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CURSO DE DIREITO

TEXTO SOBRE FONTES Primeiro Perodo DO DIREITO

Carga horria: 80 h.

Disciplina: Professor:

INTRODUO AO DIREITO MSc. Romualdo Neiva Gonzaga

FONTES DO DIREITO
O CONCEITO DE FONTE DO DIREITO
Devemos de incio buscar entender o sentido da expresso "fonte do direito". No precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte a nascente da gua, e especialmente a bica donde verte gua potvel para uso humano. De forma figurativa, ento, o termo "fonte" designa a origem, a procedncia de alguma coisa. A fonte reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda no havia surgido, uma vez que
exatamente o ponto de passagem do oculto ao visvel. Vai-se dizer, ento, que "fonte do direito" o local de origem do Direito; , na verdade, j o prprio Direito, mas sado do oculto e revelado ao mundo. No podemos deixar de observar que o problema das fontes do direito confunde-se com a questo do objeto da Cincia do Direito. E, inclusive, percebem-se nas vrias posies doutrinrias as correntes cientficas s quais os estudiosos se filiam. Assim, uns vo dizer que fonte, do direito a realidade social ou o Estado esto vinculados s correntes empiristas e particularmente positivistas; outros diro que fonte do Direito so valores sociais e humanos e a justia esto vinvulados corrente racionalista e, em especial, idealista.

Observando-se a doutrina que trata do assunto, percebe-se que j aqui h clara influncia do pensamento dogmtico, pois, querendo ou no, colocam o problema da fonte como um dado a ser observado pelo estudioso, inclusive apresentando conceitos e classificaes. Conceitos e classificaes que variam de autor para autor.

FONTES ESTATAIS E NO-ESTATAIS


De nossa parte, no podemos escapar dessa perspectiva, que pertence tradio do Direito e de seu ensino, sob pena de no deixarmos completo o trabalho a que nos propusemos. Por isso, dentre os vrios conceitos e classificaes possveis, vamos, tambm, apresentar os nossos, buscando captar aquilo que h de comum e bsico na doutrina. O direito positivo as normas jurdicas escritas , fruto de ato do Estado, para ns
marco divisrio importante. nele que a dogmtica jurdica e a hermenutica contemporneas tm sua base de investigao. Da decorre uma classificao possvel, a que divide as fontes em estatal e no-estatal. Como fontes estatais temos: as leis e a jurisprudncia. Como fontes no-estatais: o costume jurdico e a doutrina.

AS FONTES ESTATAIS
A legislao Legislao o conjunto das normas jurdicas emanadas do Estado, atravs de seus vrios rgos, dentre os quais reala-se, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. Essas normas jurdicas tm uma srie de caractersticas, sendo algumas prprias. Por ora, destaquemos que o conjunto da legislao se d pela juno de todas as normas jurdicas escritas, publicadas oficialmente pelo Estado atravs de seus rgos. Como "legislao" um conceito que advm do vocbulo "lei", muitas vezes tais expresses so tomadas como sinnimas, definindo-se, ento, legislao como um conjunto de leis. Na verdade, preciso que se faa um esclarecimento acerca do uso do termo "lei". O vocbulo "lei" apresenta uma srie de significados diversos. Pode ser utilizado para expressar as leis divinas, os mandamentos de Deus, as leis da natureza ou como vimos a lei firmada pelas cincias, como fruto da descoberta cientfica. A lei jurdica propriamente, de sua parte, aponta tambm para alguns sentidos, que so anlogos. A lei tanto a norma constitucional quanto uma lei ordinria, por exemplo, o Cdigo Civil, ou at uma clusula contratual, que se diz ser "lei entre as partes". De fato, a terminologia adequada a ser utilizada a que dispe o gnero como norma jurdica e as espcies como: norma jurdica escrita e norma jurdica no-escrita, sendo que a Constituio, a lei complementar, a lei ordinria, a medida provisria etc. so espcies de norma jurdica escrita, e o costume jurdico o caso da norma jurdica no-escrita (na Inglaterra inclui-se aqui a CF, uma vez que l a Carta Magna no-escrita).
Assim, temos o seguinte quadro:

NORMA JURDICA

Escrita

No-Escrita

Constituio Federal Leis Complementares Leis Ordinrias Medidas Provisrias Leis Delegadas Decretos Legislativos Resolues Decretos Regulamentares Outras normas, tais como portarias, circulares, ordens de servio etc. Costume jurdico

