TEMAS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA

Organizao Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

TEMAS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA

DOI 10.11117/9788565604031

Autores: Alvaro Luis de A. S. Ciarlini Marcus Flvio Horta Caldeira Eraldo Melo Da Silva Marcus Firmino Santiago Lus Raul Andrade Igncio Mendez Kersten

Editora IDP 2012

Ciarlini, lvaro Lus de Arajo S. Temas de Jurisdio Constitucional e Cidadania / Organizao lvaro Lus de Arajo S. Ciarlini. Braslia : IDP, 2012. v.1; 147p. ISBN 978-85-65604-03-1

1. Teoria da Constituio.

2. Prxis Jurisdicional.

I. Ttulo. CDD 341.2

SUMRIO
Ca p t u lo 1 A h e rm e n u t ica co n st i t u c io n a l lu z d a ra c io n a li d a d e e m a n cip a t r ia 5 A l va ro L u is d e A . S . C ia rl in i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Ca p t u lo 2 A in su f i ci n ci a d o p o sit i vism o , o s e n t im e m a s ju r d ic o se a in ce rt e za d o p s - p o s it i vi sm o : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 0 Ma r cu s F l vio Ho r t a Ca ld e i ra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 0 Ca p t u lo 3 A id e n t id a d e n e g r a : p o l t ica s p b li c a s d e vi s ra ci a l lu z d a t e o ria d o su je it o co n s t it u cio n a l d e M ich e l R o se n f e ld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2 E ra ld o Me lo Da S i l va . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2 Ca p t u lo 4 Ju st ic ia b i l id a d e d o s D i re it o s Fu n d a m e n t a is : l im i t e s f o r m a is e m a t e ria is p a ra a a t u a o ju r isd i cio n a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2 Ma r cu s F irm in o S a n t ia go . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2 Ca p t u lo 5 Re f le x e s so b re a u t o n o m ia p b li ca e p r i va d a : a L e i d a Fi ch a L im p a , o p r in c p io d a p re s u n o d e in o c n ci a e o re f le xo d o d i re i t o f u n d a m e n t a l a o d u p lo g ra u d e ju ri sd i o n a s is t e m t i ca d o s re cu rso s p ro ce ssu a is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0 0 L u s Ra u l A n d ra d e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0 0 Ca p t u lo 6 Um L e via t e n ja u l a d o , u m a T m is e n a lt e c id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 8 I gn cio Me n d e z K e rst e n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 8

CAPTULO 1 A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL LUZ DA RACIONALIDADE EMANCIPATRIA

Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini 1 A atividade desempenhada pelas cortes constitucionais, por seu alcance jurdico e poltico, pede a devida reflexo a respeito dos critrios de racionalidade adotados por seus magistrados ao procederem juridificao da ordem constitucional2. bem verdade que o atual estgio de percepo desse trabalho jurisdicional, no senso comum dos juristas, permite que tratemos o direito cada vez mais como um fenmeno factual complexo formado pelo comportamento dos juzes 3 e menos, verdadeiramente, como um dever ser imposto por preceitos hipotticos incidentes e aplicveis a situaes concretas da vida. Nesse contexto, a concepo do direito hoje em voga propugna a compreenso da ordem jurdica, no mais como uma simples estrutura lgico-formal, em um sistema subsuntivo, ou mesmo em um ordenamento escalonado de normas derivadas4. Ao contrrio, cada vez mais passamos a compreender o fenmeno

jurdico como um processo histrico de construo contnua de modelos de deciso temporalmente adequados soluo dos conflitos de interesse. O papel da hermenutica jurdica, nesse quadro, justamente o de possibilitar a leitura de um mesmo texto legal sob perspectivas distintas e em momentos diversos. Para esse mister, os juristas se afastam gradualmente do pensamento jurdico oitocentista, pouco criativo e excessivamente sistematizante, aproximando-se do modelo de trabalho fundamentado em um sistema cuja lgica

Lider do grupo de estudo e de pesquisa O elemento hermenutico na jurisdio constitucional. Professor do Programa de Mestrado Acadmico do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. 2 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 35 -39. 3 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Pod er Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 38. 4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 4 ed. Coimbra: Armenio Amado, 1976, p. 309 -313.

consiste no permanente processo de redescoberta dos preceitos normados, diante da crescente agitao dos valores em conflito na sociedade 5, tema que resgata, em boa medida, uma antiga preocupao de Eugen EHRLICH acerca das transformaes do direito no Estado e na sociedade6. Nessa mesma linha, afirma Karl LARENZ que...
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sentido normativo do que agora juridicamente determinante, quer dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que h-de ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido atendendo s intenes de regulao e s idias normativas concretas do legislador histrico, e, de modo algum, independentemente delas. antes o resultado de um processo de pensamento em que todos os momentos mencionados, ou seja, tanto os subjectivos, quanto os objectivos ho-se estar englobados e, como j se apontou, nunca chega ao seu termo. Alguns referem o sentido normativo da lei atravs de uma reminiscncia lingstica da teoria subjectivista, como vontade da lei. Mas uma vontade s cabe a uma pessoa ou, em todo caso, como vontade comum, a uma pluralidade de pessoas. A expresso vontade da lei encerra uma personificao injustificada da lei, que s apropriada para encobrir a relao de tenso que a cada momento pode surgir entre a inteno originria do legislador e o contedo em permanente reformulao da lei, contedo que hoje deve ser considerado determinante.7

Entende-se, mesmo assim, que a interpretao das normas jurdicas no pode ser deixada ao simples arbtrio do intrprete. Nessa medida, ainda quando direcionada ao desenvolvimento judicial do direito, a atividade decisria deve atender a certos critrios e mtodos, mesmo alm daqueles orientados pelo legislador histrico8. Desse modo, a crena nos limites atividade hermenutica ainda mantm o ideal de positivao nsito ao fenmeno jurdico, como modo de controle da atividade judicante, para que esse agir no se transforme em mero voluntarismo do julgador.

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito . Braslia: EDUNB, 1986, p. 315-318. 6 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: EDUNB, 1986, p. 299-304. 7 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad de Jos Lamego. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gu lbenkian, 1997, p. 448-449. 8 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego, 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 450 e p. 519 -620.

A determinao desses limites apia-se, por certo, no critrio da racionalidade como modo de legitimao da autoridade9. Prepondera ainda em nosso senso comum, bem verdade, a idia de que o elemento subjetivo do intrprete, quando de sua participao criadora do direito, tem em mira o adequado exame do objeto de suas incurses, que a apreenso da realidade, e no sua criao10. O aplicador da norma, segundo essa percepo, no cria a realidade, mas a descobre ativamente, passando a construir modelos de deciso justa e temporalmente adequada, inclusive com o intuito de legitimar sua atividade de descoberta e construo em padres aceitveis no marco de um Estado de Direito11. Para tanto o hermeneuta dever encontrar no sentido comum terico dos juristas12 e no devido processo legal os critrios de controle e legitimao dessa atividade, afastando o pernicioso voluntarismo, sem inibir sua criatividade, igualmente essencial para esse trabalho de constante legitimao do sistema jurdico. A percepo de que o problema essencial da atividade hermenutica est, a priori, no exame das condies em que ocorre a compreenso, pela relao que se manifesta na forma da transmisso da tradio me diante a linguagem13, promove o deslocamento dessa indagao para o mbito da filosofia, pois o tema est a requerer a formulao de raciocnios no mbito tanto da fenomenologia hermenutica quanto da chamada hermenutica filosfica. Cumpre assinalar que o vocbulo hermenutica significa, originariamente, expresso (de um pensamento); da, explicao e, sobretudo, interpretao do

BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta Tem as Polticos e Constitucionais da atualidade. Belo H orizonte: Del R ey, 1993, p. 32 -33. 10 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 22. 11 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 22. 12 W ARAT, Lus Alberto. O sentido com um terico dos juristas. A crise do Direit o numa sociedade em mudana. Jos Eduardo Faria (Org.). Braslia: EDUNB, 1988, p. 31-35. 13 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 332.

mesmo14. Ao tratar da hermenutica como filosofia prtica, Hans-Georg GADAMER atribui ao vocbulo um sentido atual15, afirmando que...
[...] a hermenutica antiga era, em primeiro lugar, um elemento prtico da atividade de compreender e de interpretar mesmo e, freqentemente, era menos um tratado terico que na Antigidade se chamava precisamente techne que um livro auxiliar prtico. Os livros que levavam o ttulo de hermenutica tinham, na maioria das vezes, um carter puramente pragmtico-ocasional e ajudavam na compreenso de textos difceis, mediante a clarificao das passagens que ofereciam dificuldades de compreenso. Porm, foi precisamente nos campos, em que os textos difceis tinham que ser entendidos e interpretados, que tambm se desenvolveu primeiramente a reflexo sobre a essncia desse mister, com isso surgiu algo assim como uma hermenutica no sentido atual.

Devemos fenomenologia hermenutica de Martin HEIDEGGER o referencial filosfico sobre esse tema, cristalizado na declarao segundo a qual a hermenutica no uma direo no interior da fenomenologia, nem algo que se lhe sobreponha:
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um

modo

de

pensar

originariamente

essncia

da

fenomenologia . Est bem delineado na obra Ser e Tempo17 que a hermenutica no deve se ocupar da questo de como o ser pode ser interpretado. A premissa heideggeriana enuncia que a compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao, a compreenso se torna ela mesma e no outra coisa.18 bem verdade que a fenomenologia do Dasein orienta a hermenutica...
[...] no sentido originrio da palavra na forma em que se designa o interpretar, interpretao ontolgica mesma no sentido de uma analtica existencialidade da existncia, porque em princpio e em geral os fenmenos no se do, eles podem permanecer encobertos por nunca terem sido descobertos, desvelados (...). Dessa forma, ele submete a estrutura da hermenutica tradicional a uma reviso medida que a compreenso passa a ser o prprio modo de ser do Dasein, de tal forma que um problema s pode ser colocado pela

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MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 332. 15 GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Trad. Angela Di as. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1983, p. 61 -62. 16 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 332-333. 17 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante. 6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997. 18 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tem po. Trad. Mrcia de S Cavalcante.Vol. I. 6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997, p. 204.

coisa mesma; o conhecimento no est no interior do sujeito, na mens que se relaciona com um objeto sem mundo.19

Nesse estrito sentido, a orientao filosfica de Martin HEIDEGGER pretende superar a prpria fenomenologia de Edmund HUSSERL, ao relacionar a compreenso com a auto-compreenso20, na medida em que suprime a dualidade sujeito-objeto. A despeito dessas consideraes, deve-se a Hans Georg GADAMER a afirmao de que a hermenutica enfoca uma relao propriamente dita e no um determinado objeto, como, por exemplo, o caso de um texto. Tal relao se manifesta na forma da transmisso da tradio mediante a linguagem21. Essa mesma linguagem fundamental, no como um objeto em si, a ser compreendido e interpretado, mas sim como um acontecimento cujo sentido cumpre penetrar. O pensamento de Gadamer indispensvel determinao do significado constitutivo da pr-compreenso para o processo de compreenso historicamente balizado, sendo inquestionvel a profunda repercusso desse paradigma na hermenutica jurdica, notadamente na concepo hoje usual no sentido de que compreender sempre aplicar e que a tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao22. No mbito da Hermenutica Constitucional, que o cerne deste trabalho, bom salientar a necessria distino entre as normas constitucionais e outros

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SILVA, Kelly Suzane Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao Judicial. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 81. 20 Com o se sabe, a fenom enologia de HUSSERL est assentada na viso segundo a qual a intencionalidade um m ovim ento da conscincia que pode ser considerado a partir de dos pontos de vista distintos, a saber, progressivamente do sujeito ao objeto e reflexivamente do objeto ao sujeito. [...] Assim , em Ideen zu einer reiner Phnom enologie, I, e tam bm na obra Certesianische Meditationem, ele segue um ponto de vista fenomenolgico transcendental pelo qual, partindo imediatamente da conscincia viva desvelada, mostra como esta constitui, por meio da d iversidade de seu vivido hyltico, a unidade de sentido noem tico. Em Die Krisis der europischen W issenschaften e em Form ale und transzendentale Logik , ao contrrio, ele segue um ponto de vista fenomenolgico -descritivo pelo qual, partindo da descrio do objeto da experincia reduzida, remonta, etapa por etapa, do noema noese e da noese ao ego. Cf. MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p. 112. 21 MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p. 112.. 22 Prefcio da obra Interpretao Constitucional (COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997), por Gilmar Ferreira MENDES, p. 12-13.

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preceitos que compem um sistema jurdico. bem verdade que tanto as normas infraconstitucionais quanto os preceitos normativos constitucionais se referem a temas substancialmente idnticos, com a mesma estrutura dentica. Isso no obstante, no que se infere aos aspectos externos, como a funo que exercem no ordenamento jurdico, bem como estrutura normativo-material de cada qual, podemos estabelecer importantes distines entre ambas. Encontra-se bastante difundida entre ns a ideia de que a Constituio engendra o que podemos significar como o direito positivo de uma comunidade poltica. Aqui entenda-se: o estatuto jurdico dessa coletividade, ou mesmo, un diritto positivo della comunit precedente il diritto posto dal legislatore 23. Assim, por ter mesmo essa ambivalncia, na rbita de sua expresso poltica e jurdica, ora funcionando como instrumento de limitaes e diretrizes da atuao do Estado, ora como estatuto poltico fundante dessa comunidade, estabelecendo o fundamento legtimo de sua autoridade e legitimador da atuao individual dos cidados ou da prpria coletividade24, a Constituio tambm norma jurdica dotada, por isso mesmo, de textura normativo-material distinta dos demais preceitos que integram o ordenamento jurdico no mbito infraconstitucional. Nessa linha de ideias, a norma constitucional , por excelncia, aberta e fragmentada. A ambivalncia anotada por Maurizio Fioravanti 25 ocorre ao lado da acentuada polissemia dessas normas, que acabam por denotar significados mltiplos, sendo inegvel a existncia de dvidas, na doutrina especializada, acerca da possibilidade de obteno de respostas corretas em situaes jurdicas controvertidas. Vale lembrar que ainda estamos diante de um sistema normativo constitucional composto por regras e princpios, com tendncia principialista, como foi pensado, muito embora sob critrios distintos, dentre outros, tanto por Ronald Dworkin26, quanto por Robert Alexy27.

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FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197. 24 FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197. 25 FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzi one Materiali per uma storia delle dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197 -198. 26 Nesse mbito, anote-se 1) o ceticismo de Herbert HART acerca das possibilidades normativas dos princpios vista de seu sistema fundamentado na regra social de reconhecimento, visvel no mbito de sua tese discricionria

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A atividade interpretativa constitucional, portanto, deve pressupor um constante processo de concretizao da prpria norma28, vista de sua aplicao a um caso concreto, conservando assim sua pretenso de eficcia e legitimidade. Mostra-se evidente, por esse vis, que a atividade jurisdicional acaba por determinar um autntico processo de densificao da norma constitucional, pois a funo de interpretar a Constituio impe ao seu aplicador a busca de um resultado constitucionalmente justo, afirmando-se, portanto, como um contra-poder exercido por uma magistratura tcnica e independente, a um tempo, do governo e do parlamento29. A interpretao passa a ser, nesse contexto, o modo de operar a concreao criativa do que se encontra essencialmente aberto e carente de densificao, e assim, a atividade interpretativa acaba por atribuir norma sua prpria eficcia dotada de exiquibilidade.30 Para alcanar os desideratos que lhe so prprios, vrios so os mtodos adotados pela hermenutica constitucional, valendo salientar, mesmo que brevemente, alguns dos que ainda so tratados pela doutrina constitucional. Em breve sntese, vale destacar inicialmente o mtodo jurdico, ou hermenutico

clssico, de inspirao civilista e forte influncia do individualismo burgus do Sculo XIX, de Friedrich Carl Von Savigny31. Essa linha de trabalho permite associar a interpretao da Constituio aos mesmos critrios adotados em relao interpretao das leis. Diante dessa perspectiva, o sentido da norma pode ser

forte (HART, Herbert. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: 1994, p. 111 -121; 155-168 e 335-339 e 2) o questionamento feito por Ronald DW ORKIN acerca da possib ilidade de existncia de respostas corretas p a r a s i t u a e s j u r d i c a s c o n t r o v e r s a s ( DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175 266). 27 ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, v.13, n.13. September 2000. p. 294-304. 28 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 121 137. 29 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucio nal e Poder Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 135. 30 BCKENFRDE, Ernst -W olf gang. Escrit os sobre derechos f undam entales , Trad. Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden -Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 126-127. 31 SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Sistema del Derecho Romano Actual. 2 ed. Madrid: Centro Editorial de Gngora, Tomo I, p. 188.

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desvendado pela adoo dos elementos interpretativos, quais sejam: filolgico (literal, gramatical, textual), lgico (elemento sistemtico), histrico, teleolgico e gentico. O mtodo tpico-problemtico ope-se ao mtodo clssico, buscando remediar a insuficincia de suas regras de interpretao. Fundado em um carter essencialmente pragmtico, a tpica pretende estabelecer um processo aberto de argumentao, vista do carter fragmentrio e indeterminado da Lei Maior, para mostrar-se como uma verdadeira arte de inveno dentro das vrias possibilidades advindas da polissemia do texto constitucional. Inspirado em tcnicas pragmticas da aplicao da lei, e ainda, parafraseando a terceira parte dos Tratados da Lgica de Aristteses (Organn), Theodor Viehweg32 vislumbrou esse peculiar mtodo de desenvolvimento do Direito pelos juristas. O mtodo hermenutico concretizador busca obter o sentido do texto normativo pela pr-compreenso de seu intrprete, que se manifesta como um ente criador, quando da descoberta do sentido do texto constitucional, pois nessa rbita a experiencia jurdica, sobretudo se considerada do ponto de vista do juiz, tende a ser encarada como uma sucesso contnua de significados lingusticos em processo de mutao.33 No mtodo cientfico-espiritual busca-se uma ordem de valores subjacentes Constituio, assim como o sentido e a realidade que esta norma como elemento do processo de integrao comunitria 34. J no mtodo normativo estruturante, coloca-se o texto positivo apenas como parte da descoberta do iceberg normativo de Friedrich Mller35 pois o intrprete deve considerar no s os elementos normados, mas aqueles resultantes da interpretao do programa normativo e da investigao do domnio normativo, que o texto e a realidade social passvel de conformao.

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VIEHW EG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sam paio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 33 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimb ra: Coimbra, 2000, p. 151. 34 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 90. 35 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 183 .

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Finalmente destacam-se: a) o mtodo concretista da constituio aberta, teorizado na Alemanha por Peter Hberle36, que, influenciado pela tpica, estende o processo interpretativo a todos os cidados e no mais, to-somente, ao corpo clssico de intrpretes da hermenutica tradicional e b) o mtodo estrutural funcionalista37 que, advindo da denominada Policy Oriented School of Jurisprudence, propugna que a Suprema Corte, alm dos critrios e mtodos usuais de trabalho jurdico constitucional, poder atuar no sentido de promover a evoluo ou a transformao da sociedade, tendo como referncia a aplicao de princpios de justia ou mesmo de enunciados de natureza poltica38. Existe hoje, no entanto, a clara inclinao do senso comum dos juristas no sentido de que no h como eleger-se, dentre os existentes, o mtodo hermenutico mais justo e adequado, devendo-se ver na interpretao constitucional um conjunto de mtodos reciprocamente complementares, inseridos em um carter unitrio da atividade interpretativa39. Assim, sob essa tica, diante dos mais variados mtodos de trabalho, o intrprete deve atualizar a Constituio, apreendendo-a e conectando-a

historicamente ao seu tempo. Sobre a interpretao de uma determinada norma jurdica, em linhas gerais, h tambm a necessidade de refletir a respeito do problema prprio interpretao em geral que , sobretudo, uma atividade intelectual que tem por escopo viabilizar a aplicao de preceitos normativos dotados de abstrao e de generalidade, a situaes concretas de nosso mundo vivido, operando-se, desse modo, a eliminao da distncia entre o preceito normado e o caso concreto40. Nessa ordem de ideias, apreender o objeto compreender o significado e a extenso dos efeitos decorrentes da norma jurdica j aplic-la. Para a

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HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. 37 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 145. 38 McDougal, Myr es S.; Lass well, H arold D.; and Reism an, W . Michael, "T he W orld Constitutive Process of Authoritative Decision" (1967). Yale Law School, Faculty Scholarship Series,1967, p. 253 -300. 39 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 89. 40 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 36.

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compreenso do contedo da norma necessrio criticar-lhe o texto, sendo que por tal razo no mais se sustenta o entendimento segundo o qual s um texto legal obscuro e flagrantemente lacunoso de difcil compreenso ou impreciso carea de interpretao.41 Alm dos contornos imprecisos dos textos legais aparentemente claros, no se pode perder de vista ainda a variao do significado das palavras segundo sua posio na frase ou o contedo do discurso ali contido. preciso laborar com

cautela, procurando eliminar as aparentes ou efetivas contradies do texto legal, para harmoniz-lo ao ordenamento jurdico como um todo, perfazendo assim a diretriz de sua coerncia. Para esse propsito, notria a histrica importncia da dogmtica jurdica, bem como da jurisprudncia, a primeira estabelecendo os critrios determinantes da interpretao e, a segunda, conciliando a disposio conformadora do texto legal com a problemtica da realidade conformada42. Assim, por esse vis, o Juiz deve subordinar sua atividade julgadora (e, portanto, interpretativa) exigncia da correo (razo suficiente do conhecimento) dos resultados, tendo em vista no apenas a correo lgico-formal, mas tambm a correo material dos seus modelos de deciso43. Sob esse prisma, deve-se ter na atividade interpretativa, antes, um processo sobre o qual pendem pretenses de cientificidade, pois trata-se de uma atividade passvel de controle, e no meramente uma arte de inveno como pretenderam os tericos do pensamento problemtico. O segundo passo para o estabelecimento de uma ideia adequada sobre a interpretao dos preceitos normativos deve ser dado tendo-se em conta sua textura formal. Os dispositivos legais infraconstitucionais, por exemplo, adotam estrutura formal mais fechada e exaustiva, na tentativa de estabelecimento de tipos legais ou de suportes fticos hipotticos44 mais abrangentes, visando adoo de um modelo

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COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 36. 42 CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra: 43 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 36. 44 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3 -35.

Porto

Alegre:

1991, p. 358. Porto Alegre: Privado. Tomo

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de segurana. Tal modelo conceitual sistemtico lgico-dedutivo deve propiciar, na lgica de quem o defende, uma viso satisfatria do sistema positivo, para a compreenso do fato jurdico como um fenmeno que decorre da incidncia de uma norma legal, facilitando a descoberta de uma deciso para o caso particular. A crtica ao sistema lgico conceitual, no entanto, parte do pressuposto de ser ele insatisfatrio, por no propiciar um modelo decisrio justo para o caso concreto. Como soluo, propugna-se a anlise do caso por si mesmo. Sondam-se primeiramente as solues possveis, sem partir de um molde sistemtico previamente estabelecido, deixando aflorar a sua problemtica, para somente depois examinar-se se a lei teria adotado tal soluo. No sendo isso possvel, a soluo ao caso deveria ser tirada, na medida do possvel, do prprio caso, procedendo-se a uma ponderao das possibilidades de soluo, mediante o exame dos argumentos apresentados para tanto. O ncleo do pensamento problemtico a busca do resultado justo, sem que se deva ter por parmetro, necessariamente, a norma jurdica45. Para Theodor Viehweg, a descoberta da deciso para o caso deve respaldar-se em critrios ticojuridicos e no necessariamente na via sistemtico-dedutiva, pois a tpica , em verdade, a techne do pensamento que se orienta para o problema46. Vale salientar que a ideia de topoi argumentativo47 no nova na histria do conhecimento humano. Convm insistir ainda que os topoi, em sua verso

semntica j assimilada pelos juristas, so pontos de vista que tm validade geral, servindo para a ponderao dos prs e contras a respeito das opinies, a fim de conduzir o ente pensante verdade. Por esse mtodo, os raciocnios so formados sem a nfase em nexos dedutivos fortes e se encontram respaldados no em um nico, mas em uma pluralidade de sistemas, sem requerer compatibilidade com um sistema total48. necessariamente a

45 46

CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358. W I E HW E G , T h e o d o r . T p i c a e J u r i s p r u d n c i a . T r a d . T r c i o S a m p a i o F e r r a z Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 33. 47 Aristteles. Tpcos. Porto Alegre: Victor Civita, 1973. Coleo Os pensadores. 48 CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358. Para Theodor W iehweg (Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio F erraz Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 34 -35), a nfase no problema opera uma seleo de sistem as, sem que se dem onstre a sua com patibilidade a partir de

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Levada s ltimas consequncias, a tpica jurdica embasa-se em toda e qualquer ideia ou ponto de vista que possa desempenhar alguma funo nas abordagens de problemas jurdicos, independentemente de sua natureza. 49 Os critrios hermenuticos brevemente expostos merecem ser ainda contrastados com as diretrizes doutrinrias de Ronald Dworkin que, embora reconhea no ser a interpretao [...] realmente diferente da criao50, aduz que o prprio texto o produto de julgamentos interpretativos, afirmando ainda que os critrios interpretativos usualmente utilizados no podem ser objetivamente avaliados, sujeitando-se, isso sim, apenas a reaes subjetivas diferentes dos intrpretes51. O autor ainda verbera que toda a questo da objeti vidade, que domina tanto a teoria contempornea nestas reas um embuste52. Somam-se a essas as crticas no sentido de que o mtodo tpicoproblemtico e suas variaes , embora embasado no critrio da tica, no representa respostas para a insuficincia dos critrios da hermenutica clssica. Mesmo se partirmos da premissa de que esses critrios j no correspondem ao momento histrico, poltico, e social em que vivemos, no menos verdadeira pode ser a constatao de que o apelo a critrios metajurdicos pode muito bem servir como justificativas para o arbtrio na tomada de decises. Nesse particular, digna de nota a viso de Paulo Bonavides no sentido de que a atual compreenso dos juristas acerca da hermenutica constitucional facilita o comportamento autoritrio dos poderes governantes, que comodamente se divorciam, por essa via evasiva, da rigidez dos cnones constitucionais ainda Bonavides que...
[...] muitos tm visto na hermenutica dos tribunais que se valem desses mtodos, uma volta pura e simples a uma interpretao
53

. Afirma

um sistem a. Os sistem as (aqui no sentido de dedues) podem ser de pequena ou de nfima extenso. 49 CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358 359. 50 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 253. 51 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 253. 52 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 253. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes: 1999, p. 55 -60. 53 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 442.

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subjetivista, aquela preferida dos sistemas autoritrios ou das formas polticas que emergem de um espasmo revolucionrio e fazem do novo direito a base constitutiva do ordenamento social reformado, com assento em uma constituio que lhe serve apenas de respaldo formal.54

Por outro lado, tambm inquietante a percepo de que nas sociedades democrticas o critrio concretista da Constituio Aberta, propugnado por Hberle55, servir ao propsito da preservao das liberdades garantidas pela Constituio, no sendo isso possvel, no entanto, segundo Paulo Bonavides, em um ambiente de completa desorganizao da conscincia jurdica e de impotncia normativa da lei56. Alm disso, deve ser ressaltada ainda a afirmao de Paul Ricoeur a respeito da influncia do pensamento de Gadamer no sentido de privilegiar a conscincia histrica e a questo das condies de possibilidade das cincias do esprito 57, orientando a filosofia hermenutica para a reabilitao do preconceito e para a apologia da tradio e da autoridade58. A crtica corrente denominada nova interpretao constitucional 59, epteto atribudo ao atual estgio da experincia hermenutica vivenciada pelas cortes constitucionais, no sentido de que, nesse mbito, os juristas-intrpretes acabam por inserir, nos textos das respectivas decises, variados contedos axiolgicos, muitos dos quais de natureza eminentemente poltica, em virtude de seu apelo social, o que potencialmente acarretaria o empobrecimento da consistncia jurdica da Constituio normativa60. Quanto ao mais, os critrios hermenuticos excessivamente abertos e fundamentados em preceitos metajurdicos conferem ao

54

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 442. 55 HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. 56 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucion al. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 472. 57 RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 105. 58 RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 105. 59 Nesse sentido igualm ente, exam ine -se BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 60 CANOTILHO, Jos J oaquim Gom es. Constituio dirigente e vincula o do legislador. Coimbra: 1994, p. 14-17.

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juiz um poder excessivo, e, nessa rbita, so inegveis as indagaes a respeito da criao de situaes de usurpao, pelo Poder Judicirio, de atribuies do prprio Poder Constituinte originrio ou derivado, passvel de gerar abalos ordem jurdica61. Com o apontado sacrifcio da juridicidade das decises assim proferidas, e ainda, diante da generalizada percepo dos juristas acerca da pretensa decadncia do positivismo jurdico62, h de se ponderar a ocorrncia de significativos prejuzos ao controle jurdico da deciso, o que pode redundar, inclusive, em perigoso servilismo do Poder Judicirio em relao s outras esferas do Poder Poltico63. Esse tema traz a exame tambm o persistente problema da politizao das decises judiciais. Diante das peculiaridades do trabalho hermenutico jurdico, h que se cogitar, por certo, a respeito dos critrios extrajurdicos, polticos-sociais ou tico-polticos de deciso utilizveis pelo juzes para a tomada de suas decises, diante da grande varivel de opes deontolgicas oferecidas pelas normas legais, pois o resultado de uma interpretao jurdica s pode ser a determinao da moldura que oferece o direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que existam dentro desta moldura64. Nessa perspectiva, a soluo ao problema apresentado pede a adoo de normas extralegais respaldadas em juzo de valor poltico impregnado de normas de moral, normas de justia, juzos de valor sociais que costumam designar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc65.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 472. 62 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps -modernidade, teoria crtica e ps -positivismo). In BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamenta is e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-48. 63 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 472. 64 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 17. 65 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 17.

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Da as concluses, agora frequentes na literatura jurdica, no sentido de que a criatividade na escolha dos mtodos interpretativos mais adequados ou no prprio curso do raciocnio jurdico, evidencia mais uma justificao poltica ou moral 66 das opes feitas pelo julgador e menos uma fundamentao calcada em critrios tcnicos respaldados em um modelo lgico subsuntivo. Das repercusses desse tema no quadro metodolgico do direito, sem olvidar da contribuio terica de Friedrich Mller67 a respeito da possibilidade de explicao crtica e cientfica dos fenmenos jurdicos por meio de uma metdica jurdica criticamente reelaborada68, ganha ainda relevo o tema da politizao da metdica jurdica69, que v no jurista poltico a condio necessria para a existncia de uma nova sociedade poltica de contnua mutao social e politicamente constituenda70, isso tudo a implicar em uma teoria poltica do direito, esta fundamentada no paradigma da politizao do direito e dos juristas 71. Essa manifestao de matiz crtico mostra-se presente sobretudo em movimentos intelectuais como o Critical Legal Studies Movement norte-americano, conhecidamente respaldado na premissa de que a concepo do direito segundo um modelo de sistema normativo no passa de um instrumento de controle social e manuteno de injustias sociais, servindo-se de um contexto ideologicamente estruturado72 que varia de acordo com a vocao poltico-ideolgica do Juiz73, posicionamento esse que acabaria por interferir em suas estratgias de escolha de

66

SANCHIS, Luis Pietro. Ideologia e Interpretac in Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 109-113. 67 Na m onografia Politisches Juristiche Methodik und S ystem , 1976, apud CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 21-25. 68 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24. 69 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24. 70 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24. 71 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24. 72 BOYLE, James. Critical Legal Studies.Cambridge: University Press, 1992. 73 KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University P ress, 1997,p. 148.

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argumentos e justificao de suas decises, ou mesmo nos critrios de interpretao da norma jurdica74, vista ora como instrumento de legitimao da ideologia75, ora como um sistema de smbolos e rituais que objetivam estabelecer a imposio da autoridade estatal76. Outra vertente digna de nota a que se refere ao mbito da jurisdio constitucional norte-americana. Para Ronald DWORKIN77, por exemplo, existe uma distino fundamental entre o Juiz historicista e o passivo, aquele profundamente sensibilizado com os argumentos polticos da equidade, integridade do processo poltico e estabilidade do direito; este bastante obsequioso em relao s decises de outros poderes do Estado. importante notar ainda a percepo de Dworkin no sentido de que a opo do magistrado quanto ao contedo ideolgico-poltico e deontolgico78 de sua deciso est diretamente relacionada escolha dos critrios utilizados para a eleio dos mtodos hermenuticos constitucionais. Ao que parece, a apreciao crtica de Dworkin sobre o Juiz Hrcules e seu Law as integrity, remete-nos ao problema da prpria possibilidade de estabelecimento de critrios para a elaborao das decises das cortes constitucionais. Embora o autor no acredite na possibilidade de obteno de resultados estritamente objetivos no mbito da interpretao constitucional, inclina-se pela valorao das condies favorveis reflexo79, sendo inequvoca sua preocupao com o sentido dos julgamentos interpretativos80 e com a possibilidade de compartilhamento, pelo senso comum, das convices interpretativas de cada tipo81. Algumas questes parecem ficar sem resposta, no entanto, no mbito da apreciao feita por Dworkin, justamente quando indagamos a respeito do critrio de

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KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press, 1997, p. 186-188. 75 BO YLE, Jam es. Critical Legal Studies. Cam bridge: University Press, 1992, p. 129. 76 BO YLE, Jam es. Critical Legal Studies. Cam bridge: Univers ity Press, 1992, p. 131. 77 DW O R K I N , R o n a l d . O I m p r i o d o D i r e i t o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 1 9 9 9 , p . 430 - 445. 78 BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 400 -407. 79 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 258. 80 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 252. 81 DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2000, p. 257.

