Las causas de justificacin.

Generalidades Determinadas circunstancias o situaciones hacen que hecho que se ajusta o enmarca en una descripcin legal que no sea punible y no surja, por tanto, la responsabilidad penal, por resultar tal hecho justificado, por ser ese hecho, a pesar de su apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del ordenamiento jurdico. El ordenamiento penal, como ya lo hemos sealado, tutela determinado valores o intereses con la amenaza de una pena; pero a veces, la propia ley, el propio ordenamiento jurdico, en casos de conflicto, autoriza o permite que tales intereses tutelados sean sacrificados para salvaguardar un inters ms importante o de mayor valor (como el inters del agredido frente al inters del agresor en la legtima defensa). En estos casos nos encontramos ante las denominadas causas de justificacin, que hacen que el hecho se considere secundum ius, y que derivan de todo el ordenamiento jurdico y no slo de la ley penal, entendindose que cuando concurren, el hecho es lcito para todo el ordenamiento, no pudiendo considerarse un hecho a la vez lcito e criminado. La doctrina, sobre los lineamientos de Mezger, adems de este fundamento de las causas de justificacin en el inters preponderante, hace referencia tambin a la fundamentacin de dichas causas en la ausencia de inters, esto es, al hecho o comprobacin de que el inters no exista, lo que se dara bsicamente en la causal consagrada expresamente en muchos ordenamientos del consentimiento del ofendido. Hemos de sealar, en primer lugar, que el Cdigo Penal Venezolano no contempla esta causal expresamente. Pero adems, debe precisarse que en todos los casos en que nuestra legislacin hace referencia explcita o implcitamente al consentimiento del ofendido, tal circunstancia funciona como un elemento del tipo que, en caso de darse, excluira el delito como hecho material tpico (como en el caso del hurto, artculo 451, o de la violacin de domicilio, Art. 183). De esta manera, nos permitimos observar que compartimos la opinin de Jimnez de Asa, quien explica precisamente que el consentimiento de la parte lesionada no puede constituir una causa de justificacin, tomndose en cuenta como expresa Prins, que en un sistema jurdico en que la ley penal es de orden pblico y la pena se impone por la sociedad, no es posible derogar la ley por convenciones de los particulares, lo que no implica desconocer que existen delitos que no se daran si hay consentimiento del ofendido, impidindose que el delito mismo se configure o que nazca como tal o, en otras palabras que impiden que surja el tipo delictivo, como sera el caso obvio de quien permite a otro que tome una cosa que pertenece al primero con relacin al hurto, o las relaciones carnales consentidas entre mayores, con relacin a la violacin. Evidentemente, en estos casos, pura y simplemente, no hay delito. Otro problema general que podemos plantear aqu antes de entrar a considerar las causas de justificacin in specie, consiste en determinar si stas, a pesar de ser eminentemente objetivas y traducirse en un comportamiento conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico, exigen o no que quien acte amparado por ellas, lo haga con una motivacin justificativa (para contribuir a la actuacin del ordenamiento jurdico, para ajustar la conducta a sus exigencias) y no por otras motivaciones, como lo sera, por ejemplo, responder a una agresin ilegtima con nimo o por motivos de venganza contra el agresor y no con nimo de defensa. Ahora bien, algunos autores consideran que las causas de justificacin, a pesar de ser objetivas, exigen esta referencia a la motivacin o al nimo. Otros niegan tal exigencia, argumentando, como hace Rodrguez Devesa, que el ordenamiento jurdico para hacer posible la vida comunitaria no puede hacer depender su intervencin de las ms ntimas motivaciones de los individuos, transformndose una religin. Con relacin a nuestra ley positiva, slo podemos sealar que no hay referencia expresa a tal requisito y que la expresin, por ejemplo, del artculo 65, en defensa, slo constituye, come anota Etcheberry con relacin al Cdigo chileno, una referencia objetiva a la exigencia de que se trate de una verdadera defensa y no de una defensa putativa. Formuladas estas observaciones generales, entremos ahora a considerar las diversas causas de justificacin, tal como se encuentran consagradas en la legislacin penal venezolana, aunque sta no

discrimine entre las que son tales y excluyen, por tanto, el contraste del hecho con las exigencias de la norma, y aquellas otras causales que excluyen el hecho material o la culpabilidad. Legtima defensa La legtima defensa, consagrada en el artculo 65, nm. 3, del 20 Penal Venezolano, ocupa en primer lugar nuestra atencin entre las causas de justificacin. De acuerdo con la disposicin antes citada, No es punible... el que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre pie concurran las circunstancias siguientes: 1. Agresin ilegtima por parte del que resulta ofendido por el hecho. 2. Necesidad, del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocacin suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. A) Fundamento y nocin Todo individuo tiene derecho a rechazar con la fuerza la agresin injusta contra sus bienes o valores cuando el Estado no puede acudir en su defensa. El hombre, por una exigencia natural tiende a repeler o a impedir la agresin injusta. Esta exigencia es recogida por la tica; y el derecho, al proteger los bienes y valores del ser humano en sus relaciones con los dems miembros de la sociedad, no puede menos que reconocer tal exigencia constitutiva del ejercicio de un derecho y que, por tanto, justifica que el propio sujeto cuando el Estado no puede intervenir para protegerlo contra las injustas agresiones, pueda reaccionar, con las debidas limitaciones, sin que pueda obligrsele a padecer la ofensa, lo que implicara consagrar y avalar una injusticia. En definitiva, se trata de un conflicto de intereses que plantea en determinadas circunstancias, en el cual el inters del agredido debe prevalecer sobre el inters del agresor injusto, en la extensin y con las limitaciones que la ley impone. Tratando ahora de fijar una nocin que contenga los elementos esenciales en la legtima defensa de acuerdo con nuestra legislacin, podemos decir que por ella se entiende la defensa necesaria ante una agresin ilegtima, actual o inminente, que no haya sido suficientemente provocada. Entremos ahora a estudiar sus condiciones y elementos de acuerdo con la frmula de nuestro cdigo. B) Extensin. La legtima defensa de terceros. Bienes defendibles Segn el Cdigo Penal Venezolano, queda amparado por causa de justificacin: El que obra en defensa de su persona o derecho.... En primer lugar, debemos anotar que, inexplicablemente, en cuanto a la extensin de legtima defensa, nuestro cdigo la restringe a la defensa propia, habindose excluido, a partir del Cdigo Penal de 1915, la defensa legtima de parientes y de extraos, la cual se encontraba expresamente regulada en los cdigos penales venezolanos anteriores a ste y que siguieron, al respecto, el modelo espaol. Para salvar esta dificultad, Chiossone y Mendoza, entre nosotros, han sealado que el denominado auxilio necesario quedara comprendido en el estado de necesidad consagrado en el ordinal 4o del artculo 658. No compartimos tal opinin, siendo de naturaleza diversa y exigiendo especiales requisitos el estado de necesidad del que trataremos en su momento. Consideramos que, a pesar de la