A classificao supra apresentada aqui apenas na rbita federal, a ttulo de elucidao, com fins didticos (alis, como feito por toda a doutrina que trata a Introduo ao Estudo do Direito). H classificaes em nvel estadual e em nvel municipal, que so anlogas descrita acima. Apresentam certas peculiaridades e variaes, que surgem em funo da 2

organizao dos Estados-Membros, fixados nas Constituies estaduais. matria cujo contedo deve ser estudado nos Cursos de Direito Constitucional e em suas especializaes. Vejamos agora cada uma dessas espcies de normas jurdicas escritas, dentro da classificao maior a que nos propusemos (fonte estatal). O costume jurdico ser visto mais frente como fonte no-estatal. Primeiramente, e j com o intuito de apresentar tais normas dentro da estrutura que lhes peculiar, consignemos que a legislao (o conjunto das normas jurdicas escritas) , tambm, conhecida como "ordenamento jurdico". Esse ordenamento jurdico, no que tange a sua "realidade", um conjunto enorme de normas jurdicas legisladas. So, na verdade, milhares de normas, desde as constitucionais at as portarias. Elas apontam para uma complexidade praticamente inapreensvel ao nvel de concretude. Isto porque comportam todas as matrias com as quais lida o Direito, todas as esferas de abrangncia relativas s esferas do Poder Pblico de que emanam (Poder Pblico Federal, Estadual, Municipal, Autarquias, Reparties etc.) e aos destinatrios (todos os cidados, s os empregados, s os empregados bancrios, s os funcionrios pblicos federais etc). Em relao ao tempo de vigncia, o ordenamento jurdico comporta desde normas editadas no sculo trasado, como o Cdigo Comercial brasileiro, que de 1850, at aquelas editadas
hoje (hoje mesmo, enquanto se l este texto). Enfim, o conjunto das normas que compe, de fato, o ordenamento jurdico de um tamanho e de uma complexidade que dificultam muito sua apreenso in concreto.

Por isso, o pensamento jurdico dogmtico constri frmulas e modelos, capazes de lidar com essa complexidade, visando sua compreenso e, claro, aplicao. Na questo do ordenamento jurdico um critrio importante para seu entendimento o relacionado a sua estrutura. Esta vai fazer surgir um sistema, cuja idia vamos desenvolver no Captulo 5, destinado ao exame das normas jurdicas em si. Porm, tomemos a idia de estrutura aqui, visto que ela facilita o exame dos vrios tipos de normas jurdicas legisladas. A estrutura do ordenamento jurdico organizado hierrquica. Por hierarquia legal, entende-se que umas normas so superiores a outras, isto , algumas normas para serem vlidas tm de respeitar o contedo, formal e material, da norma jurdica superior. Assim, por exemplo, se diz que uma lei ordinria inconstitucional, quando contraria a Constituio; que um decreto regulamentar ilegal, quando contraria a lei que lhe superior (nesse caso o decreto regulamentar , tambm, simultaneamente, inconstitucional, porque contrariou pelo menos a hierarquia). Essa estrutura hierrquica, atravs da qual as normas jurdicas legisladas se interrelacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer aquilo que se chama "estrutura piramidal" (que comporta o "sistema jurdico", conforme veremos).
Destarte, o ordenamento jurdico pode ser assim vislumbrado:

Constituio Federal Leis Complementares; leis ordinrias; leis delegadas; decretos legislativos e
resolues; medidas provisrias Decretos regulamentares

etc. V-se, desse modo, que no pice do sistema "piramidal" est a Constituio Federal. Note-se que as normas constitucionais esto no topo do sistema, porm dentro dele e no fora. Dessa maneira, elas cons-

Outras normas de hierarquia inferior, tais como portarias, circulares

tituem o ponto de partida do ordenamento jurdico inteiro, mas so j o primeiro momento efetivo, isto , as normas constitucionais formam um conjunto de regras que esto em plena vigncia "dentro" do sistema desde a sua edio, e que no caso da Constituio brasileira atual esto em vigor desde 5-101988.

A Constituio espalha no sistema toda sua influncia. E o chamado princpio da constitucionalidade, que obriga a que todas as outras normas de hierarquia inferior estejam conforme seus fundamentos, sob pena de se tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao ordenamento jurdico. A seguir, na hierarquia do sistema jurdico esto as leis complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, os decretos legislativos, resolues e as medidas provisrias, todos no mesmo patamar hierrquico. As leis complementares tm como funo tratar de certas matrias que a Constituio entende devam ser reguladas por normas mais rgidas que aquelas disciplinadas por leis ordinrias e demais de mesma hierarquia. Por isso, o quorum
legislativo exigido para sua aprovao especial, isto , o de maioria absoluta, tal como preceitua a Constituio Federal: "As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta" (art. 69).

No passado a doutrina situava a lei complementar como intermediria entre as normas constitucionais e as leis ordinrias e as outras da mesma hierarquia destas, ou seja, a lei complementar era inferior Constituio Federal e superior lei ordinria e demais normas. E que existiam leis ordinrias que deviam sua validade s leis complementares; logo, estas eram superiores. Atualmente no h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria. A diferena entre ambas diz
respeito matria a ser legislada e ao quorum previsto para sua aprovao.

As leis complementares esto elencadas taxativamente na Carta Magna, que determina, como dissemos, que elas tratem de certas matrias importantes, tais como: o Estatuto da Magistratura: "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: ..."
(art. 93); a organizao e o funcionamento daAdvocacia-Geral da Unio: "A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo" (art. 131); a regulamentao da dispensa do trabalhador contra despedida arbitrria ou sem justa causa: "So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos" (art. 79,1); o estabelecimento de condies para a integrao de regies em desenvolvimento: "Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. l9 Lei complementar dispor sobre: I as condies para integrao de regies em desenvolvimento" (art. 43, le, I) etc.