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validade das decises judiciais e de onde emana o poder conferido magistratura para proferir suas decises. Vale notar ainda a observao de Jrgen Habermas no sentido de que realismo norte-americano, na linha reflexiva do Critical Legal Studies, anteriormente mencionada, acabou por abalar as bases dos trs dogmas que sustentam a tradicional teoria do direito moderno, quais sejam: 1) a existncia de direitos subjetivos, 2) a possibilidade de soluo de conflitos de interesses de acordo com um modelo lgico subsuntivo e 3) a racionalidade dos juzos feitos pelos tribunais82. A orientao de Dworkin, no entanto, nos afasta desse ceticismo ao apostar na possibilidade de diminuir a vulnerabilidade dos tribunais e tambm ao pretender lidar com a indeterminao de seus critrios de julgamento por meio da escolha de parmetros deontologicamente orientados, inclusive como valores necessrios atividade interpretativa83 que atribuem, como se sabe, um peso maior aos direitos indisponveis em relao aos bens coletivos e determinaes de objetivos polticos84. Mostra-se necessria, para tanto, a formulao de argumentos jurdicos mediados pela crtica teoria do direito e s decises judiciais do passado. Essa viso crtica serviria ao propsito de aprimorar o delineamento dos argumentos jurdicos adotados em uma deciso judicial, a fim de depur-los, tanto quanto possvel, dos interesses, enfoques polticos, parcialidade ideolgica, ou outros fatores subjetivos. A atividade dos juzes, nesse vis, deve consistir no desenvolvimento da melhor teoria possvel85, com a reconstruo racional da histria institucional da ordem jurdica86, servindo-se de uma interpretao reconstrutiva fundamentada em

82

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre facticidade e validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 265. 83 BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55 , n 3, 1987, p. 400. 84 BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266. 85 BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266. 86 BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266.

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critrios racionais, a se embasar em indcios histricos do prprio direito existente e nos marcos histricos do Estado democrtico de direito87. As ponderaes precedentes dirigem-nos ao problema de identificar esses critrios de racionalidade na atividade hermenutica. A questo mereceu profunda meditao por parte de Jrgen Habermas, principalmente a partir do clebre debate filosfico mantido com Hans-Georg Gadamer88. A polmica centra-se, primeiramente, no tratamento que Gadamer e Habermas do funo crtica do pensamento. Para Gadamer a razo crtica est vinculada ao ente que dela se utiliza (Dasein de Heidegger), ou seja, o ser que a est, porm inserido no mundo da tradio e da linguagem. bem verdade que aps o incio do debate com Habermas, Gadamer enfatizou a subordinao dessa mesma razo crtica a uma experincia lingstica de carter universal 89, fundamentada na pressuposio de que o exerccio lingstico procedido em um jogo baseado em compreenso e acordo, um -, fruto do reconhecimento dos pr-juzos e da tradio. Tal dilogo, nessa linha de pensar, no se d fora do mbito histrico. A hermenutica, assim, mostra-se indene da aprovao ou legitimao de tudo o que se compreende, ocorrendo a crtica na prpria dinmica hermenutica, que a torna imanente a todo o processo dialgico. Outro aspecto importante do pensamento de Gadamer o que diz respeito universalidade da hermenutica especulativa90. A partir do eu e do mundo,

pressuposies de uma ontologia heideggeriana fundamentada na historicidade, a linguagem Caracterizada como um meio especulativo, sendo que o prprio reflexo subjetivo no falar, o sentido que vem fala, aponta para uma estrutura ontolgica universal91. A compreenso, nesse sentido, volta-se para tudo aquilo que seja uma constituio fundamental, operada na reunio do eu e do mundo pela
87

BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 267. 88 HABERMAS, Jrgen, Dialtica e Hermenutica para uma crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&MP, 1987. 89 ORAA, Jos Maria Aguirre. Pensar com Gadamer e Habermas. Braga: Revista Portuguesa de Filosofia, 2000, p. 497. 90 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. P etrpolis: Vozes, 1997, p. 612-615. 91 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 613.

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linguagem. Assim, o ser que pode ser compreendido linguagem92, ou, em outras palavras, tudo aquilo que pode ser compreendido acerca do ser (finito, na historicidade), se d na linguagem93, que constitui-se no modo fundamental de realizao de nosso ser-no-mundo, a forma de constituio de mundo que tudo envolve94. Assim, na estrutura ontolgica universal que ocorre a compreenso que se volta para tudo aquilo que seja de uma constituio fundamental, que se constitua na reunio do eu e do mundo pela linguagem. A universalidade hermenutica est, dessa feita, fundamentada em uma compreenso no ensinada metodologicamente. O entendimento se d, no contexto social, pela mediao da linguagem, em uma comunidade de dilogo que compartilha as experincias de mundo dos sujeitos que participam dessa relao. O dilogo, que ocorre na histria, provm da tradio, e, os pr-conceitos e pr-juzos nele contidos devem sempre ser considerados em uma compreenso autntica95. Nessa perspectiva, vale insistir que a hermenutica no se fundamenta em um mtodo e seu trabalho pretende desviar-se das armadilhas cartesianas e do monismo lingstico que dominou o discurso cientfico dos Sculos XVIII e XIX. A inteno de todo o conhecimento, em verdade, no pode conduzir a uma pretensa objetividade, sendo que a reflexo ocorre na relao original que temos com o mundo96. Tais enunciaes demonstram que o pensamento de GADAMER procurou evitar tanto o falso metodologismo, responsvel pela estranheza do conceito de

92

GADAMER, hermenutica 1997, p. 612. 93 GADAMER, hermenutica 1997, p. 612. 94 GADAMER, hermenutica 1997, p. 612. 95 GADAMER, hermenutica 1997, p. 614. 96 GADAMER, hermenutica 1997, p. 614.

Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundam entais de uma filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Voz es, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,

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objetividade nas cincias do esprito97, quanto o espiritualismo idealista de uma metafsica da infinitude, ao modo de Hegel98. A crtica de Habermas pretenso de universalidade da hermenutica 99 parte justamente da anlise da natureza e da pertinncia da hermenutica filosfica 100, sobretudo pela explicao do desenvolvimento dos conhecimentos da estrutura das linguagens naturais a partir do uso reflexivo da competncia comunicativa 101. A questo ventilada por Habermas a respeito da universalidade da hermenutica refere-se ao pressuposto ontolgico da compreenso prvia firmada na tradio, ou consenso prvio. Para tanto, o filsofo avalia o pressuposto gadameriano de que todo o consenso foi estabelecido com segurana por uma tradio convergente, que objetiva em relao a ns, obtida por meio do consenso sem violncia, portanto , sendo que qualquer mecanismo de avaliao prvia nos proibiria de contest-lo. A partir da considerao de que o consenso prvio pode ser obtido por intermdio da pseudocomunicao, fruto da comunicao

sistematicamente distorcida e da fora contnua, e no propriamente da compreenso mtua, necessria a ressalva, ao nvel principiolgico, acerca do entendimento ou acordo universal e livre de dominao102 a fim de diferenciar o reconhecimento dogmtico do verdadeiro consenso103.

97

BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p. 261. 98 BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p. 261. 99 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987. 100 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 26-30. 101 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 27. 102 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 67. 103 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 67.

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Para Habermas, a compreenso hermenutica alargada para a crtica no pode ficar atrelada ao sistema da convico vigente, sendo que o esclarecimento (Aufklrung), que produz uma compreenso radical, sempre poltico104. Diante dessas premissas, lcito concluir que a hermenutica filosfica, segundo Habermas, se apresenta com um dficit crtico, limitando-se a examinar o problema da possibilidade da compreenso, sem cuidar da questo da validade crtica do sentido. Em verdade, esse critrio de validade transcende o nvel da compreenso, atingindo a questo da fundamentao dos argumentos constitutivos da prpria reflexo crtica, sem perder de vista a pergunta sobre seus limites105. Ora, partindo-se da premissa de que o direito contm juzos de valor no sentido axiolgico-normativo, devemos indagar criticamente a respeito do

fundamento normativo da interpretao feita pelo jurista. Fica claro, diante desses pontos de partida fundamentados no pensamento de Habermas, que a funo da hermenutica filosfica deve ser a de viabilizar uma reflexo emancipadora do juzo decisrio e legislativo procedido pelo magistrado, ao analisar o trajeto histrico do processo lingustico de construo das verdades aceitas pela tradio, libertando-nos das armadilhas da comunicao distorcida. A realizao do direito no pode prescindir, assim, da anlise e compreenso do processo histrico de compreenso prvia, precatando-nos contra a construo de uma linguagem jurdica prenhe de pr-juizos obtidos a partir de um contexto simblico distorcido, quer pelas crenas incutidas pela linguagem cientfica do direito, quer pelas vias da violncia institucionalizada. Embora no possa a hermenutica filosfica auxiliar-nos quanto ao fundamento de validade das decises judiciais, pode, por certo, conduzir-nos transcendncia crtica aos prprios fundamentos axiolgicos e normativos da intencional e vlida constituio histrica do direito, ao seu prprio e fundamentante

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HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L . M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 68. 105 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 61.

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poitico sentido de validade axiolgico-normativa106. No se pode negar, com efeito, aps a histrica decadncia do modelo lgico-subsuntivo, legado pela cultura jurdica moderna europia, a constatao de que os contedos jurisprudenciais inovadores e construtivos, dotados de eficcia normativa, levam em conta, no a subsuno ao direito positivado, mas a submisso a valores tico-sociais, originados precipuamente na rbita da poltica. Nessa seara, a escolha poltica dos critrios de valor deve ser mediada pela uma atividade hermenutica crtica que permita avaliar suas balizas histricas de legitimidade. Esse, por certo, o elemento preponderante do pensamento de Habermas, que se mostra essencial em sua crtica a Gadamer. conveniente aqui lembrar que a razo comunicativa habermasiana107 est respaldada em uma tica do discurso, pressuposta na cooperao intersubjetiva em busca do consenso, no contexto da guinada lingstica. Esse consenso visa ainda a viabilizar a tomada de uma ao que tem por fundamento o saber respaldado na mudana de mentalidade que esteja, ao mesmo tempo, voltado para o consenso entre os sujeitos de uma comunidade poltica. A partir do delineamento da pragmtica universal, mostra-se vivel a elaborao do que podemos designar de razo social, que ir desempenhar sua funo por meio de estruturas de conhecimento sobre o mundo da vida, o que ser coordenado pelo prprio agir comunicativo. Esse agir, por sua vez, est voltado para o entendimento mtuo. Dessa feita, o esclarecimento ainda representa o caminho que leva emancipao humana, o que se d por intermdio da reflexo, viabilizada pela prpria atividade crtica. Esse fenmeno se mostra possvel por meio da dialtica como atividade estritamente racional. A busca da verdade em um processo dialgico resgata, por certo, o ideal platnico da dialtica108 como o objeto supremo da prpria filosofia. Isso denota ainda a importncia do agir socrtico, no sentido de

106

CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 67. 107 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin com unica tiva, Tom o I Racionalidad de la ac cin y recionalizac in social; Tom o II Crtica de la razn funcionalista. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Mxico: Taurus, 2003. 108 PLATO, Repblica: VI, 509 e; VI, 511 b; VII, 534 b; VII, 537 c, Fedro, 265 d.

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desconstituir as falsas representaes dos sujeitos pensantes. Ainda assim, a maiutica, ou parturio das idias109, permite conduzir o interlocutor ao encontro de si mesmo para, dessa forma, lev-lo a pensar como quem se cura. Essa potencialidade emancipadora da racionalidade foi recobrada por Habermas ao discernir sobre as cincias histrico-hermenuticas e as cincias crticas. Na medida em que a atividade racional objetiva a compreenso de sentido sobre os enunciados produzidos pelo labor humano, e no a mera observao, a auto-reflexo propugnada pelas cincias crticas vai alm, para avaliar as manifestaes do sujeito que so indiscernveis para ele mesmo, o que permite, consequentemente, determinar o aspecto crtico do conhecimento110. Tais cincias tm como nascedouro o prprio mundo da vida e se realizam por meio de uma ao social que afirma o ideal de liberdade por intermdio da razo, a razo comunicativa. Isso bastante visvel na afirmao de Habermas no sentido de que:
[...] A necessidade de regulamentao no se esgota em situaes problemticas que exigem um uso moral da razo prtica. O medium direito tambm solicitado para situaes problemticas que exigem a persecuo cooperativa de fins coletivos e a garantia de bens coletivos. Por isso, os discursos de fundamentao e de aplicao precisam abrir-se tambm para o uso pragmtico e, especialmente, para o uso tico-poltico da razo prtica. To logo uma fundamentao racional coletiva de vontade passa a visar programas jurdicos concretos, ela precisa ultrapassar as fronteiras dos discursos da justia e incluir problemas do auto-entendimento e 111 da compreenso de interesses.

Deve-se investigar, ento, se a reflexo habermasiana pode nos libertar de qualquer ideologia ou preconceito112, ou se a conscincia emancipatria que decorre da razo livre da tradio, da autoridade e da obedincia 113, ou mesmo,

109

AZEVEDO, Maria Theresa Schiappa. Da maiutica socrtica maiutica platnica. Coimbra: Universidade de Coimbra (Humanitas, Vol. LV/MMIII, p. 265 281), p. 278 279. 110 HABERMAS, Jrgen. Knowledge and Human Interests. London: Heinemann, 1972. 111 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 194 112 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 191. 113 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 191.

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em contrapartida, a presuno gadameriana de que no pode haver comunicao nem reflexo sem assentimento anterior.114 Convm meditar ainda se a conduta hermenutica balizada em uma razo que suplantou seus condicionamentos iluministas (Emannuel Kant115), pode orientarse por critrios jurdicos objetivos e, portanto, controlveis, ao tempo em que resgata seu fundamento de justia. No intuito de compreender o posicionamento de Hans-Georg Gadamer acerca de tradio e do preconceito, convm atentar ao seguinte trecho de sua obra, bastante elucidativo a respeito desse tema:
A reabilitao de autoridade e tradio. Este o ponto de partida do problema hermenutico. Por isso havamos examinado o descrdito do conceito de preconceito no Aufklrung. O que, sob a idia de autoconstruo absoluta da razo, se apresenta como um preconceito limitador, parte integrante, na verdade, da prpria realidade histrica. Se se quer fazer justia ao modo de ser finito e histrico do homem, necessrio levar a cabo uma drstica reabilitao do conceito do preconceito e reconhecer que existem preconceitos legtimos. Com isso a questo de uma hermenutica verdadeiramente histrica, a questo epistemolgica fundamental, pode ser formulada: em que pode basear-se a legitimidade de preconceitos? Em que se diferenciam os preconceitos legtimos de todos os inmeros preconceitos cuja superao representa a inquestionvel tarefa de toda a razo crtica?116

Digna de nota tambm a correlao feita por Gadammer entre a compreenso e o preconceito, bastante visvel no seguinte trecho de sua obra:
Assim, certo que no existe compreenso que seja livre de todo preconceito, por mais que a vontade do nosso conhecimento tenha de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto de nossos preconceitos. No conjunto de nossa investigao, evidenciase que, para garantir a verdade, no basta o gnero de certeza, que o uso dos mtodos cientficos proporciona. Isto vale especialmente para as cincias do esprito, mas no significa, de modo algum, uma diminuio de sua cientificidade, mas, antes, a legitimao da

114

STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 191. 115 KANT, Imm anuel Beantwortung der Frage: W as ist Au fklrung? Kants W erke, Akademie-Ausgabe. Vol. III, p. 35. 116 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 416.

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pretenso de um significado humano especial, que elas vm reivindicando desde antigamente.117

Eis a questo que toca em um ponto nuclear do trabalho filosfico de Habermas, retomando a relao existente entre a razo e o esclarecimento luz do conceito de tradio:
Ora, ns temos motivos para supor que o consenso de fundo das tradies enraizadas e dos jogos de linguagens habituais pode ser uma conscincia integrada por coao, um resultado de pseudocomunicao, no s no caso particular dos sistemas familiares perturbados, mas tambm em sistemas de sociedade global. A liberdade de movimento de uma compreenso hermenutica alargada para a crtica (zur Kritik erweiterten) no pode por isso ficar presa ao espao de jogo tradicional das convices vigentes. J que uma hermenutica de profundidade comprometida com o princpio regulativo do discurso racional tem de buscar, e pode encontrar, mesmo nas concordncias fundamentais e nas legitimaes reconhecidas, os vestgios histrico-naturais da comunicao perturbada, uma privatizao de suas pretenses de esclarecimento e uma restrio crtica da ideologia ao papel de um tratamento institucionalizado na relao mdico-paciente seriam inconciliveis com seu ponto de partida metdico. O esclarecimento (Aufklrung), que produz uma compreenso radical, sempre poltico.118

inegvel ainda que a proposta habermasiana para o estudo do direito e sociedade119 ocupa-se da anlise da legitimidade do direito. Em verdade, Habermas pretende lidar com um paradoxo, consistente no fato de que o direito no pode abrir mo dos preceitos normatizados, mas deve estar atento s balizas da moral vigente e comprometido com os valores ticos da eqidade120. Da a importncia do discurso de Luhmann acerca da autonomia do sistema jurdico, mesmo que auto-regulado em relao poltica e moral121. As discusses sobre a natureza do sistema

117

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 709. 118 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 68-69. 119 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997. 120 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 226. 121 LUHMANN, Nik las. Sociologia do Direito 1. Rio de Janeiro: Tem po Universitrio, 1983, p. 15-30.

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normativo, principalmente em Teubner122 e Canaris123, no ultrapassaram o crculo auto-referente do direito que regula a sociedade regulando -se a si prprio124, nem a constatao - que, alis, soaria estranha para o pblico leigo de que o sistema jurdico aberto porque fechado e fechado porque aberto125. A crtica possvel a respeito da legitimidade do direito, est, em boa verdade, em meio caminho entre a necessidade de abertura cognitiva do sistema normativo para que preserve sua legitimidade por meio de um dilogo com os valores morais e ticos reinantes no senso comum em vigor, e a necessidade de segurana e neutralidade na aplicao da lei, segundo um molde positivo, que deveria ser isento de subjetivismos e voluntarismos. A utilizao da razo comunicativa como instrumento para a tomada de decises tecnicamente precisas e justas, por outro lado, parece esbarrar na ausncia de esclarecimento daqueles a quem incumbido o poder-dever de dirimir os conflitos de interesses intersubjetivos. Com efeito, usual a afirmao no sentido de que...
[...] nas frestas das decises dos juzes, imiscuem-se argumentos; e, atravs de preconceitos sociais e opinies ingnuas, que se cristalizam em ideologias profissionais, introduzem-se interesses no confessos, ao invs de bons argumentos.126

Mostra-se necessrio, ento, aquilatar os aludidos interesses no confessos, muitos dos quais ainda incgnitos para o prprio juiz. Por certo, os modelos

decisrios possveis a partir do acontecimento de certos fatos jurdicos esto, muitas vezes, cercados de crenas, iluses e auto-iluses geradas pelo sistema estatal de normatizao e organizao da vida social, que no pode prescindir da autoridade e das normas.

122

TEUBNER, Gunter. O direito com o sistem a autopoitico. Lis boa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. 123 CANARIS, Klaus-W ilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. 124 TEUBNER, Gunter. O direito com o sistem a autopoitico. Lis boa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. XXVII - XXVIII. 125 TEUBNER, Gunter. O direito com o sistem a autopoitico. Lis boa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p XXVIII. 126 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 228.

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As ideologias decorrentes do ideal Estado Democrtico de Direito no deixam de esconder, por outro lado, a necessidade de manuteno de estruturas do poder social e suas conseqncias poltico-econmicas. Assim, apenas para concluir esse breve excurso, pode-se ponderar que, na viso de Habermas, a Hermenutica Jurdica, em especial a Hermenutica Constitucional, est presa a um paradoxo pragmtico, seno vejamos:
A hermenutica jurdica teve o mrito de contrapor ao modelo convencional, que v a deciso jurdica como uma subsuno do caso sob uma regra correspondente, a idia aristotlica de que nenhuma regra pode regular sua prpria aplicao. Um estado de coisas conforme a regra s se constitui a partir do momento em que descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, ao passo que o significado da norma concretizado pelo fato de ela encontrar aplicao num estado de coisas especificado por regras. Uma norma abrange seletivamente uma situao complexa do mundo da vida, sob o aspecto da relevncia, ao passo que o estado significativo de uma norma geral, uma vez que tambm o faz valer de modo seletivo. Essa descrio circular caracteriza um problema metodolgico, a ser 127 esclarecido por toda a teoria do direito.

preciso ento avaliar a proposio de HABERMAS no sentido de que:

[...] a lgica prpria do direito, j amolecida na viso da hermenutica jurdica, ou seja, relativizada atravs da insero numa tradio, desaparece por completo, sob uma descrio realista do processo de aplicao do direito.128

Desse modo, ao largo da indagao sobre a possibilidade de manuteno de critrios estritamente jurdicos do controle jurisdicional das decises das supremas cortes, importante ponderar a funo e a relevncia de sua fundamentao em critrios racionais. Nesse ponto, ainda, relevante perguntar sobre o critrio de racionalidade hermenutica e, nesse sentido, possvel tambm indagar a respeito do papel da hermenutica constitucional construtiva na definio dos parmetros axiolgicos a serem seguidos pelos juzes e qual a repercusso dessa prtica no mbito da diviso de poderes em um Estado democrtico de Direito. Isso poder, por certo, determinar qual ser o papel da razo definir critrios legitimadores da

127

HABERMAS, Rio de Janeiro: 128 HABERMAS, Rio de Janeiro:

Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Tem po Brasileiro, 1997 , p. 249. Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Tem po Brasileiro, 1997, p. 249 .

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atividade judicante no mbito do Direito Constitucional vigente e qual o lugar da racionalidade emancipatria nesse mbito. Com efeito, muito embora no possamos defender a possibilidade de uma autntica epistemologia jurdica, mas tambm sem podermos aderir ao ceticismo metodolgico de Paul Feyerabend129, inevitvel, na presente quadra histrica, marcada por relativismos e indeterminaes, a reflexo a respeito da possibilidade da delimitao de um panorama metdolgico para o direito. De qualquer forma, a reflexo atual sobre os mtodos de atuao do trabalho jurdico, sem a censura dos anarquistas teorticos, encontrou porto seguro nas teses de Habermas, como se depreende de suas obras Conhecimento e Interesse 130, Teoria e Prxis131 e Conscincia Moral e Agir Comunicativo132. No preciso muito esforo, no entanto, para constatar que a idia de direito historicamente adotada em nossa sociedade est ainda assentada em uma viso construda segundo os moldes do positivismo jurdico133. Essa orientao, como j visto, propugna que os problemas acerca da interpretao e aplicao do Direito podem ser investigados diante de uma tica formalmente rigorosa e objetiva 134, por meio da anlise da linguagem jurdica da lei e suas significaes. Ainda nessa linha de pensar, o ideal do positivismo ideolgico est assentado na possibilidade de expungir, do contexto estritamente jurdico do texto legal, a inoportuna ingerncia de argumentos subjetivos, fundamentados em preconceitos, ideologias, crenas etc135. Outra preocupao que tem ocupado a mente dos juristas ainda a questo da garantia da segurana jurdica, prerrogativa poltica do cidado partcipe de um Estado (democrtico) de Direito. Da decorre tambm o postulado da separao de poderes e a manuteno de um sistema de checks and balances entre estes.

129 130

FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977. HABERMAS, Jrgen. Knowlwdge and Hum an Interests. London: Heinem an, 1972. 131 HABERMAS, Jrgen Teoria y Praxis. Estudios de filosofia social. Madrid: Tecnos, 1987. 132 HABERMAS, Jrgen. Conscincia M oral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tem po Universitrio, 1989. 133 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1999, p. 135-140.. 134 W IACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 524- 535. 135 NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 37 -41.

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Mostra-se visvel tambm o temor presente, por exemplo, nas ponderaes de Konrad Hesse, a respeito do perigo de que a hermenutica constitucional possa importar na desconsiderao do Estado de Direito, mesmo sob o argumento de reafirm-lo, infirmando assim a prpria fora normativa da constituio136. Ao fim e ao cabo dessas consideraes, insta ressaltar o cerne das ponderaes filosficas de Jrgen Habermas a respeito das possibilidades da filosofia dialtica que, como se sabe, est respaldada em um novo conceito de racionalidade, indene dos paradigmas da filosofia da conscincia, principalmente ao discernir sobre as cincias histrico-hermenuticas e as cincias crticas137. Ao lado da filosofia tradicional construda sobre os fundamentos do positivismo, tambm a dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob a idia de objetividade do direito e neutralidade de seu intrprete. Ora, para o Positivismo Lgico138, o mtodo jurdico deve resultar estritamente da anlise da linguagem verbal, qual seja a interpretao jurdica dos dados empricos que se fundamentam em proposies normativas das quais se compe o texto do legislador, que tem por objeto os enunciados lingsticos objetivados nesse mesmo texto. Nessa linha, enunciam-se postulados metdicos tais como: a) a pura racionalidade, entendida a razo como um dado analiticamente dedutivo e sistemtico, que recusa a razo prtico-retrica ou retrico-argumentativa; b) a neutralidade terica, a garantir a segurana jurdica por meio da separao entre liguagem-objeto e metalinguagem, respaldada em dados teortico-analticos; c) a objetividade, consubstanciada na idia segundo a qual o sentido de um enunciado pode ser traduzido sempre em uma relao entre os sinais lingsticos e os objetos do mundo, o que vlido tanto para as proposies assertricas quanto para os enunciados normativos. Esses, a seu turno, so compostos por um elemento

136

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. 137 HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982. 138 Decorrente dos trabalhos dos pensadores do Crculo de Viena, denominao adotada pelos filsofos e cientistas Moritz SCHILICK, Kurt GDEL, Otto NEURAT H, Friedr ich W AISMAN, Rudolf CARNAP, dentre outros, sob influncia de David HUME, Brertrand RUSSEL e Ludw ig W ITTGENSTEIN. Em nosso pas, merece destaque a influncia dessa linha de pensamento no trabalho de MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 312 - 315.

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descritivo ou componente com significado cognitivo e um elemento normativo ou componente com funo dentica 139. Diante de tais premissas, pode-se deduzir que os enunciados jurdicos so significantes, encontrando-se sustentados por um ncleo semntico, que significativo e que, levado s ltimas conseqncias, considera que a lei o texto normado. Nessa linha, deveria o intrprete eximir-se da busca a critrios valorativos exteriores norma, pesquisando, quando muito, a mens legis e a mens legislatoris. Parece, no entanto, que as construes filosficas e jurdicas fundamentadas no positivismo ideolgico e no formalismo jurdico140 ainda no responderam adequadamente s crticas originadas no pensamento do jovem Marx, com ampla repercusso no Instituto de Frankfurt e no Critical Legal Studies, centradas na proposio segundo a qual a racionalidade instrumental, tambm adotada pelo jusracionalismo, representa, em boa medida, uma ferramenta de institucionalizao dos interesses dominantes141. Com a retomada do processo de redemocratizao em nosso pas, no entanto, observa-se uma reviso do pensamento crtico e do estudo acerca das possibilidades positivas dos discursos eminentemente jurdicos, da dogmtica jurdica e de uma possvel legalidade democrtica142. Por outro lado, o denominado ps-positivismo, respaldado em regras e princpios, est preso a um sistema de argumentaes que reaviva o Organn aristotlico, na linha do pensamento de Chaim Perelman e Lucie OlbrechtsTyteca143. As solues dadas aos casos concretos passam a necessitar, a partir dessa construo terica, de uma linha argumentativa capaz de persuadir

139

CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. 140 NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 41 -42. 141 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filos ficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps -modernidade, teoria crtica e ps -positivismo). In BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-48. 142 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 317. 143 PERELMAN, Chaim ; OLBRECHT S -T YT ECA, Lucie. T ratado da Argum entao A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 199 6.

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racionalmente os interlocutores, em uma comunidade aberta de intrpretes da Constituio144. Diante dessas breves ponderaes, no obstante a crescente sofisticao dos argumentos da doutrina especializada, est claro que o intrprete da Constituio aproxima-se cada vez mais do modelo hermenutico fundado na racionalidade gadammeriana, na premissa de que a deciso deve ser obtida, na tradio, a partir dos fundamentos acolhidos pela prpria comunidade jurdica inserida no mbito da prpria sociedade, alm de estar fundamentada nos princpios do Estado democrtico de direito, igualdade, liberdade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana etc. Reitere-se, no entanto, que para Habermas a argumentao representada como um discurso racional orientado para a obteno do consenso 145. A concondncia o entendimento racional alcanado pela argumentao e, a racionalidade, tratada como argumentao em conformidade com as normas do discurso, sendo essas as pressuposies de todo falante competente. A competncia comunicativa pode ser representada como a habilidade do sujeito em desenvolver uma argumentao racional. Decorre do trabalho de Habermas, portanto, um contexto de racionalidade que deve ser devidamente investigado por meio de uma atividade crtica que possa nos precatar contra o curso desviante da comunicao distorcida. Isso certamente ter a funo de resgatar, no mbito prprio da hermenutica jurdica, do ponto de vista terico, pragmtico ou mesmo epistemolgico, por meio da crtica tradio, o interesse por emancipao146.

144

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. 145 HABERMAS, Jrgen, Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1989. 146 RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4. ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 129: Com pete a uma crtica das ideologias pensar em term os de antec ipa o aquilo que a hermenutica das tradies pensa em termos de tradio assumida. Em outros term os, a crtica das ideologias im plica que coloquem os com o idia reguladora, adiante de ns, o que a hermenutica das tradies concebe como existindo na origem da com preen so. Aqui entra em jogo o que cham am os de o terceiro interesse que m ove o conhec im ento: o interesse pela em ancipao. esse interesse, como vimos, que anima as cincias sociais crticas. Portanto, tam bm ele que fornece um quadro de referncia a todas a s significaes

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postas em jogo na psicanlise e na crtica das ideologias. A auto -reflexo o conceito correlato do interesse pela emancipao. por isso que no podemos fundar a auto-reflexo sobre um conceito prvio. Ao invs disso, o que ocorre justam ente a com unicao interrom pida. No podem os falar, com Gadam er, de entendim ento que leve com preenso, sem presum irm os um a convergncia das tradies que no ex iste sem hipotasiarmos o passado, que tam bm lugar da falsa conscincia, enfim , sem ontolo gizarm os a lngua, que apenas um a competncia comunicativa desde sempre distorcida.

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CAPTULO 2 A INSUFICINCIA DO POSITIVISMO, OS ENTIMEMAS JURDICOS E A INCERTEZA DO PS-POSITIVISMO:

Marcus Flvio Horta Caldeira147 O positivismo jurdico um movimento que surge no final do sculo XIX, objetivando transformar o estudo do direito numa verdadeira cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais148. Como a principal caracterstica das cincias, em sua concepo tradicional, a avaloratividade149, o positivismo busca a objetividade na interpretao e aplicao do direito. Isto ocorre porque a cincia, conforme escreve Bobbio, deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrrios exigncia de objetividade.150 Nesta mesma toada, o positivista jurdico assume uma atitude cientfica frente ao direito j que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual , no tal qual deveria ser, logo, estuda o direito como fato, no como valor151. No se questiona, dentro do positivismo, se o direito bom ou mau, justo ou injusto, sendo o positivismo avalorativo, em contraposio ao jusnaturalismo.152

147

Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP (2011-2012). Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP (2008-2010). Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia (1996). Cursou ps graduao em Direito Tributrio na AEUDF/ICAT (2000 - 2002) e Direito Internacional Pblico (1998) e Privado (1997) na Academia de Direito Internacional de Haia / The Hague Academy of International Law - Holanda. Lecionou Direito Internacional Privado no Centro Universitrio de Braslia - UNICEUB (2005). Foi Curador Especial do STF (2003-2004) e STJ (2005-2008) para as Sentenas Estrangeiras. Advogado inscrito na OAB-DF sob o n. 13.418, desde 1997. scio fundador de Caldeira, Lbo e Ottoni Advogados S/C, desde 2002, atuando, predominantemente, nas reas do Direito Constitucional e Direito Processual Civil.
148 149 150 151 152

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135. Id.Ibid., p. 135. Id.Ibid., p. 135. Id.Ibid., p. 136. Id.Ibid., p. 137.