lamentable omisin de nuestro cdigo, el problema de la defensa de terceros bien puede resolverse sobre la base de otra causa de justificacin, que afortunadamente consagra nuestra legislacin y que se presenta con un contenido amplio, capaz de abarcar la situacin planteada: nos referimos a la causal del numeral 1 del mismo artculo 65, en el cual se alude al ejercicio legtimo de un derecho. A nuestro juicio, la defensa de terceros, que segn los autores es la ms hermosa de todas las defensas y de cuya legitimidad nadie puede dudar, porque ello sera tanto como abjurar del Evangelio y no servir al orden, sino al desorden, como seala Carrara, bien puede quedar comprendida en el ejercicio legtimo de un derecho. En efecto, en definitiva, como ya sealamos, la legtima defensa constituye el ejercicio de un derecho que deriva de la proteccin acordada por el ordenamiento jurdico a bienes o valores del individuo que vive en sociedad De esta proteccin a determinados bienes o valores, derivar, poderes o derechos para sus titulares, cuyo ejercicio implica tambin que el sujeto pueda tutelar preventivamente tiles derechos por sus propios medios, cuando el Estado r.: puede ocurrir en su defensa, siempre que se den determinadas condiciones. Ahora bien, esta facultad, que corresponde en principio al titular del derecho en peligro, puede tambin ser ejercida por otro que acuda en su auxilio cuando el titular se encuentre frente a una agresin injusta y la necesidad impone su defensa. En cuanto a los bienes defendibles, nuestro cdigo sea.: que la defensa legtima se extiende a la persona y sus derechos. Se acoge, pues, en nuestro cdigo una frmula amplia, segn la cual, cabe la posibilidad de defender no s: : la vida y la integridad fsica, sino tambin la libertad, el pudor, el honor, el patrimonio, y, en general, todo derecho. Sin embargo, no han faltado quienes pongan en duda, a pesar de lo expresado, la legitimidad de la defensa del honor del patrimonio. Creemos al respecto que no hay razn alguna, de acuerdo con nuestra ley, para negar la legtima defensa en estos casos. As lo seala nuestra mejor doctrina y tambin la jurisprudencia, aunque no se ha precisado entre nosotros, para resolver los casos dudosos y en los que la simple aceptacin de la defensa de estos bienes lleva a conclusiones que pugnan evidentemente con el buen sentido jurdico, que la solucin no est en negar la extensin a estos bienes, sino en determinar si realmente se da el requisito de necesidad de la defensa. Por falta de este ltimo extremo negaramos la legtima defensa en algunos casos resueltos por la Casacin y no por la imposibilidad de defender legtimamente tales bienes. En general, podemos decir que no compartimos la opinin de quienes sealan que podra llegarse hasta los ms cruentos medios para defender el honor. En estos casos, la exencin slo podra operar por otras causales (como por exceso en los lmites de la defensa, por incertidumbre, temor o terror, si fuere el caso), pero no por legtima defensa. cuanto a la legtima defensa del patrimonio, creemos que la misma es procedente, siempre y cuando se llenen los rditos pautados por el artculo 65, y no slo cuando concurren las circunstancias que seala el artculo 423, al tratar .aso especfico de la defensa contra el ladrn nocturno. Este ltimo caso contemplado en dicha disposicin, como ha sealado Mendoza, constituye una presuncin iuri tantum de legtima defensa, al establecerse que cuando un individuo defiende sus bienes contra los autores del escalamiento, fractura o incendio de su casa o de otros edificios habitados o de su dependencia, si el hecho ocurre de noche; o en sitio aislado, de tal suerte que los habitantes de la casa, edificios o dependencias, puedan creerse fundadamente amenazados en su seguridad personal, no incurrir en responsabilidad penal, o como dice el cdigo, no ser pun por las lesiones o muertes causadas. Se trata, pues, de un supuesto especfico de legtima defensa, en que se justifica incluso la muerte o lesiones al defender los bienes, por el peligro para las personas que representa el hecho que se realiza en las mencionadas circunstancias. Estas hacen presumir el peligro a las personas, y, por tanto, que existe agresin y que hay necesidad de repelerla o de impedirla aun con medios extremos. Pero podra demostrarse, como afirma Mendoza, que el agente no ha podido creer en un ataque contra las personas o que saba que ni l ni ninguno de los habitantes estaban expuestos a peligro. En tal caso no se justificara su conducta homicida o lesiva. Debemos, sin embargo, confesar nuestras dudas en torno a la solucin propuesta que considera la hiptesis anterior como un caso de presuncin de legtima defensa. Ya Jimnez de Asa ha advertido que

la expresin de nuestro cdigo puedan creerse amenazados, parecera configurar una defensa putativa ms que una defensa real, aunque en definitiva se pronuncia por la tesis de una ficcin de legtima defensa. Y, ciertamente, no faltaran argumentos para considerar el caso como un ejemplo de defensa putativa, causa de inculpabilidad, consagrada en este caso, expresamente, en nuestra legislacin. C) Condiciones de la legtima defensa Despus de los sealamientos anteriores, nos corresponde ahora entrar en la consideracin de los requisitos exigidos por nuestra ley para que se configure la causa de justificacin de la legtima defensa. a) La agresin ilegtima La expresin agresin utilizada por nuestra ley ha de entenderse en el sentido amplio de una conducta que constituye un ataque o una ofensa a la persona o derechos de otro, y precisando ms, de acuerdo con lo que exige nuestro cdigo, una conducta o comportamiento del hombre que se traduce en una ofensa o ataque verdadero, actual o inminente a la persona o derechos de otro. De esta manera, entendiendo as el concepto de agresin en forma amplia, no lo limitamos a su significacin restringida de acometimiento fsico o material a la persona, de vas de hecho, ya que tambin se pueden defender, adems de la vida e integridad fsica, otros derechos, como ya sealamos. Sin embargo, a pesar de lo expresado, predomina en nuestra jurisprudencia la concepcin restringida que equipara la agresin al acometimiento fsico, habindose negado, por ejemplo, que las simples palabras o injurias constituyan agresin. Creemos, por supuesto, que las injurias pueden constituir agresin, y dar lugar a legtima defensa, como e: caso, referido por Alimenta y citado por Mendoza Arvalo de quien impide la palabra injuriosa tapando la boca del adversario e incluso arandole, tomando en cuenta, evidentemente, que no haya habido provocacin suficiente por parte del que se defiende. De la misma manera, en ejemplos citados por la doctrina, habr agresin por parte de quien se propone difamar o por parte de quien se instala en domicilio ajeno o pretende sustraer un documento. Se discute, asimismo, en la doctrina, si puede una omisin constituir agresin. Al respecto, Mezger sostiene la tesis afirmativa y seala que tambin un omitir puede representar un ataque a intereses ajenos cuando se tiene la obligacin de actuar, como en el caso del carcelero que no pone en libertad a un recluso, extinguida la condena. En cuanto a las caractersticas de la agresin, debemos sealar que ha de ser real, provenir del ser humano, como tal ser actual o inminente y ser ilegtima. Como observa Etcheberry, si slo se da una agresin aparente que engaa al presunto agredido que reacciona error, slo habr defensa putativa, que no es causa de justificacin sino de inculpabilidad. Si el hecho proviene de un animal, tampoco se considera agresin, ya que no puede ser calificado tal hecho de conducta ni considerarse ilegtimo. Pero cuando el animal es utilizado por el hombre, cabe la legtima defensa contra ste; de otra manera slo puede alegarse estado de necesidad. Asimismo, no se considera agresin la que no proviene del hombre como tal, la que no constituye un comportamiento voluntario. La reaccin, de este caso, slo podra estar amparada por la necesidad. Se requiere tambin la actualidad o inminencia de la agresin. Tal exigencia deriva de la naturaleza misma de la legtima defensa y de la segunda condicin que establece el Cdigo Penal Venezolano, cuando hace referencia a la necesidad del medio para impedir o repeler la agresin. No cabe, por tanto, legtima defensa contra una agresin pasada (habra venganza), ni contra una agresin posible en un futuro que no tenga las caractersticas de la inminencia. Pero debe tenerse presente que la agresin puede perdurar o prolongarse en el tiempo (como en los delitos permanentes) y facultar la defensa o an, habindose consumado, existir un peligro inmediato para la persona o sus derechos que legitima la reaccin defensiva. En tal sentido, se plantean en la doctrina problemas, sobre todo, con relacin al caso de injurias y al de la recuperacin violenta de la cosa por parte del dueo o poseedor. Como seala Jimnez de Asa, devolver una injuria por un insulto no constituye legtima defensa.