A seguir vm as leis ordinrias. So elas fruto da atividade tpica e regular do Poder Legislativo. Como exemplos de lei ordinria temos: o Cdigo Civil, o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei do Inquilinato, a Lei de Falncias, a Lei das Sociedades Annimas etc. Conforme j dissemos, lembre-se que, da mesma forma que se pode falar em inconstitucionalidade de uma lei e demais normas de hierarquia inferior Constituio, pode-se falar em ilegalidade das normas de hierarquia inferior s leis ordinrias e s outras do mesmo
plano. Ao lado das leis ordinrias, no mesmo patamar hierrquico e na esfera federal, esto as leis delegadas: "O processo legislativo compreende a elaborao de: (...) IV leis delegadas" e "As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional" (arts. 59, IV, e 68 da CF, respectivamente); os decretos legislativos: "O processo legislativo

legislativos" (art. 59, VI, da CF); e as resolues: "O processo legislativo compreende a elaborao de: (...) VII resolues" (art. 59, VII, da CF).
compreende a elaborao de: (...) VI decretos E, ainda, no mesmo patamar esto as medidas provisrias, previstas no art. 62 da Carta Magna, que dispe: "Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias". Na Constituio anterior figurava como prerrogativa do Poder Executivo o decreto-lei, que, como o prprio nome

diz, era um misto de decreto ato tpico do Poder Executivo e lei tarefa especfica do Poder Legislativo. Tratava-se, pois, de uma lei baixada por decreto do Executivo. A atual Constituio extinguiu o decreto-lei. Introduziu, contudo, uma figura nova, a medida provisria, norma de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (cf. art. 84, XXVI, da CF) que pode ser editada em caso de relevncia ou urgncia, tendo fora de lei a partir de sua edio e com vigncia por 30 dias. Nesse prazo a medida dever ser apreciada pelo Congresso Nacional, que a aprovar, ou rejeitar, ou criar nova lei em sua substituio. Se no prazo de 30 dias a medida provisria no for aprovada, perder a eficcia. Quando isso ocorre quando a medida provisria no apreciada nos 30 dias , o Poder Executivo pode editar nova medida provisria com o mesmo teor e assim sucessivamente. Em outras palavras, se o Congresso no apreci-la, transformando-a em lei ao aprov-la, criando uma lei com outro texto em sua substituio ou rejeitando-a, o Poder Executivo pode ir editando repetidamente a medida provisria, que dessa forma ganha um carter "no to provisrio" assim. Na realidade aquilo que era para ser provisrio tomou-se definitivo pelas sucessivas reedies de dezenas de medidas provisrias, que, uma vez baixadas e no apreciadas pelo Poder Legislativo, vo sendo reeditadas automaticamente. A situao em termos institucionais, com o uso e abuso das medidas provisrias, gerou e gera uma grave insegurana no que respeita necessria garantia de manuteno dos textos das leis. Um exemplo bastante recente demonstra o srio problema por que passa o Pas. A Lei n. 9.656, de 3-6-1998, que foi elaborada para controlar o setor de explorao dos planos e seguros de sade privados no Brasil, foi promulgada pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Congresso Nacional, Quando da sua promulgao o Presidente vetou vrios artigos e, simultaneamente sua edio, baixou a Medida Provisria n. 1.685, dando nova redao a eles. Essa medida provisria vem sendo reeditada, porm, em algumas dessas reedies, o texto da norma original foi sendo alterado, o que gera o absurdo de no se poder saber ao certo qual o texto da norma que viger a partir do prximo ms! No momento em que escrevemos este texto (incio de novembro de 1998) a Medida Provisria n. 1.685-4 alterou novamente artigos da Lei n. 9.656/98. E, alm desse serissimo entrave ao bom funcionamento do sistema legislado, existe o exagerado nmero de medidas editadas. So, at o presente momento, mais de 1.680 medidas provisrias baixadas desde o implemento da Constituio Federal de 1998. Lembre-se que da leitura do art. 62 da Carta Magna poderia advir a idia de que as medidas s seriam editadas em caso de relevncia e urgncia. Alis, conforme diz o texto. Mas acontece que as hipteses da norma constitucional para a adoo da medida provisria, de relevncia e urgncia, acabaram sendo entendidas como critrios a serem fixados pelo prprio Presidente da Repblica, isto , a definio daquilo que relevante e urgente de sua competncia. Logo, ele quem decide quando deve baixar a medida! 5

Continuando no plano hierrquico do sistema jurdico, temos, a seguir, o decreto regulamentar. ato do Poder Executivo e deve ser baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, como, por exemplo, a lei ordinria. Por isso, adstrito ao princpio da legalidade, o decreto regulamentar deve apenas detalhar certas formas ou frmulas, bem como apontar e normalizar caminhos para o fiel cumprimento da lei que ele visa regulamentar, facilitando sua execuo e aplicao. No pode, portanto, ampliar nem restringir o contedo normativo da lei cuja regulamentao lhe cabe. Assim, por exemplo, a Lei n. 6.899, de 8-4-1981; determinou a aplicao de correo monetria nos dbitos oriundos de deciso judicial, e o Decreto n. 86.649, de 25-11-1981, no art. lQ, regulamentou-a, determinando como o clculo de aplicao da correo
monetria (dividendo e divisor) deveria ser feito, alm de indicar qual o ndice utilizvel para o clculo. Vejamos o funcionamento nos textos da lei e do decreto regulamentar.