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Essa busca pela objetividade dentro do positivismo gera a ideia de subsuno dos fatos s normas, como se as normas pudessem prever toda as situaes da vida e regul-las , tal como ocorre com as chamadas leis da natureza. Emlio Betti153 trabalha com a noo de subsuno das normas aos fatos sob a tica positivista classica. Como se tratasse de uma cincia natural, Betti busca dar-nos "conta (...) do modo como funciona a norma de direito em relao realidade social154:
Norma jurdica: "considerada no seu arranjo lgico, consta de uma previso e de uma disposio correspondente. Isto , prev, em abstrato e em geral, hipteses de fato, classificadas por tipos e, ao mesmo tempo, orientadas segundo as diretivas de uma valorao jurdica - hipteses que, em terminologia tcnica, so denominadas fattispecie -.155

Deste modo, quando se realiza, em concreto, um fato ou uma relao da vida social, que se enquadre dentro da hiptese prevista na norma, ou, nas palavras de Betti, corresponda ao tipo de fatispecie contemplado, intervm a sntese, o nexo estabelecido pela norma, haver a subsuno, gerando uma nova situao jurdica em previso."156 Nesta linha, fatos jurdicos, so aqueles que o direito atribui relevncia jurdica, no sentido de mudar as situaes anteriores a eles e de configurar novas situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas. Porm, esta nova situao jurdica prevista na norma no se produz enquanto se no verificar, inteiramente, a hiptese de fato, a fatispecie, que o seus pressuposto157. Apesar da logicidade caracterstica do positivismo, tal como retratado por Betti e entre ns por Pontes de Miranda158, a subsuno no se mostra to precisa perfeita como querem seus defensores clssicos.

153 154

BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. v. I. Coimbra: Coimbra ed., 1969, p. 15-84. Id.Ibid., p. 17. 155 Id.Ibid., p. 17. 156 Id.Ibid., p. 18. 157 Id.Ibid., p. 23. 158 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 1329; 49-82; 122-168;169-185.

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At mesmo positivistas assumidos, ainda que com uma viso mais moderna, como Norberto Bobbio159, percebem alguma incompletude dentro do prprio positivismo. Ao tratar das definies avalorativas e daquelas valorativas, Bobbio comea informando que a distino entre juzo de validade e juzo de valor veio a assumir a funo de delimitao das fronteiras entre cincia e filosofia do direito.160 Assim, enquanto o juspositivista estuda o direito prescindindo de seu valor, o filsofo do direito (...) quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: (...) o valor do direito.161 Bobbio apresenta duas categorias de definies: definies cientficas que so fatuais, avalorativas, ou ainda antolgicas, de um lado; e definies filosficas, ideolgicas, ou valorativas, ou deontolgicas162 Como exemplos de definies valorativas do direito, podemos citar as seguintes:
Direito em funo da justia, de Radbruch; Direito como o bem comum, de So Toms de Aquino; Direito ligado liberdade individual, de Kant; e Direito em funo da individualidade humana, de Piovani163.

Por outro lado, as concepes positivistas em geral so avalorativas. Veja-se os seguintes exemplos:

Pode-se (...) considerar a lei ainda de um outro modo, segundo o qual pela sua observncia dado um preceito coativo ligado a uma punio ou a uma recompensa serem atribudas neste mundo, ou segundo derivada de um tal preceito164 Direito a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria.165

159159 160 161 162 163 164 165

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135-146. Id.Ibid., p.138. Id.Ibid., p.138. Id.Ibid., p.139. Id.Ibid., p.139-140. Id.Ibid., p.140-141. Id.Ibid., p.142.

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A ausncia de um carter valorativo um dos pontos criticveis do positivismo, eis que, ainda que o sistema sob o ponto de vista lgico fosse perfeito, haveria, como de fato h, a possibilidade de injustias. Mas, no s ! O positivismo prescinde da confirmao social, podendo se tornar um sistema que no tenha efetividade prtica. Da, o realismo jurdico, em que se sustenta ser insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia.166 Para Norberto Bobbio, a diversidade entre a definio juspositivista e a realista nasce, em ltima anlise, do modo diverso de individualizar a fonte do direito. Para os positivistas a fonte principal seria a lei, o ordenamento do legislador. J, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados.167 Porm, como aponta Bobbio, h um elemento comum entre o positivismo e o realismo, qual seja: so definies anti-ideolgicas, ... que no fazem referncia a valores ou fins que seriam prprios do direito168, ou seja, so avalorativas. Como se viu, esta avaloratividade um dos problemas que o positivismo enfrenta. O fato de no estar s em sua jornada, eis que tem a compania do realismo jurdico, no diminui a crtica. Como, para o positivismo, o direito pode disciplinar todas as condutas humanas possveis, a concepo formal do dire ito define ... o direito exclusivamente em funo de sua estrutura formal, prescindindo completamente de seu contedo isto , considera somente como o direito se produz e no o que ele estabelece.169 Porm, talvez seja o pai do positivismo clssico Hans Kelsen quem j nos traga demonstraes de alguns dos vcios do prprio sistema positivista.

166 167 168 169

Id.Ibid., p.142. Id.Ibid., p.143. Id.Ibid., p.144. Id.Ibid., p.145.

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Em sua obra Teoria Pura do Direito170, o Autor, em seu captulo sobre interpretao, j demonstra a imperfeio do sistema positivista, tendo em vista, a prpria incompletude das normas. Inicia Kelsen afirmando que "quando o direito aplicado por um rgo jurdico, este necessita fixar o sentido das normas." Logo, interpretar seria uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior."171 Interpretar, nesta viso, seria "responder ... qual o contedo que se h de dar norma individual de uma sentena judicial ou de uma resoluo administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicao ao caso concreto".172 Ocorre que, como admite Kelsen, o ato de interpretao do direito tem sempre uma "relativa indeterminao"173, pois a "determinao nunca (...) completa", eis que "a norma de escalo superior no pode vincular em todas as direes (...) o ato atravs do qual aplicada", havendo, portanto, "uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao."174 Como, "mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel deixa uma pluralidade de determinaes a fazer para quem ir cumprir a norma, Kelsen cria a ideia de "um quadro ou moldura a preencher por este ato".175 Logo, a subsuno no seria uma nica soluo para o caso concreto, porm, abriria caminho para vrias possibilidades interpretativas, igualmente corretas, sob o ponto de vista Kelseniano. O limite seria que a interpretao estivesse dentro da referida moldura. Portanto, para Kelsen, "a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que ... tm igual valor."176

170

KELSEN, Hans. Teoria Pura de Direito. 9. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. fls. 387Id.Ibid., p. 387. Id.Ibid., p. 387. Id.Ibid., p. 388. Id.Ibid., p. 388. Id.Ibid., p. 388. Id.Ibid., p. 390-391.

397.
171 172 173 174 175 176

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E, coerente com este ponto de vista, Kelsen refuta os principais mtodos interpretativos que visem chegar a apenas uma interpretao "correta". Critica o "argumentum a contrrio" e a "analogia", afirmando que "os dois conduzem a resultados opostos e no h qualquer critrio que permita saber quando deva ser empregado um e quando deva ser utilizado o outro." Tambm entende que "o princpio da chamada apreciao dos interesses" ou "ponderao dos interesses" seria falho pela dificuldade de se estabelecer "o critrio objetivo segundo o qual os interesses contrapostos possam ser comparados entre si e de acordo com o qual possam ser dirimidos os conflitantes interesses."177 Para o Autor, a despeito da "indeterminao da norma", aps a aplicao feita pelo rgo competente, "apenas uma delas se torna Direito positivo". Esta ser a interpretao "autntica", "criadora do direito."178 E, tendo em vista a importncia que Kelsen confere interpretao autntica, ele destaca que, ainda que equivocada, ou no decorrente da moldura da norma jurdica aplicada, a interpretao do rgo judicial poder se cristalizar, no caso de trnsito em julgado.179 Kelsen distingue a interpretao autntica, realizada pelo rgo aplicador do Direito de todas as outras, mormente daquela realizada pelo indivduo. Este tambm dever "realizar uma escolha entre diferentes possibilidade", porm esta escolha "no vinculante para o rgo" aplicador, podendo ser considerada "errnea".p. 395. Por fim, Kelsen, ainda distingue a interpretao autntica da "interpretao da cincia jurdica". Para ele, esta ltima " pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas", estabelecendo "as possveis significaes de uma norma jurdica", revelando no apenas um sentido da norma, porm "todas as significaes possveis, mesmo aquelas politicamente indesejveis". Isto servir para "mostrar autoridade legisladora quo longe est a sua obra de satisfazer exigncia tcnico-

177 178 179

Id.Ibid., p. 392. Id.Ibid., p. 392-394. Id.Ibid., p. 394-395.

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jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas", para que se "obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica."180 Logo, da prpria lio de Kelsen se depreende algumas caractersticas da viso positivista que podem ser entendidas como imperfeies: 1 o sistema normativo tem certa indeterminao; 2 - vrias interpretaes sero possveis, para a mesma situao, desde que se enquadrem dentro da chamada moldura kelseniana; e, 3 mesmo interpretaes equivocadas, podero se tornar definitivas. Voltando a Bobbio, outro positivista, se percebe, em sua obra Teoria da Norma Jurdica181, a incompletude do sistema positivista. Para o juspositivista, o problema da validade o problema da existncia da regra enquanto tal, independentemente do juzo de valor se ela justa ou no , ou seja, trata-se de constatar se uma regra jurdica existe ou no, ou melhor, se tal regra assim determinada uma regra jurdica.182 Para decidir se uma norma valida, necessrio com frequncia realizar trs operaes: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo para emendar normas jurdicas, (...); 2) averiguar se no foi ab-rogada (...); 3) averiguar se no incompatvel com outras normas do sistema (o que tambm se chama de ab-rogao implcita), particularmente com uma norma hierarquicamente superior (...) ou com uma norma posterior (...).183 Ocorre que, esta viso, como demonstra o prprio Bobbio deixa de lado 2 aspectos essenciais do direito o plano da justia e o da eficcia - , se concentrando apenas no plano da validade. O positivismo, portanto, tal como entendido por Bobbio, leva em conta apenas o plano da validade do direito.Em rpida passagem, o Autor, ao se referir aos juristas positivistas, menciona Kelsen, quando:
sustenta que aquilo que constitui o direito como direito a validade, no quer em absoluto afirmar que o direito vlido seja tambm justo, mesmo porque os ideais de justia, para ele, so subjetivos e

180 181 182 183

Id.Ibid., p. 396-397. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2003, fls. 45 68. Id.Ibid., p. 46. Id.Ibid., p.47.

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irracionais; o problema da justia, para Kelsen, um problema tico e distinto do problema jurdico da validade.184

Da, em funo dessa limitao, Bobbio denomina o positivismo de espcie de reducionismo, por deixar de lado as demais dimenses jurdicas.185 Outro problema que se v no positivismo luz de Bobbio, o do exerccio da fora. Norberto trata, com mais vagar do positivismo jurdico, luz da doutrina poltica de Thomas Hobbes que, segundo o Autor, seria uma teoria completa e coerente do positivismo jurdico. O radicalismo se explica porque Hobbes um racionalista, e como todos os racionalista, ... o que conta que a concluso seja tirada rigorosamente das premissas.186 E, a explicao de Hobbes a seguinte:
Sobre o estado de natureza, somente se pode dizer que intolervel e que dele preciso sair. E de fato, a primeira lei da razo para Hobbes a que prescreve buscar a paz. (...) Para sair do estado da natureza de modo estvel e definitivo, os homens pactuam entre si objetivando renunciar reciprocamente aos direitos que tinham in natura e transmiti-los a um soberano (pactum subiectionis). (...) Na passagem ... ao estado civil, os indivduos transmitindo todos os seus direitos naturais ao soberano, lhe transmitem tambm o direito de decidir o que justo ou injusto; e assim, desde o momento em que o Estado civil constitudo, no h outro critrio do justo ou do injusto que no seja a vontade do soberano.187

Assim, a ideia de que direito/justia seria a vontade do mais forte, dentro do positivismo, demonstra mais uma de suas inconscistncias. Tanto assim que este pensamento tem sido refutado vrias vezes no curso do pensamento ocidental.188 Para ilustrar, vale lembrar passagem de Rousseau, no incio do Contrato Social, em captulo chamado Du droit du plus fort (Do direito do mais forte):
A fora uma potncia fsica: no vejo qual moralidade possa derivar dela. Ceder fora um ato de necessidade, no de vontade: quando muito um ato de prudncia. Em que sentido poderia ser um dever? ... Admitindo-se

184 185 186 187 188

Id.Ibid., p.59. Id.Ibid., p.54. Id.Ibid., p.59. Id.Ibid., p.60. Id.Ibid., p.61.

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que a fora que cria o direito, o efeito muda com a causa: toda fora que 189 supera a primeira tem direito de suced-la. (...)

Com uma viso mais contempornea, Katrina Sobota190 traz importante contribuio crtica do positivismo. Inicia sua crtica afirmando que "a maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito um sistema constitudo de normas explcitas.191 A ideia positivista era a criao de um sistema razovel que pudesse regular a conduta humana por meio de um ordenamento jurdico unvoco, completo e abrangente, independentemente da mediao arbitrria dos juzes."192 Isto levou, por exemplo, criao do Cdigo Geral Prussiano (Preussiches Allgemeines Landrecht), de 1794, que com seus 19.000 artigos, visava proibir a interpretao judicial. A histria mostrou que o texto se tornou um "amontoado de regras desajeitado e s vezes ridculo"193 Um dos pilares do positivismo so os silogismos, conceito desenvolvido no fim da antiguidade e da Idade Mdia. O silogismo a ideia de que a norma uma atribuio universal unindo dois termos abstratos. Uma norma desse tipo destinada a ser a premissa maior de um silogismo, na linha de que se A, logo B.194 Para Sobota, silogismo uma iluso com efeitos poderosos sobre a realidade. uma das ideias mais fortes dentro do pensamento ocidental e do processo decisrio jurdico e, desse modo, "ele molda o discurso jurdico, por vezes a tal ponto que se confunde com a prpria realidade - como se a argumentao jurdica fosse silogstica."195

189 190

Id.Ibid., p.62. SOBOTA, Katharina. Don`t mention the norm! International Journal for the Semiotics of Law , IV/10, 1991, p. 45-60. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273. 191 Id.Ibid., p.1. 192 Id.Ibid., p.1. 193 Id.Ibid., p.2. 194 Id.Ibid., p.2. 195 Id.Ibid., p.4.

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Segundo a crtica retria, "o silogismo no um mtodo de deciso, mas sim um estilo de apresentao da deciso legal." " uma forma retrica e no uma ordem substantiva ou objetiva."196 Isto porque, para Sobota, a silogismo jurdico seria, na verdade, uma entimema.197 E, prossegue:
Em sistemas jurdicos extensivamente codificados, o juiz nunca verbaliza qualquer premissa maior. Em sistemas jurdicos com um grau mais baixo de codificao, o juiz muitas vezes explicita uma ou duas premissas dentre as dez, vinte ou cinquenta a que est aludindo.198

Aristteles denominou este tipo especial de argumento Entimema. Entre outras coisas, os entimemas se caracterizam por deixar de fora termos do silogismo referido. Normalmente, esses termos omitidos, referem-se a dados bvios. A vantagem dessa tcnica consiste em evitar repeties enfadonhas e a afirmao tediosa de verdades triviais.199 Ou seja, o discurso jurdico, na verdade seria um entimema, ou seja um silogismo incompleto, em que se omite vrias das premissas que foram usadas para se chegar concluso. Mas, Sobota vai alm e afirma que "no acho que esta explicao revele o ponto principal; acredito que os juzes no mencionam as normas porque seria embaraoso ou disfuncional verbalizar as premissas alegadas"200 E, na sequncia traz algumas explicaes para os entimemas jurdicos:
Primeira vantagem: se os juzes e advogados no verbalizam as premissas maiores alegadas, eles podem ocultar a inconsistncia de todo o sistema normativo (por exemplo, do CC ou do Senso Comum). Um exemplo da inconsistncia de sistemas normativos o conflito entre as normas "No matars" e "Defenda seu Pas". Se os juzes verbalizassem as normas, que esto implcitas em seus julgamentos, evocariam contradies flagrantes diante de pelo menos 5 tipos de requisitos: 1 - lgica clssica; 2 - sistematizao legal; 3 - direito a igual tratamento; 4 - legalidade positivada; e 5 ingenuidade de nossas crenas bsicas ( que fatos existem, que o

196 197 198 199 200

Id.Ibid., p.4. Id.Ibid., p.5-6. Id.Ibid., p.4. Id.Ibid., p.6. Id.Ibid., p.6.

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tribunal capaz de reconhecer fatos e significaes, que normas so aplicveis; que fatos podem corresponder s exigncias de uma norma, que textos legais tm sentido; que tudo o que deve ser, ). Segunda vantagem: um orador pode modificar o significado alegado da norma e adapt-lo a cada situao. Esta a razo pela qual, em sistemas jurdicos com menor grau de codificao, os juzes tendem a verbalizar e explicitar pelo menos algumas de suas premissas: eles colecionam e criam premissas dentro de cada situao particular. O sistema jurdico to complexo e desprovido de mtodo que no se pode avaliar a multido de fontes potenciais do direito. Porque no h qualquer via mecnica para identificar um grupo fixo de premissas aplicveis, a seleo das prprias premissas no pode ser submetida a um criticismo "neutro" que abarque todo o sistema. O resultado que se pode invocar qualquer premissa que parea apropriada quela situao particular." Terceira vantagem:normas tcitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das regularidades emotivas, no verbalizadas, e a racionalidade verbalizada do ocidente clssico." O discurso legal depende de uma tcnica que torna possvel criar iluses de certeza em uma esfera de incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre a certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera da implicao.201

E, fazendo uma sntese da aplicao do direito em nossos tempos e dos equvocos do pensamento positivista, a Autora escreve que "eles pensam que aplicam normas, mas no o fazem; pensam que aplicam silogismos, mas utilizam-se de entimemas; pensam que obedecem a racionalidade, mas so eles mesmos quem originalmente produzem uma racionalidade por agirem de maneira retrica."202 Percebe-se que o positivismo cria iluses em busca de uma pretensa racionalidade. Para Sobota, bem mais fcil criar a iluso de que a aplicao de uma norma silogstica se no se precisam articular as premissas maiores utilizadas. Porm, tendo em vista esta tendncia, as interrelaes paradoxais entre concepes verbalizadas e concepes inarticuladas parece ser o resultado do discurso positivista quando visto de uma forma crtica. Assim, apesar de pregar a segurana, o positivismo possibilida encontrar-se inmeras solues, apesar de pregar a racionalidade, percebe-se que o que se

201 202

Id.Ibid., p.10-12. Id.Ibid., p.13.

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encontra so entimemas, apesar de buscar coerncia, perde-se dentre de um emaranhado normativa, que muitas vezes transborda para o arbtrio. Alm disso, o positivismo, como visto, deixa de lada duas dimenses fundamentais do fenmeno jurdico, quais sejam a justia e a eficcia, se preocupando exclusivamente com a validade. Estas inconsistncias caracterizam a crise do positivismo que, por outro lado, ainda subsiste, pela falta de um sistema coerente que o substitua e que possa supria a nsia por segurana e justia que faz parte do gnero humano.

Referncias Bibliogrficas
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. v. I. Coimbra: Coimbra ed., 1969, p. 15-84. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135-146. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2003, fls. 45 68. KELSEN, Hans. Teoria Pura de Direito. 9. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. fls. 387-397. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 13-29; 4982; 122-168;169-185. SOBOTA, Katharina. Don`t mention the norm! International Journal for the Semiotics of Law , IV/10, 1991, p. 45-60. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273.

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CAPTULO 3 A IDENTIDADE NEGRA: POLTICAS PBLICAS DE VIS RACIAL LUZ DA TEORIA DO SUJEITO CONSTITUCIONAL DE MICHEL ROSENFELD
Eraldo Melo Da Silva Introduo O Brasil um pas cheio de contrastes. Embora tal afirmao tenha se tornado um lugar-comum, os dados da realidade no deixam dvidas acerca de sua veracidade. Maior e mais rico pas da Amrica Latina, encontra-se entre as 10 maiores economias mundiais. Ocupa, entretanto, a 75 posio entre os 182 pases classificados no Relatrio do Desenvolvimento Humano de 2009 elaborado pelo PNUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento)203, para avaliar a expectativa de vida da populao e os indicadores de educao, sade e renda. H muito se busca explicar a origem dos problemas nacionais. No apagar das luzes do sculo XIX, repercutiu de forma acentuada a idia de que o problema situava-se na diversidade racial e, sobretudo, na inferioridade atribuda aos negros, indgenas e mestios. Esse pensamento, associado necessidade de substituio da mo-de-obra escrava, resultou em um programa de imigrao que embranqueceria a populao204. Logo no incio do sculo XX surgiram vozes dissonantes desse fatalismo. O recurso ao conceito de raa abandonado em prol da tese de que o problema nacional no encontra resposta na biologia ou no clima, mas na escravido. Para Euclides da Cunha, o grande vilo seria o processo histrico de ocupao do territrio com a distncia geogrfica, poltica e cultural entre o litoral e o serto205.

203

Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Relatrio do Desenvolvimento Humano 2009. Ultrapassar Barreiras: Mobilidade e desenvolvimento humanos. Pag. 200. Disponvel in http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2009_PT_Complete.pdf .
204

Conf. MACHADO, Paulo Pinheiro. A Poltica de colonizao do Imprio. Porto Alegre: EdUFRGS. 1999. DVILA, Jerry. Diploma de Brancura: Poltica Social e Racial no Brasil 1917-1945. Trad. Cludia Santana Martins. So Paulo: UNESP, 2006.
205

CUNHA, Euclides da. Os Sertes. So Paulo: Nova Cultural. Pp. 66 e segs.

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Nesse sentido, Roquette-Pinto e Arthur Ramos, entre outros, lanaram em outubro de 1935 o Manifesto dos Intelectuais Brasileiros Contra o Preconceito Racial, defendendo que:
[...] nenhuma analogia existe entre a apreciao dos problemas antropolgicos e o desenvolvimento de ideologias polticas inspiradas por sentimentos de orgulho racial e orientadas no sentido de firmar o esmagador primado humano deste ou daquele grupo tnico. Pode-se assim encarar os racismos polticos como verdadeiras perverses de idias cientficas, desvirtuadas ainda pela sua associao arbitrria a fantasias e a mitos pseudocientficos e por vezes mesmo em contradio flagrante com verdades j demonstradas [...]206

Um movimento lento, porm contnuo, surgido inicialmente na academia, entre socilogos na dcada de 1950207, ganhou corpo principalmente nas ltimas duas dcadas. Deixando de lado as idias de Gilberto Freyre, para quem a miscigenao seria a grande virtude brasileira208, voltou a tentar explicar grande parte dos problemas nacionais a partir de uma perspectiva baseada na origem racial da populao209. Polticas baseadas nesse discurso adotam afirmaes implcitas, que partem de determinadas representaes da realidade e procuram atender a interesses especficos. E nesse contexto devem ser entendidas, sob pena de no ser possvel avali-las em perspectiva histrica, ou procurar extrapolar o seu impacto no desenvolvimento da sociedade brasileira210. A primeira destas afirmaes que a sociedade brasileira racista, na medida em que a parcela negra de sua populao segregada. A partir dessa

206

Conf. LIMA, Nlsia Trindade. DE S, Dominichi Miranda. Roquette-Pinto e o anti-racismo no Brasil. In Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil contemporneo. Org. Fry, Peter et al. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2007, p. 81.
207

Conf., p. ex: FERNANDES, Florestan. A luta contra o preconceito de cor. In Relaes raciais entre brancos e negros em So Paulo. So Paulo: UNESCO/Anhembi.
208

FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. 51. Ed, rev. So Paulo: Global, 2006.
209

CARDOSO, Fernando Henrique. Capitalismo e Escravido no Brasil Meridional. O Negro na Sociedade Escravocrata do Rio Grande do Sul. 5 ed. revista. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003.
210

ALMEIDA, Andr. O que pretendem afirmar as polticas afirmativas. Texto disponvel no stio http://noracebr.blogspot.com/2010/07/o-que-pretendem-afirmar-as-politicas.html. Acessado em 31/7/10.

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premissa, surge a segunda afirmao: necessria a construo de uma identidade negra como forma valoriz-la. Nesse sentido, adquire especial importncia a adoo de termos de conotao tnica, surgindo ento as expresses afro -descendentes e afro-brasileiros, em contraposio a outros grupos tnicos: alemes, rabes, italianos, japoneses, etc. Tem-se, assim, um abandono da ideia de uma sociedade majoritariamente miscigenada, fruto de diversas influncias que ajudaram a forjar um povo distinto, nico. Em troca, passa-se a enxergar a sociedade sob uma tica essencialmente bicolor, adjetivada, em que no mais se fala em brasileiros, mas em brasileiros brancos e brasileiros negros. Uma terceira consequncia desse discurso a vinculao entre identidade africana, escravido e racismo, e a reivindicao de mecanismos compensatrios capazes de reparar, no presente, as consequncias sociais dos maus tratos impostas pela populao branca aos negros. Exemplo moderno dessa viso encontrado no Relatrio do PNUD elaborado para o Brasil em 2005, cuja premissa metodolgica vincula-se idia de que uma das barreiras ao desenvolvimento de parte significativa dos brasileiros o racismo, que se apresenta como um obstculo de carter tanto institucional (por meio de polticas que ignoram a populao negra e indgena) quanto socioeconmico (por meio da desigualdade social que segrega parte da populao nas reas mais pobres do pas)211. Esse especial modo de enxergar a realidade brasileira tornou-se oficialmente uma poltica de Estado com a aprovao, no Congresso Nacional, da Lei 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia tnica (art. 1), mediante a adoo de medidas, programas e polticas de ao afirmativa (art. 4, II), dentre outros mecanismos.

211

Relatrio do Desenvolvimento Humano Brasil-2005: Racismo, pobreza e violncia. PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Documento eletrnico disponvel do stio http://www.pnud.org.br. Acessado em 21/9/09.

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No presente estudo, buscar-se- demonstrar que o caminho lgico-discursivo percorrido pelos defensores dessa nova viso de sociedade para quem os afrodescendentes comporiam um grupo que, em virtude de sua histria e do contexto econmico e social no qual ainda se encontra inserido, demandaria uma proteo diferenciada do Estado mostra-se compatvel como os fundamentos tericos e filosficos que servem de esteio para o desenvolvimento do conceito de identidade do sujeito constitucional, extrado principalmente da viso defendida por Michel Rosenfeld212. 2 A formao da Identidade do Sujeito Constitucional segundo Michel Rosenfeld A natureza evasiva da identidade do sujeito constitucional ( constitucional subject), segundo Michel Rosenfeld, pode ser observada sob dois ngulos distintos: tanto no que se refere aos elaboradores/destinatrios da Constituio quanto matria constitucional (subject matter). A esse problema, relativo a quem e o o que compem a identidade constitucional, tambm se acresa o fato de que ela tende a se alterar com a passagem do tempo, motivo pelo qual, para se estabelecer a identidade constitucional:
[...] necessrio fabricar a tessitura de um entrelaamento do passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro das geraes vindouras. O problema, no entanto, que tanto o passado quanto o futuro so incertos e abertos a possibilidades de reconstruo conflitantes, tornando assim imensamente complexa a tarefa de se revelar as linhas de continuidade.213

Mesmo que fosse possvel ultrapassar a questo do acesso claro inteno do constituinte, ainda haveria a discusso acerca dos limites de sua vinculao s geraes seguintes, mormente quando considerada a possibilidade de a identidade ser reinterpretada e reconstruda. De fato, por sua prpria natureza, o texto constitucional escrito se mostra aberto a inmeras interpretaes, muitas conflitantes entre si.

212

ROSENFELD, Michel. A identidade do Sujeito Constitucional. Trad. de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos. 2003.
213

ROSENFELD, Michel. Ob. cit. Pp. 17-18.

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A identidade constitucional tambm se encontra entrelaada em complexas e ambguas relaes com outras identidades relevantes, tais como as nacionais, as tnicas, religiosas ou culturais. O confronto entre elas inevitvel em virtude da tenso existente entre o pluralismo que caracteriza o constitucionalismo moderno e a tradio214. Porm, ao mesmo tempo em que a identidade constitucional deve permanecer distinta e oposta a outras identidades constitucionais, inevitavelmente forada a incorpor-las parcialmente para que possa adquirir sentido suficientemente determinado ou determinvel215. Verifica-se, assim, que, segundo a formulao de Rosenfeld, a identidade constitucional, embora no possa ser completamente determinada, constitui-se a partir de um movimento cclico de afastamento (oposio) entre ela e outras identidades, e aproximao (incorporao) de elementos dessas outras identidades que contribuam para dar sentido e significado prpria identidade constitucional. Nas palavras do autor:
[...] a identidade constitucional deve ser construda em oposio s outras identidades, na medida em que ela no pode sobreviver a no ser que permanea distinta dessas ltimas. Por outro lado, a identidade constitucional no pode simplesmente dispor dessas outras identidades, devendo ento lutar para incorporar e transformar alguns elementos tomados de emprstimo. Em suma, a identidade do sujeito constitucional s suscetvel de determinao parcial mediante um processo de reconstruo orientado no sentido de alcanar um equilbrio entre a assimilao e a rejeio das demais identidades relevantes acima discutidas.216

A partir da constatao de que a matria e o sujeito constitucionais so de difcil determinao, motivo pelo qual mais simples determinar o que eles no so do que o que eles efetivamente so, Rosenfeld desenvolve a tese segundo a qual a identidade constitucional deve ser considerada antes uma ausncia, um vazio, do que uma presena efetiva que legitime a ordem constitucional. Sua determinao, contudo, ainda que parcial, somente possvel mediante um processo de

214 215 216

Idem. P. 21. Ibidem. P. 22. ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 26-27.

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reconstruo orientado no sentido de alcanar um equilbrio entre a assimilao e a rejeio das demais identidades relevantes217. Segundo Rosenfeld, a formao da identidade do sujeito constitucional decorre da contraposio do eu (self) em relao ao outro, clivagem que o constitucionalismo moderno, em razo de seu compromisso com o pluralismo, no pode ignorar:
O constitucionalismo moderno, por outro lado, no pode evitar o contraste entre o eu (self) e o outro uma conseqncia do pluralismo que lhe inerente. Em um nvel, o eu (self) constitucional pluralista se enfrenta com o seu outro que a tradio que mantinha integrada a ordem sociopoltica pr-moderna. Pode-se referir a esse outro como o outro externo. Em outro nvel, o pluralismo constitucional requer que um grupo que se constitua em um eu (self) coletivo reconhea grupos similarmente posicionados como outros selves, e/ou que cada eu individual (individual self) trate os demais indivduos como outros eu, como outras pessoas (selves). Em contraste com o outro externo, este ltimo, precisamente por integrar a comunidade poltica constitucional (constitucional polity), pode ser denominado outro interno.218

De fato, na medida em que o constitucionalismo obrigatoriamente deve incluir dentre seus requisitos o pluralismo social, o outro no pode ser descartado, uma vez que os constituintes devem estabelecer uma identidade que v alm de sua prpria subjetividade. O vazio que marca a identidade constitucional tende a ser preenchido pelo processo de elaborao da Constituio, de cujo texto compartilhado emergir uma identidade comum. Considerando-se, contudo, que nem a linguagem do eu nem a do outro so adequadas para expressar essa viso em comum, o discurso constitucional emergente passa a soar como uma lngua estrangeira, alienando desse modo todos os que devem se utilizar. Segundo Rosenfeld:
[...] o constitucionalismo moderno requer o governo limitado, a aceitao da rule of law, ou seja do Estado de Direito, e a proteo dos direitos fundamentais. Consoante essas exigncias, os revolucionrios vitoriosos que assumem o papel de constituintes devem reforar sua pretenso de ocupar o lugar do legtimo sujeito constitucional ao renunciarem a um significativo montante de poder,

217 218

Idem. P. 27.

ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 29-30. Como explica o prprio autor, sua concepo baseia-se na obra de HEGEL, G.W.F. Phenomenoly of spirit. Trad. Arnold V. Miller. Oxford Univ. 1979.

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se submetendo s prescries do Direito e ao se limitarem em face dos interesses fundamentais de outros. H, claro, muitos modos distintos mediante os quais os constituintes podem cumprir as condies para o surgimento do legtimo sujeito constitucional, mas todos eles envolvem a alienao de poder e a construo de uma auto-identidade dependente da vontade e da auto-imagem do outro219.

O discurso constitucional, que deve apresentar-se a partir de um texto constitucional cuja compreenso depende de seu contexto prprio, em que suas restries normativas e factuais mais relevantes no podem ser desprezadas. Segundo Rosenfeld, o processo de construo ou reconstruo da identidade constitucional no discurso constitucional utiliza-se de uma narrativa contrafactual em que tanto o texto constitucional quanto os limites decorrentes do constitucionalismo devero ser levados em conta. Tal narrativa poder ser utilizada tanto para a manuteno do status quo constitucional quanto para a criao de uma nova ordem.
Do ponto de vista daqueles que buscam justificar o status quo constitucional, o discurso constitucional deve preencher o hiato entre a Constituio efetiva e os preceitos do constitucionalismo, e forjar bases comuns entre o eu e o outro suficientes para fornecer o apoio requerido para que o sujeito constitucional possa manter uma identidade distinta. Por outro lado, do pondo de vista daqueles que recorrem imaginao contrafactual para criticar a ordem constitucional vigente, o discurso constitucional deve revelar os meros simulacros de harmonia entre a Constituio em questo e a constitucionalismo, e perpassar as identidades constitucionais que oprimem ou coagem desmedidamente o eu ou o outro.

Ambas as hipteses utilizam-se do mesmo instrumental: a negao, a metfora e a metonmia. A negao assume papel essencial na formao da identidade do sujeito constitucional, na medida em que ele somente poder surgir como um eu distinto da tradio pr-revolucionria e dos outros por meio da rejeio, do repdio, da represso, da excluso e da renncia, que podero estar entrelaadas de vrios modos e operar simultaneamente em diferentes nveis de realidade220.

