diz que a politica extraordinria esta em patamar superior ao da politica ordinria, esta deve observar o imposto pela politica extraordinria. 16.2 Clausulas ptreas no STF Art. 60, 4, CF consagra clausulas ptreas expressas. Mas, pode haver clausulas ptreas implcitas, no expressamente previstas neste artigo, conforme a finalidade.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

A CF no fala em tendente a modificar, mas a abolir. O STF entende que o que as clausulas ptreas protegem o ncleo essencial dos princpios e institutos consagrados no dispositivo e no a sua intangibilidade literal. 16.2.1 Forma federativa de Estado STF: a forma federativa de Estado, consagrada desde a constituio republicana de (1891) constitui-se em um principio intangvel da nossa CF. Na ADI 939 o STF entendeu que o principio da imunidade tributaria reciproca uma clausula ptrea decorrente da forma federativa de Estado 16.2.2 Voto O voto a nica clausula ptrea detalhada pela CF. o voto obrigatrio no clausula ptrea. 16.2.3 Separao dos poderes A separao dos poderes foi discutida com a criao do CNJ, entendeu-se que no se trata de violao a tal principio. 16.2.4 Direitos e garantias individuais Os direitos e garantias fundamentais so gnero das quais so espcies os direitos e garantias individuais, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos polticos e coletivos. Alguns autores interpretam o dispositivo como sendo abrangentes no apenas aos direitos e garantias individuais, mas tambm dos demais direitos fundamentais. Um deles Rodrigo Brando e Ingo Sarlet.

81 O STF entende que as clausulas ptreas no seriam todos os direitos fundamentais. No obstante os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5. Professor entende que alguns direitos fundamentais que soa clausulas ptreas, mas so implcitas na CF. Ex: [1] principio da anterioridade eleitoral art. 16(ADI 3685/DF caso da verticalizao), [2] principio tributrio da anterioridade art. 150, III, b, CF (ADI 939)
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

16.3 Clausula ptreas implcitas 16.3.1 Art. 60, CF


Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Implcito por determinar limitaes ao poder constituinte derivado e que no pode ser modificada no seu ncleo. Dupla reviso: altera-se uma limitao por emenda e faz-se uma segunda emenda com nova disposio diversa. Por se tratar de limites ao poder reformador, no tendo sentido ele prprio poder alterar suas prprias limitaes. Poderia ocorrer a dupla reviso, que no aceita pela maioria da doutrina. A dupla reviso se d quando se altera as limitaes da constituio para possibilitar mudana da constituio que antes no era possvel. Consiste em fraude a Constituio. Ex.: Reforma poltica que no se consegue o qurum mnimo (extingue o de 3/5 por emenda e prope nova emenda reduzindo o qurum). PEC para se revogar o art. 60, 4, IV da CF, com o objetivo de se propor outra PEC para se instituir a pena de morte para crimes hediondos. Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva defendem o art. 60 como clausula ptrea.

82 16.3.2 Forma republicana e sistema presidencialista Art. 2, ADCT.


Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.

Plebiscito surgiu porque na constituinte havia grupo de parlamentarista que queria o sistema, como no conseguiram instituir tal sistema de governo, deixaram tal dispositivo do ADCT para que o povo escolhesse. Ivo Dantas defende que tanto a republica quanto o presidencialismo so clausulas ptreas. Utiliza dois argumentos: [1] previso do plebiscito deve ser interpretada como uma transferncia por parte do constituinte originrio para o poder reformador sobre os dois assuntos e [2] os sistema parlamentarista seria incompatvel com a separao dos poderes consagrada como clausula ptrea. Segundo entendimento: uma modificao futura seria possvel, desde que submetida a uma nova consulta popular. 16.4 Diferena entre reforma e reviso Reforma o meio ordinrio de alterao da CF. Reviso a via extraordinria. A reforma o mecanismo comum, cotidiano de alterao da CF. pontual. Submete-se s limitaes formais e substanciais. A reviso extraordinria e j ocorreu em 1993 e 1994. Art. 3 ADCT traz limitaes temporal (05 anos), formal (processual) (sesso unicameral) e circunstanciais (materiais) (mesmas limitaes previstas no art. 60, para a reforma).
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

