A LUTA PELO DIREITO Antonio de Jesus Trovo ctrovao@uol.com.

br Rudolph von Ihering considerado, com justia, um extraordinrio jurisconsulto, rivalizando certamente, dentro do mbito filosfico do sculo XIX, com Savigny. Dele disse Edmond Picard, autor de "O Direito Puro, Senador, professor da Universidade de Bruxelas e representante da Ordem dos Advogados na Corte de Cassao da Blgica, que Ihering, extraordinrio jurisconsulto, o maior do sculo XIX, vmente posou de romanista e que malgrado suas obras consagradas ao estudo aprofundado do Direito Romano (O Esprito do Direito Romano), na realidade seu gnio jurdico tirou-o dos limites demasiadamente estreitos desse estudo, para lev-lo a proclamar algumas das verdades jurdicas mais significativas e mais profundas. Assim, toda sua vida Ihering trabalhou no desenvolvimento de sua tese bsica, constante de um dos captulos do "Esprito do Direito Romano, na qual Ihering, afastando-se das teorias geralmente admitidas, desde Hegel, segundo as quais a substncia do Direito consiste na vontade, estabeleceu que os direitos nada mais so do que decorrentes de uma noo de utilidade ou de interesse juridicamente protegido. Da, Ihering partiu para uma tese nova, mais abrangente, pertinente finalidade da ordem jurdica, aplicando ao Direito a teoria da evoluo. Ihering trabalhou toda sua vida nessa obra, inacabada, na tentativa de provar que o objetivo cria todo o direito e que no existe um s princpio jurdico que no deva sua origem a um objetivo, isto , a um motivo prtico. Mas com "A Luta pelo Direito", no original "Der Zweck im Recht", considerada por Laveleye a "Bblia da Humanidade Civilizada", que Ihering desenvolve uma das teses fundamentais do positivismo jurdico e insculpe definitivamente seu nome dentre aqueles que mais contriburam para a construo do arcabouo jusfilosfico moderno. "A Luta pelo Direito", antes de ser revista e publicada, foi originariamente resultado de uma conferncia proferida por Rudolph von Ihering, na primavera do ano de 1.882, na Sociedade Jurdica de Viena. O prprio autor no a considerava uma tese de pura teoria jurdica, mas uma tese de moral prtica, destinada principalmente a despertar nos espritos essa disposio moral que deve constituir a fora suprema do Direito: a manifestao corajosa e firme do sentimento jurdico (prefcio, escrito em 24.12.1888). Acreditava Ihering que o sucesso de sua tese, com as sucessivas reedies de seu trabalho, era devido convico dominante no grande pblico da exatido da idia fundamental, que era para ele to incontestavelmente justa e irrefutvel, que consideraria perdido o tempo que porventura gastasse a defend-la contra aqueles que a combatem. Ihering no considerava nova sua tese. Cita, por isso, Kant: "Aquele que anda de rastos como um verme nunca dever queixar-se de que foi calcado aos ps", para finalizar considerando que essa idia, cerne de seu trabalho, est escrita e enunciada de mil maneiras no corao de todos os indivduos e de todos os povos enrgicos e que seu nico mrito pessoal consiste em t-la estabelecido sistematicamente e desenvolvido com rigorosa exatido. Finalmente, antes de iniciar o desenvolvimento de sua tese, Ihering faz um duplo pedido a seus