219 220

Idem. Pp. 36-37. ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. P. 51.

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Retornando Hegel, Rosenfeld afirma que o processo de reconstruo da identidade do sujeito constitucional se d em trs estgios. No primeiro, o sujeito constitucional, em um processo de negao, define o que ele no , se diferenciando de todos os sujeitos j constitudos. O segundo estgio marcado pela busca de uma identidade positiva, o que, paradoxalmente, somente se mostra possvel mediante a utilizao das mesmas identidades descartadas no primeiro estgio. Tal processo marcado pela incorporao seletiva das identidades descartadas, mormente aqueles de cunho histrico, cultural, tnico, religioso, etc.

Em outras palavras, as tradies incorporadas ao sujeito constitucional no segundo estgio o so em seu prprio benefcio. Essas tradies s so invocadas medida que sejam capazes de servir aos interesses do constitucionalismo.221

No terceiro e ltimo estgio ocorre a negao da negao, em que o sujeito constitucional passa a perceber que sua identidade positiva resultado de seu prprio trabalho, mediante a seleo, combinao, organizao e emprego daquele material obtido junto s identidades anteriormente descartadas, submetido aos limites normativos prescritos pelo constitucionalismo. Apoiando-se no conceito de condensao descrito por Freud, Rosenfeld aponta a metfora como instrumento essencial ao processo de formao da identidade do sujeito constitucional. Ela atua como um mecanismo descontextualizante, na medida em que contribu para a produo de sentido ao fixar as relaes de similaridade em referncia a um cdigo ou, em outros termos, ao vincular signos segundo um eixo paradigmtico222. Por meio da metfora busca-se a seleo de caractersticas similares existentes entre sujeitos constitucionais diversos, de forma a se demonstrar que suas caractersticas individuais no divergem suficientemente para justificar tratamentos jurdicos diferenciados.

221 222

ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. P. 53. Idem. P. 64.

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A metonmia, por sua vez, importaria na traduo e incorporao discursiva do conceito freudiano de deslocamento. Atua em sentido contrrio a metfora: busca estabelecer e promover a contextualizao das situaes envolvendo os sujeitos constitucionais, com o escopo de ressaltar as diferenas em detrimento das similaridades e identidades.
Os argumentos jurdicos fundados na metonmia evocam as diferenas mediante a contextualizao, repousam sobre as relaes de proximidade para delinear um quadro que revele o mximo possvel de detalhes concretos.223

Esses trs instrumentos negao, metfora e metonmia interagem entre si no interior de cadeias argumentativas complexas, permitindo a projeo de imagens distintas e diversas da identidade constitucional, e, ainda, que elementos criticveis e questionveis de uma dada construo da identidade constitucional possam ser retrabalhados por meio da reconstruo para servirem de base e esteio de novas vises relativas identidade constitucional. Esse processo de construo e reconstruo da identidade do sujeito constitucional, embora repouse na inveno e na reinveno da tradio, no pode ser arbitrrio. De fato, ela envolve a contra tradio constitucional e a incorporao dos novos elementos, formando uma nova tradio possvel, segundo determinados limites estruturais, funcionais e culturais224. Tambm, ocorre em outro plano, quando procura alcanar o equilbrio com o outro, mediante uma postura inclusiva onde o mximo possvel das diferenas entre os indivduos seja compatibilizado 225. Todavia, no se obter uma nica soluo possvel:
[...] todas as identidades constitucionais so falhas, insuficientes e sempre em constante carncia de maior aperfeioamento e finalizao. [...] Quando a identidade constitucional falha diante de tal alternativa, essa alternativa que deve fornecer o ponto de partida contrafactual para a avaliao crtica. A avaliabilidade de tais alternativas depende da possibilidade de, no interior dos limites impostos pelo constitucionalismo, o self promover a acomodao das diferenas com do outro interno sem comprometer os elementos

223 224 225

Ibidem. P. 70. ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 107-110. Idem. P. 114.

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centrais ou a integridade de sua concepo de bem, tal como medida pelos requisitos fundamentais do constitucionalismo.226

De fato, a legitimidade desta reconstruo da identidade do sujeito constitucional depender da observncia das normas incorporadas ao

constitucionalismo e do respeito aos limites impostos pelo horizonte das possibilidades que Rosenfeld encerrara no princpio do governo limitado, do Estado de Direito e na proteo aos direitos fundamentais227. 3 Limites ao discurso de (re)contruo da identidade do sujeito constitucional Diante da inevitabilidade do confronto entre a identidade constitucional e outras identidades relevantes, decorrente da tenso entre o pluralismo inerente ao constitucionalismo moderno e a tradio228, faz-se necessria a imposio de algum tipo de limite disseminao da identidade comunitria pr-poltica da nao, sem, contudo, que isso importe na desvinculao dos direitos constitucionais

fundamentais de todos os laos e identidades nacionais e culturais relevantes. Esses limites devem estar orientados em critrios condizentes com o processo de formao histrico-cultural da sociedade em que o sujeito constitucional encontra-se inserido, na medida em que as vrias identidades que buscam sua autodefinio devem ser coerentes com a comunidade poltica constitucionalmente estruturada como um todo. Segundo Rosenfeld, a partir de relevantes fatos histricos diversos, a aplicao de uma mesma norma constitucional pode conduzir a resultados diferentes e igualmente legtimos; da mesma forma, condies fticas distintas podem produzir significados e sentidos distintos para uma mesma norma constitucional. Assim:
Para compreender a relao entre construo e reconstruo, devese ter em mente que a auto-identidade constitucional circula em trono das antinomias entre facticidade e validade, entre fatos e normas, e entre rela e ideal. A antinomia entre fato e norma manifesta-se pela

226 227 228

Ibidem. Pp. 114-115. Ibidem. Pp. 47-48. Ver idem n 12.

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justaposio das normas constitucionais e os fatos sociopolticos e histricos, bem como por meio do conflito entre uma Constituio efetivamente vigente e os requisitos normativos do constitucionalismo. Nos termos da relao entre a norma constitucional e o fato histrico, a aplicao da mesma norma constitucional pode conduzir a distintos resultados, dependendo dos fatos histricos relevantes.229

O conflito entre uma dada Constituio vigente e os requisitos normativos do constitucionalismo decorrente do fato de cada constituio s pode incorporar uma gama limitada de prescries normativas deve ser compreendido como o confronto entre a facticidade de um texto constitucional e as normas que estabelecem o ideal de uma democracia constitucional. Essa antinomia entre o real e o ideal apresenta-se como uma conseqncia das limitaes e deficincias inerentes efetiva posio historicamente situada do sujeito constitucional, cuja incompletude no permite uma auto-imagem vivel capaz de fornece um fundamento consistente, coerente, para a ordem constitucional.
Em razo dessa pobreza inerente o real necessrio recorrer ao ideal para formular uma concepo adequada da auto-identidade constitucional. Sem dvida, medida que do nosso prprio ponto de vista historicamente limitado no podemos ver o eu constitucional de que somos parte, buscamos imagin0lo. Para se estabelecer uma auto-identidade vivel, o real deve ser suplementado pelo ideal [...]. No entanto, como o ideal no apenas suplementa o real, mas tambm o contradiz, construo e reconstruo, embora necessrias, so ferramentas perigosas que devem ser adequadas e legitimamente usadas.230

Dessa forma, a lgica e o grau de persuaso com que determinada teoria reconstrutivista compara o real e o ideal, ou o factual e a imaginao contrafactual tornam-se imprescindveis para se avaliar adequadamente sua validade. Esse processo de reconstruo deve respeitar os limites normativos inerentes ao constitucionalismo compromisso como o princpio do governo limitado, a adoo do Estado de Direito e a proteo dos direitos fundamentais na medida em que colocam o eu e o outro em um mesmo patamar de dignidade. Alm disso:

229 230

Ibidem. P. 41. ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. P. 43.

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[...] a reconstruo contrafactual pode ser reforada suplementarmente pela integridade sob a condio da plausibilidade lgica, avaliada nos termos das circunstncias prevalentes. Essa ltima condio [...] exige uma reconstruo contextualmente fundada apta a apreender as tenses e contradies efetivas encontradas no interior das relaes polticas e sociais prevalecentes. [...] Em suma, do ponto de vista da identidade do sujeito constitucional, a legitimidade da reconstruo depende da adoo das normas incorporadas no constitucionalismo, vinculada ao respeito aos limites impostos pelo relevante horizonte das possibilidades.231

Esse respeito passa pela no utilizao excessiva dos mecanismos formadores do discurso e da identidade constitucional (metfora e metonmia), bem como pela no adoo de discursos meramente ideolgicos que possam distorcer o discurso acerca da identidade constitucional. Somente por meio da interao entre a histria da identidade constitucional e o seu contexto especfico e momentneo possvel se estabelecer os critrios de legitimidade, plausibilidade e razoabilidade das vrias construes e reconstrues da identidade constitucional. 4 As polticas pblicas baseadas em critrios raciais

Como anteriormente afirmado, a poltica de adoo de polticas pblicas baseadas em critrios raciais tem como pano de fundo duas afirmaes implcitas: que a sociedade brasileira racista, na medida em que segregaria a parcela negra de sua populao, e que seria necessria a construo de uma identidade negra como forma valoriz-la. Essas afirmaes amoldam-se ao processo de negao descrito por Rosenfeld. Com efeito, seus defensores rejeitam a possibilidade de se considerar a sociedade brasileira, em sua imensa maioria, com um conjunto mais ou menos homogneo, em que todos compartilham conceitos e premissas culturais

231

ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. P. 48.

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bsicos232. Ao contrrio, a sociedade seria multitnica, na medida em que dividida entre vrios grupos diversos entre os quais se destacariam o branco e o negro cada um deles com suas respectivas tradies233. A ideia de reconhecimento tambm encontrada na obra de Jos Srgio Alfredo Guimares, para quem as vtimas das desigualdades e de discriminao vinculadas cor da pele:
[...] viram-se foradas a recrudescer o discurso identitrio, que resvalou para a reconstruo tnica e cultural. [...] a assuno da identidade negra significou, para os negros, atribuir idia de raa presente na populao brasileira que se autodefine como branca a responsabilidade pelas discriminaes e pelas desigualdades que eles efetivamente sofrem.234

A aparente contradio observada no comportamento da populao negra no sentido de que sua cor no seria fator relevante para organizar sua conduta ou o entendimento do restante da sociedade sobre ela resultaria, na verdade, de um processo de embranquecimento que estaria a afastar o negro de sua cultura e de seus valores.235 Dessa forma, a afirmao da igualdade do afro-descendente teria como condio essencial o reconhecimento de que ele integra um grupo tnico especfico, cuja imagem depreciada gera uma desvantagem do indivduo negro diante do branco.236 Como anteriormente afirmado, essa nova viso bicolor da sociedade brasileira foi oficialmente reconhecida a partir da aprovao da Lei Federal 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos

232

FRY, Peter. A persistncia da raa: Ensaios antropolgicos sobre o Brasil e a frica austral. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005, p. 162.
233 234

A esse respeito ver: TAYLOR, Charles. Muticulturalismo. Lisboa: Instituto Piaget, 1998.

GUIMARES, Jos Srgio Alfredo. Classes, Raas e Democracia. So Paulo: Fundao de Apia Universidade de So Paulo; Ed. 34, 2002, p. 51.
235 236

Idem. Pp. 85-86.

DADESKY, Jacques. Pluralismo tnico e multiculturalismo: racismos e anti-racismos no Brasil. Rio de Janeiro: Pallas, 2001.

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tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia tnica (art. 1). Dentre outras prescries, impe-se ao Poder Executivo Federal a adoo de medidas que incentivem as instituies de ensino superior, pblicas e privadas, a incorporar nas matrizes curriculares dos cursos de formao de professores temas que incluam valores concernentes pluralidade tnica e cultural da sociedade brasileira (art. 13, II). V-se, assim, que referido diploma legal legitima de forma expressa o discurso acerca da natureza multitnica da sociedade brasileira e da necessidade de a populao negra afirmar-se como detentora do direito de exigir do Estado uma proteo especfica. Da decorre uma profunda transformao da auto-imagem da sociedade brasileira, na medida em que se impe a cada um de seus integrantes 237 a adoo de uma nova identidade: no mais se poderia falar em brasileiros, mas em brasileiros negros e, por excluso, em brasileiros brancos. Todo o pr ocesso de miscigenao238 vivenciada na sociedade em pouco mais de quinhentos anos de histria repudiada, uma vez que o conceito de mestio deixa de ser relevante como identidade, embora tal medida se mostre contrafactual239. Ao mestio restaria se auto-identificar como branco ou negro, e nada mais240. No mais se pode falar em uma herana cultural comum compartilhada pela sociedade brasileira como um todo241, pois esta seria marcada pelo multiculturalismo, com especial destaque a uma cultura negra242.

237

Referimo-nos parcela no indgena da populao, que j conta com o reconhecimento e proteo constitucional.
238

Nesse sentido, ver: PENA, Srgio Danilo Junho. Igualmente Diferentes. Belo Horizonte: UFMG, 2009.
239

Segundo o PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio, no ano de 2007 a populao brasileira era 49,7% branca, 42,6% parda, 6,9% preta, e 0,8% indgena e amarela. In : Sntese de Indicadores Sociais: Uma anlise das condies de vida da populao Brasileira 2007. IBGE, p. 186.
240

Nesse sentido, ver: CARVALHO, Jos Murilo de. Genocdio racial estatstico. In Divises Perigosas. Org. FRY, Peter. Et ali. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 20007, pp. 113-114.
241 242

FRY, Peter. Ob. Cit. P. 176.

LOPES, Cristina (Org.). Cotas raciais: Por que sim? 2 Ed. Rio de Janeiro: Ibase: Observatria da Cidadania. 2006. Disponvel no stio http://www.ibase.br/userimages/ibase_cotas_raciais_2.pdf

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Nesse discurso, identifica-se ainda a utilizao da metfora e da metonmia. Estabelecida a premissa de que a sociedade brasileira, longe de ser homognea, formada por grupos tnicos bem definidos brancos e negros os defensores dessa viso buscam estabelecer e promover a contextualizao das situaes envolvendo esses dois grupos, e, assim, ressaltar suas diferenas em detrimento das similaridades e identidades. Mediante a utilizao de dados estatsticos acerca da distribuio de renda, emprego, escolaridade, dentre outros, constroem um discurso que tenta vincular os resultados encontrados questo da cor243, que justificariam tratamentos jurdicos diferenciados em favor da populao negra, como uma forma de contrabalanar a segregao por ela sofrida. Impende ressaltar que esse processo de construo e reconstruo da identidade do sujeito constitucional, como asseverado por Rosenfeld, no pode ser arbitrrio, na medida em que sua viabilidade vincula-se determinados limites estruturais, funcionais e culturais244. Embora no se possa perder de vistas que a prtica do direito argumentativa245, o discurso favorvel s referidas polticas invariavelmente amparam-se em dados da realidade passveis de serem mensurados e, eventualmente, contraditados. Assim, a busca desses limites, ou, em outros termos, a aferio de validade dos argumentos utilizada pelos defensores de polticas pblicas de vis racial, deve ser realizada a partir do conceito de demarcao de Karl Popper246, cujo objetivo a tentativa de estabelecer um critrio que permita distinguir as teorias cientficas da metafsica e/ou da pseudocincia. Dessa forma, a investigao da validade desse discurso deve ser realizada a partir da interligao de reas do conhecimento distintas, em especial a Sociologia,

243

Nesse sentido: THEORO, Mrio, et al (Org.). As polticas pblicas e a desigualdade racial no Brasil: 120 anos aps a abolio. Braslia: Ipea. 2008. PINHEIRO, Luana. Et al. (Org.). Retrato das Desigualdades de gnero e raa. 3 ed. Braslia: Ipea: SPM: UNIFEM, 2008.
244 245

ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 107-110.

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Tc. Gildo S Leito Rios. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes. 2007. p. 17.
246

POPPER, Karl. Cincia, Conjecturas e Refutaes. Trad. Benedita Bettencourt. Braslia: Ed. Almedina, 2006. Segundo esse autor, uma proposio significativa se, e apenas se, puder ser verificada empiricamente, isto , se houver um mtodo emprico para decidir se verdadeira ou falsa. Na falta de tal mtodo uma pseudo-proposio carente de significado ou, quando muito, uma tautologia.

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a Histria e o Direito, a fim de se responder algumas indagaes, como, por exemplo: At que ponto defensvel a tese segundo a qual a sociedade brasileira formada por dois grandes grupos tnicos distintos, ou em termos mais claros, por brancos e negros? Qual o tipo de discriminao existente no Brasil: preconceito de origem, tal como praticado nos Estados Unidos, em que prevalece a poltica do one drop rule, segundo a qual sero considerados negros todos aqueles tiverem ancestrais negros, independente da cor de sua pele247, ou preconceito de marca248 , baseada mais na aparncia? possvel falar em preconceito de origem em uma sociedade com alto grau de miscigenao? Como identificar os destinatrios de eventuais polticas pblicas baseadas em critrios raciais? Quais critrios deveriam ser utilizados? Teriam eles validade cientfica249? Em uma sociedade onde predomina o preconceito de marca, seria adequada a adoo de polticas raciais de forma indistinta, j que o fato gerador de discriminao no a origem e sim a aparncia? Mas em assim sendo, qual a utilidade das estatsticas que dividem a populao entre brancos e negros? Como se d a associao entre discriminao racial e o acesso s instituies de ensino superior pblicas? Percebe-se que as questes acima suscitadas no envolvem,

necessariamente, a comprovao da existncia ou inexistncia do racismo no Brasil, mas to simplesmente na aferio da consistncia e validade dos argumentos at aqui largamente apregoados pelos defensores das polticas raciais como justificativa para sua adoo, em especial o prprio conceito de identidade racial e a suposta

247

MAGNOLI, Demtrio. Uma gota de sangue: histria do pensamento racial. So Paulo: Contexto, 2009. 248 NOGUEIRA, Oracy. Tanto preto quanto branco: estudos de relaes raciais. So Paulo, T. A . Queiroz, 1979.
249

PENA, Srgio Danilo Junho. Razes para banir o conceito de raa da medicina brasileira.Histria, Cincias, Sade Manguinhos, v. 12, n. 1, p. 321-46, maio-ago. 2005. ____. Igualmente Diferentes. Belo Horizonte: UFMG, 2009.

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vinculao das desigualdades econmico-sociais encontradas no Brasil origem tnica e cor da pele dos brasileiros. Tal discusso permitir avaliar se tais polticas pblicas so fiis herana histrico-cultural da sociedade brasileira e, por via de conseqncia, sua compatibilidade ao nosso sistema Constitucional, no que diz respeito, em especial, aos princpios da igualdade (art. 5, caput, I); de vedao ao preconceito de cor e a discriminao (art. 3, IV), bem como do racismo (art. 4, VIII, e 5, XLII) e da proporcionalidade, bem como aos subprincpios da adequao, da razoabilidade e da proibio do excesso. Concluso O presente estudo objetivou traar um panorama analtico do discurso proferido pelos defensores, no Brasil, da adoo de polticas pblicas de vis racial luz da teoria da identidade do sujeito constitucional de Michel Rosenfeld. No primeiro captulo, tentou-se apresentar as linhas gerais da teoria de Ronselfed. Nesse sentido, aps ter-se observado que a identidade constitucional figura essencialmente como um vazio, uma carncia, foram analisados os momentos lgicos de surgimento da identidade do sujeito constitucional, com especial destaque funo que a negao, a metfora e a metonmia exercem para a formao da identidade constitucional. O segundo captulo dedicou-se a anlise da necessidade de imposio de algum tipo de limite disseminao da identidade comunitria pr-poltica da nao, mormente em considerao inevitabilidade do confronto entre a identidade constitucional e outras identidades relevantes, decorrente da tenso entre o pluralismo inerente ao constitucionalismo moderno e a tradio, e da possibilidade de uma mesma norma constitucional, a partir de relevantes fatos histricos diversos, produzir significados e sentidos distintos. Para tanto, apontou-se a aplicabilidade do conceito de refutabilidade de Karl Popper. No terceiro captulo, pretendeu-se delinear, a partir da teoria de Rosenfeld, algumas questes cujas respostas podero auxiliar a aferio da consistncia e validade dos argumentos utilizados em favor da construo de uma identidade afro -

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descedente e, por via de conseqncia, sua compatibilidade como nosso sistema Constitucional. Isso porque, para alm da discusso acerca da necessidade de valorizao das diversas culturas que deram origem atual sociedade brasileira, a institucionalizao de polticas pblicas importar em uma profunda transformao da autoimagem de todos os brasileiros. Os resultados positivos e negativos dessa mudana de paradigma, dessa forma, devero ser sopesados como o mximo rigor. Referncias

ALMEIDA, Andr. O que pretendem afirmar as polticas afirmativas. Texto disponvel no stio http://noracebr.blogspot.com/2010/07/o-que-pretendem-afirmar-as-

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CAPTULO 4 JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIMITES FORMAIS E MATERIAIS PARA A ATUAO JURISDICIONAL
MARCUS FIRMINO SANTIAGO250 Resumo O presente artigo analisa a possibilidade de omisses administrativas que coloquem em risco a eficcia de direitos fundamentais serem submetidas ao controle do Judicirio, considerando que todos os direitos desta natureza demandam, em algum grau, a implementao de condies concretas para seu exerccio, responsabilidade que, em primeiro plano, concentrada nas mos do Estado. Palavras-chave: Direitos fundamentais, omisses administrativas, oramento pblico, Poder Judicirio.

Abstract This article analyses the possibility of administratives omissions that put in risk the efficiency of fundamental rights be under Judiciary control, taking into consideration that all rights with this nature requires concret conditions to its exercice, responsability that, in first place, is concentred in States hands. Key-words: Fundamental rights, administrative omissions, public budget, Judiciary.

Introduo A positivao nos textos constitucionais de novos direitos, reconhecidos como fundamentais, destinados a preservar o ser humano e garantir sua participao na vida poltica, reala nas Constituies traos que, em sua nascimento, no eram to valorizados. Se, em sua origem em fins do Sculo XVIII, esperava-se destes textos que contivessem as regras bsicas para organizao do Estado e limites para exerccio do poder, em tempos atuais maior nfase adquire o

250

Doutor em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho. Professor do Curso de Mestrado em Direito do IDP. Advogado.

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reconhecimento e a tutela de direitos reputados fundamentais. Fruto de um processo histrico que desloca o eixo central do constitucionalismo da organizao e controle do poder estatal, que, consequentemente, deveria assegurar as liberdades dos cidados para um modelo que efetivamente prioriza a proteo do ser humano o pensamento jurdico contemporneo tem nos direitos fundamentais um horizonte norteador que se coloca como referencial em todos os momentos da vida.251 A partir da dcada de 1950, entra em marcha nos pases europeus centrais (especialmente a ento Alemanha Ocidental) um processo de redescoberta e desenvolvimento dos direitos fundamentais, aos quais conferida a qualificao de normas objetivas de princpio, reflexo das opes valorativas dos povos (resgatando-se a teoria de Rudolf Smend, pensada luz da Constituio de Weimar, acerca da natureza valorativa dos direitos fundamentais). Resta evidente, do pensamento que neste perodo comea a ganhar corpo e se projetar pelo mundo, a estrutura dual dos direitos fundamentais, que se qualificam, de um lado, como direitos subjetivos dos cidados face ao Estado (a compreenso tradicional), e, de outro, como normas objetivas que expressam um contedo axiolgico de validade universal e estabelecem um correlativo sistema de valores, levando, para dentro da ordem jurdica positiva, elementos de cunho moral.252 A carga valorativa reconhecida a semelhantes direitos foi decisiva para que se lhes reconhecesse papel central no ordenamento jurdico, figurando, ainda, como fundamento de legitimidade primeiro de toda a normativa infraconstitucional. A conformidade de cada ramo do Direito com a ordem constitucional de valores reflete o que alguns autores denominam efeito de irradiao, caracterstica marcante desta nova fase do constitucionalismo que implica na permanente influncia dos direitos fundamentais no sistema de regras positivas, de sorte que elaborar, interpretar e aplicar normas jurdicas se colocam como tarefas diretamente sujeitadas rbita de

251

H que se destacar que, se por um lado o reconhecimento de direitos fundamentais em normas constitucionais positivas no pode ser visto, propriamente, como uma novidade, por outro, discrepa concepo clssica do constitucionalismo o papel de centralidade a estes ora outorgado. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. 4. reimpresso. Barcelona: Ariel, 1986, p. 401.
252

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baben-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 105-107.

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influncia daqueles direitos.253 O gradual crescimento do espectro normativo dos direitos fundamentais acarreta na direta imposio de vasta gama de condutas, tanto para o Estado quanto para os particulares, que se deparam, cada vez mais, com limites e diretrizes expressos ou subjacentes s promessas naqueles contidas. Consequncia relevante se nota na abertura ao controle estatal sobre relaes tradicionalmente reputadas como nsitas esfera de autonomia da vontade, autorizando-se ou, mesmo, impondo-se a presena de entes pblicos nestes espaos de modo a assegurar efetivo respeito aos direitos fundamentais. Nesta medida, concretizar tais direitos apresenta-se como um dos escopos do Estado contemporneo, devendo esta obrigao ser elevada ao topo das prioridades polticas das naes. Semelhante certeza tem permitido ampla reorientao no exerccio das funes pblicas as quais, vinculadas aos preceitos constitucionais e legais consagradores de direitos e pressionadas pela sociedade poltica cada vez mais consciente de suas prerrogativas, se vem na contingncia de orientar suas condutas segundo os interesses do corpo social. E este, por seu turno, amparado nas garantias que a positivao de vasto rol de direitos confere, encontra condies para assumir papel ativo na reivindicao de meios idneos sua efetivao. Em pases de baixa densidade democrtica, como o Brasil, onde a conscincia acerca da fora poltica dos grupos sociais muito branda, a direta relao entre estes atores e os Poderes Polticos mostra-se difcil, o que coloca em destaque outros caminhos capazes de acolher reivindicaes populares. Encontrase em instituies como a imprensa um canal de expresso para os anseios sociais, sendo notrio o destaque por esta atingido especialmente junto s camadas menos favorecidas. J dentro da estrutura estatal, o Poder Judicirio, com progressivo relevo, vem assumindo a atribuio de porta-voz das mazelas humanas, sendo-lhe formuladas exigncias e outorgadas tarefas que, tradicionalmente, nunca lhe disseram respeito. O Judicirio, diante desta contingncia, no se tem furtado a ocupar espaos deixados vagos, tomando para si o protagonismo na realizao de direitos

253

BCKENFRDE. Sobre la situacin... p. 110-111.

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fundamentais constitucionais, o que acaba por contrap-lo aos Poderes Executivo e Legislativo, com insuportvel freqncia os principais responsveis pelo desrespeito queles, seja por condutas contrrias ao plano normativo constitucional, seja em razo de omisses que verdadeiramente inviabilizam o exerccio de direitos. A tarefa conferida ao Judicirio como guardio da Constituio, protegendo e fazendo cumprir suas normas, por vezes encontra limitaes em pilares normativos, conceituais ou axiolgicos do Estado Democrtico de Direito. A defesa de uma atuao judicial praticamente irrestrita esteja ela pautada na esperana de que a busca pelo ideal de justia sempre oriente aquele ao qual dado dizer o Direito, ou na profunda desiluso com os Poderes polticos que vem se difundindo no pensamento e na prtica do Direito no pode fechar os olhos para alguns graves bices que se lhe opem. Dentre estas barreiras, da qual a vista no se pode desviar, encontra-se a escassez de recursos financeiros para consecuo de polticas pblicas necessrias ao implemento de condies para o exerccio de variados direitos fundamentais. Acomodar este dado, que decorre da realidade institucional, com as crescentes reivindicaes por ativa participao do Judicirio em defesa da sociedade e da integridade constitucional, no raro at mesmo se substituindo ao administrador ou ao legislador, coloca-se como um dos problemas contemporneos ainda no resolvidos. Afinal, a que ponto monta a real dimenso da discricionariedade administrativa na escolha das polticas pblicas e, mesmo, sua subsistncia face ao dirigismo constitucional? At onde deve ir o respeito pela autoridade dos rgos de representao social em um cenrio de reiteradas omisses legislativas? Talvez uma compreenso do Direito firmemente fincada em valores sociais possa justificar a realocao de recursos com esteio em critrios estatudos na Carta Magna, em textos legais ou uma hiptese por vezes sustentada identificados a partir de valores no positivados, aclamados pela sociedade, abrindo-se, desta forma, espao para a argio da constitucionalidade dos dispositivos normativos utilizados pelo administrador para praticar os atos imprescindveis ao manejo das verbas pblicas. Por estes motivos que se coloca na ordem do dia a discusso acerca do permanente e ainda no solucionado conflito entre o dever que a todos os

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Poderes assiste de conferir efetividade ao plano normativo constitucional, no deixando que suas promessas restem vazias, e os limites que tolhem intervenes indevidas de um Poder na rbita de atribuies de outro, o que, afinal, tambm se apresenta como uma garantia para a sociedade. Cumpre questionar, no atual momento metodolgico vivenciado pelo constitucionalismo, algumas das possibilidades e limites para exerccio da jurisdio constitucional no controle das normas de natureza oramentria, sempre tendo em mira a necessidade de implementao em sua mxima potencialidade dos direitos fundamentais. Sendo certo que ao Judicirio, no exerccio de sua funo precpua, no dado se furtar a coibir, ou sanar, as leses que os direitos dos jurisdicionados sofram independentemente de quem seja o agente que, por ao ou omisso, os desrespeitem enfaticamente vem lhe sendo exigida atuao gradualmente maior, forando-o a se imiscuir em esferas do poder poltico antes inacessveis. 2 A Ideia de um Mnimo Existencial: quais so os direitos bsicos? A tutela dos direitos fundamentais assume, no Estado Democrtico de Direito, papel essencial, podendo-se afirmar que gravita em torno de si o interesse pblico. Reconhecer um papel de centralidade a semelhantes direitos permite sustentar que o pilar do ordenamento jurdico contemporneo se situa na garantia da vida com dignidade.254 O fundamento do denominado princpio da dignidade o ser humano, o que impende realar o pressuposto lgico da defesa da vida, condio objetiva de existncia dos homens. A intangibilidade da vida condio de cujo reconhecimento depende a efetiva preservao das pessoas. Seu respeito, por certo, demanda a observncia de alguns desdobramentos naturais, como a manuteno da integridade fsica e psquica, a considerao dos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia harmnica e o acesso aos meios materiais essenciais ao exerccio da vida.255 Esta derradeira ideia acerca dos elementos fundamentais para a realizao da humanidade de cada pessoa d ensejo teoria do mnimo existencial, o qual

254

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa Humana. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA. n. 9, jan./mar. 2002. p. 4.
255

AZEVEDO. Caracterizao Jurdica... p. 13.

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caracteriza-se como uma proteo contra a pobreza absoluta resultante da desigualdade social, justificando a concesso de meios materiais bsicos para que os seres humanos possam efetivamente gozar sua liberdade.256 Assim pondera Ricardo Lobo Torres:257
O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das consequncias do estado de necessidade; no se esgota no elenco do art. 5 da Constituio nem em catlogo preexistente, dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. Mas indefinvel, aparecendo sob a forma de clusulas gerais e de tipos indeterminados.

Mnimo existencial categoria jurdica abstrata e dificilmente definvel. possvel apontar seu contedo e delineamento geral, sendo certo, contudo, que ao tempo e realidade social dentro dos quais venha a ser considerado caber fornece-lhe os elementos caracterizadores, essenciais sua compreenso. Marcos Maselli Gouva enxerga neste conceito os contornos de um rol de direitos que seriam indispensveis no simples sobrevivncia, mas existncia digna.258 Sem querer, por ora, discutir os mritos (ou demritos) das teses que sustentam o conceito de mnimo existencial, h que se ter por certo somente ser admissvel semelhante construo se esta parcela de direitos fundamentais essenciais for compreendida de modo a viabilizar uma sobrevivncia digna, onde todos possam realizar plenamente suas potencialidades. Afinal, s h efetiva proteo a direitos fundamentais seja negativamente, contra intervenes indevidas, ou positivamente, demandando condutas tendentes a viabilizar sua mxima realizao quando se reconhece plena exigibilidade e se busca conferir tutela a toda sorte de direitos constitucionalmente reconhecidos que, por bvio, no podem ser excludos de semelhante rol.
256

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: uma reconstruo terica luz do principio democrtico. in BARROSO, Lus Roberto. (org.) A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 311.
257

TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. n. 177, jul./set. 1989. p. 32-33.
258

GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Novas perspectivas de implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 234.