Lei n. 6.899/81 "Art. \ A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de"Art. \ A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial, inclusive sobre custas e honorrios advocatcios. l9 Nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a correo ser calculada a contar do
respectivo vencimento.

2- Nos demais casos, o clculo far-se- a partir do ajuizamento da ao. Art. 2a O Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regulamentar a forma pela qual ser
efetuado o clculo da correo monetria. Art. 39 O disposto nesta Lei aplica-se a todas as causas pendentes de julgamento."

Decreto n. 86.649/81 "Art. I9 Quando se tratar de dvida lquida e certa, a correo monetria a que se refere o art. 19 da Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, ser calculada multiplicando-se o valor do dbito pelo coeficiente obtido mediante a diviso do valor nominal reajustado de uma Obrigao do Tesouro Nacional (OTN) no ms em que se efetivar o pagamento (dividendo) pelo valor da OTN no ms do vencimento do ttulo (divisor), com abandono dos algarismos a partir da quinta casa decimal, inclusive. Pargrafo nico. Nos demais casos, o divisor ser o valor da OTN no ms do ajuizamento da ao. Art. 29 A correo monetria das custas a serem reembolsadas parte vencedora ser calculada a partir do ms do respectivo pagamento. Art. 39 Nas causas pendentes de julgamento data da entrada em vigor da Lei n. 6.899/81 e nas aes de execuo de ttulos de dvida lquida e certa vencidos antes do advento da mesma lei, mas ajuizadas a partir do incio de sua vigncia, o clculo a que se refere o art. I2 se far a partir de 9 de abril de 1981. Art. 4- Nos dbitos para com a Fazenda Pblica objeto de cobrana executiva ou decorrentes de deciso judicial, a correo monetria continuar a ser calculada em obedincia legislao especial pertinente." Nada impede, claro, que a prpria lei venha posta de tal forma que independa de regulamentao posterior, como muitas vezes ocorre. Porm, em algumas circunstncias no h mesmo nenhuma alternativa ao legislador ordinrio a no ser relegar para o plano do decreto regulamentar a maior especificidade da lei aprovada. Isso ocorre em alguns assuntos que, em funo de peculiaridades prprias e de certos detalhamentos, exigem a interveno de rgo especializado do Poder Executivo. 6

Por exemplo, na aprovao de uma lei que oferea incentivos fiscais, para cuja implementao so necessrios certos detalhes tcnicos, que somente poderiam ser fornecidos por rgos pertencentes a determinado Ministrio ou Autarquia. Nesses casos, evidentemente, no h outra alternativa seno a de a lei determinar que seja expedido o decreto regulamentar. Observe-se o exemplo concreto da citada Lei n. 9.656/98, que regra os planos e seguros de sade privados. O pargrafo nico de seu art. 11 determina: "E vedada a suspenso da assistncia sade do consumidor, titular ou dependente, at a prova de que trata o caput, na forma da regulamentao a ser editada pelo CONSU". Este rgo, o CONSU, foi criado pela prpria Lei n. 9.656/98 no art. 35-A. o Conselho Nacional de Sade Suplementar, que tem uma srie de atribuies na regulamentao da lei. Vale observar, ainda, que, tendo em vista o maior nvel de detalhamento que traz o decreto regulamentar, s vezes confunde-se a regra imposta pela lei com a detalhada pelo decreto, preferindo-se e Interpretando-se este revelia daquela que o precede e lhe superior. Esse procedimento incorreto. preciso interpretar o decreto regulamentar diante da lei para checar-lhe a adequao ao texto desta. Se no houver enquadramento adequado, se o decreto reduzir ou ampliar o que for prescrito pela lei, ele ilegal, concluso a que deve chegar o intrprete, E, por fim, na escala hierrquica do sistema jurdico temos as normas inferiores. Assim, as baixadas por rgos da Administrao Pblica, como as portarias dos Ministrios, as circulares do Banco Central, os despachos dos vrios rgos etc.
Todas elas, seguindo os mesmos princpios j estipulados e, em especial, o que foi dito em relao ao decreto regulamentar, esto submetidas aos contedos normativos das leis e da Constituio Federal. No podem seus prprios contedos normativos contrariar aquelas normas de hierarquia superior, bem como no podem ampliar ou restringir que foi prescrito, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade

OS TRATADOS INTERNACIONAIS Elaborao Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebrao para poder ter vigncia internacional, bem como no territrio brasileiro. Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociao, assinatura, ratificao, promulgao e publicao. Vejamos sinteticamente, acompanhando a exposio de Celso D. de Albuquerque Mello (Curso de
direito internacional pblico, 9. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1992), cada uma dessas fases."