leitores: o primeiro, no sentido de que no procurem desnaturar suas idias, para critic-las, porque seu trabalho no significa a defesa da discrdia, dos pleitos, do esprito questionador e demandista, mas apenas repele a indigna tolerncia da injustia, que o efeito da covardia, da indolncia, do amor ao descanso; o segundo, o de que ou o leitor concorde com suas idias, ou no se limite to-somente a desaprovar e negar sem ter uma opinio prpria, que possa resolver o dilema de qual deve ser a atitude de algum que tenha seu direito calcado aos ps. Afirma assim Ihering que aquele que puder opor sua resposta uma outra soluo defensvel, isto , concilivel com a manuteno da ordem jurdica e com a idia da personalidade, t-lo- batido. Hoje podemos afirmar que esse duplo pedido foi certamente diversas vezes desatendido, mas tambm certo que dificilmente outra soluo poder ser mais apropriada que a brilhantemente exposta pelo ilustre jurisconsulto germnico. Para Ihering, a paz o fim que o Direito tem em vista e a luta o meio de que se serve para o conseguir. A vida do Direito uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes de indivduos. Todos os direitos da humanidade foram conquistados atravs da luta e todas as regras bsicas de qualquer ordenamento jurdico, diz o autor, devem ter sido, na sua origem, arrancadas queles que a elas se opunham e todo o direito, quer o de um povo, quer o de qualquer particular, faz presumir que se esteja decidido a mant-lo com firmeza (ou ser perdido). Essa a idia central da monografia que ora examinamos e que o Autor desenvolve com invulgar brilhantismo e com a copiosa construo de exemplos, tirados s vezes da vida real e outros da literatura (Shakespeare, v.g.). O Direito no pura teoria, mas tambm no a fora bruta e por isso a Justia sustenta numa das mos a balana em que pesa o direito e na outra a espada de que se serve para defend-lo. A espada sem a balana ser a fora bruta, a dissoluo do ordenamento jurdico do Estado pelo regime arbitrrio cuja palavra seja a prpria norma jurdica; a balana sem a espada ser a impotncia do Direito, a falncia das instituies jurdicas, posto que a norma abstratamente considerada, sem suporte no aparelhamento coercitivo do Estado, no poder ser aplicada e assim tambm no constitui uma norma jurdica. Por isso, Ihering conceituava a ordem jurdica perfeita como sendo aquela na qual a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que maneja a balana. Cada particular obrigado a defender seu direito e o direito um trabalho incessante, no apenas do particular, mas de uma nao inteira. A realizao da idia do direito sobre a terra depender, assim, da contribuio de todos e todos tm a obrigao de esmagar em toda parte, onde ela se erga, a cabea da hidra que se chama arbtrio e ilegalidade. No podemos apenas fruir os benefcios do direito: somos tambm obrigados a contribuir para sustentar o poder e a autoridade da lei. Em resumo, cada qual um lutador nato, pelo direito, no interesse da sociedade. Observa Ihering, em sua conferncia, que no se trata, absolutamente, do valor material que o Direito possa representar, mas de seu valor ideal, da energia do sentimento jurdico na sua aplicao especial ao patrimnio e no a composio do patrimnio, mas a natureza do sentimento jurdico que faz aqui pender a balana. Para comprovar a veracidade de sua atitude mental, afirma Ihering que: a melhor prova nos fornecida pelo povo ingls: sua riqueza no tem prejudicado seu sentimento jurdico e muitas ocasies temos tido, no Continente, de nos convencermos da energia com que esse sentimento se afirma, at nas mais simples questes de propriedade, como no exemplo considerado tpico do ingls em viagem que resiste a uma velhacaria do dono do hotel ou do