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O alerta se mostra pertinente especialmente ante a postura adotada por alguns juristas contemporneos. Ricardo Lobo Torres, por exemplo, afirma (contrariamente ao ora defendido) estar o mnimo existencial atrelado aos direitos de liberdade, reconhecendo carter apenas subsidirio s prestaes de natureza social, as quais (...) no so obrigatrias, posto que derivam da ideia de justia, posio que encontrou resistncia na doutrina de autores como Peter Hberle e Jos Joaquim Gomes Canotilho, citados pelo prprio.259 Em obras mais recentes, Lobo Torres vem defendendo sofisticado raciocnio por meio do qual afirma a necessidade de se metamorfosear os direitos de matiz social, considerados em um sentido estrito, em direitos de liberdade, transformando-os, assim, em mnimo existencial.260 Porm, como j dito, entende-se apropriado, especialmente em face da realidade social vivenciada neste pas, pugnar pelo reconhecimento de uma normatividade em grau mximo e plena justiciabilidade, por conseguinte, a todo o rol de direitos fundamentais, no reconhecendo diferenas nem admitindo restries ao espao de proteo por eles construdo. Esta ideia pode ser compreendida como consectrio lgico da dogmtica jurdica contempornea, atenta necessidade de se permitir a plena realizao das disposies constitucionais, retirando delas (...) o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios cardeais.261 importante notar, ainda, que a ideia de um mnimo existencial traz em si a possibilidade de se defender limitaes na extenso das tarefas prestacionais necessrias ao acontecer de vrios direitos, abrindo espao para teses capazes de justificar omisses do Poder Pblico ao restringir as condutas que dele poderiam ser exigidas. 2.1 A natureza prestacional dos direitos fundamentais

259 260

TORRES. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. p. 41.

TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. in. SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1-3.
261

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 257.

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Os direitos fundamentais tm por caracterstica comum carregarem um custo, em algum grau, tanto para a sociedade civil quanto para os entes pblicos, aos quais incumbe primacialmente o papel de destinatrios dos efeitos inerentes ao sistema protetivo por aqueles forjado. Este custo, inerente a todos os direitos bsicos da existncia humana, se reflete tanto nas abstenes impostas quanto nas prestaes freqentemente demandadas, obrigando disponibilidade de meios materiais para implementar condies fticas que possibilitem seu efetivo exerccio.262 Independentemente da natureza que ostentem direitos de liberdade ou sociais todos, de alguma forma mais ou menos essencial sua realizao, carregam em si esta caracterstica. Para Victor Abramovich e Christian Courtis:263
(...) algunos derechos sociales se caracterizan principalmente por exigir del Estado acciones positivas los llamados derechosprestacin, es decir, aquellos que requieren la distribucin de algn tipo de prestacin a sus titulares (...) pero (...) esto tambin sucede con los derechos civiles que exigen prestaciones de la administracin de justicia, o de los registros civiles, (...) o de las fuerzas de seguridad.

As obrigaes que lhes so consequentes consubstanciam-se em deveres de respeito, proteo, garantia e promoo dos direitos fundamentais, dentre os quais podem-se contemplar tanto atitudes positivas quanto negativas,

indistintamente necessrias sua promoo. Como sustenta Ingo Sarlet, os direitos caracterizados como prestacionais (...) necessariamente devem ser considerados em sentido amplo, na medida em que no se restringem (...) aos direitos sociais (...).264 Refora-se, desta feita, o vnculo existente entre direitos de liberdade, sociais e culturais, sendo certo que todos dependem, em maior ou menor grau, da implementao de normas e polticas para sua realizao. Temos, portanto, que um

262

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 200.
263

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de los Derechos Sociales. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 138.
264

SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 202.

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mesmo direito fundamental abrange muitas vezes um complexo de posies jurdicas, isto , de direitos e deveres, negativos e positivos.265 O ponto de vista ora defendido no unvoco, pairando ainda dvidas acerca do surgimento de deveres estatais como decorrncia direta da estipulao de direitos fundamentais. Leciona Gustavo Amaral, analisando a questo dos direitos sociais, que trs correntes podem ser identificadas:266
(...) a dos que nega eficcia aos direitos sociais, j que a carga positiva depende de mediao do legislador e de meios materiais, a dos que vem os direitos sociais com o mesmo nvel que os direitos individuais, muitas vezes decorrendo uns dos outros e uma terceira, que v os direitos sociais vigendo sob a reserva do possvel, eis que a realizao demanda emprego de meios financeiros.

Admitindo-se a possibilidade de o ncleo essencial das normas instituidoras de direitos fundamentais ser irrestritamente realizvel, v-se, junto com Robert Alexy, que o (...) Estado , portanto, necessrio no s como instncia de concretizao mas tambm como instncia de deciso para a realizao dos direitos do homem.267 A atuao estatal voltada a concretizar as promessas de proteo trazidas pelos direitos fundamentais afigura-se essencial, colocando-se o ente poltico como o principal responsvel pelo cumprimento das prestaes, positivas ou negativas, que se mostrem necessrias. A materializao deste dever pode se dar tanto no plano legislativo, atravs da regulamentao do texto constitucional tendente a viabilizar sua plena exigibilidade, quanto na seara administrativa, por intermdio da implementao de polticas pblicas necessrias ao cumprimento dos deveres dos entes estatais, sempre objetivando a realizao de seu ncleo essencial, o qual (...) se refiere a la dimensin institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.268

265 266

SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 219.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Em busca de critrios para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 61.
267

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro: Renovar. n. 217, jul./set. 1999. p. 62.
268

LUO, Antonio-Enrique Prez. La Tutela de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. in Estudios en Homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio treinta aos como

81

importante, porm, buscar refutar qualquer pretenso que vise a esgotar no agir do Poder Pblico o esforo por concretizar direitos essenciais. Afinal, no se pode esquecer a existncia de direitos fundamentais cuja implementao demanda prestaes de entidades privadas ou at mesmo de pessoas fsicas, como ocorre com os direitos dos trabalhadores, por exemplo. Neste sentido a anlise de Oscar Vilhena Vieira:269
De forma genrica (...) pode-se dizer que o Estado tem obrigao no apenas de respeitar os direitos fundamentais como, tambm, de garanti-los. J aos indivduos cumpre primeiramente respeitar os direitos dos demais, sem que tenham o mesmo nus que o Estado na garantia destes direitos. O papel dos indivduos mais indireto.

Em que pese a maior responsabilidade aos entes pblicos atribuda, certo que tais direitos geram obrigaes tambm entre os membros da coletividade, pelo que aes ou abstenes se afiguram plenamente exigveis nas relaes intersubjetivas com vista a proteger ou realizar direitos, buscando-se, ainda que coercitivamente, permear com sentimentos de respeito e solidariedade os relacionamentos humanos. 3 Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais O reconhecimento de uma efetividade em grau mximo s normas instituidoras de direitos fundamentais tarefa que tem demandado largo esforo, canalizado para a superao de um iderio que insiste em restringir a amplitude da rbita de influncia das normas constitucionais. Distines concernentes carga eficacial de direitos fundamentais, erigidas segundo critrios formais ainda se fazem presentes, no sendo poucos os autores que permanecem convictos da incapacidade de normas constitucionais

preponderantemente programticas consubstanciarem planos ideolgicos passveis de imediata concretizao. Forte, contudo, a tendncia de lhes reconhecer

investigador de las ciencias jurdicas. Tomo III. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988. p. 2345.
269

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais. Uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 46-47. No mesmo sentido, STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.

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suficiente eficcia normativa, a dispensar atos de natureza concretizadora para que sejam imediatamente aplicveis.270 Adquire relevo esta controvrsia em vista de larga parte do rol de direitos fundamentais ser identificado em normas constitucionais daquela espcie, o que leva subsistncia da dvida concernente sua carga eficacial. Mesmo sem adentrar profundamente na discusso, mostra-se possvel, desde logo, exaltando as bases tericas que permitem admitir a premissa de que as normas instituidoras de direitos fundamentais so sempre imediata e plenamente aplicveis no encontrando limitaes expresso de seu contedo valorativo indicar pela plena justiciabilidade de tais direitos. De outro modo, estar-se-ia justificando inconcebvel limitao possibilidade de se impedir o reclamo de semelhantes direitos pela via do Poder Judicirio, indispensvel canal de reivindicaes. Justifica-se, assim, a colocao de Robert Alexy:271
(...) no existe somente um direito do homem vida, seno tambm um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais direitos. A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.

O reconhecimento da justiciabilidade dos direitos fundamentais, como condio inafastvel para sua efetividade, afirmada, ainda, por Ferrajoli:272
(...) para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales cuanto sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables por su violacin, sea por comisin o por omisin.

Em verdade, a caracterizao de um direito fundamental como um direito pleno no apenas se d pela estipulao de alguma conduta a ser objetivamente observada por particulares ou pelo Estado, mas igualmente pela possibilidade concreta de, em no se verificando seu cumprimento, poder a mesma ser exigida,

270 271

SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 263-264.

ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito democrtico. Revista de direito administrativo. Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro: Renovar. n. 217. jul./set. 1999. p. 73.
272

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001. p. 917.

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compelindo-se seus destinatrios a agirem em conformidade com os preceitos abstratamente estatudos.273 Desta forma, admitir uma teoria jurdica que refute a identificao das normas conformadoras do substrato de direitos essenciais com promessas quase irrealizveis abre espao para que, diante de situaes onde seu contedo material no esteja sendo adequadamente concretizado, faa-se presente a possibilidade de invocar a incidncia de mecanismos coercitivos tendentes a sanar as leses sua integridade. Torna-se possvel que, como afirma Ferrajoli,274
(...) junto a la participacin poltica en las actividades del gobierno sobre las cuestiones reservadas a las mayoras, se desarrollase una no menos importante y generalizada participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin con los poderes pblicos.

No Poder Judicirio, titular precpuo do exerccio da funo jurisdicional, passa a ser reconhecido, por conseguinte, um papel de garante, em derradeira instncia, dos direitos fundamentais, abrindo-se a possibilidade de este vir a se manifestar sempre que deixem os demais Poderes de cumprir as obrigaes decorrentes das premissas daqueles abstradas, (...) sea por su propia accin, por no poder evitar que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho, o por incumplir con las acciones positivas debidas. 275

3.1 Efetividade dos Direitos Fundamentais: o papel do Judicirio em defesa de sua integridade O quadro que atualmente se afigura, j contemplado e comentado por autores como Lenio Streck,276 mostra o Judicirio como o Poder proeminente no Estado Democrtico de Direito, assumindo o lugar de destaque que nos Estados

273 274 275 276

ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 144. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. p. 918. ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 143.

STRECK, Lenio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Sociaisfundamentais. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. passim.

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Liberal e Social pertenceu ao Legislativo e Executivo, respectivamente. A natureza apoltica ou no predominantemente poltica de sua atividade talvez explique a confiana depositada, pautada na esperana de que a aplicao tcnica do Direito conduziria a um resultado justo, desapegado de interesses pessoais ou partidrios.277 A isto se junta elemento essencial, que se infere mesmo de superficial observao do quadro pintado em incipientes democracias como a brasileira: a representatividade democrtica extremamente reduzida e largussima poro da sociedade no encontra formas eficazes para exprimir suas vontades. Os Poderes polticos mostram-se pouco abertos aos clamores vindos dos grupos

representativamente minoritrios, apesar de, em termos quantitativos, consistirem em expressiva maioria. Nesta tela, o Judicirio aparece como um espao aberto para manifestao democrtica e reivindicao de direitos, servindo como canal de comunicao entre sociedade civil e Poderes Pblicos e oferecendo uma via de acesso, ainda que indireto, ao Legislativo e, com maior nfase, ao Executivo. Ademais, no se poderia deixar de considerar que o Estado Democrtico de Direito tem na Constituio seu centro e norte, assumindo, esta, papel preponderante na tarefa de ordenar a atuao estatal. Sendo certo que ao Judicirio atribuda a funo de assegurar a observncia dos preceitos constitucionais, com especial relevo para a pauta de direitos fundamentais, outra realidade no se conceberia, seno o fortalecimento de sua posio assecuratria. Violaes a direitos fundamentais podem ser decorrentes de atos comissivos ou omissivos, praticados por particulares ou pelo Estado, conforme variem seus destinatrios e as prestaes a eles arbitradas. Independentemente da natureza da leso ou de seu agente perpetrador, uma vez caracterizada em razo dos variados critrios que abrangem a sistemtica de exigibilidade e tutela dos direitos fundamentais, abrem-se as portas do Poder Judicirio para que este, no exerccio de sua funo tpica, venha a solucionar as controvrsias concernentes a toda sorte de direitos, restaurando a harmonia social. Assim ponderam Victor Abramovich e

277

AMARAL. Direito, Escassez e Escolha. p. 18-22.

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Christian Courtis:278
El reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se alcanzar hasta superar las barreras que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.

Sobre a vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais, alude Ingo Sarlet:
279

(...) h que se ressaltar a particular relevncia da funo exercida pelos rgos do Poder Judicirio, na medida em que no apenas se encontram, eles prprios, tambm vinculados Constituio e aos direitos fundamentais, mas que exercem, para alm disso (e em funo disso) o controle da constitucionalidade dos atos dos demais rgos estatais (...)

A questo, contudo, no se resolve de modo to simples, devendo-se considerar alguns elementos concretos que se apresentam como limites ao atuar jurisdicional que adentra em esferas tipicamente reservadas aos demais Poderes estatais. 4 Limites Interveno Judicial na Esfera de Discricionariedade Administrativa Vrios so os elementos conceituais, usualmente identificados, que criam limites ao atuar do Poder Judicirio na busca por implementar condies para o pleno exerccio de direitos fundamentais, suprindo ineficincias dos Poderes Polticos na realizao de polticas pblicas essenciais. Veja-se o diagnstico de Abramovich e Courtis:280
(...) el Poder Judicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de poltica pblica, el marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la discusin procesal genera problemas dado que otras personas afectadas por el mismo incumplimiento no participan del juicio, el Poder Judicial carece de medios compulsivos para ejecucin forzada de una sentencia que condnela Estado a cumplir con la prestacin omitida para todos los casos involucrados (...) etctera.

278 279 280

ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 143-144. SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 360. ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 148.

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No estudo do presente tema, a apreciao das variadas condicionantes que se colocam face ao posicionamento favorvel ao amplo desempenho de tarefas pelo Poder Judicirio ganha espao ante sua inegvel relevncia. Afinal, defender uma verdadeira redefinio dos limites de atuao dos Poderes institudos significa romper com paradigmas consagrados h sculos e impe a tarefa de erguer novos alicerces conceituais capazes de sustentar to complexa obra. Em trabalho no qual estudou emblemtico caso decidido pelo Judicirio argentino, Mariano Morelli lista alguns argumentos tpicos da clssica doutrina constitucionalista que refutam o ponto de vista ora defendido. Sobre a diviso de Poderes, salienta a afirmao corrente de que (...) las cuestiones vinculadas con el diseo de la poltica econmica son facultades privativas del Poder Ejecutivo, y el Poder Judicial debe abstenerse de intervenir en las esferas que son privativas de los otros poderes. Ao que se soma a obstinada crena de que:
(...) las cuestiones scio-econmicas ponen en juego criterios poltico-presupuestarios, arquitectnicos, que van mucho ms all de un caso concreto, que los jueces no estn en condiciones de abarcar y que sera peligroso que lo hiciesen por el riesgo de gobierno de jueces. Se trata de cuestiones polticas no justiciables, sujetas a anlisis de oportunidad y a consideraciones holstica, que exceden el problema del caso y su legalidad.281

Cumpre destacar, neste turno, que os paradigmas forjados na era de apogeu do liberalismo no podem ser transportados, sem a devida reviso conceitual, para o momento metodolgico ora vivenciado pelo Direito e pelo Estado. O modelo estatal vigente ou que se tenta construir no admite que valores pouco afeitos necessidade de se assegurar a preservao da dignidade humana, viabilizando-se a implementao da pauta de direitos fundamentais, prevaleam. Da ser imperioso repensar verdades que parecem restar inquestionveis. Como pondera Andreas Krell,282
(...) parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos

281

MORELLI, Mariano G. La Justicia Social y su Proteccin Jurisdiccional. Consideraciones con ocasin de un caso judicial. Disponvel em: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7.htm. Acesso em 01 mar. 2005. p. 95-96.
282

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 22-23.

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gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

certo que o espao de atuao tradicionalmente reservado ao Poder Executivo abarca a prerrogativa de exercer as escolhas pertinentes aos rumos polticos orientadores da nao. Estabelecer prioridades, elegendo as reas cujas carncias devem ser atendidas primordialmente, uma das tarefas que lhe incumbe, para o que precisa lidar com a disposio dos recursos pblicos necessrios consecuo das polticas sociais, as quais, em tese, devem se orientar segundo um plano poltico chancelado pelo voto popular. Com esteio neste ltimo elemento, destaca Cludio Pereira de Souza Neto mais um argumento relevante:283
(...) uma das principais objees que se formula noo de que cabe ao Judicirio a concretizao de direitos sociais prestacionais diz respeito justamente legitimao democrtica: a concretizao de direitos sociais implica a tomada de opes polticas, j que essas opes se do em cenrios de escassez de recursos, e se concretizar direitos sociais implica decidir, estabelecer prioridades, implementar polticas pblicas, essa tarefa caberia consequentemente ao legislativo e ao executivo, que foram eleitos para tanto e refletem, em suas deliberaes, a vontade da maioria.

A ideia orientadora do Estado Democrtico indica que os Poderes Polticos sempre pautam suas condutas em razo da vontade das maiorias que, ao elegerem seus representantes, aquiesceram com o plano de prioridades ofertado. Legitimada pelo voto popular, recebe a Administrao autoridade para dispor das receitas pblicas, privilegiando as polticas que entende mais adequadas satisfao das necessidades sociais. Por outro lado, no se pode esquecer que as maiorias eventuais precisam ser contidas, sendo elementos essenciais da democracia respeito e proteo aos interesses das minorias, realando a natureza

contramajoritria da ordem constitucional. Porm, ao lado de todas estas questes coloca-se ainda outra, que se destaca por levar a controvrsia a ultrapassar os limites do plano terico dogmtico,

283

SOUZA NETO. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais. p. 323.

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adentrando no espao do real, das limitaes concretas justiciabilidade dos direitos fundamentais. 4.1 Limites materiais justiciabilidade dos direitos fundamentais: a ideia de reserva do possvel imperioso ter em mira que, em um universo de verbas restritas e necessidades crescentes, ao implementar condies para o exerccio de direito fundamentais, inevitavelmente deve o administrador realizar escolhas dramticas,284 tutelando determinados direitos, ou grupos humanos, em detrimento de outros. Ao se defender a possibilidade de o Judicirio se imiscuir nestas opes, sanando eventuais omisses que venham a inviabilizar o exerccio de direitos essenciais ao ser humano, no se pode desviar os olhos da enorme barreira representada pela escassez de recursos pblicos.285 Freqentemente, a tutela da pretenso de um nico litigante implica na alocao de vastos recursos, que serviriam para atender s necessidades de ampla camada da populao.286 Lidar com a composio das verbas oramentrias envolve escolhas polticas, s quais se juntam atos de gesto vinculados a parmetros previamente definidos para realizao de gastos, fazendo com que se veja o administrador adstrito, ao realizar suas escolhas, reserva do possvel, a qual abrange tanto a possibilidade quanto o poder que lhe assiste de dispor das verbas pblicas.287 Para Robert Alexy:288
A teoria dos princpios pode (...) levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim, so dependentes de uma reserva do possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da sociedade.

Mesmo

que

se

entenda

gerarem

os

direitos

fundamentais

uma

284 285

GOUVA. O Controle Judicial... p. 133.

Ideia explorada em suas mximas possibilidades na obra de HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York: Norton & Co., 1999.
286 287 288

GOUVA. O Controle Judicial... p. 253. SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 282. ALEXY. Coliso de direitos fundamentais... p. 79.

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responsabilidade inafastvel para o administrador, que se veria, ento, adstrito tarefa de implementar condies para o seu pleno exerccio, subsistem os limites fticos que dificultam sobremaneira a satisfao de absolutamente todas as necessidades. Afinal, como visto, a efetivao da quase totalidade de direitos fundamentais demanda, em maior ou menor grau, condutas positivas por parte do Poder Pblico. Este, para agir, precisa realizar despesas, necessariamente, j que somente pode se expressar por meio de seus agentes. A incapacidade financeira do Poder Pblico se afigura, sob este prisma, como um limite justiciabilidade de direitos, podendo-se vislumbrar como desarrazoada qualquer exigncia capaz de lhe impor que adentre em campos alm desta fronteira. Por outro lado, no se pode reconhecer nesta uma justificativa para toda e qualquer omisso lesiva aos direitos fundamentais. Como salientou o Ministro Celso de Mello, em deciso proferida na ADPF 45,289
No ser lcito, no entanto, ao Poder Pblico (...) mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.

certo que o fator custo inerente aos direitos fundamentais, sejam eles de natureza social ou no, no constitui elemento impeditivo para a atuao judicial que objetive sua efetivao.290 Porm, como pondera Ingo Sarlet (e salta aos olhos de qualquer leigo), considerando-se que a realizao das prestaes reclamadas no possvel sem a concorrncia de alguma despesa, a conjuntura econmica dos

289

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Polticas Pblicas. Interveno Judicial. Reserva do Possvel. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45. Rel. Min. Celso de Mello. j. 29.04.2004. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 02 jun. 2005.
290

Sendo as carncias sociais crescentes, da mesma forma como o reconhecimento de novas e diversas situaes onde a interveno do Poder Pblico se mostra necessria, a arrecadao de recursos precisaria aumentar em igual proporo; porm, isto no se pode dar sob pena de o Estado violar o principio da capacidade contributiva dos jurisdicionados, direito fundamental de liberdade. V-se, portanto, que a questo insere o jurista em ciclo cruel no qual, almejando proteger e concretizar um direito fundamental, corre o risco de violar outro, em uma seqncia aparentemente ininterrupta. E no meio disto coloca-se o Judicirio, do qual se espera que corrija os erros dos Poderes Polticos, apontando-os para o rumo da dignificao do ser humano, destinatrio mor de seu atuar. Porm, como impedir que tambm a atuao do Judicirio venha a se transformar em um grande e malfico equvoco?

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rgos pblicos no pode ser ignorada, j que dela depende, diretamente, sua satisfao.291 Por outro lado, embora seja este um dado da realidade que no pode ser ignorado, compreende-se que a tese da reserva do possvel como um limite para a anlise de atos comissivos ou omissivos que atentem contra a efetividade de direitos fundamentais talvez no represente barreira to difcil de ser transposta. Sendo certo que as atividades legislativa e executiva so amplamente vinculadas por preceitos constitucionais irrestritamente aplicveis, ao que se soma a tarefa conferida ao Judicirio de resguardar a integridade do modelo constitucional institudo originariamente, plausvel se mostra a concluso pela possibilidade de decises emanadas deste Poder legitimamente interferirem na esfera de discricionariedade daqueles, aferindo-lhes a adequao ao plano normativo maior. 4.2 Interveno do Judicirio pela via do controle de constitucionalidade das leis oramentrias: a posio do STF Certamente os principais instrumentos para exerccio do poder de gesto financeira que ao Administrador incumbe so as leis oramentrias (descritas no artigo 165 da Constituio Federal de 1988). Isto se deve, fundamentalmente, a duas premissas: a estrita vinculao dos atos da Administrao ao ordenamento jurdico (o princpio da legalidade); e a impossibilidade de seus atos serem praticados sem que despesas ocorram (os j mencionados custos dos direitos). Disto decorre que a ausncia de previso de despesas na competente lei oramentria pode inviabilizar a alocao de recursos necessrios a implementar qualquer poltica pblica. Autoriza-se inferir, assim, que nas leis oramentrias residem bices consecuo de medidas imprescindveis ao dever de dar concretude ao texto constitucional, especialmente em suas instncias basilares. Da que, no raro, o controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos estatais, tanto omissivos quanto comissivos, ligados discusso sobre efetividade de direitos fundamentais, dever passar pela anlise da conformidade das leis oramentrias com o plano normativo constitucional. Perscrutando os precedentes ofertados pelo Supremo Tribunal Federal,

291

SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 281.

91

encontra-se uma jurisprudncia cautelosa no que pertine ao controle de constitucionalidade de leis oramentrias. Em julgados mais antigos, nota-se a prevalncia de ideia favorvel ao controle, pela via concentrada, da

constitucionalidade de leis de natureza oramentria. Assim que, em junho de 1993, ao decidir Questo de Ordem na ADIn n. 612/RJ, afirmou o Ministro Celso de Mello a sindicabilidade, em controle abstrato, de Lei de Diretrizes Oramentrias ( qual incumbe estipular metas e prioridades da Administrao Pblica, orientando a elaborao da lei oramentria anual), no que foi unanimemente acompanhado pelo Tribunal.292 Observando, contudo, a transitoriedade daquela lei (assim como da prpria lei oramentria), visto que sua vigncia se restringe ao perodo correspondente ao exerccio financeiro que deve regular, assinalou que o controle somente pode ocorrer enquanto formalmente viva esteja. Em manifestaes posteriores, contudo, percebe-se que o foco dos julgadores se desvia para a apreciao da natureza jurdica que reveste o ato por meio do qual se materializam as leis oramentrias. Em outras palavras, mesmo possuindo natureza formal de lei ordinria, o regramento oramentrio no ostentaria idntica natureza jurdica, visto que espelha atos de efeito concreto, ligados a situaes de carter individual e especfico. Consequentemente, no seria passvel de controle pela via abstrata, a qual somente se presta apreciao da constitucionalidade de atos materialmente normativos. Assim se encontra, por exemplo, no julgamento das ADIns 1716/DF, em 19.12.1997 (Rel. Min. Seplveda Pertence), 1640/DF, em 12.02.1998 (Rel. Min. Sydney Sanches), 2100/RS, em 17.12.1999 (Rel. para acrdo Min. Nelson Jobim) e 2484/DF, em 19.12.2001 (Rel. Min. Carlos Velloso). Cumpre destacar que o entendimento pela restrio sindicabilidade judicial das leis oramentrias, sob o pretexto de sua natureza de leis de efeitos concretos, no exclua a possibilidade de serem submetidas ao controle difuso de constitucionalidade. Assim se l na ementa da ADIn n. 1640/DF: Isso no impede que eventuais prejudicados se valham das vias adequadas ao controle difuso de constitucionalidade, sustentando a inconstitucionalidade da destinao de recursos,
292

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Lei de Diretrizes Oramentrias. Natureza Jurdica. Questo de Ordem em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 612/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. j. 03.06.1993. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.

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como prevista na Lei em questo.293 A esta concluso chega o Tribunal pelo fato de que o sistema de controle concentrado brasileiro exige a anlise em abstrato da norma impugnada, dissociada, portanto, de seus concretos efeitos. Logo, entendendo-se as leis oramentrias intimamente vinculadas a situaes jurdicas especficas, no poderiam ser confrontadas em tese com a Constituio, mas to somente tendo-se em mira os efeitos poltico-administrativos concretos que delas emanem, o que destoa de uma das premissas bsicas do controle em abstrato. Esta crena, porm, foi revista no julgamento da ADIn n. 2925/DF, no qual amplo debate foi instaurado com o fito de se apurar a possibilidade de ser ou no conhecida a ao.294 A controvrsia entre os Ministros da Corte Suprema pautou-se tanto na apreciao da admissibilidade da demanda quanto de seu mrito, interessando, no momento, o debate sobre a primeira parte. Aps voto da Ministra Relatora, Ellen Gracie, entendendo pela

impossibilidade de acolhimento da ADIn sob o argume nto da (...) ausncia de abstrao, generalidade e impessoalidade nas regras de natureza oramentria (...), as quais nada mais seriam que (...) ato formalmente legal, de efeito concreto, portador de normas individuais de autorizao, inaugurou diverg ncia o Ministro Marco Aurlio. Em seu posicionamento foi acompanhado pelos demais Ministros que reconheceram, entre outros argumentos: que alguns recursos financeiros

encontram, por fora de expressa disposio constitucional, destinao especfica (Marco Aurlio); que a insindicabilidade absoluta de leis oramentrias poderia revesti-las de verdadeira blindagem contra a Constituio, estimulando o Administrador a utiliz-las como mecanismo de burla ao ordenamento constitucional (Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto); que no se dirigia, a norma impugnada, a sujeito determinado, conferindo-lhe poder para praticar especficos atos, mas, ao contrrio, dava (...) a certo sujeito o poder de carter geral para praticar uma srie de atos, os quais que sero concretos. (Cezar Peluso).

293

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Constitucional e Tributrio. Questo de Ordem em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1640/DF. Rel. Min. Sydney Sanches. j. 12.02.1998. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.
294

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Processo Objetivo. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei Oramentria. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2925/DF. Rel. para acrdo Min. Marco Aurlio. j. 19.12.2003. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.

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Quanto noo de ato de carter geral ou particular, vale transcrever manifestao do Ministro Seplveda Pertence que, na ocasio, reviu sua opinio sobre o tema:
Recordo a distino de Kelsen, na Teoria Geral das Normas. Se o pai ordena: todos os meus filhos vo hoje missa tem-se um ato concreto; ao contrrio, se determina: o meu filho Antonio vai visitar o av todos os domingos, h norma abstrata, embora dirigida a uma nica pessoa. (...) Aqui, realmente, o destinatrio o executor do oramento; mas a norma pode reger um nmero indeterminado de condutas...

Desta feita, sendo certo que o Administrador (seja o Presidente da Repblica, Prefeitos ou Governadores, ou, ainda, as autoridades delegadas) recebe, pela lei oramentria, autorizao para durante um ano inteiro (...) aplicar e reaplicar a lei a seu talante (...), consoante destacou o Ministro Ayres Britto, no h que se questionar a natureza abstrata do ato que consubstancia o regramento oramentrio anual. Consequentemente, no s o controle pela via difusa realizado diante das concretas violaes a direitos em decorrncia da aplicao da norma inconstitucional pode ser exercitado face lei oramentria, mas tambm o controle pela via concentrada, realizado em abstrato, enquanto estiver viva a ameaa integridade da Constituio.295 Da que se afirma, como um consectrio quase natural que, deixando a lei oramentria de contemplar polticas pblicas essenciais implementao de condies para o gozo de direitos fundamentais, nesta parcela ser inconstitucional. Logo, a manifestao judicial que interfira nas escolhas feitas pelo Administrador (que no so exclusivamente polticas, mas tambm jurdicas) encontra respaldo na prpria Constituio e no dever que a este Poder assiste de zelar pela sua integridade.

295

O posicionamento firmado neste precedente orientou decises nas ADIs 4049/DF (Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 05.11.2008); 3949/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.08.2008); e 4048/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.05.2008), todas referentes a normas cujo objeto dizia respeito a questo oramentria, alm da ADI 3352/DF (Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 02.12.2004), que se valeu do mesmo precedente para afirmar a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de norma reconhecida como de efeitos concretos.

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5 Eplogo Veja-se ento que, seja a partir de raciocnio dogmtico conceitual, seja graas construo da Corte Constitucional brasileira, sob o ponto de vista jurdico, a reserva do possvel no um bice atividade jurisdicional voltada a corrigir escolhas administrativas que possam implicar em indevidas restries ao pleno gozo de direitos fundamentais. No exerccio da jurisdio constitucional (tanto pela via concreta quanto abstratamente), buscando manter ntegro o texto constitucional e realizar as promessas nele inscritas, mais do que autorizado, se v o Judicirio obrigado a adentrar em esferas antes compreendidas como alheias ao seu controle, embrenhando-se na anlise das polticas pblicas. Afinal, a autorizao poltica concedida aos administradores pelas maiorias que os elegem no pode acarretar na supresso de direitos consagrados pelo constituinte, voltados realizao do pilar central do Estado Democrtico. Por outro lado, em que pese uma firme crena na possibilidade de serem suplantadas as barreiras terico-conceituais erguidas por uma dogmtica tradicional, legitimando-se o suplantar destes bices, fato que a realidade cotidianamente vivenciada - com dramtica intensidade - em pases como o Brasil freqentemente inviabiliza a concretizao de semelhantes construes lgico-jurdicas. Quando se olha para a situao de miserabilidade em que se encontram vrias regies brasileiras, percebe-se que, diante de inmeras demandas, o Direito no tem capacidade de oferecer respostas para as carncias humanas. Em outras palavras, por mais brilhantes que sejam as construes jurdicas, sempre correm o risco de restarem desprovidas de utilidade quando confrontadas com o real; preciso reconhecer que existem espaos onde o Direito no consegue penetrar, existem problemas para os quais o Direito no tem soluo e, mesmo quando obtm sucesso, no se mostra capacitado a oferecer algo mais do que paliativo moral aos pequenos e grandes dramas sociais. Afinal, decises judiciais podem impor, sob o argumento da preservao da ordem constitucional, a realocao de recursos financeiros, mas preciso, para que possam ser efetivadas, que os recursos existam, naturalmente... Esta triste realidade

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coloca ao jurista, claramente, a limitao de sua cincia e a imprescindibilidade de seu pensar e atuar estarem coadunados com outras reas do saber como a poltica, a sociologia, a economia, a medicina ou, mesmo, a nutrio. Concluso O modelo estatal constitudo sob o paradigma democrtico contemporneo coloca a proteo dos direitos fundamentais como pilar central da ordem instituda, pelo que, em razo dela, se forma todo o corpo legislativo e se orienta a atuao poltica do Estado. Este, por seu turno, no mais pode ser visto como em ente que se contrape sociedade civil, numa tensa coexistncia, ao contrrio. O Estado Democrtico se caracteriza pelo imbricamento entre Estado e sociedade civil em uma intercomunicao criativa permanente, onde as esferas de reteno de pblico e privado se transformam. Em muito se deve, tal guinada paradigmtica, exaltao dos direitos fundamentais que, em sua caminhada histrica, acabaram por compor as bases tericas e normativas das Constituies atuais. Pelo fortalecimento de uma pauta de direitos voltada tutela do ser humano, alcanaram, os grupamentos sociais, expressivo canal de participao democrtica no qual reside, tambm, a via por onde se manifesta a atuao estatal voltada realizao de seus direitos mais bsicos. O intervencionismo estatal surge como um mecanismo realizador, e no mais opressor, que gera consequncias em todos os planos da vida dos direitos, onde se incluem as antigas redomas dentro das quais reinava a autonomia da vontade. To expressiva participao acaba fazendo com que novas e crescentes demandas pendam sobre os Poderes estatais, especialmente os polticos, no sendo admissvel a manuteno de uma postura absentesta, negadora de proteo a direitos mnimos, essenciais existncia digna. Porm, nem sempre as reivindicaes formuladas encontram respostas adequadas, seja por desinteresse ou incapacidade dos administradores em lidar com a boa gesto das polticas pblicas, seja por limitaes jurdicas ou materiais que dificultam ou, por vezes, inviabilizam a implementao de condies para o exerccio de direitos fundamentais.