a) Negociao O processo que pretende concluir um tratado internacional inicia-se com a negociao. Ela da
competncia do Poder Executivo dentro da ordem constitucional do Estado soberano. "A competncia geral sempre do Chefe de Estado (o rei da Blgica e Holanda; o Presidente da Repblica na Frana, Alemanha e Itlia). Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram a ter uma competncia limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matria tcnica). Nesta etapa da concluso dos tratados internacionais os representantes do chefe de Estado, isto , os negociadores, se renem com a inteno de concluir um tratado." Em alguns lugares como "na Espanha o Parlamento no est totalmente afastado da negociao, vez que ele pode orient-la" (Curso de direito internacional pblico, cit., p. 204).

b) Assinatura "A assinatura no perodo histrico em que predominou a teoria do mandato para os plenos poderes era da maior importncia, uma vez que ela obrigava o soberano, que deveria
obrigatoriamente ratificar o tratado, a no ser no caso em que o negociador excedesse os poderes recebi-

dos. Todavia, com o desenvolvimento da ratificao como ato discricionrio, a assinatura diminui consideravelmente de importncia" (Curso de direito internacional pblico, cit., p. 205).'

c) Ratificao A ratificao o ato pelo qual a autoridade competente do Estado soberano "informa s autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotencirios concluram, com
os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade encarna nas relaes internacionais" (Curso de direito internacional pblico, cit., p. 206).

d) Promulgao "A promulgao ocorre normalmente aps a troca ou o depsito dos instrumentos de ratificao."
Ela "o ato jurdico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existncia de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua concluso, e, alm disso, ordena sua execuo dentro dos limites aos quais se estende a competncia estatal" .(Curso de direito internacional pblico, cit., p. 219).

e) Publicao "A publicao condio essencial para o tratado ser aplicado no mbito interno. A origem da publicao dos tratados pode ser encontrada na mais remota Antigidade, como no Egito, onde eles 'eram gravados em tbuas de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado'. Na Grcia os tratados eram concludos no Senado e na Assemblia, sendo gravados em bronze, mrmore ou madeira e colocados em locais pblicos, geralmente nos templos de Minerva, Delfos e no Aerpago... A publicao adotada por todos os pases. Na Frana, Pases-Baixos e Luxemburgo a eficcia do tratado no plano interno subordinada sua publicao. Na Alemanha Ocidental e Itlia as Constituies no obrigam que o texto do tratado seja publicado e obrigam a publicao da autorizao legislativa para ratificao, mas na prtica o tratado tambm publicado" (Curso de direito internacional pblico, cit., p.
220). No Brasil a publicao "data do Imprio. Publica-se, entre ns, atualmente, o decreto legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e o decreto do Poder Executivo, em que ele promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgao. A publicao feita no Dirio Oficial includa na

'Coleo de Leis do Brasil'. Tambm os textos dos tratados figuram no 'Relatrio do Ministrio das Relaes Exteriores" (Curso de direito internacional pblico, cit., p. 220). Monismo e dualismo So duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuidam do conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do sistema jurdico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo. Para o monismo uma vez firmado, o tratado internacional ingressa de imediato na ordem jurdica interna do Estado Contratante. Mas esse monismo subdivide-se em dois: o que afirma a supremacia do tratado internacional em face do Direito Interno e o que afirma valer o Direito Interno em caso de conflito. No dualismo, por sua vez, a ordem interna e a ordem internacional tm coexistncia independente, no se podendo, a princpio, falar em conflito entre elas. Diz o dualismo que para que as normas internacionais possam valer na esfera interna necessrio que ela sofra um processo de recepo para transformar-se em norma jurdica do sistema jurdico do Estado. Se houver conflito, portanto, ele evitar a partir da internalizao entre as normas jurdicas do sistema e esse conflito tem de ser resolvido pelos mtodos de interpretao e revogao adotados no Estado.

No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de tal modo que, para ter vigncia no territrio brasileiro, o tratado ou a conveno dependem de recepo pelo ordenamento jurdico, que, como se ver na seqncia, tem tratamento pela tradio e por normas da Carta Magna. A recepo na ordem jurdica nacional No Brasil o regime costumeiro que determina o processo de promulgao dos tratados j ratificados. que nenhuma das constituies do perodo republicano regulou expressamente o assunto, que continua seguindo a tradio lusitana: "Consoante a praxe atual, a Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores redige o instrumento do decreto, que ser acompanhado do texto e, eventualmente, de traduo oficial. Tal decreto publicado no Dirio Oficial da Unio, aps assinatura do Presidente da Repblica, referendada pelo Ministro das Relaes Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, no submetidos aprovao do Congresso, a promulgao pelo Executivo dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicao" (Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 54-5).
Na Constituio Federal brasileira poucas so as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos artigos 21,1; 49,1; e 84, VIII, que versam sobre o tema e que esto assim dispostos, verbis:

"Art. 21. Compete Unio: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais". "Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional."
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIU celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional." E importante chamar a ateno para o fato de que, pelas estipulaes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constituio, a aprovao do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, apenas uma fase de todo o processo que se encerrar com a promulgao pelo Presidente da Repblica mediante decreto publicado no Dirio Oficial da Unio.