La agresin ya habra pasado y en todo caso se aplicara lo dispuesto en el artculo 446 cuando hace referencia a las injurias recprocas. Ahora bien, en el caso de la recuperacin violenta de la cosa de manos de quien la ha hurtado o robado, el problema es ms complejo. Evidentemente, si el delito no se ha consumado, existe la agresin y cabe legtima defensa. Por tanto, mientras la cosa no haya salido de la esfera de vigilancia y custodia del dueo, puede ser defendido el bien legtimamente. Sin embargo, observa Crdoba Roda, que aun cuando el delito est consumado, puede subsistir la agresin, en la medida en que subsista el riesgo, para el bien que se defiende, lo que se dar mientras el bien pueda ser protegido, considerando de esta manera que actuara en legtima defensa quien obra contra el ladrn que huye con el botn. Finalmente, se requiere que la agresin sea ilegtima, eso es, sin derecho, contraria a derecho, aunque no se exige que sea delictiva. No hay as legtima defensa contra quien acta en legtima defensa o en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho. Pero s hay legtima defensa contra la accin del inimputable o del inculpable. b) Necesidad de la defensa El Cdigo Penal Venezolano hace referencia, como segundo requisito, a la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin. Como bien precisa Etcheherry, a pesar del sentido instrumental de la expresin utilizada por la ley, al referirse al medio, esta exigencia debe entenderse en el sentido de la necesidad de la defensa de la manera de defenderse, de la necesidad de la reaccin defensiva a los fines de la defensa. Se trata, pues, de que la reaccin defensiva, como dice Mezger, se exija objetivamente para repeler el ataque y que sea adecuada a tal fin. Ahora bien, se entiende que la reaccin es necesaria cuando ella es imprescindible a los fines de la defensa, pero tal extremo no puede entenderse, a la manera de algunos autores alemanes, en el sentido de que se d tal necesidad con la sola referencia a que el sujeto que reacciona o se defiende no tuviese otro medio para proteger el bien, quedando justificada su conducta si ello es as. Razonando de esta manera llegaramos a la conclusin absurda y contraria a los ms elementales principios ticos de justificar inclusive la muerte, de quien trata de apoderarse de un pedazo de pan que nos pertenece cuando no existe otro medio para salvaguardar el bien. Como ha sealado Jimnez de Asa, para apreciar la necesidad se impone referirse a la imprescindibilidad, pero relacionndola con la cuanta del bien jurdico que se tutela, en forma tal que no habra necesidad cuando para proteger bien insignificante se sacrifica otro notablemente superior. De esta manera, pues, como asimismo lo expresa Jimnez de Asa y la mejor doctrina, en orden a verificar la existencia de este extremo, debe tomarse en cuenta un criterio que se apoye en la imprescindibilidad de la reaccin o en la imposibilidad de salvar el bien por otros medios, la naturaleza del ataque o del dao que amenaza a los bienes jurdicos y en la entidad y naturaleza de sto. Por supuesto, tales elementos debern ser apreciados en casos concretos de acuerdo con las circunstancias, debiendo advertirse, en cuanto a la imprescindibilidad de la reaccin o referencia a la posibilidad o imposibilidad de salvar el bien por otros medios diversos a la reaccin violenta, que no se trata de una imprescindibilidad absoluta, en forma que neguemos la legtima defensa por falta de necesidad cuando el sujeto poda salvar el bien de otra manera. Aun este caso, cuando adems de la reaccin existen otras posibilidades de salvacin del bien, puede ser lcita la reaccin pero no lo ser, en general, como observa Etcheberry, cuando existan otras vas ms expeditas, ms fciles y con razonable seguridad de xito. Pero, adems de necesaria, en los trminos analizados, defensa ha de ser proporcional, esto es, la reaccin defensiva debe ser adecuada al ataque: la defensa debe ejerce guardando la debida proporcin con el ataque. Este requisito, como anota Mendoza Arvalo, es complementario de necesidad y aunque no figura expresamente enunciado el artculo 65 de nuestro Cdigo Penal, se desprende de dispuesto en el artculo 66, donde se alude al exceso en defensa, caso en el cual, precisamente, dada la necesidad la reaccin, lo que falta es la debida proporcin, exigencia que se refiere, fundamentalmente, al quantum de la reaccin, lo que hace posible, como seala Daz Palos, citado por Mendoza, que pueda plantearse el