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s Constituies dirigentes coube o papel de delimitar o plano de ao dos Poderes polticos, fornecendo, consequentemente, larga margem de controle sobre seu proceder, tarefa consignada ao Judicirio que, no exerccio da jurisdio constitucional, tem por tarefa dar concretude s promessas de proteger e exaltar o ser humano em sua dimenso de dignidade. Aclara-se, desta forma, a existncia de novos paradigmas orientadores do atuar dos Poderes estatais, sendo indiscutvel a reformulao dos espaos ocupados por cada um deles promovida no seio do Estado Democrtico. H que se ter em mira, tambm, que o Direito possui limitaes, no lhe sendo possvel oferecer resposta para todos os problemas que afligem a humanidade. Como visto, o limite atuao do Poder Judicirio identificada na reserva do possvel, sob o prisma jurdico, irreal. A natureza dirigente da Constituio brasileira e sua conformao em torno do pilar direitos fundamentais acabam por retirar das mos dos administradores a plena capacidade para determinar polticas pblicas, dispondo dos recursos financeiros de acordo com presses oriundas de grupos majoritrios. Por outro lado, com triste freqncia o plano constitucional resta descumprido, mas no por falta de enftica mobilizao judiciria ou incapacidade dos administradores e, sim, por absoluta falta de verbas. Ao cabo desta pesquisa, que a vrias outras se junta, conclui-se que muito pouco adianta uma Constituio dirigente, atenta necessidade de se tutelar o ser humano em todas as suas potencialidades, ou um Judicirio ativista, preocupado em dar efetividade Constituio, se a pobreza continuar representando uma crescente e intransponvel barreira para que o ser humano consiga conservar sua humanidade. Referncias ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de los Derechos Sociales. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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CAPTULO 5 REFLEXES SOBRE AUTONOMIA PBLICA E PRIVADA: A LEI DA FICHA LIMPA, O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E O REFLEXO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO DUPLO GRAU DE JURISDIO NA SISTEMTICA DOS RECURSOS PROCESSUAIS Lus Raul Andrade
Introduo Farei algumas reflexes sobre a autonomia do sujeito a partir das discusses que precederam a Lei da Ficha Limpa e que levaram declarao de constitucionalidade das novas causas de inelegibilidade. Tendo em vista a ideia de processo histrico, ressalto a necessidade de melhor refletirmos sobre o princpio da presuno de inocncia, que, alis, transcende as causas de inelegibilidade, afetando o sistema recursal e a efetividade do direito brasileiro. Procuro demonstrar duas posies em torno das quais decorrem concluses diferentes envolvendo o mbito normativo do princpio da presuno de inocncia. Uma perspectiva se aproxima do liberalismo poltico, que se apega, sobretudo, ideia de direitos fundamentais individuais, os quais visam proteo da dignidade da pessoal humana. A outra viso, mais prxima da tradio do republicanismo, de vis comunitarista, enfatiza a legitimidade do processo poltico de formao da opinio pblica e da vontade institucionalizada. Essas perspectivas diferentes so notadas nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal envolvendo a ideia de vida pregressa. Lano mo do marco terico desenhado por Jrgen Habermas sobre autonomia pblica e privada, com destaque para os trabalhos sobre o processo poltico, compreendido a partir da filosofia poltica, para constatar a aprendizagem coletiva que remonta Emenda Constitucional de Reviso n. 4/1994, passando pelo julgamento da ADPF 144, em 6/8/2008 (DJe 26/2/2010), rel. min. Celso de

Advogado, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

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Mello, e que termina com a promulgao da Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) e o julgamento da ADC 30, em 16/2/2012 (DJe 29/6/2012), rel. min. Luiz Fux. Entendo que a esfera pblica e a jurisdio constitucional aprenderam uma com a outra de forma complementar, a fazer jus ao significado de processo democrtico. Permanece, conquanto, uma divergncia produtiva para a reflexo da comunidade jurdica, altamente relevante para a teoria do direito, sobretudo pela preocupao que se deve ter com a eficcia e a efetividade social do direito posto: trata-se do mbito normativo do princpio da presuno de inocncia. A ideia de presuno de inocncia estaria a exigir o trnsito em julgado das aes que geram inelegibilidade? E nas demais aes, quando se exigiria o trnsito em julgado? Mesmo nos processos iniciados no juiz singular, em que uma demanda pode percorrer quatro graus de jurisdio, o direito presuno de inocncia informa que devemos aguardar o trnsito em julgado das mais diversas aes para efetivar o pleito formulado? No julgamento da ADC 30, em 16/2/2012, rel. min. Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para efeitos de inelegibilidade poltica, constitucional a causa de inelegibilidade que prev apenas a condenao por rgo judicial colegiado. Penso que devemos passar a refletir a questo da presuno de inocncia luz do direito fundamental ao duplo grau de jurisdio, o que satisfaz tanto o direito ao devido processo legal, evitando o arbtrio, consoante a finalidade do constitucionalismo moderno, como administra ainda os riscos de erro, ao permitir parte o direito de refutar os fundamentos de uma eventual condenao em primeira instncia. Ao analisar o princpio do devido processo legal luz do direito ao duplo grau de jurisdio, estaremos contribuindo, por outro lado, com o princpio da durao razovel do processo, fazendo-se efetiva a prestao jurisdicional, sem ofender o adequado direito de defesa. 2 Vida pregressa e presuno de inocncia em torno das causas de inelegibilidade Trago fragmentos da histria recente envolvendo o princpio da vida pregressa e da presuno de inocncia. Como alguns ainda recordam, foram acalorados os dias que precederam o julgamento da ADPF 144, em 6/8/2008.

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Julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, a notcia repercutiu negativamente junto opinio pblica296. Desejava-se que juzes e tribunais eleitorais apreciassem determinadas causas de inelegibilidade da Lei Complementar 64/1990 (ento modificada apenas pela Lei Complementar 84/1994), dispensandose o trnsito em julgado de condenaes que geravam inelegibilidade, conforme sugeriam precedentes judiciais das eleies de 2006297. O pleito da ADPF 144 baseava-se no artigo 14, 9, da Constituio Federal, que, desde junho de 1994, informava que a lei complementar de inelegibilidade poltica deveria avaliar a vida pregressa do candidato 298. Ante a mora do Congresso Nacional (14 anos em 2008) em acrescentar critrios de avaliao do passado do cidado, a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB formulou pedido para que o Supremo Tribunal fixasse:
(...) como condio e como modo de interpretao dos preceitos fundamentais, que caber Justia Eleitoral sopesar a gravidade das condutas apontadas na lei complementar, mesmo sem o trnsito em julgado, para deliberar pela rejeio ou no do registro do candidato. (fl. 34 dos autos)

O voto condutor do min. Celso de Melo (ADPF 144) assentou que o princpio da presuno de inocncia irradiaria inclusive para aes de natureza cvel, o que depunha pela inconstitucionalidade do pleito299.

296

Presidente, deram, tenho que admitir, uma esperana v populao leiga e, tambm digo, muito trabalho ao relator deste processo. (...) Estamos aqui a lidar e ressaltou bem esse aspecto a ministra Ellen Gracie com a legalidade estrita especial, o que, considerados os valores do jogo, a prpria cidadania, a Constituio Federal colou a necessidade de disciplina da matria, mediante lei complementar. (...). Trecho do voto do min. Marco Aurlio, julgando improcedente o pedido fl. 981 dos autos da ADPF 144.
297

O Tribunal Superior Eleitoral, em 2006, rechaou essa tese que encontrou adeptos em inmeros tribunais regionais eleitorais naquele ano. Tornou-se clebre o julgamento do RO 1.069/RJ, que, por cinco votos a quatro, fixou o entendimento de que no era autoaplicvel o artigo 14, 9, da Constituio Federal. Registrado na ementa est que na ausncia de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade, no pode o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los.
298

CF, artigo 14: 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Em destaque, trecho acrescentado pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 7 de junho de 1994).
299

Registrou o voto do min. Celso de Mello na ADPF 144: O que se mostra relevante, a propsito do efeito irradiante da presuno de inocncia, que a torna aplicvel a processos de natureza no criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, a preocupao, externada por rgos investidos de jurisdio constitucional, com a preservao da integridade de um princpio que no

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Em divergncia quanto extenso da incidncia do princpio da presuno de inocncia, o min. Ayres Britto, vencido, apresentou outra faceta dos direitos polticos, ressaltando a perspectiva republicana e comunitria desses direitos, luz da ideia de soberania popular, visando a assegurar uma deliberao poltica legtima do ponto de vista da razo pblica300. De um lado, sob a perspectiva da proteo dos direitos fundamentais como direitos individuais a assegurar a dignidade humana, encontra-se a legalidade estrita e a ideia da presuno de inocncia, a exigir lei especfica e o trnsito em julgado das condenaes que geram inelegibilidade. O direito de ser votado no poderia ser restringido seno por meio de lei. De outro lado, o entendimento de que a soberania popular no poderia tolerar a quantidade de evidncias trazidas no histrico da vida pregressa de determinados cidados, sob pena de macular a formao da vontade poltica, revelava um ativismo de juzes inspirados na tradio poltica do republicanismo, tendentes a enfatizar a proteo da tica pblica que legitima o processo poltico. Para a tradio do republicanismo, o Poder Judicirio tem o papel no s de defender os direitos fundamentais, mas, tambm, de assegurar a legitimidade da prtica da poltica partidria que deixou de ser

pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas esfera jurdica das pessoas, que so, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Pblico, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrria a antecipao fundada em juzo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples ru! (p. 819 dos aut os). E complementa: Por tal motivo, o constituinte imps, como requisito necessrio suspenso dos direitos polticos, na hiptese de condenao criminal, o trnsito em julgado da respectiva sentena, pois a gravidade dos efeitos inibitrios que resultam da sentena penal condenatria mostra-se to radical em suas consequncias, na dimenso poltico-jurdica do cidado, que tornou imprescindvel, por razes de segurana jurdica, e de prudncia, a prvia formao da coisa julgada . (p. 851)
300

Na oportunidade afirmou o min. Carlos Ayres Brito (fl. 905 e seg.): Quanto aos magnos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, para que eles existem? Eles existem como a resultante lgica, como a consequncia do particularizado exerccio dos direitos de ndole social e daqueles rotulados como de natureza individual. Logo, nestes ltimos, o que se via em primeiro plano beneficiar por modo concreto os individualizados sujeitos das duas categorias de direitos: direitos individuais e direitos sociais. (...) Quando nos colocamos, todavia, para os basilares princpios da soberania popular e da democracia representativa, quem primeiro resplende no so os bens de personalidade. Nem de personalidade individual nem de personalidade corporativa; pelo contrrio, so valores ou ideias transindividuais, porque agora estamos no reino do coletivo. Reino de tudo aquilo que de todos pela sua maior abrangncia individual, geogrfica e material, tudo conjugadamente. Por isso que o eleitor, titular de direito poltico de votar, no exerce esse direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que ele exerce o direito de votar, para com a afirmao da soberania popular e da autenticidade do regime representativo. O mesmo acontecendo com o candidato. O candidato a cargo poltico eletivo s est autorizado a disputar a preferncia do eleitorado para representar uma coletividade geogrfica ou territorial por inteiro. Jamais para presentear a si mesmo, com o direi Pontes de Mirando.

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altrusta301. Assim, a concluso do ministro Ayres Britto de permitir que juzes e tribunais eleitorais passassem a considerar fatos da vida pregressa do cidado, sobretudo processos ajuizados contra ele, luz da ideia de probidade e de moralidade para o exerccio do mandato, para, por meio de juzo de ponderao, aplicar uma ou outra causa de inelegibilidade, mesmo sem o trnsito em julgado das aes. Nenhuma das duas perspectivas afirma-se sem problemas. Em reportagem de imprensa especializada, Erick Pereira comentava : O primeiro artigo da Constituio estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos. Como, ento, pode-se tirar esse poder do cidado e delegar a um tribunal a deciso sobre em quem ele pode ou no votar? (...) No existe soberania popular relativa302. At que ponto o republicanismo no estaria se voltando contra a sua prpria ideia de efetivar a soberania popular e, pois, a autonomia pblica? J o secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho, na mesma matria jornalstica, divergia: defender a soberania popular a qualquer custo tornaria ilegtima qualquer deciso da Justia Eleitoral. E uma das mais importantes funes da Justia Eleitoral, desde sua origem, exatamente a de sanear os costumes polticos no pas. At que ponto os direitos fundamentais apenas individualmente concebidos no estariam depondo contra a prpria liberdade que eles pretendem assegurar? Afinal, pacfica a ideia de que o direito deve regular minimamente o processo poltico, sob pena de vitimar a cidadania e os indivduos pelos abusos comumente verificados. A APDF 144 foi julgada improcedente em 2008 pelo Supremo Tribunal Federal por duas razes centrais: (i) tratava-se de ofensa literalidade de
301

Sobre ativismo judicial na tradio do republicanismo poltico, o comentrio de Habermas (1997-I, p. 343): O interessante que o republicanismo, ao contrrio do que sua inspirao democrtico radical talvez faa supor, no se transforma no advogado do autocontrole judicial. Ele a favor de um ativismo constitucional, porque a jurisprudncia constitucional deve compensar o desnvel existente entre o ideal republicano e a realidade constitucional. Na medida em que a poltica deliberativa renovada atravs do esprito da poltica aristotlica, esse conceito permanece referido s virtudes do cidado orientado pelo bem comum. E essa imputao da virtude coloca o processo democrtico, do modo como ele se desenvolve realmente nas democracias de massa do Estado social, na luz plida de uma poltica instrumentalisticamente desvirtuada, decada.
302

Cf. reportagem de Rodrigo Haidar em http://www.conjur.com.br/2010-jul-14/lei-ficha-limpaenfrentara-dura-batalha-supremo-tribunal-federal (acesso em 02/09/2012).

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dispositivos constitucional e legal, que exigiam ora lei expressa determinando os casos de inelegibilidade com base no critrio da vida pregressa (Art. 14, 9, CF), ora exigindo o trnsito em julgado das aes que levavam inelegibilidade (LC 64/90); (ii) ou ainda porque o pleito conduziria a uma insegurana jurdica que colocaria o direito poltico de se candidatar merc da subjetividade, vale dizer, da formao e das preferncias pessoais do magistrado, o que ofendia tambm a princpio da presuno de inocncia. Dois anos depois do julgamento, por meio de movimento popular que mobilizou associaes e a Ordem dos Advogados do Brasil, foi promulgada a Lei Complementar 135/2010, com a quase unanimidade de votos nas duas casas do Congresso Nacional. Essa lei modificou a Lei Complementar 64/1990, aumentando a quantidade de causas de inelegibilidade e majorando o perodo de inelegibilidade para oito anos. No obstante, dvidas surgiam quanto sua aplicao s eleies de 2010, em face do artigo 16 da Constituio Federal, e tambm quanto constitucionalidade de outros dispositivos, sobretudo as alteraes que dispensavam o trnsito em julgado das condenaes que geravam inelegibilidade, sobretudo em face do princpio da presuno de inocncia bastaria agora que houvesse condenao por rgo colegiado para gerar a inelegibilidade. Em 2010, o Supremo Tribunal Federal julgou casos concretos envolvendo a Lei da Ficha Limpa. Decidiu-se, em sede de controle difuso, que a lei no se aplicava s eleies de 2010303. Recentemente, por meio do julgamento da ADC 30, em 16/2/2012 (DJe 29/6/2012), rel. min. Luiz Fux, firmou-se o entendimento de que so constitucionais as causas de inelegibilidade que dispensam o trnsito em julgado de determinadas condenaes. A divergncia que quero retomar permanece quanto ao mbito da aplicao do princpio da presuno de inocncia. A ementa da ADC 30 registra o seguinte entendimento:

303

Em outra oportunidade tratei da divergncia que havia no Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso: http://www.conjur.com.br/2011-mar-23/lei-ficha-limpa-compativel-adequadaconstituicao. O ttulo foi dado pelo Site Consultor Jurdico. Em sntese, o texto argumenta que a Lei Complementar 135/2010 no aplicvel s eleies de 2010 e sugere ser constitucional a norma do artigo 1, I, k, da Lei Complementar 64/1990, acrescentada pela Lei da Ficha Limpa.

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2. A razoabilidade da expectativa de um indivduo de concorrer a cargo pblico eletivo, luz da exigncia constitucional de moralidade para o exerccio do mandato (art. 14, 9), resta afastada em face da condenao prolatada em segunda instncia ou por um colegiado no exerccio da competncia de foro por prerrogativa de funo, da rejeio de contas pblicas, da perda de cargo pblico ou do impedimento do exerccio de profisso por violao de dever ticoprofissional. 3. A presuno de inocncia consagrada no art. 5, LVII, da Constituio Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia anloga a uma reduo teleolgica, que reaproxime o enunciado normativo da sua prpria literalidade, de modo reconduzi-la aos efeitos prprios da condenao criminal (que podem incluir a perda ou a suspenso de direitos polticos, mas no a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propsito moralizante do art. 14, 9, da Constituio Federal.

Votos divergentes indicam que o princpio da presuno de inocncia exigiria o trnsito em julgado das condenaes que geram inelegibilidade, com fundamento, por exemplo, do artigo 5, inciso LVII, da Constituio: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria . Antes de tecer minhas consideraes sobre o tema, pretendo revelar o pano de fundo por trs dessas duas posies, a fim de esclarecer melhor o papel dos direitos fundamentais e da Constituio. 3 Processo poltico e representao popular A partir das tradies polticas do liberalismo e do republicanismo, Habermas reconstri, apropriando-se de caractersticas de ambas, um terceiro modelo terico de compreenso do processo poltico, denominado de poltica deliberativa. Em Trs modelos normativos de democracia, Habermas (2004, 277-292) apresenta o significado dos direitos polticos adquirem para as teorias polticas do liberalismo e do republicanismo. Para o liberalismo, os direitos individuais, dentre eles os direitos polticos, so direitos negativos, por meio dos quais o indivduo se protege das ameaas provenientes do Estado. Eles asseguram um espao de liberdade em que a pessoa pode atuar livremente, relacionando-se com todos os demais membros da sociedade poltica em busca da prpria felicidade. Assim como os direitos

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individuais, os direitos polticos so direitos pr-polticos, anteriores sociedade poltica. O processo eleitoral apresenta-se paradigmaticamente concebido segundo o modelo do mercado: como uma competio a ser travada entre grupos de interesse. E a formao da vontade polticas construda a partir da convergncia dos interesses privados associados para a disputa eleitoral:
O centro do modelo liberal no a autodeterminao democrtica de cidados deliberantes, mas sim a normatizao jurdico-estatal de uma sociedade econmica cuja tarefa garantir um bem comum entendido de forma apoltica, pela satisfao das expectativas de felicidade de cidados produtivamente ativos.(HABERMAS, 2004, p. 288)

J o conceito de poltica deliberativa de Habermas incorpora o entendimento do republicanismo de que os direitos polticos institucionalizam um processo pblico de participao em uma prxis comum, por meio de cujo exerccio os cidados s ento se tornam o que tencionam ser sujeitos politicamente responsveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais. O processo poltico assegura e realimenta um sistema de solidariedade intersubjetivo, voltado consecuo do interesse pblico:
Esse estabelecimento da vontade poltica horizontal voltada ao entendimento mtuo ou ao consenso almejado por via comunicativa, deve gozar at mesmo de primazia, se considerado do ponto de vista tanto gentico quanto normativo. Para a prxis de autodeterminao por parte dos cidados no mbito do Estado, aceita-se uma base social autnoma que independa da administrao pblica e da mobilidade socioeconmica privada, e que impea a comunicao poltica de ser tragada pelo Estado e assimilada pela estrutura de mercado. Na concepo republicana, confere-se significado estratgico tanto opinio pblica de carter poltico quanto sociedade civil, como seu sustentculo. Ambos devem conferir fora integrativa e autonomia prxis de entendimento mtuo entre os cidados do Estado. (HABERMAS, 2004, p. 278)

Mas, distanciando-se do republicanismo, o conceito de poltica deliberativa no aguarda a participao direta dos cidados nas decises pblicas304. Nesse

304

O republicanismo mais radical chega a contrariar a ideia de representao poltica, como se verifica no trecho de O contrato social, de Jean Jacque Rousseau (2000, p. 96-97): A soberania no pode ser representada, pela mesma razo que no pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontade geral, e a vontade de modo algum se representa; ou a mesma ou outra; no h nisso meio termo. Os deputados do povo no so, pois, nem podem ser seus representantes; so quando muito seus comissrios e nada podem concluir definitivamente. So nulas todas as leis que o povo no tenha ratificado; deixam de ser leis. O povo ingls pensa ser livre, mas est completamente iludido; apenas o durante as eleies dos membros do Parlamento; to logo estejam estes eleitos, de novo escravo, no nada. Pelo uso que faz da liberdade, nos curtos momentos em que lhe

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ponto, Habermas adota a postura mais realista do liberalismo poltico, de que no se consegue fugir de uma democracia representativa nas atuais democracias de massa305. A reproduo do sistema de solidariedade assentado na cultura poltica de uma sociedade civil, orientada pelo uso pblico da razo, a base do conceito normativo da poltica deliberativa, a qual se utiliza do espao pblico construdo pelo liberalismo poltico ao longo da prxis da representao poltica inglesa e americana, para fazer valer os ideais republicanos da formao da opinio pblica na esfera institucionalizada de formao da vontade poltica do parlamento:
O ponto mais interessante do direito racional que opera com a ideia rousseauniana e kantiana da autodeterminao o da unio entre razo prtica e vontade soberana, a qual liberta o poder poltico de tudo aquilo que apenas natural, conformando o exerccio do poder poltico ao exerccio da autonomia poltica dos cidados. (...) Quando se entende a lei como uma norma geral que obtm validade atravs do assentimento da representao popular, num procedimento caracterizado pela discusso e pela esfera pblica, nela se unem dois momentos: o poder de uma vontade formada intersubjetivamente e o da razo do processo legitimador. (HABERMAS, 1997-I, p. 235)

A democracia, para a poltica deliberativa, depende da adeso de uma cidadania orientada ao entendimento e consecuo do interesse pblico, a qual pode influir no debate parlamentar ao formular discursivamente demandas, argumentos e opinies que so ento filtrados pelo espao pblico poltico. O grande pblico participa e interfere nos processos argumentativos de formao da vontade mobilizando seus argumentos na esfera pblica. Em sntese, esse o ncleo do processo deliberativo da democracia representativa segundo o conceito de poltica deliberativa. Trata-se de uma soberania popular exercida

dado desfrut-la, bem merece perd-la. (...) Seja como for, no instante em que um povo se d representantes, deixa de ser livre, cessa de ser povo.
305

Segundo a concepo republicana, o povo (ao menos potencialmente presente) portador de uma soberania que por princpio no se pode delegar: no admissvel que, em sua qualidade de soberano, o povo se deixe representar. O poder constituinte funda-se na prxis autodeterminativa de seus cidados, no de seus representantes. A isso o liberalismo contrape a concepo mais realista de que no Estado de direito democrtico o poder estatal que nasce do povo s exercido em eleies e votaes e por meio de organismos legislativos especficos, organismos do poder executivo e da jurisdio ( o que se l, por exemplo, na art. 2, 2 da Constituio da Repblica Federal da Alemanha). (HABERMAS, 2004, p. 291)

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intersubjetivamente no espao pblico poltico, sentido na forma de um poder comunicativo. A Constituio Federal do Brasil dispe no artigo 1, pargrafo nico, que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes o u diretamente, nos termos dessa Constituio. O artigo 14 consagra as formas de participao direta, como plebiscito, referendo e iniciativa popular. No obstante a tendncia de alguns em combinar esses dispositivos para afirmar que a soberania popular s exercida periodicamente pelo voto, referendo, plebiscito ou iniciativa popular de lei, a soberania discursivamente concebida consiste no exerccio livre de inmeros outros direitos. Devem-se levar em conta os direitos de liberdade de imprensa, de associao e de expresso do pensamento, de reunio, todos considerados igualmente direitos essenciais formao da opinio pblica manejada no espao pblico no distorcido. A Constituio Federal, ao prever ainda a regra a publicidade das atividades dos rgos pblicos, submete seus representantes coao exercida pela opinio pblica, tornando-se imprescindvel a justificao dos atos sempre luz da razo pblica. Ou seja, os representantes polticos, imersos na discursividade da esfera pblica, so obrigados a justificar seus atos e suas escolhas, participando inevitavelmente de um processo discursivo e argumentativo mediado pela grande imprensa. A Teoria Discursiva da Democracia aposta, nesse sentido, nos processos constitucionais (legislativo, administrativo e judicial), os quais asseguram a comunicao mtua e a formao discursiva da opinio pblica e da vontade institucionalizada. O republicanismo da poltica deliberativa torna-se assim realista e eficaz, vendo-se capaz de influenciar o trabalho parlamentar, que, por sua vez, tambm est lidando inevitavelmente com a lgica do poder e do dinheiro. Por isso, a soberania popular exercida com base nos discursos pblicos, e sua fora encontra-se na coao dos melhores argumentos:
A soberania diluda comunicativamente vem tona no poder dos discursos pblicos, o qual resulta de esferas pblicas autnomas. O poder comunicativo exercido maneira de um assdio. Mesmo no tendo intenes de conquista, ele interfere nas premissas dos processos de juzos e de deciso do sistema poltico, a fim de fazer valer seus imperativos, na nica linguagem capaz de ser entendida pela fortaleza sitiada: ele administra o pool de argumentos que o

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poder administrativo pode, verdade, manipular instrumentalmente, porm no ignorar, uma vez que estruturado conforme o direito. (Habermas, 1997-II, p. 273)

No contexto de uma soberania popular como processo (HABERMAS, 1997-I, p. 249-278), a representao democrtica encontra-se coativamente sensibilizada pelo fluxo comunicativo gerado pela sociedade civil, filtrado pela esfera pblica poltica, e por ela apresentada como opinies e argumentos especficos a serem, caso a caso, tomados como verdadeiras peties no espao institucional do parlamento. As opinies, palavras e votos dos representantes polticos encontram-se adstritos s questes atinentes a discursos que remontam a negociaes e a decises pragmticas, envolvendo questes ticas de valores de comunidades especficas, os quais, em qualquer caso, devem se submeter a um teste legitimador de universalizao de seus preceitos para se legitimarem argumentativamente (HABERMAS, 1997-I, p. 221-232). esse republicanismo temperado com o realismo do liberalismo poltico que permite visualizar linhas de aes efetivas para a razo pblica ser implementada em prol da qualidade de vida e da universalizao dos direitos fundamentais. Inibem-se, ainda, interpretaes radicais do princpio democrtico, como a j intentada por Carl Schmitt, de querer identificar a vontade uniforme da nao com a de um nico lder (SCHMITT, 1996)306.

306

Esse pensamento s pode ser desenvolvido num modelo comunicativo que se distancia das representaes concretistas que veem no povo uma identidade. Por isso, ele [E. Fraenkel] procura interpretar de modo estruturalista o engate da formao institucional da opinio e da vontade na formao informal da opinio que acontece em esferas pblicas mobilizadas culturalmente. Esse engate no pode dar-se atravs da homogeneidade do povo ou da identidade da vontade popular, nem atravs da identidade de uma razo qual se atribui a capacidade de descobrir um interesse geral homogneo que estaria na base de tudo. A interpretao da teoria do discurso no se afina com as interpretaes clssicas. Quando a soberania comunicativamente dilua dos cidados se faz valer no poder dos discursos pblicos que resultam de esferas pblicas autnomas e procedem democraticamente, tomando forma em resolues de corporaes legislativas politicamente responsveis, no se sufoca o pluralismo das convices e interesses, o qual liberado e reconhecido em compromissos e decises da maioria. A unidade de uma razo inteiramente procedimentalizada se recolhe ento na estrutura discursiva de comunicaes pblicas. Ela no legitima nem isenta de coero nenhum consenso que no tenha passado pela reserva falibilista e que no tenha sido exercitado na base anrquica de liberdades comunicativas no circunscritas. No cambaleio dessa liberdade no h mais pontos fixos alm do prprio processo democrtico um procedimento cujo sentido j est contido no sistema dos direitos. (HABERMAS, 1997 -I, p. 231-232)

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Portanto, o representante poltico, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, assume o papel de destinatrio da comunicao pblica intersubjetiva de formao da opinio pblica poltica, e no de um sujeito com capacidades metafsicas, que de forma solipsista antecipa a vontade do povo, a qual, alis, de forma alguma uniforme. E to somente na medida em que desempenha o papel de ator que interage ativamente no processo comunicativo e multifacetrio do espao pblico, ciente de que o destinatrio da opinio pblica, que sua atividade se torna amplamente legtima. 4 Os direitos fundamentais como direitos intersubjetivos Procuro, neste tpico, ressaltar a natureza dos direitos fundamentais enquanto direitos intersubjetivos, analisando o papel do direito de representao e da representao popular em si, o que permitir sublinhar o carter pblico dos direitos fundamentais, que transcende a ideia de proteo da dignidade humana, para institucionalizar um processo pblico de deliberao. Segundo a conceituao clssica, os direitos fundamentais tm a funo de defesa, auto-impondo-se como direitos negativos directamente conformadores de um espao subjectivo de distanciao e autonomia com o correspondente dever de absteno ou proibio de agresso por parte dos destinatrios passivos, pblicos e privados. (CANOTILHO, 4 Edio, p. 395). Sobressai nos direitos de natureza essencialmente poltica o carter pblico e intersubjetivo dos direitos fundamentais. Seu papel parece no se resumir ao bemestar pessoal e individual de seus titulares, nem se resume ao papel de defesa do indivduo. Nesse sentido, vou analisar o carter pblico do mandato a partir da funo que lhe conferida pela Teoria da Constituio. Clssicas apresentaes informam os direitos fundamentais polticos como direitos que instituem um processo pblico de entendimento 307. O direito poltico de

307

O mandato representativo, segundo a doutrina clssica, caracteriza-se por ser geral, vale dizer, o representante deve atender os interesses de todos os membros da comunidade, livre, ou seja, ele no est adstrito s determinaes ou ordens de seus eleitores diretos e irrevogvel, o que significa que o seu mandato no pode ser revogado por quem nele votou, porque sua representao estendese aos interesses de todos os nacionais (AFONSO DA SILVA, 2007, p. 139).