17 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO 17.1 Teoria da desconstitucionalizao Desenvolvida por Esmein na linha terica de Carl Schimitt. Defende a concepo politica de constituio que divide a constituio em propriamente dita e leis constitucionais. Constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso politica fundamental (direitos fundamentais, forma federativa de estado, organizao dos poderes) matrias constitucionais. As materiais constitucionais consagradas em norma faz norma materialmente constitucional. Ex: Art. 1, art. 2, art. 5.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;

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IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

O restante da constituio so apenas leis constitucionais. So formalmente constitucionais, embora no tenham contedo prprio de uma constituio. Tudo o que esta no texto da constituio formalmente constitucional. Todas as normas que tratam das matrias constitucionais so materialmente constitucionais. As que tratam de materia constitucional e esto no texto da constituio so tanto materialmente quanto formalmente constitucionais. As que tratam de materia mas esto fora do texto so apenas materialmente constitucionais. Ex: pacto So Jos da Costa Rica ( materialmente constitucional, mas no formalmente). De acordo com a teoria da desconstitucionalizao, quando do surgimento de nova constituio, as normas constitucionais anteriores que forem apenas formalmente constitucionais podero ser recepcionadas como norma infraconstitucionais. As materiais so revogadas, se incompatveis com a nova constituio. A maioria da doutrina no admite a teoria. No Brasil, quando surge um nova constituio, a constituio anterior fica inteiramente revogada. 17.2 Teoria da recepo O ordenamento jurdico formado pela CF, pelas leis e pelos regulamentos. A teoria da recepo trata da relao entre uma constituio nova e as normas infraconstitucionais anteriores (CF totalmente revogada e as leis e regulamentos podem ser recepcionados pela nova constituio). Quando do surgimento de uma nova constituio, as normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatveis sero recepcionadas, as materialmente incompatveis sero no recepcionadas. Mas, e nos casos de normas materialmente compatveis e no formalmente incompatveis? Ex: CTN lei ordinria, de 1966. A CF-67 e a CF-88 dizem que a norma de direito tributrio deve ser regulada por lei complementar. A incompatibilidade veio em razo da nova constituio. Ento, o CTN foi recepcionado com status de lei complementar. CTN nasceu compatvel com a CF da poca. A incompatibilidade formal superveniente, em regra, no impede a recepo, mas faz com que o ato adquira uma nova roupagem, um novo status. Exceo: quando a incompatibilidade formal esta relacionada competncia de entes federativos diversos. Ex: competncia era do estado e passa a ser da unio, ou era do municpio e passou a ser do estado. No pode haver recepo. Gs canalizado no foi recepcionado, pois foi alterada a competncia. Normas de recepo vale tambm para os casos de emenda. Ex: emenda que altera a maioridade de 18 para 16 anos, o art. do CP no seria recepcionado pela emenda.

84 17.3 Teoria da constitucionalizao superveniente A norma nasce inconstitucional mas p constitucionalizada por uma emenda ou constituio superior. Ex: norma nasce formalmente inconstitucional com a constituio da epoca, e depois, antes do STF declarar a inconstitucionalidade vem uma emenda na nova constituio ou uma nova constituiao e a torna constitucional, a compatibiliza com a constituio. O STF no admite a constitucionalidade superveniente. Uma lei inconstitucional uma ato nulo, j nasceu morta. Direito constitucional 21.06.11 17.4 Repristinao a vigncia da norma revogada pela revogao da norma revogadora. O direito constitucional admite apenas a repristinao expressa. A repristinao tcita no admitida no mbito constitucional em razo dos princpios da segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais. O que impede a repristinao tcita no direito infraconstitucional a LICC (art. 3). 17.4.1 Efeito repristinatrio tcito Tambm chamado de repristinao tcita. 1. Lei n. 9868/99 art. 11, 2: uma lei A revogada por uma lei B, porm ao invs da lei B ser revogada por uma lei C, o STF suspende a eficcia da lei B, neste caso, se o STF no se manifestar a lei A volta a ter vigncia. Lembrando que a medida cautelar uma medida precria e seu efeito, em regra, ex nunc. Se o STF no quiser que a lei A volte a viger, deve faze-lo de forma expressa. 2. Uma lei A revogada por uma lei B, porm a lei B declarada inconstitucional pelo STF, neste caso, em ADI, quanto ao mrito, a deciso tem efeito ex tunc. Segundo o STF lei inconstitucional ato nulo. O STF, em razo disso, entende que a lei anterior volta a ser aplicada novamente, j que a que a revogou era nula. Para o professor no seria caso de repristinao porque no existe uma lei C. A repristinao tcita s ser admitida quando a deciso definitiva de mrito declara a lei inconstitucional com efeitos ex tunc. Como a lei B j nasceu inconstitucional a lei A no poderia ter sido revogada pela lei B. Se a lei A tambm for inconstitucional o STF ter que dizer expressamente que a lei A no voltar a produzir efeitos. Estes efeitos so criaes doutrinarias, no tem previso legal. 17.5 Mutao constitucional So processos informais de alterao do contedo da constituio sem que haja qualquer modificao em seu texto. Criada por Labaud e desenvolvida por Jellinek. A mutao se contrape reforma. Pois, se constitui em processo informal de alterao da constituio.

