Participacin criminal. Algunas cuestiones acerca del art. 45 del Cdigo Penal. Aporte esencial http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/participa_criminal.

htm Agustn Dannenberg Sumario: 1- Introduccin; 2- Acerca del artculo 45 del CPN. Falacia de interpretacin; 3- Complicidad primaria y secundaria; 3 - a. Conditio sine qua non. Problemtica de la causalidad o de la imputacin?; 3 - b. Aporte esencial y no esencial; 4 - Afectacin al Principio de Culpabilidad. Aplicacin errnea de la Pena; 5- Conclusin; 7 - Bibliografa. 1- Introduccin. [] En el presente trabajo se intentar fundamentar la causa de la falsa interpretacin del art. 45 de CPN,[*] analizando su particular redaccin, la que lo condicionar -sagazmente- a un mero contenido abstracto, cuya interpretacin por analoga ser la nica correcta... Conjuntamente, estableceremos las bases, segn nuestra Teora, por la que un aporte tendr el carcter de esencial o no, en un delito penal: deber ser imprescindible en la comisin del delito para que se le pueda adjudicar dicho carcter? Por ltimo, se analizar el art. 27 del Cdigo Penal Alemn[*] y su correspondencia normativa, diferencindolo con los principios del art. 45 del CPN. 2- Acerca del artculo 45 del CPN. Falacia de interpretacin. [] Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la 1 misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo .[1] Como vern, el artculo 45 del CPN es claro: la cooperacin del participe deber ser esencial para que incurra en la pena establecida para el delito. Sin embargo, lo esencial siempre ser causa de debate y dar pie a grandes interpretaciones y controversias. La realidad nos dice que no es tan sencillo determinar hasta qu punto la cooperacin ser imprescindible para la comisin del delito sin los cuales no habra podido cometerse, resulta, a mi entender, una frase trascendental y merecedora de un anlisis exhaustivo. Basta con que la cooperacin sea causa del resultado lesivo, o en su caso, de la tentativa, para que el participe sea considerado primario y en consecuencia, penado con la pena correspondiente al autor, o bien es necesario que esa cooperacin tenga un carcter esencial, por lo que ese delito NUNCA se hubiera podido cometer sin ella? Por ello, decimos: es necesario que esa causa sea irreemplazable? O bien, qu no sea fcilmente reemplazable por otro medio alternativo cualquiera? Sera razonable suponer que esa fue la intencin interpretativa del Legislador al redactar este artculo?... Aparentemente, y en relacin a estas situaciones, el Legislador se olvid de cerrar varias puertas con esta frase armoniosa, cuya certeza es insuficiente para esclarecer el objeto. 3- Complicidad primaria y secundaria. [] Uno de los casos, que a modo de referencia, utilizaremos para plantear nuestra teora es el caso de Homicidio agravado por la premeditacin de dos o ms personas , en el que por ejemplo, dos personas premeditan el homicidio pero una sola de ellas lo consuma. En general, en este tipo de casos en los que hay dos sujetos activos, conforme a la doctrina mayoritaria, uno de ellos realiza el aporte esencial en calidad de participe primario, y el otro lo consuma en calidad de autor inmediato. Ambos planifican el homicidio del sujeto pasivo. Aqu puede suceder, que uno de ellos entregue el arma y el otro la utilice, consumando el homicidio. Pero, ser correcta dicha caracterizacin doctrinaria?...