problema del exceso defensivo30. Y debe recalcarse, en orden a evitar confusiones, que una cosa es la necesidad y otra la proporcin. Como observa Daz Palos, la proporcin supone la necesidad, pero no a la inversa, en forma tal que siendo necesaria la defensa, puede darse el exceso por la desproporcin de los medios empleados. Ahora bien, es necesario aclarar, como ya lo han hecho la doctrina y la jurisprudencia, que la proporcin entre la reaccin y el ataque no implica una valoracin que deba hacerse con criterios de equivalencia matemtica (contra un ataque a puos, por ejemplo, slo sera posible reaccionar de la misma manera), sino tomando en cuenta las circunstancias especficas del caso concreto (de lugar, de tiempo, etc.)32 y, como precisa Jimnez de Asa, conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido. Resta finalmente por aclarar que la reaccin defensiva debe ejercerse contra el agresor, no quedando cubierta por ella la lesin a terceros inocentes. Al respecto, Jimnez de Asa distingue varios casos que llevan a diversas soluciones: cuando la lesin se causa en los bienes de un tercero neutralizados como medios de ataque, cabe hablar de legtima defensa por lo que respecta a la destruccin del medio de ataque; cuando la lesin se causa en el medio defensivo utilizado por el atacado y perteneciente a un tercero, la destruccin del medio slo se puede amparar en el estado de necesidad; asimismo, queda cubierta por el estado de necesidad la lesin al tercero inocente que fatalmente deba producirse; cuando la lesin a un tercero es de carcter imprevisible se juzga como caso fortuito; y, finalmente, cuando se dan los supuestos de aberratio ictus, se aplican los principios que rigen la culpa. c) Falta de provocacin suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia Para que la defensa sea legtima requiere nuestro cdigo, en tercer lugar, que quien pretende haber obrado en defensa propia no haya provocado suficientemente la agresin. De acuerdo con esta exigencia, se requiere que el sujeto que alega la defensa legtima no haya sido la causa proporcionada de la agresin, que no haya incitado o provocado l mismo, en forma suficiente o adecuada, la agresin. Si el sujeto ha provocado la agresin, pero no suficientemente, subsiste la posibilidad de la legtima defensa. Este requisito, especfico de nuestro cdigo y de todos aquellos que siguen, en esta materia, el modelo espaol, exige algunas aclaratorias. Como bien precisa Nez, el concepto de provocacin no puede ser entendido en el sentido meramente objetivo de la simple realizacin de una accin que motive o explique de alguna manera la agresin (una palabra o un gesto que pueda motivar la reaccin de un individuo iracundo, caso en el cual el temperamento de este ltimo seria la verdadera causa), sino en un sentido subjetivo que implica la falta de inocencia del auto, la cual debe estimarse en cada caso, segn las circunstancias. Ahora bien, siguiendo al mismo Nez, podemos decir que la provocacin carece de inocencia cuando el sujeto determina maliciosamente la agresin (como en el caso ms grave del pretexto de legtima defensa) o simplemente la busca o por lo menos la acepta, o se comporta conscientemente en forma tal de excitarla (como en el caso del hombre que frecuenta a su amante en la casa conyugal). Pero el cdigo no excluye simplemente la legtima defensa cuando ha habido provocacin. Esta provocacin, para excluir la legtima defensa, debe ser suficiente, esto es, bastante, adecuada para explicar, no para justificar, la agresin (sta sigue siendo injusta, como en el caso del marido que ataca a la cnyuge sorprendida in rebus veneris en el propio hogar). Por supuesto, en orden a apreciar el carcter suficiente de la provocacin debern tomarse en cuenta las circunstancias del caso concreto conforme a valoraciones ticas y culturales. Interesa precisar, por ltimo, con relacin al anlisis de este requisito, que cuando hay provocacin suficiente, el provocador no puede alegar legtima defensa. Sin embargo, salvo en el caso del pretexto de legtima defensa en que se da una responsabilidad penal plena del provocador, quien ha provocado suficientemente la agresin, puede beneficiarse con la atenuante del exceso en, la defensa consagrada en el artculo 66, tratndose en este caso no de un exceso en los medios sino en la causa,

supuesto que no excluye la mencionada disposicin. Asimismo, el provocado, siendo as que su agresin no deja de ser ilegtima, responde penalmente aunque podra verse favorecido con la atenuante del arrebato intenso dolor por injusta provocacin, del artculo 67 si se dan tales circunstancias. Finalmente, queremos concluir este amplio y apasionante tema de la legtima defensa, con una breve referencia al problema planteado en la doctrina sobre los denominados offendicula (objetos colocados visiblemente sobre muros y paredes de las propiedad: con el fin de protegerlas, como alambres de pas, vidrios, el los aparatos mecnicos de defensa predispuestos (cercas electrificadas, dispositivos automticos de defensa, etc.). Un sector autorizado de la doctrina aboga por la legitimidad de tales medios siempre y cuando se den los requisitos establecidos en la ley para la legtima defensa, esto es, cuando la accin del aparato se considera como una reaccin frente al ataque y se dan los extremos de la necesidad y proporcionalidad o, como expresa Etcheberry, cuando la reaccin se considerara justificada si el titular del bien hubiere estado presente y hubiere actuado por s mismo. El cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho En el numeral 1 del artculo 65 consagra la ley penal venezolana otra causa de justificacin, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, sealndose textualmente que no es punible el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejerci legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los lmites legales. Como se ha sealado en la doctrina, y a ello tambin hicimos referencia al tratar de las causas de justificacin en general y de la legtima defensa en particular, todas las causas de justificacin prcticamente pueden reducirse a esta causal amplia que consagra nuestro cdigo, segn la cual se justifica el hecho tpico cuando es realizado en cumplimiento o en ejecucin de la ley, esto es, en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber, con lo cual se establece, como principio que responde a una exigencia lgica del sistema, que cuando el derecho autoriza o faculta, impone o exige determinado comportamiento, ste no puede considerarse penalmente ilcito; de esta manera, si en virtud de cualquier norma jurdica, sea de derecho pblico o privado, una conducta es licita, no puede a la vez ser considerada como ilcita en el mbito A) El cumplimiento de un deber En primer lugar, hace referencia nuestro cdigo, en el artculo mencionado, a la justificacin de quien acta o realiza un hecho, que aparece objetivamente como tpico, en cumplimiento de un deber. Como apunta Bettiol, sera ilgico que el ordenamiento jurdico imponga a un sujeto la obligacin de actuar y luego lo llame a responder por la accin realizada. Evidentemente, debe tratarse de un deber jurdico y no otra ndole (moral o religioso), impuesto, por tanto, por el ordenamiento jurdico, pero que puede estar fundado no solo en una ley formal sino tambin en un reglamento, en un decreto o en una ordenanza. Debe, asimismo, sealarse que la determinacin del deber puede provenir de la costumbre, siendo uno de los casos, como lo observamos en su lugar, en que aquella, como fuente de normas no penales, sirve de fuente indirecta al Derecho Penal. Debemos tambin aclarar que al tratar nuestra ley esta causal del cumplimiento del deber, en general, y luego entrar en consideraciones especficas relativas al ejercicio de autoridad, oficio o cargo, debe entenderse en este caso que la referencia se concreta a los deberes que se imponen directamente a los particulares y no a los que deriven de las funciones, cargos u oficios que desempean. Entre estos deberes cuyo cumplimiento puede dar lugar a la realizacin de acciones tpicas que resultan justificadas, puede mencionarse la obligacin que tiene el testigo de declarar la verdad sobre los hechos con relacin a los cuales se le interroga y en tales declaraciones revela