85 Raro nos pases que possuem constituio extensa. A mutao nos sistemas common law se d pelos costumes. O processo mais comum de mutao ser o de interpretao nos sistemas de civil law. O art. 52, X, CF discutido como mutao constitucional na reclamao 4335 AC. A mutao constitucional defendida : em vez de o Senado suspender a execuo da lei, o Senado apenas daria publicidade deciso do STF. 17.5.1 Critrios para a aferio de legitimidade (Canotilho) 1. Ser uma interpretao comportada pelo texto da norma/programa normativo o texto da norma, como a norma se exterioriza, se expressa. 2. No pode violar os princpios estruturantes da CF. (separao dos poderes, estado democrtico, federativo, dignidade da pessoa humana) Ento para Canotilho, a mutao do ar.t 52, X seria ilegtima. 18 DIREITOS DE NACIONALIDADE Nacionalidade um vinculo jurdico politico entre Estado e individuo que faz deste um componente ligado ao conceito de povo. 18.1 Espcies de nacionalidade 18.1.1 Nacionalidade primaria ou originaria A pessoa que tem a nacionalidade originaria brasileira considerada brasileira nata. As hipteses esto no art. 12. I, CF.
Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mebrasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007)

Critrios de nacionalidade Territorial ou ius soli: critrio adotado por pases de imigrao, com territrio imenso e pouca populao. Ex: Brasil. o critrio ius solis o critrio funcional (pais estarem em servio no Brasil). No critrio funcional o pais de origem reconhecer a nacionalidade originaria da criana. Ex: diplomata, consul. Ambos os pais devem estar a servio do seu pas ou um estar acompanhando o outro. Deve ser a servio do seu prprio pas, no pode estar a servio de outro pas. Sanguneo ou ius sanguinis, da ascendncia ou da filiao: critrio adotado por pases de emigrao, para manter os laos com o pas de origem. No Brasil adota-se o critrio sanguneo em conjugao com o critrio funcional.

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Sanguneo + registro na repartio brasileira competente: filho de brasileiro ou brasileira que nasce no exterior, mesmo que no venha a residir no Brasil, basta registralo em repartio competente. Mas, pode ser que o pas no admita a dupla nacionalidade, apenas admitia o ius soli, ento a criana pode vir a residir no Brasil e fazer a opo pela nacionalidade brasileira quando da maioridade (critrio jus sanguinis + critrio residencial). Adoo: h autores que sustentam que por meio da adoo poderia tambm se atribuir a nacionalidade brasileira originaria com base no art. 227,3 que no permite a distino entre os filhos. No pacificado. 18.1.2 Nacionalidade secundaria ou adquirida Pessoa reconhecida como brasileiro naturalizado. Art.12, II, CF. A nacionalidade decorre de um ato de vontade. O individuo opta pela nacionalidade. H duas possibilidades.
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de trinta anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