[1] Cdigo Penal de la Nacin. Articulo 45

3 - a. Conditio sine qua non. Problemtica de la causalidad o de la imputacin?. [] Aparentemente, el primer problema recae en la causalidad. Bien sabido es que el aporte es causa natural del resultado, sin embargo, existen situaciones en las que no reviste el carcter de esencial en el correcto uso de la palabra y en la correlativa tipificacin de dicha conducta. Que sea causa del resultado no implica que haya sido esencial para la comisin del hecho ilcito; es aqu donde nos encontramos en la disyuntiva de rendirnos ante la premisa/conclusin de: si es causa del resultado, se debe enmarcar la cooperacin como esencial e imprescindible, o bien, dejar atrs la relacin causal para averiguar si en verdad esa causa (aporte) fue oportunamente esencial, cosa de que sin la cual, el delito no habra podido cometerse. Se dice que un aporte es causa natural del resultado porque, si suprimimos hipotticamente la condicin de ese aporte, el resultado no se hubiera podido cometer (*conditio sine qua non). As, *Jakobs lo fundamenta: se trata de determinar si ha sido causado el resultado en su forma concreta; lo que no acepte a la forma concreta del resultado sera, pues, circunstancia concomitante, sin relevancia. Esto no es acertado por dos razones. En primer lugar, no todo detalle de la configuracin de un resultado es tpicamente relevante Y en segundo lugar, la frmula del resultado en su configuracin concreta parece dar a entender que importa solo el resultado y no el camino hasta este. Condiciona la muerte en su concreta configuracin, el que le carga la pistola al asesino, lo que ste mismo habra llevado a cabo de ser necesario? Como el cmplice ha cargado efectivamente el arma, desde luego ha determinado el resultado, sin tener en cuenta lo que habra ocurrido hipotticamente sin 2 su colaboracin.[2] Pero Ser cierto?... En los delitos comisivos carecen en principio de influencia en la causalidad los cursos causales hipotticos (sin embargo, cfr. Sobre una pequea restriccin nm.30). Por tanto, si alguien es acusado de un delito de homicidio porque en el Tercer Reich pro voc un internamiento en un campo de concentracin que acab con la muerte de la vctima-, no puede discutir su causalidad argumentando que de lo contrario otros hubieran provocado el interneamiento. Y si alguien lesiona a otra persona al atropellarla, su causalidad no se pone en tela de juicio por el hecho de que el mismo resultado tambin 3 se habra provocado por la conducta de un tercero.[3] Cierto es que un aporte ser siempre causa natural del resultado. Pero que sea causa, es suficiente para que el aporte se subsuma en la norma (art.45CPN)? Retomemos: sin los cuales no habra podido cometerse Significa que la causa, determinante del resultado, sin importar su calidad abstracta de irreemplazable o reemplazable, es suficiente para el Derecho Penal, el cual determinar la misma pena para el participe que para el autor? 3 - b. Aporte esencial y no esencial. [] Habiendo establecido que todo aporte es causa natural, tanto del resultado lesivo como de la tentativa, se podr afirmar que toda condicin es equivalentemente causa en la configuracin del tipo penal? Sostenemos que s; de otro modo se estara contradiciendo a la teora de la equivalencia; teora plasmada y asentada en casi todos los ordenamientos jurdicos del mundo; teora que fundamenta el anlisis del caso en concreto con la imposibilidad de investigar sobre las causales hipotticas en un proceso penal. Aunque, ya habindonos referido a esto, no se puede dejar de lado el verdadero problema de la cuestin: si podemos afirmar fehacientemente que existen causas irreemplazables y reemplazables, entonces, con que fundamento se le imputa de igual manera al que genera una causal reemplazable que al que delinque consolidando la relacin causal, estableciendo una causa irreemplazable? Entonces, la pregunta seria qu calidad tiene el aporte del sujeto activo que entrega el arma con la cual se consuma el homicidio? La respuesta primera es clara: el aporte es esencial porque sin l habra un error en la causalidad: no se podra llegar al resultado, pero la conducta se subsumira en el art.45,
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*2+ JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda Edicin. Editorial Marcial Pons. Pag.230 3 *3+ ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Editorial Thomson Civitas. Pag.353, 354.