cocheiro com tamanha virilidade como se se tratasse de defender o direito da velha Inglaterra, que adia se for preciso a partida e fica muitos mais dias no mesmo stio despendendo dez vezes mais do que a quantia que se recusa a pagar. O povo ri e no compreende isto; - prouvera a Deus que o compreendesse. Porque em alguns francos que este homem defende, encontra-se na realidade a prpria velha Inglaterra; l longe, no seu pas, compreende cada qual o seu direito e ningum tenta sequer prejudic-lo assim, to facilmente" Agora suponhamos, diz Ihering a seu auditrio, em Viena, um austraco da mesma condio e da mesma fortuna, colocado na mesma situao; como proceder ele? E responde que, segundo sua prpria experincia a tal respeito, no haver dez por cento que sigam o exemplo do ingls, porque os outros temero os dissabores da questo, o escndalo, as falsas interpretaes a que podem expor-se, interpretaes, alis, a que um ingls em Inglaterra no deve recear mas que tambm o no inquietam entre ns. Finalmente, conclui Jhering que no franco que o ingls recusa e que o austraco paga, h mais do que se cr; h alguma coisa da Inglaterra e da ustria, h a histria secular do seu desenvolvimento poltico e da sua vida social. Devemos lembrar, neste ponto, que quando a Argentina ocupou militarmente as ilhas Malvinas, ou Falkland, como os ingleses s denominam, a reao britnica foi to exagerada do ponto da vista do entendimento argentino e, mesmo do nosso, que todos os jornais noticiaram declaraes de autoridades, no sentido de que no haveria razo para uma reao de tal magnitude por parte dos britnicos. Mas evidente que, se os ingleses realmente acreditavam que seu direito havia sido postergado e que uma sua possesso fora injustamente (no discutimos o mrito) ocupada pela Argentina, no poderiam medir esforos para sanar o esbulho, no pelo valor material, militar ou estratgico das referidas ilhas, mas pelo fato de que ficaria a Inglaterra desmoralizada e no mais poderia exigir a quem quer que fosse o respeito a seu direito. Esse o motivo pelo qual se dispuseram os ingleses, no exemplo que estamos aduzindo ao de Ihering, a armar a maior frota naval desde a segunda Guerra Mundial, apenas para recuperar as ilhas Falkland. A mesma no nos parece ser, infelizmente, a concepo dominante no Brasil. Agora mesmo, o Governo Federal baixou norma dispensando o pagamento de todos os dbitos fiscais de valor inferior a Cr$12.000,00 (doze mil cruzeiros), tendo sido conseqentemente arquivados cerca de 350.000 processos, o que apresentou considervel economia para o Fisco. O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Cid Herclito Queiroz, justificou a medida dizendo que o total dos tributos que assim foram dispensados inferior a 1,5% do total dos crditos tributrios existentes e que a economia processual, estimada em cerca de sete milhes de atos e documentos, havia sido considerada para essa deciso. Ora, indubitvel que essa atitude, por parte do Governo, simplesmente dispensando o pagamento dos tributos pela considerao primria de que sua cobrana no seria de interesse imediato para o Estado, no pode ser defendida, de forma alguma, em face da doutrina de Ihering, porque se hoje o Estado no exige o cumprimento das obrigaes jurdicas, por parte de cada contribuinte, dispensando-os graciosamente sob essa absurda alegao, amanh no ter tambm qualquer autoridade moral para exigir o pagamento dos tributos por parte de todo e qualquer contribuinte e todos podero, talvez, deixar de pagar seus tributos em dia, na esperana de que, mais cedo ou mais tarde, o Estado ser obrigado a desistir de gastar dinheiro tentando cobrar esses tributos e resolver, finalmente, dispensar o pagamento de todos esses dbitos.

As idias de Ihering so, como vemos, da maior atualidade, porque ferem exatamente o cerne da questo jurdico-filosfica, e da opo que a respeito delas demonstrarmos depender a feio de nosso ordenamento jurdico.

A luta pelo direito , para Ihering, um dever do interessado para consigo prprio e ns aduziramos que tambm no mbito das aes do Governo a luta pelo direito e o respeito s normas jurdicas so fundamentais, posto que se o Estado, como no exemplo proposto, no defende seu direito (e que pertence, em ltima anlise, a cada um de ns, a cada um daqueles que pagaram seus impostos em dia e que foram indiretamente prejudicados pela medida), tambm ver que o mesmo lhe ser negado e calcado aos ps de outrem. A luta pela existncia, lei suprema de toda a criao animada, manifesta-se em toda criatura sob a forma de instinto da conservao, mas o homem sem o direito desce ao nvel do animal, segundo Ihering, porque o homem no tem somente sua vida fsica, mas conjuntamente sua existncia moral, que depender da defesa do direito. No seu direito, o homem possui e defende a condio da sua existncia moral. Em relao ao Estado, afirma ainda Ihering que a manuteno da ordem jurdica no seno uma luta incessante contra a anarquia que o ataca, considerando incontestada essa verdade no tocante realizao do direito por parte do Estado, dispensando, conseqentemente, mais ampla demonstrao. Quanto ao nascimento ou origem do Direito, Ihering contesta a opinio que, segundo ele, gozava, pelo menos na cincia romanista, de um crdito geral, e cujos principais partidrios eram Savigny e Puchta, de acordo com a qual a formao do direito faz-se to sutilmente, to livre de dificuldades como a formao da linguagem; no exige esforo, nem luta, nem sequer elucubraes - a fora tranqilamente ativa da verdade que sem esforo violento, lenta, mas seguramente, segue seu curso; o poder da convico qual se submetem as almas e que elas exprimem pelos seus atos. Essa era a concepo que Ihering tinha a respeito da origem do direito, quando saiu da Universidade e sob a influncia dessa doutrina ficou, durante vrios anos. Em sua conferncia, ele se pergunta: ela verdadeira? E prossegue examinando sua tese e comprovando brilhantemente a doutrina do interesse, sustentando que o direito em seu movimento histrico apresenta-nos um quadro de elucubraes, de combates, de lutas, numa palavra, de penosos esforos. Para Ihering, muitas vezes no fcil alterar uma determinada norma jurdica, porque com o decorrer do tempo os interesses de milhares de indivduos e de classes inteiras prendem-se ao direito existente de maneira tal, que este no poder nunca ser abolido sem os irritar fortemente. Discutir a disposio ou a instituio do direito declarar guerra a todos estes interesses, arrancar um plipo que est preso por mil braos. Pela ao natural do instinto de conservao, toda tentativa deste gnero provoca a mais viva resistncia dos interesses ameaados. Da uma luta na qual, como em todas as lutas, no o peso das razes, mas o poder relativo das foras postas em presena que faz pender a balana e que produz freqentemente resultado igual ao do paralelogramo das foras, isto , um desvio da linha direita no sentido da diagonal.