Naturalizao tcita ou grande naturalizao: o individuo no precisa manifestar expressamente a vontade. Se no fizer na da automaticamente adquire a nacionalidade. No depende de manifestao expressa do individuo. Adotado por pases em formao. Adotada pela constituio de 1824 e 1891. Naturalizao expressa: adotada pela CF-88. Divide-se em ordinria (art. 12, II, a, CF) e extraordinria (art. 12, II, b, CF). Na forma da lei: estatuto do estrangeiro lei 6815/80 Art. 112 e 115, 2. O entendimento que a naturalizao ordinria ato discricionrio, o Brasil no se obriga a conferir a nacionalidade brasileira. As pessoas no possuem o direito publico subjetivo sobre a nacionalidade brasileira. A naturalizao extraordinria ou quinzenria exige quinze anos de residncia no Brasil, no ter condenao penal e requerimento de nacionalidade brasileira. Esta hiptese trata-se de ato vinculado. A pessoa, cumprindo os requisitos tem o direito publico subjetivo, pela expresso desde que requeiram, caso em que o STF entende que a pessoa basta fazer o requerimento para adquirir a nacionalidade. 18.1.3 Quase nacionalidade Hiptese prevista no art. 12, 1, CF apenas para portugueses. Exige reciprocidade de Portugal.

87 So atribudos aos portugueses equiparados os direitos de brasileiros naturalizados, mesmo a CF no dizendo. Tem o mesmo direito do brasileiro nato, exceto os casos previstos na CF (esta a diferena entre nato e naturalizado). O portugus equiparado tem os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado ou, em outras palavras, os mesmos direitos de um brasileiro nato com as excees previstas na CF. 18.1.4 Diferenas de tratamento entre natos e

naturalizados A lei no pode estabelecer diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, somente a CF. As diferenas so: 1. Cargos privativos segundo os critrios: a. Linha sucessria do presidente da republica i. Presidente ii. Vice-presidente iii. Presidente da cmara dos deputados (casa de representantes do povo) iv. Presidente do senado (rgo de representantes dos Estados) v. Presidente do STF (todos os ministros do STF devem ser brasileiros natos, pois a presidncia do STF rotativa conforme a antiguidade). Obs: presidente do CNJ deve ser brasileiro nato, pois ser sempre o presidente do STF (art. 103 B, 1) b. Segurana nacional i. Diplomatas ii. Oficial das foras armadas iii. Ministro de Estado da defesa 2. Seis dos assentos do conselho da republica (rgo de conselho do presidente em casos de crises) devem ser brasileiros natos. Art. 89, VII, CF 3. Propriedade de empresa jornalstica, de radio-difusao sonora e de sons e imagens (art. 222, CF). O proprietrio deve ser brasileiro nato ou naturalizado h pelo menos 10 anos. 4. Extradio: brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma. O brasileiro naturalizado pode ser extraditado se o crime comum foi praticado antes da naturalizao ou se for comprovado o envolvimento em trafico ilcito de entorpecentes. Art. 5, LI, CF. 18.1.5 Questes jurisprudenciais O estrangeiro casado com brasileira ou com filho brasileiro pode sofrer extradio? Sim, sumula 421, STF. No caso da extradio a pessoa pratica crime em outro pas e o pas pede a extradio da pessoa. No se discute a pratica do crime dentro do Brasil. Na expulso, o ato nocivo praticado dentro do territrio nacional, sendo expulso deste. Neste caso temos a sumula 01, STF, a expulso no pode ocorrer se o estrangeiro for

88 casado com brasileira ou tenha filho brasileiro dependente da economia paterna (aplicvel ao caso contrrio tambm). Entrega ou surrender diferente da extradio: a pessoa entregue a uma jurisdio internacional da qual o prprio Brasil faz parte e manifestou expressamente a sua adeso. (Ex: TPI) 18.2 Perda da nacionalidade Art. 12, 4 traz duas hipteses:
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

18.2.1 Ao de cancelamento da naturalizao Somente se aplica aos brasileiros naturalizados. 18.2.2 Naturalizao voluntaria Aplicvel aos brasileiros natos e naturalizados. A ressalva feita pela alnea a do 4, art. 12, CF se aplica apenas aos brasileiros natos. O brasileiro que tiver a naturalizao cancelada no admite nova naturalizao. (hiptese do inciso I). Na segunda hiptese, para Jose Afonso da Silva, a nacionalidade pode ser readquirida como brasileiro nato (minoria). Para a maioria (Valerio Mazuoli, Alexandre de Moraes) adquire a nacionalidade como brasileiro naturalizado. Por vontade passou a ser estrangeiro para a legislao brasileira, se quiser ser novamente brasileiro, dever passar por aquisio de nacionalidade por ato de vontade, razo pela qual ser naturalizado. Direito constitucional 01.07.11 19 DIREITOS POLTICOS 19.1 Espcies 19.1.1 Direitos polticos positivos So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Direito de sufrgio a essncia do direito poltico (de votar e ser votado). o direito poltico em si. O voto o exerccio desse direito. J o escrutnio o modo como o exerccio se realiza. O sufrgio pode ser: a) Restrito: aquele que restringe a participao em razo de algum critrio, muitas vezes arbitrrio. So espcies dele: - Sufrgio capacitrio: exige capacidade intelectual;

