A APLICAO DE OFCIO DA INDENIZAO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ARTIGO 404, PARGRAFO NICO DO CDIGO CIVIL PELO JUIZ DO TRABALHO por

Danilo Eduardo Gonalves de Freitas. Findo o milagre econmico, na dcada de 1970, o Brasil passa por uma srie de transformaes sociais e econmicas. A crise do petrleo e os macios investimentos estatais desprovidos de lastro acarretaram a hiperinflao, que desestabilizava contratos, corroa os crditos. A comisso designada para elaborao do novo Cdigo Civil tomou as cautelas para evitar o desgaste financeiro, estabelecendo mecanismos de atualizao monetria, dentre ele, o vigente artigo 404 da Lei 10.406 de 2002. Apesar das cautelas do legislador, persiste a celeuma quanto a eficcia da norma, no tocante aplicabilidade de ofcio pelo juiz, em especial, no processo do trabalho. Ocorre que o princpio da demanda ou da inrcia da jurisdio, garantidor da igualdade formal entre as partes, veda a atuao de ofcio pelo juiz, de modo que este estaria impedido de aplicar a clusula em comento, sem provocao. Explica Garcia[1]: Cristalizados nos aforismos nemo judex sine actore (no h juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz no pode proceder dar incio ao processo - sem a provocao da parte), tais princpios consubstanciam a ndole inerte dos rgos jurisdicionais, que somente podero aplicar a lei ao caso concreto se devidamente provocados pela parte interessada em face da existncia de uma pretenso resistida ou insatisfeita amparada pelo ordenamento jurdico. Esta provocao feita por meio da ao, onde se invoca a tutela do Estado-Juiz a fim de que haja a prestao jurisdicional. O princpio da demanda teve o pice no perodo liberal, em que predominava a inrcia estatal. Atualmente, todavia, a jurisprudncia vem admitindo a mitigao deste princpio, como se depreende do seguinte aresto[2]: TRIBUTRIO - PROCESSUAL CIVIL - CABIMENTO DE CORREO MONETRIA E EXPURGOS SOBRE DEPSITOS JUDICIAIS - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIO DEPOSITRIA - DESNECESSIDADE DE AO PRPRIA - MITIGAO DO PRINCPIO DA DEMANDA - INTERESSE PBLICO SUBJACENTE. I - O estabelecimento de crdito responsvel pelo depsito judicial responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores recolhidos, inclusive com a aplicao dos expurgos inflacionrios. II - No h necessidade de ajuizamento de ao prpria. III - O princpio da demanda deve ser mitigado quando em confronto com interesse pblico subjacente. IV - Recurso provido O abando pela rigidez da inrcia estatal encontra fundamento na inverso da concepo de papel do Estado, que passou de observador e no interventor a regulador, garantidor de direitos fundamentais, chegando ao ponto de intervir nas relaes individuais quando estas macularem os direitos fundamentais de uma das partes. Trata-se da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, como leciona Gonalves Filho[3]:

Inevitvel, portanto, que o Estado intervenha em certos casos, seja para proteger a liberdade de outrem, seja para garantir o interesse social. Tal interferncia, no entanto, encontra raiz na prpria autonomia privada, j que possui como substrato jurdico as prprias leis, as quais nada mais so que a prpria vontade do povo, editada atravs de seus representantes. Neste contexto, Fonseca[4] adota a mitigao do princpio da inrcia, ao elaborar a 5 proposta de ementa da 4 Comisso da I Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, organizada pela Associao Nacional dos Juzes do Trabalho ANAMATRA: O pargrafo nico do art.404 do Cdigo Civil aplicvel de ofcio pelo juiz ou tribunal nas condenaes por leses patrimoniais e extrapatrimoniais reclamadas na Justia do Trabalho. (...) Justificativa Nem sempre a atualizao do dbito e os juros de mora a ele aplicveis cobrem o efetivo prejuzo do trabalhador, especialmente nos casos de reparao moral e de indenizao material. O pargrafo nico do art.404 do Cdigo Civil fala em dvidas de dinheiro, mas o enunciado prope a sua aplicao, de ofcio, aos casos de reparao de leses materiais e morais. No h qualquer incompatibilidade nisso, e a instituio da indenizao suplementar refora o respeito dignidade do trabalhador. A proposta, contudo, no se transformou em ementa. Porm se nota que a valorizao dos direitos fundamentais, especificamente a dignidade do trabalhador, ao se tolerar o desequilbrio formal da relao processual, tema que vem crescendo na doutrina e na jurisprudncia, gerando debates acalorados. Aliada tese, existem os poderes conferidos ao Juiz do Trabalho, atravs do art. 765 CLT, de modo que ele pode determinar qualquer diligncia capaz de assegurar a eficcia do direito material a que faz jus a parte. Assim, pode-se concluir que, se no caso concreto a indenizao suplementar for capaz de impedir uma violao dignidade da pessoa, deve ser aplicada pelo juiz, ainda que no haja provocao, como medida do Estado em funo da preservao dos direitos fundamentais, na condio de garantidor destes. A necessidade de intervir, pois, leva o Estado-Juiz, em alguns casos, a impulsionar o processo de ofcio, adotando medidas que reestabeleam o equilbrio material entre as partes. Neste contexto, vivel a aplicao do pargrafo nico do artigo 404 do Cdigo Civil independentemente de provocao, para que possa dar mxima efetividade dignidade da pessoa humana. Notas e referncias [1] GARCIA, Flvio Cardinelle Oliveira - A jurisdio e seus princpios disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4995>. Acesso em 03 de outubro de 2009 [2] BRASIL, Tribunal Regional Federal da Primeira Regio. APELAO CIVEL AC 346538 1990.51.01.026965-6. [3] GONALVES FILHO, Edilson Santana. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 03 de outubro de 2009.

[4] FONSECA, Jos Geraldo da. Texto sem ttulo. Disponvel em <http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com4_proposta5.pdf>. Consulta em 03 de outubro de 2009. http://jusvi.com/colunas/42897 - acesso em 18/09/2012 s 20:12