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ser votado, desde as revolues americana e francesa, atribui ao indivduo a honra de pertencer a uma determinada sociedade poltica. Ele revela um compromisso intersubjetivo entre os cidados na conduo da coisa pblica. James Madison, defensor de uma soberania popular mais bem estabelecida pela democracia representativa do voto censitrio, registrou, ao escrever o Federalista n 10, o compromisso do representante poltico com a nao. Ele conferia ao representante eleito a misso de:
(...) depurar e ampliar as opinies do povo, que so filtradas por uma assembleia escolhida de cidados, cuja sabedoria pode melhor discernir o verdadeiro interesse de seu pas e cujo patriotismo e amor justia sero menos propensos a sacrific-lo a consideraes temporrias ou parciais. Sob tal regulao, bem provvel que a voz pblica, manifestada pelos representantes do povo, seja mais consoante com o bem pblico que se manifestada pelo prprio povo, convocado para esse fim. (MADISON, HAMILTON , JAY, 1993, p. 137)

Ao descrever o princpio da representao, Canotilho o faz j de forma compatvel ideia de soberania popular discursiva, sobretudo ao formular o conceito de representao poltica material:
O princpio da representao [formal], como componente do princpio democrtico, assenta nos seguintes postulados: (1) exerccio jurdico, constitucionalmente autorizado, de funes de domnio, feito em nome do povo, por rgos de soberania do Estado; (2) derivao directa ou indirecta da legitimao do domnio do princpio da soberania popular; (3) exerccio do poder com vista a prosseguir os fins ou interesses do povo. Nisto se resumia a tradicional idia de Lincoln: governo do povo, pelo povo e para o povo (...) A representao democrtica, constitucionalmente conformada, no se reduz, porm, a uma simples delegao da vontade do povo. A fora (legitimidade e legitimao) do rgo representativo assenta tambm no contedo dos seus actos, pois s quando os cidados (povo), para alm de suas diferenas e concepes polticas, se podem reencontrar nos actos dos representantes em virtude do contedo justo destes actos, possvel afirmar a existncia e a realizao de uma representao democrtica material. Existe, pois, na representao democrtica, um momento referencial substantivo, um momento normativo que, de forma tendencial, se pode reconduzir s trs idias seguintes: (1) representao como actuao (cuidado) no interesse de outros e, concretamente, dos cidados portugueses; (2) representao como disposio para responder (responsiveness, na terminologia norte-americana), ou seja, sensibilizao e capacidade de percepo dos representantes para decidir em congruncia com os desejos e necessidades dos representados, afectados e vinculados pelos actos dos representantes; (3) representao como processo dialctico entre representantes e representados no sentido de uma realizao actualizante dos momentos ou interesses universalizveis do povo existentes no

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povo (no em puras idias de dever ser ou em valores apriorsticos). (CANOTILHO [4 Edio], p. 290-292) (destaques do original)

Vale dizer, pois, que os direitos polticos impem no s um dever de absteno dos sujeitos contra quem se dirigem, e em favor de seu titular da o carter negativo desses direitos , mas tambm instituem direitos positivos, que institucionalizam o processo democrtico comunicativo de autogoverno. luz do conceito de representao material de Canotilho, fica ressaltado o carter positivo do direito de representao, evidenciando o compromisso a que esto submetidos os representantes. Como j indicado no item anterior, os direitos fundamentais, de maneira geral, caracterizam-se tambm por sua intersubjetividade, a institucionalizar um processo de comunicao e deliberao, visando ao entendimento sobre quais leis devem regular a vida em sociedade. Da a observao de Habermas de que os direitos fundamentais no limitam-se a assegurar a dignidade humana individualmente concebida:
Encontrar os direitos humanos e os direitos de cidadania na idia de dignidade humana, como os juristas usualmente fazem hoje, no errado, mas insuficiente. Esse conceito refere-se polemicamente honra social particularisticamente determinada de ser membro de um Estado. O que foi originalmente definido como a inviolabilidade de status resultante da pertinncia a um determinado Estado foi generalizado em uma dignidade universal que todo homem possuiria. No processo dessa universalizao, no entanto, o aspecto intersubjetivo se perdeu. Enquanto o conceito de autonomia do cidado une o sentido de autodeterminao individual com o de autolegislao poltica, a dignidade humana, por sua vez, vista como intrnseca ao indivduo singular, pensada como se fosse uma propriedade da pessoa abstrata anterior a qualquer socializao. [...] Para alm disso, o vocabulrio moderno da liberdade expressa melhor o fato de que as Constituies devem ser construdas como ordens legtimas da vida em comum do que o vazio discurso ontolgico sobre a dignidade humana308.

O papel e o carter intersubjetivo dos direitos fundamentais restaro mais claros ao se esclarecer no prximo intem a coprimordialidade entre autonomia pblica e privada no Estado Democrtico de Direito.

308

Conferir sobre o tema Denninger (2000) e Habermas, Notas sobre a trade de Denninger (trad. de Menelick de Carvalho Netto, para fins acadmicos).

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5 Autonomia pblica e autonomia privada: a ideia de processo democrtico Compreendido o processo poltico de formao da opinio pblica e da vontade parlamentar no contexto da soberania popular discursiva, e apontado o carter intersubjetivo dos direitos fundamentais, pode-se agora esclarecer a ideia de processo democrtico luz do papel que a Constituio assume no contexto da poltica deliberativa. O direito brasileiro marco recentemente pela ascenso dos princpios categoria de norma jurdica309. A Constituio e seu papel funcional foram ao mesmo tempo reinterpretados e apropriados reflexivamente luz do aprendizado histrico representados nos estudos habermasianos pelas reconstrues paradigmticas do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrtico de Direito (HABERMAS, 1997; CARVALHO NETTO, 2004). Canotilho, ao descrever as caractersticas das constituies contemporneas, enfatiza o carter principiolgico e aberto que adquire o texto aps os dois primeiros paradigmas, cujo resultado o abandono do legalismo:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. [...] A perspectiva teortico-jurdica do sistema constitucional, tendencialmente principialista permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar. A respirao obtm-se atravs da textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na ideia de os princpios consagrarem valores, (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurdica e disporem de capacidade deontolgica de justificao; o enraizamento perscruta-se na referncia sociolgica dos princpios a valores, programas, funes, pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e

309

Tal fenmeno ocorreu tanto no mbito da teoria do direito, alterando a forma de interpretar e concretizar a Constituio, quanto na forma de legislar, com as chamadas clusulas gerais e a especificao de princpios e subprincpios a serem a aplicados nos diversos subsistemas jurdicos. So exemplos o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 1990).

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procedimentais adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao prtica (poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituio. Por ltimo, pode dizer-se que a individualizao de princpios-norma permite que a constituio possa ser realizada de forma gradativa segundo circunstncias factuais e legais (Bin).(CANOTILHO, p. 1126) (destaques do original)

O Estado Democrtico de Direto est estruturado teoricamente na ideia de Constituio como um sistema aberto de princpios e regras, cujo papel estabilizar expectativas de comportamento e gerar integrao social em face da desintegrao causada pelos sistemas do dinheiro e do poder310. Essa integrao produzida pelo direito s se viabiliza se alimentada por uma rede social de solidariedade, que, por sua vez, dependem de uma cultura poltica democrtica e republicana, capaz de legitimar o processo legiferante, que requer, portanto, a adeso perlocucionria (proativa) de uma cidadania desinteressada, motivada, sobretudo, por um sentimento de patriotismo constitucional (HABERMAS, 2004, 127-152; CATTONI, 2006), uma vez que o velho nacionalismo encontra-se desbancado pelas sociedades multinacionais, multiculturais e plurais, bem como pelos resultados das duas grandes guerras mundiais. A Constituio, ao assegurar as liberdades privadas, no interior das quais o cidado no precisa se justificar para atuar segundo o estilo de vida prprio e segundo sua a ideia de felicidade, precisa garantir que essa mesma pessoa tenha assegurados direitos suficientes para poder interferir nos processos pblicos de tomada de deciso, sob pena de vir a sofrer inflexes no legtimas de decises

310

Ao comentar sua obra Direito e Democracia, Habermas (2007, p. 1) afirma: O primeiro tpico forma e funo do direito moderno - deriva de uma controvrsia sociolgica sobre a funo do direito moderno. A questo se o direito moderno s um meio para o exerccio de poder administrativo ou poltico ou se o direito ainda funciona como um medium para a integrao social. Neste particular filiome posio de Emile Durkheim e Talcott Parson contra Max Weber: as normas jurdicas so hoje o que resta de um cimento social que se acha esfarelado; se todos os demais mecanismos de integrao social esto exauridos, o direito ainda prov alguns meios para manter agregadas sociedades complexas e centrfugas que de outra forma teriam cado aos pedaos. O direito figura como um substituto dos demais mecanismos de integrao que falharam mercados e administraes, ou valores, normas, e comunicao face-a-face. Esta capacidade integrativa pode ser explicada pelo fato de que normas jurdicas so particularmente funcionais como resultado de uma combinao interessante de propriedades formais: o direito moderno todo formatado em termos de direitos subjetivos, ele a um s tempo direito positivado e possui fora coercitiva; e embora o direito moderno requeira de seus destinatrios nada mais que um comportamento de acordo com a norma, ele deve no obstante atender a expectativa de legitimidade ao possibilitar que pessoas observem as normas, se elas o desejarem, por mero respeito ao direito.

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pblicas que terminem por restringir a esfera de liberdade individual do sujeito de direito:
A exigncia da orientao pelo bem comum que se liga com a autonomia pblica constitui uma expectativa racional na medida em que somente o processo democrtico garante que os cidados da sociedade cheguem simetricamente ao gozo de iguais liberdades subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada dos cidados da sociedade, assegurada [positivamente], pode capacitar os cidados do Estado a fazer uso correto de sua autonomia poltica. A interdependncia de democracia e Estado de direito transparece na relao de complementaridade existente entre autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad (cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra. (HABERMAS, 2003, p. 172-173)

A ideia de coprimordialidade entre a autonomia pblica e privada estrutural e precisa estar no horizonte de compreenso e aplicao do intrprete, com destaque para a jurisdio constitucional, que cumpre papel central na reafirmao desse processo aberto de reinterpretao e reprogramao do sistema jurdico. Trata-se de assegurar o desenrolar da histria num ambiente de liberdade. Liberdade reinterpretada e refletida historicamente, pelo acmulo de experincias positivas de autogoverno ou pelos tropeos e erros cometidos (ROSENFELD, 2003). O Direito especializa-se no s em assegurar normas de direito material, como procura garantir os processos discursivos de participao e formao da opinio em meio a um ambiente de liberdade (ELY, 2010). A pluralidade latente das sociedades modernas fez com que a integrao social espontnea gerada no mundo da vida perdesse eficcia nas sociedades ps-tradicionais, gerando os chamados dissensos fundamentados, os quais demandam o prolongamento dos discursos pblicos sobre temas controversos311. Da o destaque atual do carter aberto e processual das normas constitucionais na Teoria da Constituio. Afirma-se que a abertura da linguagem constitucional de extrema relevncia, pois permite que as

311

Tornado precrio os consensos sociais nas sociedades ps-tradicionais, tem-se o aumento do risco de dissensos fundamentados, o que sobrecarrega a integrao social promovida por meio das estruturas simblicas mediad[as] atravs de interpretaes e convices (HABERMAS, 1997 -I, p. 57). A contingncia decorrente dessas condies de validade criticveis torna precrio o prprio pano de fundo formado por standards de racionalidade (HABERMAS, 1997-I, p, 57-58) que permitem uma comunicao mais efetiva. Esses dissensos s podem ser trabalhados e compensados nas sociedades atuais prolongando os discursos (HABERMAS, 1997 -I, p. 59) sobre temas polmicos, o que resulta em perda de integrao social decorrente dos atos de interao intersubjetivos espontaneamente criados.

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diferentes concepes comunitrias sobre a vida possam dialogar sem serem reprimidas por uma maioria ocasional, permitindo a reconstruo de compreenses paradigmticas que se tornam insustentveis pelo decurso da histria

(ROSENFELD, 2003). Esses processos de aprendizagem remontam, simblica e funcionalmente, ao ato de fundao da sociedade poltica (poder constituinte), para ento, a um s passo, colocar o direito em perspectiva:
O ato de fundao da constituio sentido como um corte na histria nacional, e isso no resultado de um mero acaso, pois, atravs dele, se fundamentou novo tipo de prtica com significado para a histria mundial. E o sentido performativo desta prtica destinada a produzir uma comunidade poltica de cidados livres e iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituio. Ele continua dependente de uma explicao reiterada, no decorrer das posteriores aplicaes, interpretaes e complementaes das normas constitucionais. Graas a esse sentido performativo, que permanece disponvel intuio de cada cidado de uma comunidade poltica democrtica, ele pode assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos textos e decises da gerao dos fundadores e dos sucessores; ou, ao contrrio, assumir a perspectiva dos fundadores e dirigi-la criticamente contra a atualidade, a fim de examinar se as instituies existentes, as prticas e procedimentos de formao democrtica da opinio e da vontade preenchem as condies necessrias para um processo que produz legitimidade. Filsofos e especialistas de outras reas podem contribuir, sua maneira, para explicar o que significa perseguir e concretizar o projeto de uma associao de parceiros do direito livres e iguais, que a si mesmos se autodeterminam. Sob essa premissa, qualquer ato fundador abre a possibilidade de um processo ulterior de tentativas que a si mesmo se corrige e que permite explicar cada vez melhor as fontes do sistema dos direitos. (HABERMAS, 2003, p. 167)

Esse talvez seja o sentido mais profundo do constitucionalismo moderno. A Constituio e a jurisdio constitucional, portanto, devem buscar assegurar o aprendizado individual e coletivo das sociedades em um ambiente libertrio, permitindo que a cidadania reinterprete seus valores, suas prticas e reprograme o sistema jurdico, viabilizando a transformao e o desenvolvimento social. O papel da jurisdio constitucional, voltado concretizao dos direitos fundamentais, est vinculado lgica de reafirmao da autonomia pblica e privada que estrutura o conceito de processo democrtico (HABERMAS, 2004, p. 277-292):

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H, segundo Habermas, uma relao entre o carter coercitivo e a modificabilidade do Direto positivo, por um lado, e um modo de positivao ou de estabelecimento do Direito que capaz de gerar legitimidade, por outro. Se normas coercitivas remontam a decises modificveis de um legislador poltico, essa circunstncia liga-se exigncia de legitimao, segundo a qual, esse Direito escrito deve garantir equitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito. Segundo Habermas, o processo legislativo democrtico deve ser suficiente para atender a tal exigncia. E, nesse sentido, cria-se, pois, uma relao conceitual ou interna entre Direito e democracia, e no apenas uma relao historicamente casual.(CATTONI, 2004, p. 174)

Entre

democracia

direitos

fundamentais

existe

uma

relao

de

coprimordialidade. o exerccio da autonomia pblica e privada dos cidados que assegura a legitimidade do direito nas atuais sociedades plurais e complexas. Cabe observar, finalmente, que essa teoria discursiva no se restringe s regras de processo (procedimentalismo), como se trabalhasse num vcuo de contedo. A Teoria Discursiva do Direito ciente dos sentidos incompletos das mensagens constitucionais, dependentes do seu contexto de aplicao (Wittgenstein) no dispensa o substancialismo imanente s culturas historicamente datadas das sociedades polticas, latentes que se encontram no mundo da vida, imediatamente revelado no momento em que as instituies do Estado precisam decidir, seja legislando, seja julgando312. 5 O aprendizado em torno do critrio de vida pregressa e do princpio da presuno de inocncia Introduzi esta reflexo descrevendo rapidamente os acontecimentos em torno da tentativa de fazer autoaplicvel o critrio da vida pregressa s causas de inelegibilidade da Lei Complementar 64/1990. Anotei que o julgamento da ADPF 144 pde informar opinio pblica que questes jurdicas nem sempre dependem de interpretaes e da boa vontade do julgador. Ficou registrada a necessidade de veicular, por meio de lei, causas de inelegibilidade que concretizassem critrios de apreciao da vida pregressa. Foi o que aconteceu.

312

Sobre a complementaridade das chamadas teorias procedimentalistas e substancialistas, conferir Mnia Leal, Jurisdio constitucional aberta (2007).

119

Diversas associaes e a Ordem dos Advogados do Brasil encamparam um movimento pblico que levou as casas do Congresso Nacional a promulgarem a Lei Complementar 135/2010, que, por deciso do Supremo tribunal Federal, precisou respeitar ainda a regra da anualidade do artigo 16 da Constituio, contra o que entendia parte da opinio pblica. Ao julgar a ADC 30, em 16/2/2012, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento pela constitucionalidade das causas de inelegibilidade que preveem apenas a condenao por rgo judicial colegiado. Os fatos descritos e a posio do Supremo Tribunal nos julgamentos dessas aes mostram que o processo de autonomia pblica e privada realizado a contento pelos acertos tanto dos julgados que nos trouxeram at aqui, como pelo aprendizado social que fez mobilizar e estimular uma cidadania que deve saber se mobilizar, uma vez que nela se estruturam os processos discursivos da poltica deliberativa. Esses acontecimentos mostram ainda que o corpo de representantes polticos do pas permanece permevel ao poder comunicativo das demandas formuladas no espao pblico, que, impedidas de implementar suas pretenses por meio da hermenutica constitucional (tornar autoaplicvel o critrio de vida pregressa), canalizaram seus esforos para legitimar sua pretenso por meio do devido processo legislativo (CATTONI, 2000). Introduzida no mundo jurdico a Lei da Ficha Limpa, restou vencido no julgamento da ADC 30 o entendimento de que o princpio da presuno de inocncia estaria a exigir o trnsito em julgado das condenaes que geram inelegibilidade. A ideia de que o princpio da presuno de inocncia no seria obstculo constitucional s hipteses de inelegibilidade decorrentes de condenao proferida por rgo judicial colegiado reflete o entendimento da Corte Constitucional hoje, fundamentado que est na nfase republicana em assegurar a legitimidade da deliberao no processo poltico. Parece-me que, do ponto de vista do direito ao duplo grau de jurisdio, a ideia de presuno de inocncia pode ser mais bem compreendida, o que me faz distanciar, assim, dos dois entendimentos que disputam primazia, acima mencionados, fazendo jus necessidade que o liberalismo poltico aponta de

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assegurar os direitos individuais, ao tempo em que tambm se promove a efetiva proteo da legitimidade do processo poltico, consoante a perspectiva do republicanismo. Trata-se de formular uma compreenso do princpio da presuno de inocncia adequada ideia de coprimordialidade entre autonomia pblica e autonomia privada. Trata-se de tema complexo, que dever ser apreciado em outras ocasies de forma mais detida, dada a repercusso que o direito fundamental ao duplo grau de jurisdio provoca no sistema processual, contribuindo para equacionar o problema da morosidade da prestao jurisdicional. Todo indivduo tem direito de ser julgado pelo juiz competente (natural). Em caso de condenao, ele tem o direito de recorrer, para que, rebatendo os fundamentos de eventual condenao, outro rgo judicirio possa rever o caso, firmando um segundo juzo, distante agora daquele primeiro que apreciou a demanda. O direito ao duplo grau de jurisdio termina aqui e, no pela sua simplicidade, deixa de ser menos fundamental do que o direito ao contraditrio, o direito instruo probatria, o direito deciso fundamentada. Assim como todo o arcabouo do constitucionalismo moderno, o direito ao duplo grau de jurisdio se volta contra o uso abusivo do poder da autoridade e, sobretudo contra o erro judicial. Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 74-75) anotam que:
O princpio do duplo grau de jurisdio funda-se na possibilidade de a deciso de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. (...) Mas o principal fundamento para a manuteno do princpio do duplo grau de natureza poltica: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles.

O conjunto de direitos que informa o devido processo legal tem o condo de assegurar direitos elementares de participao e produo de prova, a fim de que a acusao, superando os argumentos da defesa, possa firmar a correo de sua pretenso, autorizando o Estado a fazer uso legtimo da violncia. O direito a uma deciso fundamentada visa igualmente a evitar uma condenao com base nos valores ou juzos estranhos ao sistema jurdico.

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Tais direitos procuram administrar o arbtrio, o erro, assegurando s partes o direito de expor eventuais equvocos do julgamento. O direito ao duplo grau de jurisdio volta-se para essa mesma finalidade e revela-se valioso, na medida em que a parte pode contrapor-se aos argumentos aventados pelo rgo julgador, que encerra o processo em determinada instncia. O risco de um julgamento equivocado encontra-se muitas vezes na apreciao final que faz o julgador, em juzo conclusivo sobre o conjunto probatrio dos autos, luz das normas legais que em tese se aplicam ao caso concreto. Da o fundamental direito ao duplo grau de jurisdio. Ele visa a assegurar ao acusado, antes de tudo, a reviso do processo que culmina na sua condenao. Ele estabelece, dessa forma, um segundo filtro, a fim de reduzir o risco de perpetuao de uma condenao injusta pelo rgo que julga primeiro. O direito ao duplo grau de jurisdio, mais do que o direito de ter sua causa julgada por um tribunal superior, presumidamente mais qualificado (mas no imune ao erro), visa a assegurar a reviso do caso luz dos argumentos que contestam os fundamentos da primeira condenao, bem como a participao, no segundo ato, de juzes que se mantiveram distantes do primeiro julgamento. A administrao do risco de uma deciso injusta est centra, sobretudo, na possibilidade de rediscutir o que foi decidido perante um rgo distinto, do que necessariamente obter uma deciso do tribunal de ltima instncia313. Isso me parece fundamental para a caracterizao do princpio do devido processo legal. O plexo de direitos do devido processo legal visa a administrar o arbtrio, mas no pode elimin-lo. A probabilidade de erro aumenta na medida que se prolonga a durao dos processos, acumulando-os junto aos rgo judiciais. Assim, no parece produtivo, por outro lado, que o sistema processual que instaura trs ou quatro graus de jurisdio dentre outros incidentes processuais possa assegurar a efetividade do direito ptrio por meio de uma prestao jurisdicional adequada permitindo quase totalidade dos litigantes o acesso aos tribunais superiores como

313

No desconheo que uma srie de fatores contribui, em regra, para a melhor qualidade dos provimentos dos tribunais, a comear pela composio colegiada de seus rgos, o que coaduna com o entendimento que ora apresento.

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regra ou princpio insuperveis. A falncia desse modelo anunciada pelos prprios tribunais superiores314. Percebe-se, da lentido na efetivao dos julgados, o agravamento do fenmeno que Canotilho chama de acelerao da prestao jurisdicional em detrimento do julgamento adequado e eficaz315. O sistema recursal assentado em quatro graus de jurisdio contribui para o acmulo de processos, fazendo acelerar a anlise dos casos, o que leva ao aumento da quantidade de erros, prejudicando, por seu turno, a efetividade e a normatividade do direito posto. Quando o direito perde juridicidade, tende a haver um aumento do nmero de litgios pela permissividade da sano da norma que no se faz sentir, fazendo assim girar a roda que retroalimenta a morosidade e a queda na qualidade da prestao jurisdicional. Lus Roberto Barroso constata que nunca se fundamentou to pouco e to mal no Brasil316. Esse quadro, se correto, perpetua um estado generalizado de informalidade, o que contribui para o agravamento do fenmeno da desjuridificao da Constituio, reproduzindo a excluso de grande parcela da populao do gozo dos

314

Duas recentes declaraes de ministros do STJ ilustram a situao que me refiro sobre a falncia do sistema recursal. Em reportagem do Correio Braziliense, de 01/09/2012, Caderno Poltica, p. 8, o min. Felix Fisher, que tomou posse na presidncia do tribunal em 31/08/2012 declarou: Fi ltros adicionais ou bices recusais devem ser urgentemente reativados. Caso contrrio, a prtica existente continuar a servir aos interesses de quem se beneficia com processos de eterna durao .. Tambm a min. Eliana Calmon manifestou-se sobre a questo: O STJ est sendo tragado pela avalanche de processos, afastando-se do modelo posto e ingressando em espiral de complexidade burocrtica que lhe desvirtua a atuao.
315

Note-se que a exigncia de um processo sem dilaes indevidas, ou seja, de uma proteo judicial em tempo adequado, no significa necessariamente justia acelerada. A acelerao da proteo jurdica que se traduza em diminuio de garantias processuais e materiais (prazos de recurso, supresso de instncias excessiva) pode conduzir a uma justia pronta mas materialmente injusta (CANOTILHO, [?], 487)
316

Afirma Lus Roberto Barroso: provavelmente nunca se motivou to pouco e to mal. H uma srie de explicaes para esse fenmeno, que vo do excesso de trabalho atribudo aos juzes, passam pela chamada motivao concisa, autorizada pela jurisprudncia das Cortes superiores, e pelas recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, que admite agora como fundamentao de determinadas decises a mera referncia a smulas. No o momento aqui de examinar cada um dessas questes. Ainda que se possam admitir motivaes concisas em muitos casos, certamente isso no possvel quando se trate de decidir adotando a tcnica da ponderao. Nessas hiptese, absolutamente indispensvel que o julgador exponha analtica e expressamente o raciocnio e argumentao que o conduziram a uma determinada concluso, permitindo assim que as partes possam controla-la. (BARROSO, 2006, p.364-365)

123

direitos

fundamentais317,

comprometendo

prprio

processo

democrtico,

dependente da eficcia e da efetividade social da Constituio. Concluso O mote da reflexo sobre autonomia pblica e privada e a divergncia envolvendo o princpio da presuno de inocncia em torno da Lei da Ficha Limpa servem para esclarecermos alguns pontos da Teoria da Constituio que vm reafirmar a qualidade do processo democrtico brasileiro, permitindo darmos continuidade a questes inacabadas e a problemas centrais do sistema jurdico. Quanto ao princpio da presuno de inocncia aplicado Lei da Ficha Limpa, parece-me recomendvel, em homenagem ideia de aprendizado histrico, seja dada interpretao conforme ao direito fundamental ao duplo grau de jurisdio naqueles casos de provimento nico condenatrio por rgo colegiado, desde que cabvel recurso instncia superior. O direito ao duplo grau de jurisdio, enquanto direito fundamental decorrente do princpio do devido processo legal, ilumina as balizas do princpio da presuno de inocncia, irradiando reflexes produtivas para a reforma do sistema processual brasileiro. O juiz tem autonomia para decidir, mas suas decises devem ser o produto coerente de uma prestao jurisdicional que efetive o direito legtimo. Nesse sentido, as divergncias de interpretao/concretizao das normas jurdicas devem ser cautelosamente manejadas, sobretudo pelos tribunais de justia, de forma a assegurar a uniformidade do direito interpretado, assim como a coerncia e a racionalidade de suas normas. A falncia do sistema recursal, que acentua a mencionada acelerao da prestao jurisdicional, produz a desjuridificao do direito posto, por ausncia do que os norte-americanos denominam law enforcement.

317

Sobre o fenmeno da desjuridificao da Constituio, verificar o artigo de Marcelo Neves, Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente (1994).

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As decises dos tribunais superiores devem, em regra, ser observadas de forma proativa pelos demais juzes e tribunais, sob pena de no se conseguir aperfeioar a cultura jurdica em torno da efetividade da Constituio. Nota-se uma crescente presena da vontade subjetiva do julgador, por vezes fundada no senso comum que pretere o direito posto, claro e legtimo. A razo disso talvez seja a ideia de neoconstitucionalismo que chega mal compreendida, fazendo da ponderao de princpios, voltada a enfrentar os chamados casos difceis, uma licena para o arbtrio velado, sugerido mesmo pela boa-f do magistrado na maioria das vezes o fenmeno inconsciente e decorre ainda dos fatores os mais diversos. Esse comprometimento da qualidade da prestao jurisdicional e da efetividade da Constituio podem sugerir instrumentos de vinculao das decises dos tribunais superiores. E, uma vez inadequadamente institudos os conhecidos filtros, poderemos, tambm de boa-f, no s sufocar as divergncias interpretativas responsveis e adequadamente fundamentadas, necessrias racionalidade discursiva e plural da hermenutica jurdica, como tambm corremos o risco de negar a interpretao correta do direito a determinadas pessoas e regies do pas. Bibliografia ANDRADE, Lus Raul. Lei da Ficha Limpa adequada e compatvel com a constituio. Site Consultor Jurdico CONJUR. Disponvel em

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CAPTULO 6 UM LEVIAT ENJAULADO, UMA TMIS ENALTECIDA

Igncio Mendez Kersten318

Resumo: Trata-se de uma nova abordagem de um tema antigo/atual: o ativismo judicial. Existe, na temporaneidade, uma euforia sobre o que ativismo judicial? Como se esse fosse um fenmeno novo, trata-se apenas de um nome novo. O artigo pretende introduzir o tema do ativismo judicial sobre o prisma do comportamento autntico ou inautntico, bem como delinear o Kraken, quando a Tmis extrapola seu poder originrio e irradia seus poderes para os outros ramos do governo.

Introduo Por sculos o judicirio foi um rgo auxiliar, de menor importncia na repartio funcional dos poderes dos Estados. A prevalncia de um executivo forte foi a tnica por muitos sculos, pois o rei transmitia a vontade de Deus aos servos. O absolutismo monrquico foi forjado nesse molde, todo poder ao rei. A concentrao do poder em uma nica pessoa foi gradativamente enfraquecida, proporo que o liberalismo se solidificava. Primeiramente, o parlamento alcanou um maior destaque, posteriormente, no sculo XX, o judicirio ganhou proeminncia. O destaque alcanado pelo rgo judicirio, ao enfrentar questes polticas, receber o nome de ativismo judicial, no sentido de que a deciso judicial foi alm do previsto na repartio funcional do Estado. O presente artigo versar sobre as questes envolvendo o nomen iuris: ativismo judicial pela tica da Tmis enaltecida e do Kraken. Hobbes (2002, p. 15) conceitua o Leviat como Estado, nos seguintes termos
A arte vai mais longe ainda, imitando a criatura racional, a mais excelente obra da natureza, o Homem. Porque, pela arte, criado aquele grande Leviat aque se chama Estado, ou Cidade (em latim Civitas), que nada mais seno um homem artificial, de maior

318

Mestrando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Pblico.

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estatura e fora do que o homem natural, para cuja proteo e defesa for projetado.

Neste trabalho, o substantivo Leviat ser empregado para designar o poder executivo, porquanto se percebe que durante anos o poder executivo era o Estado em si mesmo, nas palavras do clebre do rei Luis XIV, o Estado sou eu. Procurar-se- desvelar se o comportamento proeminente da Tmis, ora enaltecedor, ora como Kraken, seria um fenmeno novo; bem como descobrir a origem da Tmis enaltecida e do Kraken. 2 Evoluo da organizao do Estado O Estado, como se conhece hodiernamente, comeou a ser estabelecido em meados do sculo XV. O processo de aperfeioamento do Estado ter sua perfectibilizao no sculo XX, portanto, mais de quinhentos anos de histria para cunhar esse ente social. Hans Kelsen (2000, p. 315) compreende o Estado como
entidade metajurdica, como uma espcie de poderoso macronthropos ou organismo social, pressuposto do Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurdico que pressupe o Direito porque lhe est submetido, por ele obrigado e dele recebe direitos.

Por outro lado, a doutrina internacionalista, embasada em parte na Conveno sobre os Direitos e Deveres dos Estados319 Montevidu, 1933 aponta como requisitos para o reconhecimento da personalidade internacional de um Estado: populao permanente, territrio determinado, governo e capacidade de entrar em relaes com os demais Estados. Portanto, Estado um corpo da sociedade, como bem lembra Carl Schmitt (2007, p.116 e 117), no h mais a antiga oposio/tenso entre Estado e sociedade, contudo, h que se ressalvar a perspectiva totalitria do discurso schmittiano. No que concerne a evoluo da organizao do Estado, tem-se no iluminismo do sculo XVIII as ideias embrionrias. Com Montesquieu, o Estado recebe novos contornos, pois separam-se os poderes outrora concentrados. Carl Schmitt realiza uma sntese dessa evoluo ao escrever
Essa violenta mudana pode ser construda como parte de um desenvolvimento dialtico que decorre em trs estgios: do Estado

319

Disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/dirdevestados.htm acesso em 17 de outubro de 2011.

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absolutista dos sculos XVII e XVIII, passando pelo Estado neutro, do liberal sculo XIX, para o Estado total da identidade entre Estado e sociedade.

E, para atualizar o pensamento de Schmitt, Zagrebelsky (2008, p.36) afirma que: (...) as como el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el XX ha sido el de la justicia constitucional. Quanto separao dos poderes, no sculo XX Kelsen (2007, p.152) redireciona a teoria ao afirmar que a expresso diviso de poderes traduz melhor a ideia de Montesquieu, pois (...) a ideia da repartio do poder entre diferentes rgos, no tanto para isol-los reciprocamente quanto para permitir um controle recproco de uns sobre os outros.

2.1 Executivo forte O critrio que premitiu a construo do Estado moderno, desde os primeiros momentos, foi a concentrao do poder do Estado em uma pessoa. O que ocorreu na pennsula Ibrica no final do sculo XV foi exatamente esse processo. Por meio dele, esses pases (Portugal e Espanha) conseguiram organizar-se e lanaram-se ao mar (Grandes Navegaes). Em momento seguinte, a concentrao dos poderes do Estado, a superao das comunas feudais, disseminou-se por toda Europa. O rei tornou-se absoluto. Uma das filosofias polticas mais influentes desse perodo foi O prncipe de Nicolau Maquiavel, que se tornou um livro cannico para os detentores de cargos dinsticos. O Executivo forte, apesar de a expresso executivo ter sido consolidada aps Montesquieu, foi a caracterstica que predominou nos sculos XVI, XVII, XVIII e parte do XIX, retomando importncia no incio do sculo XX. A retomada de relevncia do executivo, j no Estado liberal, tem como justificativa a inoperncia e o imobilismo do parlamento. Mediante os chamados decretos-lei ou decretos de necessidade, os Chefes do executivo conseguiam mover a mquina poltica. A legislao elaborada pelo executivo marcou a primeira metade do sculo XX, juntamente com essa legislao motorizada 320 surgiram o nazismo, o fascismo e o comunismo sovitico. Nos pases em que a legislao executiva no desapareceu, ela foi extremamente limitada.
320

Expresso utilizada por Giovanni Pitruzzella apud Amaral Jnior (2004, p. 45)

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O desprestgio da legislao do executivo tem uma ligao intrnseca com os horrores das guerras, todavia, importante destacar alguns avanos que esse tipo de legislao trouxe, como por exemplo, no Brasil, leis trabalhistas, justia eleitoral, cdigo penal entre outros instrumentos legais. Esses avanos, principalmente no campo social, foram possveis em funo da inexistncia e da inexigibilidade de consenso parlamentar para aprovao. O Leviat forte foi ratificado pelo sumo princpio da representao majoritria, pois o Chefe de Estado se legitimava pelo sufrgio. Esse Leviat moderno, ratificado pelo voto, legitimava-se; nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 126)
(...) o Executivo na dependncia de eleies, os partidos nestas passaram a influir. De fato, os ministrios, a Presidncia da Repblica ou do Conselho, essas altas posies teriam ento de caber aos chefes dos partidos ou da coligao majoritria. Ora, normalmente, nas campanhas eleitorais, toda a luz centrada em redor dessas figuras, que, de certo modo, encarnam os programas partidrios. Em conseqncia disso, o eleitor comum (...) pode sentirse representado pelo chefe de governo e em condio de fazer-lhe exigncias e reivindicaes.