89 - Sufrgio censitrio: em razo de condio especial, por exemplo, condio econmica (Constituio 1824); - Sufrgio restrito em razo do sexo: primeira Constituio que consagrou o voto para as mulheres foi a de 1934. b) Universal: deve ser adotado num Estado Democrtico. Permite que todos participem da vida poltica do Estado. No Brasil, h algumas restries: idade mnima, nacionalidade, alistamento eleitoral esses requisitos no retiram a universalidade do sufrgio. So requisitos apenas tcnicoformais. Se no tiver a nacionalidade brasileira no pode exercer direitos polticos. H estrangeiros (exceo) que podem exercer direitos polticos no Brasil, so os portugueses equiparados (quase nacionalidade art. 12, 1)

Alistabilidade capacidade eleitoral ativa. o direito de votar. Caractersticas do voto: a) Direto (regra) clusula ptrea; Exceo: Presidente (art. 81, 1) vacncia nos 2 ltimos anos de mandato.
1 Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

b) Valor igual para todos (one man, one vote / one person, one vote); c) Peridico; d) Livre; e) Personalssimo. O voto no universal, e sim o sufrgio. Assim como no secreto. O escrutnio (exerccio do voto) que secreto A periodicidade do voto se manifesta com a periodicidade das eleies. Que uma caracterstica republicana de alternncia do poder. O voto trata-se de algo intransfervel, somente o prprio titular quem pode exerc-lo. Obrigatoriedade do voto: no Brasil, o voto e alistamento so obrigatrios para uns, e facultativos para outros. Isto significa que mesmo que a pessoa esteja alistada, no obrigada a votar. A obrigatoriedade do voto no clusula ptrea expressa. - Obrigatrio: para os que tm entre 18 e 70 anos. - Facultativo: - para os que tm entre 16 at os 18 anos; - analfabetos, e, - para os que tm mais de 70 anos. Para estes, tanto o alistamento eleitoral quanto o voto so facultativos. Art. 14, 1:
1 O alistamento eleitoral e o voto so: I obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

So inalistveis:

90 Os conscritos (quem presta servio militar obrigatrio), abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios durante o perodo de servio militar obrigatrio (no prestaram antes, deixaram para prestar aps a faculdade)
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.

Elegibilidade capacidade eleitoral passiva. o direito de ser votado. No Brasil, a cidadania adquirida progressivamente at que se atinja a plena cidadania com 35 anos (idade mnima para poder concorrer a todos os cargos, exercer a plena cidadania). H a exigncia das idades mnimas, e outras condies de elegibilidade (art. 14, 3): A idade mnima de 35 anos exigida para presidente, vice e senador; 30 anos para governador e vice; 21 anos para prefeito, vice, deputados e juiz de paz e 18 anos para vereador. A CF estabelece condies de elegibilidade, determinadas no art. 14, 3
3 So condies de elegibilidade, na forma da lei (ordinria): I a nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

Segundo o STF, os casos de inelegibilidade no se confundem com os casos de elegibilidade do 3. As condies de elegibilidade so regulamentadas por lei ordinria, estas no se confundem com o art. 14, 9, que se refere s outras hipteses, outros casos de inelegibilidade. Havia duvidas com relao ao art. 14, 9 que traz que outras hipteses de inelegibilidades so trazidas por lei complementar, o que fazia que alguns entendessem que o art. 14, 3 e 9 deveriam ser interpretados em conjunto. Hipteses de inelegibilidade prevista na LC 64/90 alterada pela LC 135/10 (lei da ficha limpa) As condies de elegibilidade e hipteses de inelegibilidade devem ser analisadas no registro da candidatura. Mas, existe uma exceo com previso legal, qual seja a idade mnima, que deve ser analisada na data da posse. (art. 11, 2, lei 9504/97)

19.1.2 Direitos polticos negativos So as normas que importam em uma privao dos direitos polticos.

91 So restries participao do individuo. Esse direito vai impedir a participao do individuo na vida politica do Estado. Inelegibilidade A doutrina faz uma distino: 1. Inelegibilidade absoluta: est relacionada a alguma caracterstica pessoal e no admite desincompatibilizao. Somente a Constituio pode estabelecer. nico caso: art. 14, 4:
4 So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.