"A interveno do Legislativo, na concluso de tratado, se opera, sobretudo, na funo fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Executivo. E, embora ao autorizar a ratificao esteja, tambm, dando sua aquiescncia matria contida no ato internacional, no h, nessa aprovao, uma atividade legislativa capaz de gerar uma norma interna e, menos ainda, de transformar o tratado em direito interno a ser aplicado pelo Tribunal. Isso s acontece com a promulgao, data em que geralmente entra em vigor. (...). A aprovao do Legislativo , apenas, uma etapa, uma fase do processo de formao do ato internacional. Ela um requisito de validade, sem o qual a ratificao rro produzir o efeito de obrigar o Estado internacionalmente" (Mirt Fraga, O conflito
entre tratado internacional e norma de direito interno, Rio de Janeiro, Forense 1997, p. 57).

A posio hierrquica no sistema jurdico A norma advinda do tratado ou conveno internacional, uma vez internalizada, ocupa posio hierrquica de lei ordinria. E isso sempre foi assim no perodo republicano, com fundamento em todas as constituies e repetindo-se na Carta Magna de 1988. Joo Grandino Rodas, comentando o assunto, explica que as "Constituies Brasileiras Republicanas no estamparam regra especfica sobre a questo. Sabe-se no 9

ter vingado por ocasio da discusso do Anteprojeto da Constituio de 1934 a regra que, moda da Constituio Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia superior s leis federais ordinrias. A Emenda Constitucional 1/69, indiretamente, colocou o tratado e a lei federal no mesmo patamar e 'a fortiori', em situao ancilar prpria Constituio, ao declarar, no art. 119, III, b, competir a declarao de inconstitucionalidade de tratado ou de lei ao Supremo Tribunal Federal. de se ter em mente, a propsito, o entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF, no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legislao interna em p de igualdade com as leis federais" (Direito internacional privado, cit, p. 51-2).
E a Constituio Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competncia do Supremo Tribunal Federal:

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Importante notar que no resta dvida, inclusive pelas decises da Corte Maior, que o tratado tem posio hierrquica de lei ordinria e que ele pode ser revogado por lei posterior que com ele conflite por simples regra de interpretao das normas. Este entendimento pacfico da atual composio do Supremo Tribunal Federal, que vem de longa data: "No julgamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir de forma ampla a matria, tendo concludo, a final, por maioria, que, em face do conflito entre tratado e lei posterior, vigeria esta ltima por representar a ltima vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional pudesse acarretar conseqncias" (RE 80.004-SE, Rei. Min,,Cunha Peixoto, RTJ, 55:809, citado no comentrio supra de Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, cit., p. 52-3). "A constituio qualifica-se como o estatuto fundamental da Repblica. Nessa condio, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil esto subordinados autoridade normativa desse instrumento bsico. Nenhum valor jurdico ter o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica" (ADIn 1.480-3, despacho do Min. Celso de Mello no DJU 2 ago. 1996).
"Inadmissvel a prevalncia de tratados e convenes internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituio Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-

lhe situao superior prpria Carta Poltica" (RE 109.173-SP, Rei. Min. Carlos Madeira, RTJ, 121:210). A jurisprudncia

Antes de mais nada frise-se que o termo "jurisprudncia" utilizado tambm como sinnimo para Cincia do Direito. No nesse sentido que trabalharemos, porquanto da Cincia do Direito.. Define-se jurisprudncia como o conjunto das decises dos tribunais a respeito do mesmo assunto. Alguns especificam "conjunto das decises uniformes dos tribunais" e outros falam apenas em "conjunto de decises", sem referncia uniformidade. 10

