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PERES, Maria Fernanda Tourinho; NERY FILHO, Antnio.

A doena mental no direito penal brasileiro: inimputabilidade, irresponsabilidade, periculosidade e medida de segurana. IN: Histria, cincias, sade Manguinhos. V.9, n.2. Rio de Janeiro, maio/agosto, 2002. Autoria: Maria Fernanda Tourinho Peres pesquisadora do Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo. formada em Medicina e tem ps-graduao em Sade Pblica, ambas pela Universidade Federal da Bahia. Antnio Nery Filho professor do Departamento de Anatomia Patolgica e Medicina Legal da Faculdade de Medicina da Universidade Federal da Bahia. Formado em Medicina, mestre em Medicina, pela Universidade Federal da Bahia e doutor em Sociologia e Cincias Sociais, pela Universite Lumiere Lyon 2. Atuou na rea de psiquiatria, como mdico. Natureza do texto: um artigo para a revista Histria, cincias, sade - Manguinhos baseado na dissertao de mestrado de Maria Fernanda Tourinho Peres Doena e delito: relao entre prtica psiquitrica e poder judicirio no Hospital de Custdia e Tratamento de Salvador, Bahia, defendida no programa de ps-graduao do Instituto de Sade Coletiva da Universidade Federal da Bahia. Tese central: O artigo pretende, atravs de artigos dos Cdigos Penais brasileiros e de comentrios de juristas, mostrar como os doentes mentais tiveram tratamentos diferenciados pelas leis criminais devido ao projeto de controle social. Interlocuo: A interlocuo histrica dos autores com o prprio Cdigo Penal de 1830, 1890 e 1940 , com os juristas que comentam as leis sobre o cdigo de 1890: Jos da Costa e Silva e Magalhes Drummond. Sobre o de 1940: Nelson Hungria e Heleno Fragoso (que atualizou a obra do primeiro) e Oliveira e Silva e com a doutrina e os membros das escolas penais clssica e antropolgica. A interlocuo terica , principalmente, com: Roberto Machado, ngela Loureiro, Rogrio Luz e Ktia Muricy, em Danao da Norma; Sergio Carrara, em Crime e loucura; Michel Foucault, dentre outros, em Histria da Loucura, Vigiar e punir e Microfsica do poder. Estrutura do texto: Os loucos de todo gnero O nosso primeiro Cdigo Penal foi de 1830: Cdigo Criminal do Imprio do Brazil. A doutrina que o regia era a da escola clssica e tinha trs pressupostos: igualdade dos homens perante a lei; a pena como conseqncia do delito; e o crime devia estar condicionado sua definio legal. O criminoso no era visto como parte do delito. A loucura, portanto, era um problema que batia de frente com a doutrina clssica: um louco poderia ser considerado culpado? E assim, definido: Art. 10: ... no se julgaro: 2. Os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lcidos intervalos e neles cometerem o crime. A loucura ainda no podia ser uma loucura lcida (o que s

seria formulado por Pinel e Esquirol), um estado lcido era um reencontro com a razo, portanto, motivo para que o louco fosse culpado. E esses loucos no precisavam de um especialista para serem identificados. Hospcios no havia ainda, portanto, eles eram mantidos em casa ou, quando pobres, vagavam pelas ruas, oferecendo perigo sociedade. A completa privao dos sentidos e da inteligncia O Cdigo Penal foi reformado pela primeira vez na Repblica em 1890, com base no projeto de Joo Batista Pereira. Art 7. Crime violao imputvel e culposa da lei penal. Art 27. No so criminosos: 3. os que, por imbecilidade nativa, ou enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputao; 4. os que se acharem em estado de completa privao de sentidos e de inteligncia no ato de cometer o crime. Art 29. Os indivduos isentos de culpabilidade em resultado de afeco mental sero entregues s suas famlias, ou recolhidos a hospitais de alienados, se o seu estado mental assim o exigir para a segurana do pblico. Portanto, agora, o crime qualificado dependendo tambm da imputabilidade ou no do autor. Os loucos so, ento, inimputveis. H uma diferenciao entre imputabilidade e responsabilidade, segundo Escorel. Imputabilidade o ato de relacionar uma ao a um sujeito, portanto, o inimputvel no tem a sua ao associada a ele, como se no tivesse sido ele a pratic-la. A responsabilidade diz respeito s conseqncias do ato: o sujeito no tem condies de se responsabilizar pelo seu ato e, portanto, no pode cumprir a pena que lhe seria dada. Sem imputabilidade no pode haver responsabilidade. A partir da, a loucura no era mais vista como um fenmeno meramente intelectivo, mas moral. A delimitao das penas especiais para aqueles que tiveram total privao dos sentidos nega a existncia daquilo que comea a surgir e passa a se chamar loucura-lcida. Disseram muitos juristas, inclusive Costa e Silva, que o pargrafo 4 do artigo 27 do Cdigo Penal no podia se aplicar a nenhum tipo de loucura, pois privado de todos os sentidos s um cadver, que no tem atividade corporal para cometer um crime, assim, os alienados no poderiam ser absolvidos. Defendiam outros juristas que o Cdigo no ficou num conceito de loucura, ele foi alm e incluiu todos aqueles que, no ato do crime, no tivessem capacidade de obrar livremente. E nesse grupo que est compreendido o epiltico, junto com os sonmbulos, as vtimas de delrio febril, hipnose e embriaguez completa. Por causa dessa mudana de interpretao, o conceito de loucura presente no Cdigo foi ampliado ao invs de restrito e aumentou a presena de psiquiatras nos tribunais. No entanto, essa presena no era harmnica, j que os juzes muitas vezes desrespeitavam os mdicos. Embora j houvesse uma luta dos alienistas por