Os analfabetos tm capacidade ativa, podem votar, tem a faculdade para votar, mas no possuem capacidade passiva, no podem ser votados. A constitucionalidade deste dispositivo foi questionada por meio de ADI no sentido de que os inelegveis analfabetos viola o principio da isonomia, do sufrgio universal. O princpio da unidade da constituio (trata-se de norma originaria que no pode ser inconstitucional) impede que este artigo seja afastado da constituio sendo inconstitucional. Inalistveis: - Estrangeiros (com exceo do portugus equiparado art. 12, 1), e, - Conscritos, durante o servio militar obrigatrio (abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios). 2. Inelegibilidade relativa: geralmente admite desincompatibilizao. Podem decorrer de cargos eletivos ou no eletivos. So basicamente 4 hipteses, sendo as duas mais importantes: a) Lei complementar: que pode estabelecer outros casos de inelegibilidade art. 14, 9, CF (LC 64/90, alterada pela lei da ficha limpa questionada no STF acerca da sua aplicao s eleies do ano que foi criada, ou seja, 2010, que no foi aceita pelo principio da anterioridade eleitoral). b) inelegibilidade relativa por cargo no eletivo: Militares 8 do art. 14, membros da magistratura (art. 95, nico, III, CF) e do MP (art. 128, 5, II, e, CF) (se quiser concorrer, deve renunciar ao cargo)
8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: III - dedicar-se atividade poltico-partidria. 5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedaes: e) exercer atividade poltico-partidria;

c) Em razo do cargo: apenas cargos do PE podem gerar inelegibilidade (no existe em relao a cargos do PL). Em relao aos cargos do PE, existem duas hipteses de inelegibilidade:

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Reeleio: at 98 no era admitida a reeleio, em 97 houve emenda instituindo a reeleio. Pode-se concorrer uma vez reeleio. Ela pressupe mandatos consecutivos, no alternados. Refere-se a mais de duas eleies consecutivas. STF decidiu que, pela continuidade administrativa, no havia motivo para desincompatibilizar.

Casos de substituio (presidente viaja e vice substitui), pelo dispositivo, no poderia haver reeleio. Assim como nos casos de sucesso (presidente morre e o vice assume sucede). Ex.: caso Mrio Covas e Geraldo Alckmin: No primeiro mandato, o Alckmin substituiu Covas algumas vezes, no segundo mandato, Mario Covas faleceu, e o Alckmin sucedeu (passou a ser o Governador). Nas eleies seguintes, Alckmin foi candidato a Governador de So Paulo e foi eleito. Art. 14, 5:
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente.

STF RE 366488 SP: A simples substituio no impede que o vice possa concorrer reeleio. Apenas no caso de sucesso definitiva que se conta como mandato. Em substituio no se conta o mandato. A sucesso definitiva, enquanto a substituio temporria. O STF entende que o art. 14, 5 norma sobre inclusiva, trata de mais hipteses do que deveria tratar. Para concorrer a outro cargo: quem concorrer outro cargo executivo deve haver desincompatibilizao. Ex.: caso Garotinho e Benedita (eleies de 98). Nas eleies seguintes, ele quis concorrer ao cargo de Presidente da Repblica. Ele precisa se desincompatibilizar 6 meses antes das eleies e foi candidato a Presidente. A esposa dele foi candidata a Governadora do Rio. Art. 14, 6
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

d) Em razo do parentesco: art. 14, 7:


7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.

Essa hiptese da inelegibilidade em razo do parentesco, conhecida como inelegibilidade reflexa: o parente atingido pela inelegibilidade do titular do cargo. Como existia a possibilidade de reeleio do Garotinho, como se ela (Rosinha) estivesse exercendo um segundo mandato. Ento, como o titular poderia ser candidato reeleio, o cnjuge e os parentes tambm poderiam.