hechos alusivos al honor o a la reputacin de una persona, o la obligacin de todo ciudadano de comparecer e informar a los cuerpos legislativos o a sus comisiones en las investigaciones que aquellos realicen (Art. 223 de la Constitucin), y en tal virtud exponen hechos que puedan ser considerados deshonrosos para terceros. En estos casos, la conducta queda justificada por cumplimiento del deber. Interesa, sin embargo, destacar que el cumplimiento del deber que justifica una conducta tpica supone la necesidad de que sta se produzca, al enmarcarse en el campo de la obligacin impuesta y que, adems, no se exceda el sujeto traspasando los lmites del deber. El testigo que narra hechos deshonrosos de un tercero, sin que ello sea necesario, no estara amparado por el cumplimiento del deber y, dada la necesidad, se exige que no incurra en exceso en su narracin, caso en el cual slo sera procedente la atenuacin prevista en el artculo 66 del Cdigo Penal. B) El ejercicio legtimo de un derecho Forma parte de la tradicin jurdica latina y tambin lo acoge nuestro ordenamiento el principio ya afirmado por el Derecho Romano por el cual qui iure suo utitur neminem laedit. De acuerdo con esto, una conducta tpica se justifica por haber sido realizada en ejercicio de un derecho, por autorizacin o facultad otorgada por el ordenamiento jurdico. El conflicto en este caso surge entre una norma que tipifica un hecho como delictivo y otra norma vigente que faculta la realizacin de tal hecho, la cual debe prevalecer, como ya le sealamos, por una exigencia lgica del sistema al consagrar un derecho cuyo ejercicio legtimo implicad sacrificio de un bien jurdico que en tales circunstancias queda justificado. Se plantea en la doctrina el problema relativo a la interpretacin que deba darse a la expresin derecho utilizada por la ley penal. Creemos, siguiendo una autorizada corriente doctrinaria, que a los fines de esta causa de justificacin debe entenderse tal expresin en un sentido amplio, como comprensiva de toda facultad legtima, como toda posibilidad de actuar reconocida por el ordenamiento jurdico al sujeto, como toda autorizacin concedida por el ordenamiento jurdico, no limitndose tal expresin al concepto estricto de derecho subjetivo. Adems, como sealamos al tratar del cumplimiento del deber, debe observarse que tal facultad puede provenir, no slo de una norma escrita, sino t; bien de la costumbre. El derecho, facultad o autorizacin, debe ser ejercido, como lo indica nuestra ley expresamente, legtimamente, esto es, conforme a las prescripciones del ordenamiento jurdico, dentro de los lmites de la necesidad y sin exceso. De esta manera, las facultades conferidas, cuyo ejercicio puede ser constitutivo de una conducta tpica, deben ejercerse cuando ello es realmente necesario y en la medida adecuada. As mismo debe recalcarse que este ejercicio no puede entrar en pugna con la propia ley ni con derechos ajenos, en forma tal que no podra alegarse esta causal si el medio de que se vale el sujeto es considerado por el ordenamiento jurdico como delito, aunque se tenga como fin el ejercicio de un derecho, o si el sujeto debe ocurrir ante los tribunales para hacer valer sus derechos o si existe otra pretensin legtima que le pueda ser opuesta. As, por ejemplo, quien lesiona a un sujeto para recuperar un bien que le ha sido hurtado con anterioridad, responde por el delito de lesiones, y, en general, quien no utiliza las vas regulares para ejercer su derecho priva de legitimidad al hecho y puede incurrir en el delito de hacerse justicia por s mismo (Art. 270 del Cdigo Penal Venezolano), como en el caso de quien con violencia fsica o amenazas obtiene de su deudor el dinero que se le adeuda. Entre los casos de justificacin por ejercicio de un derecho que cita la doctrina, pueden mencionarse los supuestos del ius corrigendi, de las informaciones de prensa o crnica periodstica y el de las actividades deportivas violentas. Evidentemente, la realizacin de actos tpicos en ejercicio del ius corrigendi que, por ejemplo, corresponde a los padres segn el artculo 358 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, siempre y cuando se den los extremos de la necesidad y de la moderacin, quedan amparados bajo esta causa de justificacin. De esta manera, los castigos moderados que imponen los

padres a los hijos sometidos a su potestad, por exigencias de su educacin, deben considerarse lcitos. Pero, por supuesto, como observa Bettiol, con el abuso comienza la ilicitud y, en tal caso, los padres responderan por el delito de abuso en medios de correccin o de disciplina, contemplado en el artculo 439 del Cdigo Penal. En cuanto a las informaciones de prensa o crnicas periodsticas ha de sealarse, en primer lugar, que la Constitucin, en el artculo 57, consagra la libertad de expresin cuyo mbito se enmarcan las actividades de la prensa, cual cumple, como lo seala Bettiol, la funcin de informar sobre hechos y formar la opinin pblica. Ahora bien, en la misma Constitucin se establece, en el artculo 58 que la comunicacin es libre y plural y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley ; y, de seguidas aade, en el mismo dispositivo que toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitucin.... Se plantea, entonces, el problema de los lmites a este derecho y de las condiciones que deben cumplirse para su ejercicio legtimo que pueda justificar conductas tpicas, sobre todo en el campo de los delitos de difamacin e injuria, tomando en cuenta, asimismo, el derecho que consagra a propia Carta Magna para toda persona con relacin a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin (Art. 60 de la Constitucin). Ciertamente, se tiene el derecho a informar y con ello la prensa cumple una importante funcin en la colectividad, pero ese derecho, para justificar conductas tpicas, debe encontrar su apoyo en el criterio de la necesidad que, en este caso, est dado por el inters pblico de la informacin y por el carcter veraz y objetivo de sta. Precisamente, Bettiol seala tales requisitos para el derecho de crnica periodstica, y observa as que la publicacin de hechos que pueden lesionar el honor o la reputacin de un ciudadano debe ser de inters pblico, esto es, que no concierna exclusivamente a un aspecto de la vida privada o ntima del sujeto, y que el hecho sea verdadero. Y concordando con lo expresado, nuestra Ley de Ejercicio del Periodismo, en el artculo 34, seala, entre los deberes del periodista, que ste debe ajustar su actuacin a los principios de la tica profesional, al respeto y a la defensa de los derechos humanos, de la paz entre los pueblos, de la libertad de expresin al servicio de la verdad y la pluralidad de las informaciones; y se consideran violaciones de la tica profesional: incurrir voluntariamente en error, en falsedad de hechos en sus informaciones (literal a); adulterar intencionalmente opiniones y declaraciones de terceros (literal b); negarse a rectificar debidamente los errores de hecho en que haya podido incurrir al informar sobre personas, sucesos y declaraciones (literal c). Por lo que respecta a la importante cuestin de las actividades deportivas violentas, se plantean tambin interesantes problemas jurdico-penales. Hacemos aqu referencia a aquellos deportes o manifestaciones deportivas a las que son inherentes la violencia, que suponen y se ejercitan con violencia, la cual integra la actividad misma, como en el caso del boxeo y de la lucha, por citar algunos ejemplos. Evidentemente cabe la posibilidad de tratar el problema con relacin a esta causal por la naturaleza misma de la actividad que integra tales deportes y por tratarse de manifestaciones que se encuentran autorizadas por la ley, siendo as que el Estado regula, propicia y estimula tales actividades existe un Instituto Nacional de Deportes que canaliza, fomenta y orienta la actividad deportiva, entre la cual se enmarca tambin el deporte venezolano. Interesa distinguir al respecto, como lo ha hecho la doctrina, entre lo que se ha denominado la violencia base que integra los deportes mencionados y otros efectos o hechos violentos o daosos que pueden producirse al ejecutar tales deportes. La violencia base o inherente a tales deportes ser lcita por ejercicio del derecho, sujeta como en los otros casos estudiados, a determinados lmites y requisitos. Fundamentalmente se requiere que se cuente con la participacin voluntaria de los contrincantes, que acepten los riesgos de la competencia y que se observen las precauciones necesarias, lo cual se concreta en la observacin de las reglas del juego admitidas y aprobadas.