manicmios judicirios, o Cdigo insistia em dizer que o lugar dos loucos criminosos era o Asilo de Alienados. Com essa determinao e com a deciso tomada pelo juiz sem apoio mdico, havia o risco do Asilo ser invadido por criminosos, que comprometeriam o tratamento dos alienados. Ento, comeam a aparecer argumentos baseados na escola antropolgica e na escola penal positiva, fundadas por Lombroso: o julgamento depende da periculosidade do criminoso e deve haver uma poltica preventiva com relao ao crime. Magalhes Drummond foi um defensor da diferenciao entre responsabilidade moral e penal: os crimes mais assustadores e perturbadores so os praticados por aqueles inimputveis morais. Os loucos, portanto, eram os mais perigosos (inimputveis morais) e o criminoso devia receber a pena, no o crime. Os crimes menores eram praticados pelos mais perigosos. Portanto, todos os loucos deviam ser seqestrados, sem importar a gravidade do crime, j que eles eram inimputveis morais sem liberdade de autodeterminao. (DRUMMOND apud PERES, s. d., pp. 130, 249, 128) A incapacidade de entendimento e determinao Em 1940 entra em vigor o novo Cdigo Penal, do Estado Novo. Esse novo Cdigo fazia do crime independente da imputabilidade do criminoso novamente e o doente mental volta a ser imputvel. Os artigos 1 e 22 definem: Art 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Art 22. isento de pena o agente que, por doena mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com o entendimento. Pargrafo nico: A pena pode ser diminuda de 1/3 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbao da sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no possua ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A doutrina do livre-arbtrio continuava vigente e a distino entre responsabilidade penal e moral no foi adotada, sendo toda ela moral. Apesar do livre-arbtrio, a loucura era vista como um distrbio biolgico que comprometia a vontade e o entendimento. Mas a doena mental no mais determinante absoluta da inimputabilidade. Para ser considerado inimputvel, o sujeito deve ter ausncia do elemento da vontade ou do entendimento. Para ser irresponsvel, deve ser determinado o grau de avano da doena. No h uma relao direta entre a doena e o crime. Ao perito cabe auxiliar o juiz quando houver suspeita de insanidade, mas a ltima palavra sempre do juiz. De acordo com o artigo 22, a doena mental motivo de ausncia de culpabilidade do ru. Portanto, h o crime, mas o ru no culpado, o que leva inimputabilidade e irresponsabilidade.

No entanto, para que o doente mental, por no ser culpvel, imputvel e responsvel, no fique de fora das sanes penais, criou-se uma nova modalidade: a medida de segurana: Art. 76. A aplicao da medida de segurana pressupe: I a prtica do fato previsto como crime; II a periculosidade do agente. Art. 77. Quando a periculosidade no presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o indivduo, se a sua personalidade e antecedentes, bem como os motivos e circunstncias do crime autorizam a suposio que venha ou torne a delinqir. Art. 78. Presumem-se perigosos: I aqueles que, nos termos do art. 22, so isentos de pena; II os referidos no pargrafo nico do artigo 22. (Cdigo Penal de 1940) Sendo assim, as medidas de segurana vm para suprir a falta de pena para doentes mentais proposta pelo Cdigo de 1890. As penas, desde Lombroso, perdem o carter punitivo e adquirem uma nova proposta de defesa da sociedade, baseada na preveno e deveria ser determinada pela periculosidade do indivduo. As medidas de segurana so de carter preventivo, ainda que sejam aplicadas depois do delito cometido. Difere, ainda, da pena, segundo Francisco Campos, por no ter tempo determinado, nem mnimo nem mximo; deve durar at cessar o estado perigoso do criminoso. Segundo Hungria e Fragoso (1978, pp.11, 13) A medida de segurana, por sua vez, aplica-se aos semi-responsveis e irresponsveis, tomando como fundamento no mais a culpabilidade mas a periculosidade, o provvel retorno prtica de fato previsto como crime. Caracterizada como eticamente neutra e fundamentada na sua utilidade, a medida de segurana serve ao fim de segregao tutelar ou de readaptao individual, sendo desprovida do carter aflitivo da pena, pois assistncia, tratamento, medicina, pedagogia. Se acarreta algum sacrifcio ou restrio liberdade individual, no isso um mal querido como tal ou um fim colimado, mas um meio indispensvel sua execuo. Na medida de segurana, o crime no tem a importncia que tem na pena, ele apenas um elemento indicativo da periculosidade do indivduo. Ela inclui a internao em manicmio judicirio. Segundo Oliveira e Silva (1942, pp.12), a internao e a pena tm o mesmo carter de privao da liberdade e as distines que se faz so meramente verbalismos. Ambas querem reeducar o sujeito e reintegr-lo sociedade. No entanto, esse tratamento, que no pena, pode ser mais aflitivo do que a prpria pena, j que por tempo indeterminado, podendo ser perptuo. Art. 91. O agente isento de pena, nos termos do artigo 22, internado em manicmio judicirio. 1. A durao da internao , no mnimo:

I de seis anos, se a lei comina ao crime pena de recluso no inferior, no mnimo, a 12 anos; II de trs anos, se a lei comina ao crime pena de recluso no inferior, no mnimo, a oito anos; III de dois anos, se a pena privativa de liberdade, cominada ao crime, , no mnimo, de um ano; IV de um ano nos outros casos. 2. Na hiptese do n IV, o juiz pode submeter o indivduo apenas a liberdade vigiada. 4. Cessa a internao por despacho do juiz, aps percia mdica, ouvidos o Ministrio Pblico e o diretor do estabelecimento. 5. Durante um ano depois de cessada a internao, o indivduo fica submetido a liberdade vigiada, devendo ser de novo internado se seu procedimento revela que persiste a periculosidade. Em caso contrrio, encontra-se extinta a medida de segurana. (Cdigo Penal de 1940) O tempo mnimo um meio de tardar o retorno do louco ao convvio social, para que ele no volte to cedo a cometer crimes, j que isso que acontece com muitos deles, segundo mostra a experincia. Segundo Hungria e Fragoso, periculosidade e capacidade de delinqir so distintos entre si. A capacidade de delinqir, segundo os autores, relacionada ao crime passado e certo, usada pelo juiz para determinar a durao da pena. J a periculosidade, relacionada ao futuro, chance de o criminoso voltar a delinqir. O estado do sujeito o torna um provvel futuro criminoso e, sobre ele, o Estado, em sua funo defensiva, tem o direito de agir. No existe, nos homens em geral, uma periculosidade intrnseca. O que h so classes inferiores psiquicamente que apresentam alto grau de periculosidade. Para os doentes mentais, a questo da personalidade e da liberdade de ao no se encaixa. Pois a personalidade deles no tem importncia, j que eles so perigosos inquestionveis. Essa presuno de periculosidade se baseia na idia de que a prtica de um primeiro crime leva a outros. Segundo a autora, o que aproximou os psiquiatras dos tribunais foram os crimes que no tinham explicao pelo perfil do delinqente: se o crime se encaixa perfeitamente no perfil do criminoso, maior a sua periculosidade, se no, foi acidente, um crime que no tinha explicao pelos traos da loucura. Ento, a motivao para o crime ganha lugar de destaque. Ento, a doena monomania assume o lugar de justificativa.
A doena, sob a forma da monomania, toma o lugar do motivo ausente. O ato inesperado, ilgico e inexplicvel articula-se conduta global do sujeito pela doena que o determinou (Foucault, 1990). Se a periculosidade mxima, quanto mais lgico se mostre o crime, como nos disseram Hungria e Fragoso, a ilogicidade da loucura a excluiria do rol dos perigosos. No entanto, presume-a em lei o nosso cdigo, tornando dispensvel a avaliao da personalidade e sua articulao com o ato.

O Cdigo Penal de 1940 atribui ao juiz a responsabilidade de definir a periculosidade do sujeito, a partir do seu passado, sem a ajuda da psiquiatria. No

entanto, o sujeito que louco, j tem a sua personalidade traada e para defini-lo enquanto louco que os psiquiatras entram no julgamento. Concluso A medida de segurana no uma pena, uma vez que ela se baseia numa possibilidade, que a periculosidade, e no num ato passado. Interesse para a pesquisa: O artigo interessante para a pesquisa por tratar dos aspectos presentes nos Cdigos Penais a respeito da loucura, por detalhar as datas em que foram produzidos os Cdigos, por mostrar a presena das escolas penais em cada Cdigo.