93 Se o prprio Garotinho fosse candidato, ele poderia concorrer sem se desligar do cargo; para ela concorrer, ocorreu a desincompatibilizao. Nenhum deles poderia depois se candidatar depois. Para governador e senador possvel a candidatura por outro estado do cnjuge. No caso do prefeito, cnjuge e afins no podem ser prefeitos, vereadores, dentro daquele municpio, do territrio de jurisdio do titular. Ex: Marisa no poderia se candidatar presidncia, mesmo que lula renunciasse 06 meses antes. Pois uma reeleio j havia sido computada. Havendo possibilidade do chefe do executivo em concorrer reeleio, caso ele se desincompatibilize do cargo, existe a possibilidade do cnjuge ou parente concorrer ao cargo. Neste caso, considerada como uma segunda eleio, ou seja, eles no podero ser candidatos nas eleies seguintes. A CF admite uma reeleio, da mesma forma, o cnjuge ou parentes podem ser candidatos reeleio, mas se forem eles que concorrero reeleio, devem se desincompatibilizar. Quando a CF fala de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, diz, que o impedimento passa do substituto aos seus parentes. O STF tem smula vinculante 18 que trata deste tema.
A dissoluo da sociedade ou do vinculo conjugal no curso do mandato no afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, 7, CF.

Acontecia que alguns chefes do executivo se divorciavam no curso do mandato para que o cnjuge pudesse se candidatar (Roseane Sarney). O STF adotou a smula para evitar a fraude. Perda e suspenso dos direitos polticos Doutrina e jurisprudncia diferenciam ambos. Entendem que a perda dos direitos polticos definitiva e a suspenso temporria. A CF no admite a cassao dos direitos polticos. A cassao uma retirada arbitraria dos direito polticos. O art. 15 s admite perda e suspenso. A cassao incompatvel com o EDD.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

Se um brasileiro naturalizado e h cancelamento, ele perde os direitos polticos, pois perdeu a nacionalidade e no poder recupera-lo. A incapacidade civil absoluta considerada suspenso, pois a pessoa pode adquirir capacidade. A condenao criminal enquanto durar os efeitos trata-se de suspenso.

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A grande maioria da doutrina, no direito constitucional, considera a hipteses do inciso IV como sendo de perda (direito eleitoral no entende assim). (Jose Afonso da Silva, Alexandre de Moraes). Para Novelino equivocado, pois a CF no prev a perda em carter definitivo. Os direitos polticos podem ser recuperados com a regularizao da situao. Mas, para prova objetiva trata de perda. No caso de improbidade administrativa trata-se de suspenso. 20 CONCEPES DE CONSTITUIO Diferentes formas de anlise da constituio, sob ngulos distintos. Cada uma das concepes v a constituio de uma forma diferente, a partir de um determinado fundamento. Fundamental recordar dos nomes dos principais expoentes das concepes. 20.1 Concepo sociolgica Defendida por Ferdinand Lassalle. Defendida na Prussia, em uma conferencia em 1862. Nessa poca, na Europa, a constituio no era documento jurdico, mas politico. 20.1.1 Constituio escrita ou jurdica X constituio real ou efetiva Ideia de Ferdinand Lassalle: no estado h constituio escrita (documento) e ao lado desta h outra constituio, qual seja a real ou efetiva, que se trata daquela formada pela soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Afirma que o estado tem o documento constitucional (elaborado pelo poder constituinte) e nos estados h a constituio efetiva, formada pelo que acontece na realidade. Dentro desta concepo se a escrita no corresponder efetiva, a que prevalecer sempre ser a efetiva. Havendo conflito entre as duas espcies prevalece a constituio efetiva ou real. Ferdinand Lassalle afirma que se a constituio escrita no corresponder realidade no passara de uma folha de papel. 20.2 Concepo politica O principal expoente Carl Schimidt, de 1928. De acordo com esta concepo, o fundamento da constituio se encontra na deciso politica fundamental que a antecede. Diferencia assim, constituio propriamente dita (normas que decorrem de deciso politica fundamental direitos fundamentais, estrutura do estado, organizao dos poderes) e leis constitucionais (demais normas). Tais normas so formalmente iguais, mas so materialmente distintas. 20.3 Concepo jurdica Defendida por Hans Kelsen, 1925. Entende que a constituio formada por um conjunto de normas, portanto uma lei como todas as demais, cujo fundamento se encontra no plano jurdico. Afirma que o fundamento da constituio jurdico, no se encontra no plano sociolgico, politico. Contrape Ferdinand Lassalle afirmando que a constituio no estabelece o que , mas o que deve ser. Diferencia a constituio em sentido logico-jurdico de constituio em sentido jurdico-positivo.