Em termos prticos, os advogados ou procuradores, por exemplo, costumam nas suas peties citar casos individuais e isolados, colocando-os como argumentos a seu favor, dizendo que esses casos apesar de isolados so "jurisprudncia". De fato no se pode dizer que um caso isolado no seja precisamente jurisprudncia. Talvez no seja "conjunto de decises", mas pelo menos uma deciso proferida pelo Poder Judicirio. No se pode, contudo, confundir um caso isolado decidido pelo tribunal com o "precedente" vigente no Direito anglo-americano. De qualquer forma, ainda que se tenha um precedente em caso isolado, firmado e solidificado por decises uniformes, bom que se consigne que em nosso sistema os juzes inferiores no esto vinculados s decises dos tribunais superiores. H ampla liberdade por parte dos juzes, que devem decidir de acordo com as circunstncias
do caso e com sua conscincia. Porm, como o sistema permite recurso das decises para os tribunais o chamado duplo grau de jurisdio e at obriga o recurso em alguns casos, como, por exemplo, sentenas proferidas contra o Estado ou sentena que anule o casamento, a deciso de primeira instncia pode ser revista. Assim, h sempre a possibilidade de o caso ser julgado novamente no tribunal superior, o que faz com que, na prtica, as decises dos tribunais superiores acabem tendo imprio mais relevante que as dos juzos inferiores. claro que sempre haver a primeira deciso e o profissional diligente a utilizar como argumento, quando ela estiver em consonncia com o direito e interesse de seu cliente. No se pode esquecer que o juiz, para julgar, necessita de provas e argumentos. E, claro, se j existir outra deciso que trate do mesmo assunto, o fato de o segundo juiz conhec-la pode no influenci-lo; porm ser um elemento de guia para sua pesquisa. A deciso anterior pode sinalizar o caminho no qual o segundo juiz pode adentrar-se. Nessa mesma linha de raciocnio, percebe-se claramente como esse guia de orientao se torna poderoso quando j no se tratar de um caso isolado, mas de dezenas de casos julgados com o mesmo teor; e mais fortemente se julgados todos pelos tribunais em segunda ou terceira instncia. E mais ainda se as decises forem firmadas pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, vale repetir que, no sistema jurdico brasileiro, o juiz no est vinculado s demais decises. Decide de acordo com as circunstncias do caso e sua conscincia, podendo, por isso, faz-lo de maneira diferente de todo o restante da jurisprudncia. Podemos verificar, assim, que a jurisprudncia se constri caso a caso, diuturnamente, de tal forma que parte da doutrina fala em "costume judicirio", uma vez que sua elaborao similar do costume prtica reiterada, caso a caso, constantemente.

Sob o aspecto lgico, o costume e a jurisprudncia se equiparam, porquanto ambos so produzidos por induo: casos particulares que podem chegar a um resultado generalizado, aplicvel a todos os outros da mesma espcie. Contudo, no se pode dizer que a jurisprudncia espcie de costume, pois ela resultado do trabalho de interpretao dos juzes, no julgamento de conflitos instaurados com
base em normas jurdicas, dentre as quais se encontra o prprio costume jurdico. J este resulta da criao espontnea de normas pela prpria coletividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra no so conflitos. A jurisprudncia formada por casos em que se decidiu sobre qual a maneira adequada de cumprir a norma jurdica (a partir do confli to, portanto). O costume a cria. Um dos bons fatores de estabilidade social e a que tem direito todo cidado o da segurana jurdica. No basta que a sociedade tenha uma Constituio. E preciso que esta seja respeitada por todos: governantes e governados. Assim, o Poder Judicirio ganha importncia vital no estabelecimento da segurana jurdica, que um dos pilares do edifcio jurdico do Estado de Direito.

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Os cidados necessitam saber como as leis sero aplicadas para poderem planejar suas vidas; todas as pessoas na sociedade tm o direito de saber com certeza o que podem e-o que no podem fazer. E o Poder Judicirio que, em ltima anlise, diz como as normas jurdicas devem ser aplicadas (quando h.dvida, claro). A sociedade conta, portanto, com as decises fixadas na jurisprudncia para poder respirar a liberdade assegurada pelo Direito e vivenciada na segurana jurdica. E certo que at que os tribunais decidam, uniformemente, a respeito dos casos duvidosos, essa segurana no vem. Nesse sentido, os tribunais brasileiros tm dado sua colaborao ao estabelecerem smulas como resultado da uniformizao da jurisprudncia praticada por suas turmas ou cmaras.

A uniformizao da jurisprudncia, prevista nos arts. 476 a 479 do Cdigo de Processo Civil, tem como funo estabelecer um pensamento uniforme da interpretao do tribunal a respeito de um mesmo assunto. A lei, inclusive, pretende que a uniformizao seja buscada quando houver decises divergentes quanto ao mesmo assunto. A funo , repita-se, estabelecer segurana jurdica. Vale dizer, porm, que, mesmo aps estabelecida a uniformizao pelo tribunal e estando a matria sumulada, indicando a interpretao majoritria dos julgadores superiores, ainda assim, podem os juzes inferiores agir livremente, decidindo at mesmo em sentido contrrio ao que fora uniformizado. certo que h influncia psicolgica e, claro, dogmtica, atuando em duas frentes sobre os juzes inferiores: a) a uniformizao pretendida pelo sistema jurdico brasileiro quer influir psicologicamente nas decises
posteriores, no sentido de obter adeso ao que fora firmado, pois, se assim no fosse, no preveria a possibilidade de uniformizao; isso faz com que nos primeiros momentos, logo aps a fixao da orientao majoritria, as prximas decises, via de regra, no contrariem o que foi fixado;