Con el cumplimiento de tales extremos, quedan justificados los daos o lesiones que conforman la actividad deportiva misma. Pero en relacin a otros efectos, daos o lesiones que puedan producirse, que no forman parte del deporte mismo y que ste no supone necesariamente (lesiones ms graves o muerte), el problema de la responsabilidad penal posible debe resolverse conforme a los principios generales de la culpabilidad, con atencin al nexo psicolgico (dolo, culpa, preterintencin, caso fortuito), tomndose en cuenta, bsicamente, que se hayan observado las reglas del juego o deporte (habr entonces caso fortuito y se excluir la culpabilidad) o que no se hayan observado (y se plantear entonces el problema de la culpabilidad, a diverso ttulo)53. El ejercicio legtimo de la autoridad o cargo Como casos especficos de cumplimiento del deber o ejercicio del derecho consigna nuestra ley la referencia a las conductas tpicas, que quedan justificadas por el hecho a ejercicio de la autoridad o de las funciones o tareas propias de un cargo o de un oficio o profesin. En primer lugar, aunque aparezcan como tpicos, se justifican los hechos que se realizan en ejercicio de la autoridad en cumplimiento de los deberes inherentes a determinados cargos pblicos. Este es el caso del funcionario que practica la detencin una persona o tambin de aquel que realiza una pesquisa domiciliaria, por supuesto, de conformidad con lo establecido por la ley. El problema ms interesante y de mayor alcance prctico que se plantea en esta materia es el relativo al uso de fuerza pblica y, especficamente, de las armas, vincula: al ejercicio de la autoridad y a las funciones pblicas. El punto, sin duda, amerita una especial consideracin, tomando en cuenta que entre nosotros frecuentemente se abusa de la fuerza y se recurre a las armas en forma absolutamente injustificada, y luego se pretende amparar el hecho ilcito y delictivo en el mbito de esta causal. Como ha precisado Mendoza, el Estado puede usar de la fuerza pblica como medio coactivo directo para mantener el orden y cumplir sus fines, pero tal uso, el recurso a medios violentos o el ataque a bienes protegidos por el derecho y el uso de las armas, ha de considerarse como un medio extremo, que slo se justifica cuando se trata de proteger y auxiliar a las personas, velar por su seguridad, evitar daos en las cosas, amparar las condiciones necesarias para el decoro y buen ejercicio de las funciones pblicas, impedir la comisin de hechos punibles y preservar a la colectividad de peligros graves e inminentes; en otras palabras, diramos, tal recurso extremo slo encuentra justificacin, fuera de los casos de aplicacin de otra causal como la legtima defensa, cuando se acta en defensa del orden pblico, entendido tal concepto en el sentido del normal desenvolvimiento de la vida social en el cual se garantiza la seguridad y libertad de los ciudadanos y la libre actuacin de los rganos del Estado. Precisamente nuestro Cdigo Penal, en el artculo 281, con lo cual se confirma lo que hemos sealado, dispone que las personas autorizadas para portar armas no podrn hacer uso de ellas sino en caso de legtima defensa o en defensa del orden pblico. En materia, pues, tan delicada y que se ha prestado entre nosotros a tantos abusos, debe extremarse el celo de los funcionarios encargados de velar por el orden pblico; y, asimismo, los jueces deben estar atentos para aplicar con todo rigor la ley, ya sea en caso de exceso punible, o cuando falta el requisito de la necesidad y se excluye, por tanto, la justificacin, debiendo sancionarse la conducta ilcita. Y con relacin a los funcionarios se hace necesario recalcar, como anota Jimnez de Asa, que su deber es defender, no atacar; que deben afrontar el riesgo y no evitarlo a la primera seal; que estn obligados a la serenidad y a la prudencia; que su condicin es de guardianes del orden pblico y no de perturbaciones del mismo; y que su uniforme no debe signo de prepotencia sino seal de su misin de defensa de la ciudadana. Por tanto, debe insistirse en el carcter de recurso extremo del uso de la fuerza y de las armas por parte de la autoridad, por lo cual, slo en determinadas circunstancias y agotados los recursos no violentos, puede recurrirse a la violencia y a las armas; y con relacin a estos ltimos recursos, como