el cual establece que la cooperacin debe ser tal, sin la cual no hubiese podido cometerse el ilcito? Como ya he recalcado, sostenemos que la conducta del quien realiza este tipo de aporte no se subsumira en la norma, al ser sta la que establece que el aporte debe ser tal, cosa de que sin l, no se podra haber cometido el ilcito. En ningn momento se hace referencia a que ese ilcito pueda ser valorado y comparado a semejanza con el concepto resultado. Aqu, nos encontramos con un segundo problema: si es razonable pensar que es lo mismo decir auxilio o cooperacin sin los cuales no haya podido cometerse o bien, causa natural, sin la cual no es posible llegar al resultado lesivo, ni a una tentativa; entonces Por qu razn y por cual fundamento se puede explicar la redaccin a la que acaeci el Legislador en el presente artculo? En el Fallo Arri, Pablo Agustn s/ Recurso de Casacin de la SALA II de la Cmara de Casacin Penal, el Juez Luis M. Garca argumenta: la punibilidad del partcipe tiene en su fundamento en que su cooperacin tambin es causal a lesin al bien jurdico que acarrea el hecho del autor (WELZEL, op. cit., p. 165; JESCHECK, op. cit., p. 737; ROXIN, op. cit., p. 130). Se seala que la diferenciacin que hace el Cdigo Penal entre autores y cmplices secundarios es una diferenciacin en cuanto a las consecuencias penales, pero que en todo caso, es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causal para el resultado o en otros trminos que la mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de participacin y, por consiguiente, tambin de la complicidad (ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2a. Edic., EDIAR, Buenos Aires, 2003, p. 805). Esa cooperacin causal a la lesin abarca todas las formas de participacin Entonces, significa que no habra distincin alguna entre participacin primaria y secundaria? Releamos: Esa cooperacin causal a la lesin abarca todas las formas de participacin Es claro que, la cooperacin, indefectiblemente causal de la lesin al bien jurdico, es condicin para que exista participacin criminal, pero nuevamente aqu se reitera la laguna legislativa de la que venamos hablando que sea cooperacin causal no significa que se pueda atribuir el carcter de primaria a la participacin. Nuestro fundamento es preciso y se basa en el artculo 45 del CPN: un aporte esencial debe ser tal que sin l NO HUBIERA PODIDO COMETERSE EL DELITO. Ahora, la pregunta que todos nos hacemos es sin el arma, se hubiera podido cometer igual? Creemos que s, debido a que existe una planificacin anterior a la entrega material del arma (por ms de que esta se haya entregado segundos despus) distinto seria que la entrega del arma haya sido anterior a la planificacin, pero esa ya representa otra situacin completamente distinta a la que estamos analizando -. Entonces, esta planificacin no nos dara el comienzo de un plan de ejecucin - cuyo objetivo es el homicidio del sujeto pasivo, utilizando el arma del partcipe, y no utilizar el arma, para matar al sujeto pasivo -, en el cual ya el arma misma es un concepto subjetivo y el delito se podra cometer sin ella, utilizando cualquier otro medio? Ya no sera simplemente un medio para cometerlo, y no un aporte esencial? Ms bien, Una causa reemplazable? Claro est, que tambin ser cmplice aquel que proporciona al autor un aporte reemplazable, pero siguiendo la lnea normativa Nacional, ste cmplice tendr calidad de secundario por el simple hecho, y reiterando, que sin su cooperacin, el delito se podra haber cometido igual (lnea interpretativa del contenido literal del art. 45). Tambin es cmplice quien realiza una aportacin reemplazable, pues una garanta no decae porque haya otro que est dispuesto a no respetarla. Ello es as incluso cuando la aportacin efectivamente llevada a cabo tiene un efecto menos intenso que el que la aportacin hipottica habra tenido. Ejemplo: El cmplice proporciona un arma para el hecho que el autor tambin habra podido 4 obtener de otro[4] . Realmente ser cmplice primario? Entendemos que aqu, Jakobs no est delimitando esa calidad de cmplice como primario, sino que nicamente afirma lo que expresa: ser cmplice. Consideramos que si se le atribuye a este hecho un aporte esencial al delito, se estara prejuzgando la Psiquis del autor inmediato. Se lo estara caracterizando como un mero objeto mecnico encargado de ejecutar el plan del participe, quien se habra convertido en un autor mediato. O bien, se le estara atribuyendo insuficiencia en sus facultades mentales, las que no le permiten ser capaz de

[4] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda Edicin. Editorial Marcial Pons. Pag.814.