O poder do executivo conferido pela representatividade no uma realidade hodierna. O Leviat, na contemporaneidade, foi e est enjaulado.

2.2 Parlamento forte O Parlamento sempre foi considerado o clmax do regime democrtico indireto, representativo, pois nele representantes do povo deliberam em nome do povo e para o bem comum. A essncia do regime democrtico est no parlamento, porquanto nele est presente parcela da maioria e da minoria, como afirma Kelsen (2007, p.182)
Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos apresentados no Parlamento pela maioria e pela minoria e por conseguinte na paz social, a justia constitucional aparecer como um meio particularmente adequado realizao dessa ideia.

A inamovibilidade do parlamento resulta exatamente dessa dificuldade em ter um compromisso constante entre os grupos no parlamento. A faticidade de um parlamento forte gera indagaes sobre a sua viabilidade. Talvez a histria da humanidade nunca tenha presenciado um parlamento forte, mas presenciou parlamentos proeminentes, como a poca de Disraeli na GrBretanha, ou o perodo da trindade saquarema no Brasil. Nem mesmo nos Estados

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Unidos da Amrica consegue-se identificar um parlamento forte, mais fcil identificar um executivo forte, como o de Theodore Roosevelt e de Franklin Roosevelt. Possivelmente, a democracia, do modo como est posta, seja uma barreira antropolgica ao progresso liberal, uma vez que mudanas so difceis de serem aprovadas. Vale anotar, o parlamento no representa a maioria, pois a maioria que representa o Chefe de Estado, na maior parte das vezes, no correspondida em termos representativos no parlamento, portanto, a prpria figura do parlamento sui generis, porque possui elementos da maioria e da minoria. Do que decorre que, muitas vezes, o consenso no parlamento uma impossibilidade antropomrfica. 3 O Judicirio enaltecido A fim de expor o meio que tornou o judicirio forte, so necessrias algumas delimitaes. O fortalecimento do judicirio encontra incio com a solidificao e universalizao do controle de constitucionalidade, que ocorre tanto perante uma Corte Constitucional, como perante juzes ordinrios. As decises concretizadoras de direitos so, por vezes, estigmatizadas com o sintagma ativismo judicial. Outra definio necessria com relao ao ativismo judicial, o enaltecimento da Tmis, para tanto, utilizar-se- a proposta metdica exposta por Bradley Canon (1983) que sugere o seguinte: 1 - majoritarianism Grupo A
321

2 - interpretative stability (estabilidade do precedente) 3 - interpretative fidelity (fidelidade textual) 4 - substance/democratic process distinction

Grupo B

5 - specificity of policy 6 - availability of an alternate policymaker

Os critrios elencados no grupo A, considerados por Canon como indicadores de ativismo judicial, no podem ser assim considerados, pois os elementos desse grupo so aqueles que caracterizam a essncia da atividade da

321

No estudo de Bradley Canon no h essa diviso em grupos.

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jurisdio constitucional. A jurisdio constitucional no tem amarras ao princpio majoritrio, ela a defensora do princpio minoritrio. Ademais, a estabilidade interpretativa322 no algo que deve ser seguida a risca, uma vez que a sociedade evolui e modifica seus valores, dessa forma, como se afirmou em artigo recente, Kersten (2011), o (...) Direito um construindo. Logicamente, em decorrncia da prejudicialidade do item anterior, a fidelidade ao texto original uma utopia. Essa revalorizao e atualizao do texto funo da jurisdio constitucional, do executivo e do legislativo, como guardies da moral pblica. Quando a Tmis atua ultrapassando um dos critrios do grupo A, ela pratica um ativismo autntico, porquanto realiza funo nsita ao seu dever de agir. De outra forma, quando a Tmis atua sob os critrios do grupo B pratica o que se optou por chamar de ativismo inautntico. Os critrios do Grupo B podem ser assim explicados: 4 - a deciso faz poltica em substituto ao processo democrtico; 5 a deciso no deixa margem para discricionariedade do outro ramo; e 6 substitui a diretriz de outro ramo. Ao atuar na inautenticidade, a Tmis sofre um fenmeno que Kafka narrou em Metamorfose, transformando-se em Kraken. Outra possibilidade de analisar a Tmis enaltecida por meio da anlise exposta por Dworkin (1978, p.137), quando ele divide a questo entre judicial activism e judicial restraint (autocontrole judicial), por conseguinte, divide o judicial restraint em duas formas: political skepticism e judicial deference. Dworkin (1978, p. 137) define o ativismo judicial nos seguintes termos, the program of judicial activism holds that courts should accept the directions of the so called vague constitutional provisions (...). evidente que essa uma definio compatvel com o sistema jurdico aberto norte-americano, no qual a Constituio apresente inmeras clusulas vagas, todavia, o sistema brasileiro pode at apresentar algumas clusulas vagas, mas que so delimitadas pela prpria hermenutica constitucional. A indeterminao da abertura pode promover a falncia do positivismo jurdico, Kelsen alerta que (2007, p. 42) contudo, faltando tal disposio no direito positivo, a lacuna no pode ser preenchida pela teoria: isto seria direito natural.

322

Ronald Dworkin (1978, p.60) coloca a questo nestes termos: My theory, if it is not shared by everyone else, will include controversial provisions; it might include for example, a controversial theory of precedent that argues that courts must give more weight to recent than to out-of-date precedents.

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Prossegue Dworkin (1978, p.137) com seu esforo para definir o autocontrole judicial
The program of judicial restraint, on the contrary, argues that courts should allow the decisions of the other branches of government to stand, even when they offend the judges own sense of the principles required by broad constitutional doctrines, except when these decisions are so offensive to political morality that they would violate the provisions on any plausible interpretation, or, perhaps, when a contrary decision is required by clear precedent.

Por fim, o autocontrole judicial composto por duas formas: political skepticism, que afirma que os indivduos no tem direitos morais contra o Estado (DWORKIN, 1978, p. 138), e o judicial deference, que afirma a existncia de direitos morais, mas que esto para ser reconhecidos pelas instituies polticas e no pelas cortes (Idem, p. 138).

3.1 O Debate Kelsen x Schmitt Esse famoso entrave ocorrido na primeira metade do sculo XX teve seu epicentro na identificao de quem deveria ou seria o guardio da constituio. Carl Schmitt (data) aponta que o guardio da constituio seria o Presidente do Reich. Seus argumentos esto centrados no princpio majoritrio da representao popular. Em contrapartida, Hans Kelsen (2007, p.283) elabora uma desconstruo desse ente como guardio da constituio nos seguintes termos
Concluir a partir do fato de que o chefe de Estado eleito pelo povo, isto , na verdade nomeado por uma maioria, por vezes mesmo por uma minoria do povo em luta com outros grupos - que ele expressar a vontade geral do povo unitrio portanto discutvel, no apenas porque tal vontade geral no existe, mas tambm porque justamente a eleio no representa nenhuma garantia para uma funo do chefe de Estado de equilibrar interesses em conflito.

Ademais, defende uma instncia central suprema (2007, p.145) capaz de julgar a constitucionalidade de todos os atos subordinados imediatamente constituio (2007, p. 157). Kelsen desloca o argumento de Schmitt do campo da teoria poltica para um campo jurdico-poltico. Esse debate parece ter-se perdido no tempo, no entanto ele continua atual, na medida em que tenses entre os poderes persistem. O citado debate pode ser atualizado ao analisar-se semiologicamente alguns dispositivos da Constituio Federal de 1988(CF/1988). A guarda da Constituio foi conferida ao Supremo Tribunal federal pelo artigo 102, entretanto, o artigo 78 remete ao Presidente e ao Vice-Presidente a defesa da Constituio.

135

Defender e guardar no se confundem, guardar tem como fim ltimo a defesa, preservar de afetaes; defender tem um significado mais forte. Imagine-se o sistema imunolgico humano, imagine-se que existe um tipo de clula que guarda o organismo, preserva-o de infeces, contudo, ao surgir uma infeco a defesa imediatamente acionada, a guarda foi derrubada, portanto os glbulos brancos devem defender o que antes era guardado. Portanto, para guardar utiliza-se da vigia, a defesa (pode) pressupor a fora. Por meio dessa pequena metfora que se pretendeu diferenciar os dois verbos, porm, essa diferenciao no quer estabelecer que um seja melhor ou mais importante que outro, mas sim que ambos devem trabalhar sinergicamente para o bem final, a fim de que no haja tenso nem rompimento do status originrio.

3.2

Consolidao

da

jurisdio

constitucional

(controle

de

constitucionalidade)

Prope-se estudar neste captulo somente novas questes sobre o controle de constitucionalidade, no h pretenso dissertativa sobre as diversas

possibilidades de controle.

3.2.1 Controle abstrato De inspirao austraca, o controle abstrato consolidou-se na maior parte dos pases do mundo ocidental, por meio dele, os legitimados (um rol taxativo) podem propor aes diretamente na corte constitucional para aferir a

inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei ou ato federal/estadual. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal o rgo incumbido para apreciar as seguintes aes abstratas: a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a arguio de descumprimento de preceito fundamental e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O controle abstrato porque no avalia a aplicao direta da lei ao fato, mas o confronto hipottico entre a lei e a constituio, que a base indispensvel das normas jurdicas (...), em vernculo kelseniano (2007, p. 131). competncia da Corte Constitucional retirar do mundo jurdico a lei inconstitucional, quando encontra um problema de inconstitucionalidade no tema em

136

apreo. Essa ao foi vista por Carl Schmitt (2007, p.64) como uma justia penal repressiva, se aqui o juiz decide que o legislador transgrediu aquela proibio, isso seria, ento, segundo o caso, uma justia penal repressiva e no justia constitucional. Em sentido diverso, Kelsen (2007, p. 153) afirma que a (...) a atividade do legislador negativo, da jurisdio constitucional, absolutamente determinada pela Constituio., em outras palavras, atuar como legislador negativo significa agir para desconstruir a legislao positivamente criada (pelo parlamento) viciada por inconstitucionalidade. Caso interessante para reflexo a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) que, originalmente, no estava prevista no texto constitucional, mas que foi inserida pela emenda constitucional nmero 3. Os mesmos legitimados da ao direta de inconstitucionalidade esto legitimados para propor a ADC, que tem o objetivo de afirmar a constitucionalidade abstratamente de lei frente existncia de divergncias jurisprudenciais sobre sua constitucionalidade. A reflexo importante acerca da possibilidade de uma lei declarada constitucional tornar-se inconstitucional com o passar dos tempos, pois como se sabe, o direito um construindo, que a todo momento revalorizado e modificado (fato, valor e norma Miguel Reale). Norma e fato podem permanecer os mesmos, mas o valor sobre determinada questo pode mudar e tornar o que era constitucional em inconstitucional. A lio de Gilmar Mendes (2005, p. 315) afirma a possibilidade com reservas da reviso de ADC, assim posiciona-se o professor:
Em sntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se- de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, mais uma vez, da aferio de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudana das circunstncias fticas ou de relevante alterao das concepes jurdicas dominantes.

Essa posio louvada, porm, transpondo essa questo abstrata ao caso concreto, a metdica do recurso extraordinrio vigente, a possibilidade de demonstrar alterao das concepes jurdicas dominantes fica dificultada, pois o instituto da repercusso geral procura sedimentar um entendimento, que apenas ser modificado e possibilitar a apreciao de novo recurso sobre tema decidido no momento em que a Corte tiver membros novos.

2.2.2 Controle difuso

137

Trata-se da possibilidade mais social da possibilidade de controle constitucional das leis e atos, porque todo juiz est legitimado a julgar sobre a (in)constitucionalidade e todo homem est legitimado para propor esse tipo de apreciao. O mecanismo difuso a abertura do possvel, Hberle (1997, p.33) assim trata da abertura da constituio, (...) a integrao, pelo menos indireta, da res publica na interpretao constitucional em geral, expresso e consequncia da orientao aberta no campo de tenso do possvel, do real e do necessrio.

2.2.2.1 Controle difuso: a objetivao e a abstrativizao do recurso extraordinrio Aps a reforma do judicirio, instituda pela emenda constitucional nmero 45, o recurso extraordinrio (RE) ganhou novos contornos. O reconhecimento mais imediato foi o da objetivao do recurso extraordinrio, que, segundo Gilmar Mendes (artigo, p.1), deixou (...) de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Narra o professor Gilmar Mendes (artigo, p.2) que o STF reconheceu a comunicabilidade da deciso proferida em recurso extraordinrio para a via abstrata. O professor expe julgamento no qual a Corte reconheceu que a declarao de constitucionalidade no RE suficiente para declarar improcedente ADI sobre a mesma matria. Por outro lado, a abstrativizao do controle difuso efeito clssico do direito norte-americano, que desde as decises de Marshall em Marbury v. Madison, Fletcher v. Peck e que culminou com Cohens v. Virginia, que, segundo Bernad Schwartz, completou a estrutura do poder judicirio, como narrado por Schwartz (1993, p. 45). O esforo das primeiras cortes americanas era de definir a questo estatal/federal, a fundao do Estado e aplicar o sentido original da constituio. A consolidao da reviso judicial, judicial review, nos Estados Unidos da Amrica, nada mais do que controle de constitucionalidade com um nomen iuris diverso. Isso indicava limites ao poder executivo e ao poder legislativo, nas palavras de Bernard Schwartz (1993, p.43), It is judicial review that makes constitutional provisions more than mere maxims of political morality.

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O aparato legal brasileiro permite esse tipo de abstrativizao e dessubjetivao do controle concreto, porm, o problema que se instala no com relao ao procedimento, mas com a competncia, portanto, pode-se dizer que reinstaurado o debate Kelsen x Schmitt, porquanto, como afirma o professor Joaquim Carlos Salgado (2007, p. XXVIII),
A tarefa de uma Corte Superior como o Supremo Tribunal Federal, contudo, no a de ser o guardio da Constituio, um Tribunal Constitucional, mas a de guardar o direito das pessoas, quer na forma de direito adquirido, quer na forma de direito fundamental, que se adquire s com a sua declarao na Constituio, por sua natureza, intangvel. Sua tarefa proteger os direitos da pessoa e o sujeito de direito universal.

O amlgama perpetrado pelo sistema judicial brasileiro enseja contradies, de um lado o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio (art. 102 CRFB/1988), por outro lado, a prpria funo de guardar fica desvirtuada, porque o STF est dentro do Poder Judicirio, no um tribunal separado, neutro em si mesmo.

3.3 A tenso entre parlamento (princpio majoritrio) e a jurisdio constitucional (princpio minoritrio)323; A vontade da maioria foi, por muito tempo, uma verdade absoluta. A sntese poltica, que o Chefe de Estado representa, significava a vontade geral da populao que, com a consolidao da jurisdio constitucional do sculo XX, teve novos contornos. Nesse sentido, Ronald Dworkin (1978, p. 132) afirma que
The constitutional theory on which our government rests is not a simple majoritarian theory. The Constitution, and particularly the Bill of Rights is designed to protect individual citizens might want to make, even when the majority acts in what it takes to be the general or common interest.

A insero de um contrapeso, o direito e a defesa da minoria, relativizou/flexibilizou o princpio majoritrio. Isso deu-se em funo da prpria evoluo do regime democrtico, o governo do povo, pelo o povo e para o povo, na consagrada expresso de Abraham Lincoln em seu discurso de Gettysburg. O regime democrtico sempre foi entendido como um regime em que prevalecia a vontade da maioria, a qual definia os rumos da maioria e da minoria.

323

Inicialmente essa tenso era vista entre a administrao e a jurisdio, conforme Kelsen (2007, p. 140)

139

Esse tipo de conduta nunca foi visto como mitigador de direitos, entretanto, o caos da Primeira e da Segunda Guerra Mundial permitiu uma atualizao do princpio democrtico. As atrocidades dos nazistas e dos soviticos perpetradas contra minorias tnicas aterrorizaram a humanidade. A soluo encontrada foi dar poder a um rgo para revisar as leis da maioria, dar-se-ia essa reviso em um Tribunal Constitucional, nas palavras de Kelsen (2007, p. 181)
A jurisdio constitucional tambm deve ser apreciada desse ponto de vista. Garantindo a elaborao constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra os atropelos da maioria.

A insero desse princpio minoritrio a base desse sistema de controle da maioria, a fim de evitar os atropelos da maioria. Poder-se-ia indagar se o Tribunal Constitucional no desestabilizou o regime democrtico, pois ao declarar nula uma lei da maioria seria possvel identificar uma distoro da democracia, entretanto, esclarece Zagrebelsky (2008, pags. 101 e 102)
La justicia constitucional protege la repblica y por eso limita la democracia, porque sirve para preservar el carcter de especificacin de la repblica. Su funcin es precisamente evitar que uno, una parte, se aduee de la cosa de todos, echando a la otra parte de la propriedad comn. En resmen: la justicia constitucional es una funcin republicana. (...) Lo que no quiere decir que las instituciones judiciales sean antidemocrticas; quiere decir, por el contrario, que son lmites y garantias previstas contra el poder que extralimita, las degeneraciones de la democracia como puro rgimen de la mayora (...) La razn de ser de la justicia constitucional es su funcin antimayora (...) Por eso podemos afirmar que la justicia constitucional no forma parte de la democracia pero sirve a la democracia.

Dessa funo anti-maioria surge um problema, a prpria deciso do Tribunal majoritria e com ela criam-se minorias, que tambm se sentem prejudicadas pela prpria deciso da Corte, o que acaba conduzindo a um infinito de injustias. O prprio princpio minoritrio deve ser tratado com ateno, nem tudo pode ser concedido a todos, inclusive John Rawls (2005, p. 356) acredita em certo grau de utilitarismo
I have assumed that some form of majority rule is justified as the best available way of insuring just and effective legislation. () There is nothing to the view, then, that what the majority wills is right. In fact, none of the traditional conceptions of justice have held this doctrine, maintaining always that the outcome of the voting is subject to political principles. Although in given circumstances it is justified that the majority (suitable defined and circumscribed) has the

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constitutional right to make law, this does not imply that the laws enacted are just.324

Apesar de toda doutrina liberal de Rawls, uma poro de utilitarismo ainda necessrio. Ao tratar de utilitarismo, premissa que confere o maior bem ao maior nmero possvel de pessoas, uma premissa bsica do regime constitucional e democrtico, capaz de provocar reaes enrgicas de alguns, em especial Ronald Dworkin (1978, p.140), um dos maiores defensores dos direitos das minorias, que reaciona fortemente sobre apelos a democracia
This simple appeal to democracy is successful if one accepts the skeptical premise. Of course, if men have no rights against the majority, if political decision is simply a matter of whose preferences shall prevail, the democracy does provide a good reason for leaving that decision to more democratic institutions than courts, even when these institutions make choices that the judges themselves hate.

Uma possibilidade para solver essa tenso seria a criao de um Conselho dos Poderes. Um rgo a ser convocado quando a jurisdio constitucional chegasse a uma deciso diametralmente oposta sobre a concretizao de direitos, no sobre formalismo jurdico. Esse Conselho serviria para chegar a um resultado mais justo, sem privilegiar a maioria completamente e sem desconsiderar a minoria, pois, segundo Aristteles (2001, p. 111) a justia est no meio-termo
Assim, o igual intermedirio entre o maior e o menor, mas o ganho e a perda so respectivamente menores e maiores de modos contrrios: maior quantidade do bem e menor quantidade do mal so ganho, e o contrrio perda; o meio-termo entre os dois , como j vimos, o igual, que chamamos justo; portanto, a justia corretiva ser o meio-termo entre perda e ganho.

Como o justo est no meio-termo, se a Corte chegar a uma deciso contrria ao definido pelo parlamento e pelo executivo, no que concerne a concretizao de direitos, o que deve prevalecer um misto das duas decises. Nem o proferido pela justia constitucional a verdade, como nem o exarado dos rgos majoritrios, portanto, mediante a discusso de uma deciso justa, o Conselho de Poderes poderia ser o rgo incumbido para isso, pois o Chefe do Executivo (majoritrio), o Presidente do Congresso Nacional (majoritrio), o Presidente da Corte

324

Traduo livre: Eu assumi que alguma forma de regra majoritria justificada como o melhor meio disponvel de assegurar justa e efetiva legislao. (...) No h nada vista, ento, que a maioria desejar correto. Na verdade, nenhuma das concepes tradicionais de justia segurou esta doutrina, mantendo sempre que o resultado de uma votao est sujeito ao princpio poltico. Embora, em dadas circunstncias, est justificado que a maioria (adequadamente definida e circunscrita) tem o direito constitucional de fazer a lei, isto no significa que a lei promulgada justa.

141

Constitucional (minoritrio) e o Chefe do Ministrio Pblico (minoritrio) deveria transigir para chegar a uma deciso consensual sobre o problema. 4 A Tmis enaltecida e o enjaulamento do Leviat A Tmis, Deusa da Justia, deve ser interpretada neste texto como representante do poder judicirio. O processo de enaltecimento do judicirio tem incio no sculo XX. Dois sistemas judicirios necessitam ser separados, o sistema anglo-americano e o sistema europeu (romano-germnico). Nos Estados Unidos, o poder judicirio tem uma histria linear e evolutiva, pois desde Marbury v. Madison a Suprema Corte norte-americana aperfeioou seu poder. J na Europa, em linhas gerais, o poder judicirio seguiu o prprio desenvolvimento daquele continente, permeado por interrupes (guerras). O poder judicirio ganhou novos contornos na Europa aps a Primeira Guerra Mundial, quando Kelsen influenciou a criao de uma Corte Constitucional na ustria, a fim de perfectibilizar a jurisdio constitucional e a defesa dos direitos fundamentais. Entretanto, as novas teorias sobre jurisdio constitucional somente firmaram-se aps a Segunda Guerra Mundial, quando se superou o debate Kelsen x Schmitt. O processo de enaltecimento da Tmis coincide com uma atuao mais incisiva do judicirio na esfera poltica. Estudiosos denominam esse fenmeno como ativismo judicial, processo no qual a justia se torna proativa, entretanto, o prprio conceito de ativismo judicial sofreu mudanas com o passar do tempo, tanto que atualmente difcil apresentar uma definio do sintagma. No Brasil, o enaltecimento da Tmis no segue uma linearidade. Pode-se identificar no Imprio a primeira deciso proativa do judicirio brasileiro, quando o advogado Lus Gama, por volta de 1880, conseguiu a liberao de mais de mil escravos perante a justia, conforme narra Maria Yeda Linhares (2000, p. 285). O argumento do advogado era embasado na Lei Feij de 1831 (Lei para Ingls ver), que previa a liberao de todo escravo desembarcado no Brasil, porm, desde 1850, com a Lei Eusbio, nenhum escravo desembarcara. Parte do judicirio brasileiro foi ativista e isso nunca foi estigmatizado como algo negativo, mesmo quando analisado sob o prisma dos valores da poca, j que a moral liberal defendia a liberdade de todos.

142

Nos Estados Unidos, a justia americana apresenta um rol de decises mais farto para analisar o tema do enaltecimento da Tmis. Deciso paradigmtica foi a ocorrida em Brown v. Board of Education (1954), quando a Suprema Corte dos Estados Unidos analisou e decidiu sobre a questo da segregao racial no sistema educacional estadunidense. A Corte proferiu deciso, que seguiu o seu precedente de 1945, quando a Corte deferiu o pedido de matrcula de um aluno em uma universidade; no obstante, apenas em 1954 a Suprema Corte conseguiu proibir a segregao racial, uma vez que essa deciso vinculou todos os Estados-membros dos Estados Unidos da Amrica. A luta pela igualdade racial nos Estados Unidos teve uma longa durao. Apenas em 1964, por meio do Civil Rights Act, que a segregao foi oficialmente abolida por via legislativa. Em 1968, o primeiro negro assumiu o cargo de juiz na Suprema Corte, que, vale lembrar, era o advogado de Linda Brown no caso de 1954. Por mais que a Corte americana tenha sido ativista em 1954, ela decidiu com base em clusulas abertas da constituio e com base na igualdade, no obstante, em 1973, a Suprema Corte dos Estados Unidos enalteceu-se e fortaleceuse ainda mais ao declarar que a mulher tinha (tem) o direito a interromper a gravidez no primeiro trimestre. A extenso dos efeitos dessa deciso vinculou todas as unidades da confederao americana. claro que a deciso de 1973 tambm foi ativista, mas o foi em sentido negativo? No sentido de minimizar a liberdade? No. Esse tipo de ativismo serviu para enaltecer a Tmis e para coloc-la como uma fora igual a dos outros poderes do Estado, diga-se, executivo e legislativo. Essas decises enaltecedoras colocaram o sistema judicirio em um patamar que nunca havia ocupado, o patamar de ser a via de concretizao das pretenses por direitos do indivduo. Frente ao imobilismo do parlamento e ao enjaulamento do Leviat, a nica fora concretizadora de direitos que restou foi o judicirio. Ao passo que a Tmis se firmava, o legislativo titubeava em passos falsos e incertos, a disputa entre executivo e legislativo tornou-se um pesadelo. Por meio de passadas controversas, o legislativo comeou a restringir as pretenses de agir do executivo, ao mesmo tempo, a Tmis, visualizando essa disputa pelo poder real, tambm deu um xeque-mate na situao posta. Esse xeque-mate muito tem de

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poltica, pouco tem de Direito, trata-se da mitigao do poder de escolha poltica do executivo que, no Brasil, comeou a ocorrer com a afirmao da possibilidade de controlar o critrio poltico de relevncia e de urgncia (artigo 62 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil 1988 CRFB/1988) das medidas provisrias Nesse sentido so as ADIMC 4048 e 4049325. O legislativo j havia restringido o Leviat por meio da emenda constitucional nmero 32, aps essas decises, a margem operacional do governo foi diminuda, enjaulou-se o Leviat. Ao limitar a escolha poltica, o judicirio postou-se como um political player. Em julgamento recente, a Tmis desconstruiu uma opo poltica do executivo, deciso que no encontra firme substrato legal, mas que foi feita. Isso ocorreu no julgamento da extradio 1085, aps ser concedido o refgio ao postulante, o Supremo seguiu o julgamento, desconstruiu o status de refugiado e analisou o pedido extradicional. Essa abertura preocupante, no se quer aqui dizer que a Tmis deva manter-se fora da poltica, mas que seja contida ao interferir em outros poderes. Da mesma forma que um juiz tem discricionariedade para tomar uma deciso, os outros ramos do governo tambm tm esse poder. A desconstruo de uma opo poltica preocupa, porquanto se pode imaginar um cenrio kafkaniano em que o Presidente declara guerra, celebra a paz, concede indulto e, em momento seguinte, essas opes polticas so desconstrudas perante a Tmis que, quando assim atua, transforma-se em Kraken. Em Estados de alm-mar, como na Repblica Federal da Alemanha, recentemente o Tribunal Federal Constitucional julgou reclamao constitucional sobre os emprstimos alemes aos gregos e decidiu que na prxima vez o executivo no o poder fazer sozinho, dever incluir o parlamento 326. Essa deciso reduz a nada o poder do Chanceler, o Primeiro-Ministro, pois ele o representante da maioria do parlamento.

325

A anlise, feita neste texto dessas aes, no chegam ao plano da correo ou incorreo, mas apenas cinge-se ao plano jurdico-poltico.
326

Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-set-08/suprema-corte-alema-aprova-ajuda-greciafaz-advertencias#_ftn1_9997 Acesso em 16.11.2011.

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5 O imprio do Kraken; Na mitologia nrdica, o Kraken era um polvo gigante, com inmeras cabeas e tentculos, que dominava os mares e, por isso, amedrontava os navegadores, pois os tentculos eram capazes de fazer naufragar uma embarcao, analogicamente, a Tmis transformou-se em Kraken, seus braos alcanaram todos os poderes, muitas vezes mitigando a ao dos outros poderes do Estado. Mas como surgiu o Kraken? Uma possvel explicao o horror que o homem tem ao vcuo, como Friedrich Nietzsche (2010, p. 80) ensina,
Porm, no fato de o ideal asctico haver significado tanto para o homem se expressa o dado fundamental da vontade humana, o seu horror vacui (horror ao vcuo): ele precisa de um objetivo e preferir ainda querer o nada a nada querer.

Portanto, uma vez preenchido o vcuo de poder, a fora desenvolve-se, impe-se. Nietzsche (2010, p.32) esclarece
Exigir da fora que no se expresse como fora, que no seja um querer-dominar, um querer-vencer, um querer-subjugar, uma sede de inimigos, resistncias e triunfos, to absurdo quanto exigir da fraqueza que se expresse como fora.

O Judicirio, em especial as Cortes Constitucionais, tem dominado o panorama das notcias polticas. Esse querer-dominar pode ser identificado com um vis do ativismo, que se chama ativismo inautntico, pois se percebe o extravasamento das competncias originrias do rgo. Entretanto, a estrutura originria do rgo no previa esse querer-dominar, Kelsen (2007, p. 139) assim estrutura o Tribunal
Entre as numerosas garantias puramente preventivas possveis, encontra-se e deve ser aqui considerada antes de mais nada a organizao em um tribunal da autoridade que cria o direito, isto , a independncia do rgo, - pela inamovibilidade, por exemplo , consistindo essa independncia em que ele no pode ser juridicamente obrigado, no exerccio das suas funes, por nenhuma norma individual (ordem) de outro rgo, em particular de um rgo superior ou pertencente a outro grupo de autoridades, e por conseguinte em que s est preso s normas gerais, essencialmente s leis e aos regulamentos.

O Tribunal Constitucional estava inicialmente subordinado ao direito positivo, contudo, em tempos recentes, perpetrou-se uma extenso das possibilidades hermenuticas por meio de uma abertura do texto constitucional e da integrao de princpios. A consagrao da deontologia jurdica, conjuntamente com a doutrina que defende a supraconstitucionalidade ou otimizao dos princpios (Robert Alexy),

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ensejou um novo mundo de possibilidades ao Direito. Em sua gnese, segundo Kelsen (2007, p.240), a funo poltica da Constituio estabelecer limites jurdicos ao exerccio do poder. Garantia da Constituio significa a segurana de que tais limites no sero ultrapassados., porm, ao incorporar -se um novo mundo de possibilidades, o possibilismo327 jurdico, a segurana desse direito positivo comtiano-kelseniano foi flexibilizada. Talvez essa seja mais uma caracterstica da ps-modernidade, a flexibilizao do Direito, assim como a Corte Warren realizou, conforme as acusaes de Nixon apud Dworkin (1978, p.140) que a Suprema Corte torceu e dobrou a lei. A ao do Kraken referente as possibilidades elencadas no Grupo B e por isso so inautnticas. Essa referncia permite uma dvida, seriam as decises inautnticas erradas? Haveria deciso inautntica correta? Como exemplo de ativismo inautntico insuportvel (errado), cita-se, novamente, a desconstruo do refgio na extradio 1085, porquanto carece de qualquer previso legal. Em contrapartida, aponta-se como ativismo inautntico suportvel, a deciso do Supremo Tribunal Federal na questo das unies homoafetivas, porque, apesar de no haver substrato legal ou constitucional para a deciso, h compatibilidade entre o esprito da constituio e a deciso proferida. Portanto, com base em um estrito positivismo, no haveria possibilidade de um ativismo inautntico correto, apenas suportvel jurdica e politicamente. Concluso Percebe-se pela evoluo da organizao do Estado que sempre algum ente ocupa o poder. A diviso dos poderes uma fico, pois como se viu o poder sempre foi unvoco, tanto o executivo e o legislativo, como o judicirio j ocuparam um lugar de realce no Estado. Aps a Segunda Guerra Mundial, a Tmis recebeu uma aparelhagem suficiente para torn-la enaltecida. Enalteceu-se porque concretizou direitos e reduziu desigualdades ao agir na lei e dentro dela. Tornou-se o Kraken, quando foi seduzido pelo cntico das sereias e quis mais poder, quis-dominar e enjaulou o Leviat.

327

Em referncia teoria da geografia de Vidal de La Blache, possibilismo geogrfico.

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Da Tmis enaltecida, que h muito realiza ativismo (autntico), ao Kraken, que promove um ativismo inautntico (suportvel ou insuportvel), a sociedade moderna tenta aprender a lidar com tenses. A antiga tenso administrao x jurisdio constitucional virou uma tenso entre o princpio majoritrio e o princpio minoritrio. Ousou-se propor uma soluo aristotlica por meio da criao do chamado Conselho de Poderes, a fim de contrabalanar as tenses e promover a paz. Nem a maximizao total do bem-estar possvel, nem o minimalismo jurdico factvel. A soluo possvel est no meio-termo. O Leviat e a Tmis no so adversrios na organizao do Estado. Tanto um quanto o outro precisam aprender a coexistir pacificamente e achar solues consensuais para equilibrar os desacordos. Democracia faz-se, alm do voto, por aes tomadas por meio de negociaes, transaes; no se faz democracia subjugando e oprimindo. Referncias bibliogrficas AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e a sua converso em Lei: a emenda constitucional n.32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2001. CANON, Bradley. Defining the dimensions of judicial activism. Judicature, number 6, volume 66, December-january 1983. BRASIL. Constituio Federal: promulgada em 05 de outubro de 1988. 15. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously.Cambridge: Harvard University Press, 1978. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1997, HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2002.

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