95 Kelsen afirma que tem que obedecer a constituio em sentido jurdico-positivo (feita pelo constituinte originrio), e que acima da constituio h uma norma fundamental hipottica (constituio em sentido lgico-jurdico), esta norma hipottica por ser pressuposta e no posta, no positivada em nenhum ordenamento, mas pressuposta por toda sociedade. Esta norma fundamental hipottica, pressuposta pela sociedade, dispe que todos devem obedecer a constituio. A sociedade pressupe que esta norma existe para que possa obedecer a constituio. 20.4 Concepo normativa ou culturalista Defendida pelo alemo Conrad Hesse, 1959. O reconhecimento da normatividade da constituio foi fundamental para a mudana de concepo. A constituio passou de documento politico para documento normativo. Esta concepo foi desenvolvida para combater a tese de Ferdinand Lassalle. Ainda que seja inegvel que muitas vezes uma constituio jurdica possa sucumbir a realidade, deve-se atribuir a esta constituio uma fora normativa capaz de modificar esta mesma realidade. Para isso necessrio que exista uma vontade de constituio e no apenas uma vontade de poder. 21 MTODOS DE INTERPRETAO DA

CONSTITUIO Fala-se em mtodos prprios de interpretao da constituio pelo fato de possuir a CF uma estrutura aberta de normas, sobretudo as de direitos fundamentais. Mtodos de Ernest Behurfeur 21.1 Mtodo hermenutico clssico ou jurdico Afirma que a CF uma lei como as demais, razo pela qual deve ser interpretada pelos mesmos mtodos tradicionais utilizados na interpretao das leis. Parte da chamada tese da identidade. Identidade entre lei e constituio. Utiliza-se os mesmos elementos defendidos por Savigny: histrico, gramatical ou literal, logico ou sistemtico. Elementos desenvolvidos por Savigny so insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo a interpretao constitucional. Ningum nega a importncia dos elementos o que se questiona a suficincia destes elementos. 21.2 Mtodos cientfico espiritual Busca os valores subjacentes constituio. uma mtodos valorativo. Os valores da constituio so consagrados na interpretao. O preambulo da CF um importante reduto axiolgico, tem-se os valores supremos da sociedade. o mtodo que se utilizou para julgar a unio homoafetiva. Tambm pode ser chamado de : 1. Mtodo integrativo: Por ser a constituio o principal elemento de integrao comunitria, o interprete deve buscar solues que favoream a sua unidade. A CF deve ser interpretada como um todo. 2. Mtodo sociolgico: pois leva em considerao fatores extra constitucionais como a realidade social. Canotilho critica, pois afirma ser muito mais uma feio politica do que jurdica, por considerar a realidade social em cada momento.

96 21.3 Mtodo tpico problemtico Utiliza topos: forma de raciocnio, de argumentao, um esquema de pensamento. So extrados da jurisprudncia, doutrina ou do senso comum. problemtica por ser um mtodo de interpretao em torno de um problema a ser resolvido. Critica: a soluo deve partir da norma para o problema, no o contrario. Pode gerar um casusmo. 21.4 Mtodo hermenutico concretizador A interpretao e aplicao constituem um processo unitrio. S se fala em interpretao se for aplica-la ao caso concreto. S interpreta para aplicar e aplica se interpretar. H trs elementos bsicos: [1] norma a ser concretizada, [2] problema a ser resolvido e [3] compreenso previa do interprete. A principal diferena deste mtodo para o anterior que nele h uma primazia da norma sobre o problema a ser resolvido. 21.5 Mtodo normativo estruturante A concretizao da norma constitucional estruturada por Muller a partir de vrios elementos, que so etapas na concretizao. Trata-se de um mtodo concretista. A norma vai sendo concretizada a partir de vrios elementos: metodolgicos (elementos tradicionais de interpretao e os princpios instrumentais), dogmticos (doutrina e jurisprudncia), tericos (fornecidos pela teoria da constituio) e de politica constitucional (ex: reserva do possvel).