expresa el mismo Jimnez de Asa, utilizar primero los medios menos daosos o menos mortferos de reducir la resistencia a la autoridad, como seran los rolos de goma, chorros de agua con mangueras y gases lacrimgenos, etc Todas las circunstancias del hecho concreto debern ser apreciadas por el juez con extremo cuidado, a fin de determinar la procedencia de la justificacin, la necesidad del medio, y los excesos y el abuso que debern ser sancionados. En cuanto a los casos concretos de la fuga y de la resistencia pasiva a la autoridad, se ha sealado que la primera no autoriza en forma alguna el uso de las armas, aunque no haya otro medio de lograr la captura; y que la segunda no da derecho a atentar contra quien se resiste, ocasionando heridas o matando. De esta manera, resultan absolutamente injustificadas las lesiones o muertes que, lamentablemente se han ocasionado a ciudadanos que simplemente no han atendido a las rdenes de pare de agentes de polica en funcin de vigilancia y de resguardo del orden pblico. Esta misma doctrina ha sido claramente expuesta en opinin de la Fiscala General de la Repblica, en circular de fecha 14 de septiembre de 1974, para todos los fiscales del Ministerio Pblico y de la que nos permitimos transcribir los siguientes prrafos: Los agentes de Polica y de los Cuerpos de Seguridad, las pequeas fracciones de tropa encargadas del mantenimiento del orden pblico y los dems funcionarios autorizados por la ley para portar armas, hacen uso legtimo de las armas que portan cuando repelen una violencia, vale decir, en legtima defensa; cuando tratan de vencer o quebrantar la resistencia que oponga algn individuo o un grupo de particulares contra rdenes de la autoridad legalmente dadas, o cuando actan para prevenir o contener una violencia o ataque contra el orden pblico o contra las personas o las propiedades; y adems, para los militares, cuando no exista otro medio racional para cumplir la orden recibida (Art. 307, numeral 8, del Cdigo de Justicia Militar). Las armas de fuego slo pueden ser empleadas en ltimo extremo por la polica, teniendo que recurrir primero a medios menos mortferos de reduccin de la resistencia, as por ejemplo: el rolo; las mismas armas empleadas en forma contundente; chorros de agua aplicados con mangueras, o gases lacrimgenos. Es imprescindible, pues, que el uso de las armas sea necesario para vencer la resistencia opuesta, lo que supone un comportamiento activo del ciudadano o de los grupos contra el agente de polica, los militares en servicio u otros funcionarios armados. No basta la mera desobediencia pasiva, ni la simple fuga del indiciado de haber cometido un delito pan hacer fuego contra partes vitales en su cuerpo. El Supremo Tribunal de la Repblica ha emitido una doctrina que debe ser acatada por todos los Tribunales de la misma: No es funcin propia y obligada del Agente de Polica, por el hecho de serlo, la de disparar cuando a bien lo tenga y no cuando la necesidad lo obligue... (Sentencia de julio de 1951, de la Corte Federal y de Casacin; Sala de Casacin. Gaceta Forense). Las anteriores son normas generales; sin embargo, se pone al Fiscal del Ministerio Pblico, examinar las circunstancias en que actan los Agentes de Polica y de Seguridad cuando intervienen como guardianes del orden pblico, en robos a mano armada, atracos, o asaltos. El procedimiento utilizado por los atracadores es rpido, violento, sorpresivo, silencioso, protegidos por revlver o cuchillo, listos para disparar a herir de muerte, sin dejar margen a la vctima para defenderse. Consumado el asalto, los malhechores, todava con las armas en la mano, las cuales disparan a diestra y siniestra, se alejan velozmente del lugar en que cumplieron su fechora a juntarse con el cmplice, que les ha hecho la espera en un vehculo de motor pronto para el arranque violento. En los momentos culminantes en que los asaltantes inician su tarea, cuando la estn consumando o inmediatamente despus de concluida sta en circunstancias en que los atracadores huyen, suelen aparecer los Agentes de Polica. Ante tal emergencia, stos no disponen sino de una ingrima salida para contrarrestar el impulso agresivo de los atracadores, en cuya diestra el revlver es una amenaza mortal: el uso efectivo e inmediato de las armas, con lo cual cumplen un deber; y, por lo mismo, como dicen los penalistas no ser posible exigirles responsabilidad alguna, ni penal, ni siquiera civil, porque el que obra conforme al derecho no puede

decirse que ofende o lesiona intereses jurdicos ajenos (Ver Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo I, p. 261; Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Tomo I, p. 392; Manzini, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, p. 9). Este hecho estara amparado por una causal de justificacin: la prevista en el numeral 1 del artculo 65 del Cdigo Penal, que excluye su antijuricidad. El sujeto es imputable, pero su accin no es ilcita. Porque el Agente de Polica habra obrado en cumplimiento de un deber: detener al delincuente in fraganti y hacer uso de las armas en presencia de la existencia de un peligro personal o de la defensa del orden pblico para rechazar una violencia o vencer una resistencia. (Recopilacin del Ministerio Pblico, Caracas, 1978, pp. 609 y 613). Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica y del Cuerpo de Polica Nacional de 2008 regula el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de polica y seala que estar orientado por el principio de afirmacin de la vida como valor supremo constitucional y legal, la adopcin de escalas progresivas para el uso de la fuerza en funcin del nivel de resistencia y oposicin de la ciudadana o ciudadano, los procedimientos de seguimiento y suspensin de su uso, entrenamiento policial permanente y difusin de instructivos entre la comunidad, a fin de facilitar la contralora social en esta materia indicndose de seguidas que el traspaso (sic) en el uso de la fuerza mortal solo estar justificado para la defensa de vida de la funcionaria o funcionario policial o de un tercero (art. 68), dispositivo que, a mi juicio debe entender; eliminando las ininteligibles expresiones del traspaso de fuerza mortal para que quede claro que solo se permitir uso de sta o que queda limitada a aquellos casos en le cuales est en peligro grave la vida del funcionario o de un tercero y hay necesidad o es imprescindible esa reaccin. Segn algunos autores entran tambin en el campo de la especfica justificacin, por ejercicio de la autoridad los casos en los cuales los particulares obran pro magistratu, atribuyndoles la ley facultades propias de un cargo pblico, como en el caso de la facultad que el Cdigo Orgnico Proces Penal confiere a los particulares de aprehender a los sorprendidos infraganti (Art. 248 del COPP). El ejercicio legtimo de una profesin u oficio Con relacin al ejercicio de una profesin u oficio, tambin se imponen algunas precisiones. De acuerdo con nuestro cdigo se consideran igualmente justificadas las conductas tpicas que se realizan en el ejercicio de una profesin u oficio que confiere determinadas facultades o que impone determinados deberes, siempre y cuando se trate de un ejercicio legtimo, esto es, como observa Jimnez de Asa, a condicin de que se realicen los actos en el estricto crculo de derechos y deberes que la profesin faculta e impone. Principalmente, por los problemas que suscitan nos referiremos aqu al ejercicio de la medicina y de la abogaca. En el campo del ejercicio de la medicina se plantea, principalmente, el problema de la licitud del tratamiento mdico-quirrgico cuando tiene por objeto producir lesiones. Las lesiones, en este caso, se justifican segn nuestro cdigo, por haber procedido el mdico en ejercicio de su profesin, pero tal ejercicio debe ser legtimo, lo cual implica la necesidad de la intervencin y su indicacin de acuerdo con criterios cientficos; que se otorgue el consentimiento del paciente o de sus representantes, si ello es posible, ya que en caso de no serlo la necesidad y urgencia suplen el consentimiento, y que se observen las reglas de la lex artis en la prctica de la intervencin. En cuanto a las operaciones que no tienen un fin curativo sino simplemente de embellecimiento, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la persona y se observen las reglas de tal actividad, se deben considerar lcitas, aunque se produzcan efectos desafortunados, quedando a salvo la responsabilidad en que podra incurrirse si se demuestran elementos de culpabilidad. En el cuerpo de esta causal podemos, asimismo, enmarca: la actividad propia de los mdicos realizada por personas que no llenan los requisitos establecidos en la ley para el ejercicio de la medicina