O Direito ser assim, para Ihering como para Ferdinand Lassalle ("Que uma Constituio?"- ber

Verfassungswesen), a conseqncia direta e inelutvel dos fatores reais do Poder, que se manifestam dentro da sociedade , distinguindo ainda Lassalle o Direito real, isto , aquele que se conforma com essa realidade sociolgica, do Direito escrito, que pode s vezes estar em desacordo com essa mesma realidade. Para Ihering, somente a fora de resistncia dos interesses que pode justificar o fato de que muitas vezes, determinadas instituies jurdicas condenadas pela opinio pblica ou pelo sentimento jurdico de um determinado povo, conseguem sobreviver muito tempo, porque o que as mantm em vigor no fora de inrcia da Histria, mas a fora de resistncia dos interesses defendendo a sua posse. O cerne da teoria defendida por Ihering no opsculo que ora examinamos no constitui novidade absoluta: Trasimaco j enunciara a doutrina do interesse, na Antiguidade Clssica, assim como inmeros outros autores e Ihering teve neste ponto continuadores entusiastas. Mas o mrito de Ihering consistiu na defesa sistemtica que desenvolveu de sua tese, bem como do brilhantismo de sua argumentao, que dificilmente poder ser contestada com sucesso. A Luta pelo direito assim, para Ihering, o signo caracterstico da vida jurdica, posto que o covarde abandono do direito pode, s vezes, salvar at mesmo a vida daquele que se recusa a defend-lo, mas trar como conseqncia inelutvel runa de todo o ordenamento jurdico, a falncia do Direito. Assim, se esse covarde abandono ocorre a nvel nacional e o arbtrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabea, isso sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por misso defender a lei no cumpriram seu dever. Ihering contrape assim ao interesse particular o interesse geral, afirmando que quem defende seu direito, defende tambm na esfera estreita desse direito, todo o Direito, porque o interesse e as conseqncias de seu ato dilatam-se para muito alm da sua prpria pessoa. O interesse geral a que ento se liga no somente o interesse ideal de defender a autoridade e a majestade da lei, mas o interesse muito real, muito prtico, que em todos se manifesta e todos tambm compreendem, mesmo aqueles que daquele primeiro interesse no tm o menor conhecimento, de que a ordem estabelecida na sociedade, na qual cada um pela sua parte interessado, seja assegurada e mantida. Cada qual , assim, um lutador nato, pelo Direito, no interesse da sociedade. O elemento da luta que Herbart quer eliminar do Direito, afirma Ihering que , pelo contrrio, o mais primordial e aquele que lhe sempre imanente- a luta o trabalho eterno do direito. Sem luta no h direito, como sem trabalho no h propriedade. mxima: ganhars o po com o suor do teu rosto, corresponde com tanta mais verdade esta outra: s na luta encontrars o teu direito. Finalizando sua obra, Ihering afirma que desde o momento em que o direito renuncie a apoiar-se na luta, abandona-se a si prprio, porque bem se lhe podem aplicar estas palavras do poeta (Goethe, Fausto): "Tal a concluso aceite atualmente: s deve merecer a liberdade e a vida Quem para as conservar luta constantemente". A importncia da obra de Ihering , certamente, incompatvel com os limites deste trabalho e com as limitaes de seu autor, mas acreditamos ter correspondido razoavelmente ao que de ns se esperava em relao elaborao deste ensaio curricular, malgrado talvez a falta de mtodo

expositivo e de sistematizao que possa ser apontada em nosso trabalho, posto que defeito semelhante nada conseguiu subtrair do brilhantismo do de Ihering.