ejecutar el acto planificado por otro medio cualquiera, que no sea con la bendita arma entregada por el participe. Razonamiento cuya fuente es el art. 45 del CPN, articulo cuya literalidad introduce indefectiblemente la nocin de caso hipottico. Participe primario es aquel que le entrega los planos de infraestructura de un banco a una asociacin ilcita, si es que estos no son nada fcil de conseguir; es aquel que le da un dato totalmente necesario, y que solo l lo sabe, al autor del delito de estafa; es el que le alcanza el arma al autor (si es que este no dispone de ella), quien dispara a otro, en el caso en que el homicidio solo puede consumarse en ese preciso momento y no en tiempo posterior. Estos son algunos ejemplos, que delatan la existencia de un verdadero aporte esencial, lo que los calificara como participes y no como co-autores debido a la falta de dominio del hecho. Participe secundario es aquel que planifica junto a otro el homicidio de otro, y le entrega el arma 4 - Afectacin al Principio de Culpabilidad. Aplicacin errnea de la Pena. [] Condenar a un participe por su aporte no esencial o fcilmente reemplazable como lo es la entrega del arma, a la pena correspondiente al autor, afecta al principio de culpabilidad. No existe proporcionalidad entre su accin y la pena. Seria atribuirle la misma culpabilidad que al Sujeto activo que disparo el arma; sujeto activo que consum el homicidio con conocimiento y voluntad. Habra un error en la aplicacin de la pena, al imputarle el delito del autor por la calidad de su aporte no esencial, lase causa reemplazable. [*] Esta idea ha sido causa de debate desde hace mucho tiempo atrs, por incontables naciones, una de ellas Alemania, en donde se razon que no era propicio incorporar en el Cdigo Penal (a modo de ejemplo) ninguna norma cuya literalidad de pie a interpretaciones controvertidas, como sucede en nuestro ordenamiento. As, con una prudencia sustancial y con fin esclarecedor, el artculo 27 de dicha Ley establece: (1) Como cmplice se castigar a quien haya prestado dolosamente ayuda a otr o para la comisin de un hecho doloso antijurdico. (2) La pena para el cmplice se sujeta a la sancin penal para el autor. La pena debe reducirse 5 conforme al artculo 49, inciso 1.[5] Claramente, aqu la interpretacin se encuentra bien limitada, siendo casi nula, debido a que la redaccin de este artculo es concreta; se ha logrado delimitar su contenido a un hecho que no merece mayor investigacin. Cmplice ser todo aquel que realice un aporte, de manera dolosa, a la comisin de un hecho ilcito. Con justa razn se ha eliminado el concepto subjetivo de esencial a dicho aporte. Se ha dejado de lado la soberbia, permitindole al juez que reduzca la pena a su parecer, segn l considere que el aporte haya sido tal, que sin l no se hubiera podido cometer el delito. Sin ms, se puede afirmar que ste articulo fomenta respeto; no existir otra alternativa que respetarlo e interpretarlo tal cual es: analizando la clara voz de la Ley. Por lo tanto, confirmo abiertamente que la conducta de un participe que entrega un arma a otro, luego de la planificacin, para que este ultimo consuma el delito, es una conducta atpica (en relacin al art. 45 CPN) porque no se subsume en la norma. Deber ser penado en relacin al artculo 46 del CPN, en calidad de participe secundario cuyo aporte fue no esencial; en otras palabras, cuyo aporte contribuyo de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho. Sern penados en relacin a la pena del delito cometido por el autor, disminuida de un tercio a la mitad. 5- Conclusin.[] Para ponerle fin a este razonamiento que muchos concebirn como ilgico, me gustara aclarar, en primer lugar, y en relacin al caso que hemos analizado, que el aporte esencial o no esencial del participe no tiene vinculacin alguna con la determinacin directa hacia al autor de cometer el ilcito (instigacin).

[5] Cdigo Penal Alemn. Articulo 27.

En un segundo lugar, quiero recalcar que todo aporte a la configuracin del tipo penal es causa natural del resultado lesivo, pero, si este aporte no es esencial, a saber: se pudo haber consumado el delito sin l, no ser condicin equivalente (respecto a la imputacin) a la perpetracin del delito por el autor; por ello sostenemos que en este tipo de casos, habra un elemento negativo en la causalidad, en donde el aporte ser causa natural del delito, aunque bien, y para encuadrar totalmente nuestra postura en el marco conceptual hipottico del art. 45, se podra suprimir y el resultado cometerse igual. Ser necesario en la consolidacin de la relacin causal, pero no conformara un aporte esencial, por el simple hecho de que el delito se habra podido cometer sin l. La conducta no se subsumira en la norma; norma cuya redaccin es causa de toda controversia. Norma que introduce indebidamente un paradigma hipottico de aporte y de consecuencia. Segn Eugenio Ral Zaffaroni: Para ser cmplice primario es necesario prestar una cooperacin 6 necesaria al autor o a los autores, segn la clara expresin de la Ley [6] Con lo expuesto, ampliamos la premisa anterior. Para ser cmplice primario, imputndosele la pena correspondiente al autor del delito, es necesario que haya prestado una cooperacin esencial: necesaria, indispensable, y difcilmente reemplazable. Por ello, afirmamos que un aporte ser esencial cuando sea necesario para la consolidacin de la relacin causal e indispensable para la configuracin del tipo penal. Entindase como indispensable su carcter de irremplazable, o bien, difcilmente reemplazable por otro. Esto sin perjuicio de que ambos puedan ser comprendidos bajo la misma calidad de esencial. [*] 6 - Bibliografa: [] - JAKOBS, Gnther: Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin Segunda Edicin Corregida, ao 1997. Editorial Marcial Pons. - ROXIN, Claus: Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito Segunda Edicin, ao 1997. Editorial Thomson Civitas. - ZAFFARONI, Eugenio Ral: Derecho Penal Parte General. Segunda Edicin, ao 2002.

*6+ ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. Pag.789.