cuando stas actan pro medie ocasionalmente o en casos de urgencia, en forma desinteresada, en orden a proteger la vida de una persona mientras se consigue el auxilio de un profesional autorizado. Por lo que respecta al ejercicio de la abogaca, se plantea: asimismo, problemas en cuanto a apreciar como lcitas determinadas conductas del profesional del derecho, al asumir y ejercer la defensa o el patrocinio de causas que le son encomendadas. Evidentemente, el abogado tiene los ms amplios derechos y tambin los ms estrictos deberes en el ejercicio de su profesin y, en tal sentido, puede y debe realizar todas aquellas gestiones profesionales que estn encaminadas a la defensa de sus clientes y a la salvaguarda de los intereses que tienen a su cargo. Ahora bien, cuando en el ejercicio de tales funciones se lesionan intereses ajenos, como en el caso de imputaciones injuriosas a la parte contraria, no se comete un acto delictivo sino que el hecho se justifica por el ejercicio de la profesin. Pero, por supuesto, se impone aqu tambin la referencia a 'a necesidad, esto es, la exigencia de que los medios que se utilicen sean requeridos a los fines de la defensa y que stos no sean en s considerados como delitos, como sera el caso de promover testigos o documentos falsos. Asimismo, dada la necesidad, no debe incurrirse en excesos, que seran punibles, al igual que la utilizacin de medios delictivos. Precisamente, en este contexto, el Cdigo Penal Venezolano en el artculo 447 seala que no producen accin las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el juez, durante el curso de un juicio.... Este supuesto, sin embargo, en opinin de algunos autores, ha de considerarse como una excusa absolutoria. Finalmente, con relacin al ejercicio de una profesin u oficio, en general, se plantea el problema especfico del deber que a ellos incumbe del secreto profesional. Las leyes venezolanas sobre ejercicio de profesiones consagran el deber del secreto, y, asimismo, en el artculo 189 del Cdigo Penal se sanciona a quienes revelen secretos profesionales cuya divulgacin puede causar algn perjuicio, con relacin a hechos de que se tiene conocimiento por el ejercicio de una profesin u oficio. En razn, precisamente, del cumplimiento de este deber del secreto, determinadas conductas que aparecen como tpicas, por ejemplo, la de quien es llamado por la autoridad judicial como testigo, experto, mdico, ciruja o intrprete y rehsa al servicio debido (Art. 238 del CP), o la del testigo que incurre en falso testimonio (Art. 242 eiusdem), se consideran justificadas precisamente por el deber del secreto profesional, cuya salvaguarda se considera un bien de inters colectivo que priva sobre otros intereses. De esta manera, el Cdigo Orgnico Procesal Penal exime de la obligacin de denunciar y de declarar como testigos a los mdicos y cirujanos, acerca de los hechos que descubran o se les confen en el ejercicio de su profesin; a los abogados, sobre las revelaciones recibidas de sus clientes en razn de sus funciones, a los ministros de cualquier culto, con relacin a las noticias que se les hubieren revelado en ejercicio de las funciones secretas de su ministerio (Arl 289 y 224 del COPP). Y en el artculo 481 del Cdigo de Procedimiento Civil se establece que toda persona hbil para ser testigo debe dar su declaracin, pero pueden excusarse quienes por su estado o profesin deben guardar secreto respecto del hecho de que se trate. Pero, a su vez, este de del secreto profesional cede en determinadas circunstancias ante otros intereses considerados de mayor vala, como en el caso del mdico que presta sus servicios en hechos de envenenamiento, lesiones, abortos o suposicin de parto 287 del COPP), siendo entonces la denuncia obligatoria y tambin la declaracin, salvo en el caso de que expongan a la persona asistida a un procedimiento penal, caso en el cual no subsiste la obligacin sealada y priva el deber de secreto (lo que se infiere del artculo 488 del Cdigo Penal. Y, asimismo, el periodista, segn el artculo 8 de la Ley de Ejercicio del Periodismo de 1994, goza del derecho al secreto profesional frente a terceros y no est obligado a revelar su fuente informativa. La obediencia legtima debida. Aclaratoria. Remisin a otro lugar

El problema de la obediencia jerrquica, o de la obediencia legitima y debida como la tipifica nuestro cdigo (Art. 65, nm. 2), es tratado por algunos en el campo de las causas de justificacin, sin formular distincin alguna. Al respecto se impone una necesaria aclaratoria para rectificar errores, imponindose la distincin, confusamente apuntada en nuestra legislacin, entre la obediencia legitima, causa de justificacin, y la obediencia debida, causa de inculpabilidad; entre la obediencia a una orden lcita del superior jerrquico que justifica, y la obediencia a una orden ilcita que slo podra constituir una causa de inculpabilidad sin justificar el hecho cuando se trata de una obediencia debida. Cuando en cumplimiento de una orden lcita, siendo lo ordenado intrnsecamente justo, un funcionario realiza una conducta tpica. simplemente se encuentra amparado por una causa de justificacin que se reconduce al cumplimiento del deber o especficamente, el ejercicio de la autoridad o del cargo; pero cuando se trata de una orden ilcita, subsiste la antijuricidad del hecho y en todo caso slo podra ampararse la conducta de quien obedece, si se dan los extremos de la obediencia debida, en un error que puede excluir la culpabilidad o en un caso de no exigibilidad de otra conducta, si se dan los extremos del estado de necesidad, lo que excluira asimismo, la culpabilidad. Por tanto, al respecto, debe distinguirse entre la obediencia a una orden legtima, siendo as justo lo que se manda, constitutiva de una causa de justificacin, y el problema de la obediencia debida, propiamente regulado en el artculo 65, numeral 2, del Cdigo Penal Venezolano, que deber ser estudiado al tratar de las causas de inculpabilidad. La omisin por causa legtima Finalmente, en esta visin de conjunto sobre las causas de justificacin, debemos hacer referencia a la omisin justificada, de la que trata el artculo 73 del Cdigo Penal, al sealar que no es punible el que incurra en alguna omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable. Se trata, en el caso de la causa legtima, de la conducta no activa sino omisiva tpica que se justifica cuando existe una causa legtima, excluyndose la antijuricidad. Como lo seala Etcheberry, esta causa legtima que impide obrar puede derivar de una prohibicin legal o puede provenir un deber que priva sobre la obligacin de realizar la conducta debida, como sera el caso, al cual ya hicimos referencia, del ciudadano que es citado por la autoridad judicial como testigo o medico experto y rehsa sus deposiciones o el cumplimiento del oficio en virtud del deber del secreto profesional, o el caso que cita Mendoza del juez que deja de asistir a las prcticas de ciertas diligencias por estar ocupado en otras de igual o mayor importancia.

En cuanto a la mencin que hace nuestro cdigo, junto a la a legtima, de la causa insuperable, debe sealarse que sta no es causa de justificacin, sino, en todo caso, una referencia, o bien ausencia de un comportamiento voluntario cuando se da una vis physica absoluta o irresistible, o bien a la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, como en el caso del testigo que no puede acudir a la citacin de la autoridad judicial encontrarse aislado en un lugar a causa de una inundacin u hecho imposible de superar, segn el principio del ad issibilia nemo tenetur.