b) para um juiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a uniformizao, pois em grau de recurso sua deciso ser reformada. Certa smula de um tribunal pode ser alterada, tendo em vista uma srie de fatores. Naturalmente, o primeiro deles uma mudana na norma jurdica que fora interpretada. Mas mesmo que no se altere a norma, ainda assim h possibilidade de mudanas com o passar do tempo, pois as circunstncias de fato que envolvem a norma jurdica podem alterar-se, ou ser descobertos novos argumentos de interpretao. Outro fator que pode determinar mudana a composio do tribunal que fixou a smula. Como os juzes so substitudos por promoo, aposentadoria ou morte, ingressando um novo juiz, o pensamento majoritrio pode alterar-se. Essa possibilidade, contudo, antes de exprimir insegurana, representa o exerccio da liberdade dos homens que compem o Poder Judicirio. A estabilidade no fica abalada, pois mudanas desse tipo, quando ocorrem, s surgem lentamente e aps muito estudo, discusso e reflexo. O problema da estabilidade no reside a, nessas mudanas, mas na alterao abrupta e interminvel das leis que, nesses anos de tecnocracia, so modificadas num piscar
de olhos por decises meramente polticas, sem auxlio de um trabalho cientfico profundo e, infelizmente, muitas vezes revelia da Constituio. De qualquer maneira, preciso consignar que as smulas tm, de fato, grande poder de influncia, no s no pensamento dos julgadores como tambm no dos procuradores de justia (promotores), advogados etc.

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Alm disso, diga-se que o jurisconsulto, quando toma uma direo para agir ou quando d orientao ao cliente de como faz-lo, guia-se, em parte, por aquilo que est fixado na jurisprudncia e, evidentemente, pelo que est sumulado.

Alis, a prpria escola de Direito faz o mesmo, incorporando em seus temas o pensamento jurisprudencial e aceitando-o no pensamento jurdico dogmtico, como guia Para se medir a dimenso da importncia e a riqueza do contedo do Direito sumulado, veja-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem j editadas mais de 620 smulas; o Superior Tribunal de Justia (STJ), mais de 90; o Tribunal Superior do Trabalho (TST), mais de 330 (com o nome de enunciado); o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), mais de 20; o TRF da 5a Regio, mais de 30. Afora as inmeras smulas dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justia Estaduais e Tribunais de Alada Estaduais (nos Estados em que estes existem). Por fim, a constatao de uma tendncia nesse fim de sculo, o sculo da tecnologia de ponta, da informtica e da velocidade quase alucinante das transformaes tecnolgicas. No comeo deste livro falamos da especializao dos profissionais do Direito e dos prprios cursos jurdicos. O Poder Judicirio, de sua parte, vem, tambm, especializando-se, estabelecendo varas e juzos especializados em determinadas reas do Direito: Penal, de Famlia, das Fazendas Pblicas, do Trabalho etc. Sua estrutura, contudo, ainda no consegue estabelecer juzos especializados em cada comarca existente no Pas. Assim, sobretudo no interior, apesar do aumento da complexidade social, gerando necessariamente solues especializadas e o aparecimento dos especialistas, o Poder Judicirio local conta, ainda, com o juiz generalista, que tem de dar conta de tantos assuntos, os mais diversos possveis, tratados por especialistas. Acreditamos que a tendncia ser a da especializao cada vez maior. E de qualquer forma a introduo do uso da informtica no Poder Judicirio poder auxiliar em muito os juzestanto especialistas quanto generalistas , especialmente no acesso
rpido a informaes e pesquisas to importantes para o desempenho de seu mister. Contudo, frise-se, a mquina jamais poder substituir o ser humano, no julgamento das causas.

AS FONTES NO-ESTATAIS
Costume jurdico O costume jurdico norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da realidade que regula, passvel de imposio pela autoridade pblica e em especial pelo Poder Judicirio. uma norma "no-escrita", que surge da prtica longa, diuturna e reiterada da sociedade. Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei escrita; o costume "no-escrito". O costume jurdico tem outra caracterstica importante: aquilo que a doutrina chama de "convico de obrigatoriedade" (opinio necessitatis), ou seja, a prtica reiterada, para ter caracterstica de costume jurdico, deve ser aceita pela comunidade como de cunho obrigatrio. Desse modo costume jurdico distingue-se dos usos e costumes sociais tais como andar na moda, ir a solenidades, freqentar a igreja etc. , que tm natureza moral, religiosa ou social, mas cuja obedincia no posta, como o so as normas jurdicas.

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De fato, h obrigatoriedade de cumprimento do costume jurdico, porm no ficam muito claras as conseqncias caso sua prescrio no seja observada. Isso porque, pelo fato de no ser escrito, ele est firmado mais pelo contedo normativo do que pela eventual aplicao da sano. Em outras palavras, sabe-se que o costume deve ser cumprido; s no se sabe corretamente qual a sano pelo no-cumprimento. Isso no significa dizer que no existe sano, mas sim que esse aspecto secundrio, e, diante das circunstncias que fazem nascer o costume jurdico, a sano acaba ficando vaga. Pode nem haver sano clara, mas h obrigao de cumprimento, que caracterstica decorrente da fora da sano, porquanto o no-cumprimento do costume jurdico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei. realmente o nascimento do costume jurdico uma caracterstica marcante e notvel. Ao contrrio da lei que imposta de cima para baixo, do Estado para a sociedade, expressa de forma geral e abstrata, para poder atingir todas as pessoas e todos os setores da sociedade , o costume jurdico surge no e do prprio seio da coletividade. Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce obrigatrio porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provm da convico interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convico de obrigatoriedade, pode-se tlo como legtimo e atualizado. Sem dvida alguma, essa exatamente uma das grandes vantagens do costume jurdico: nascer e estar prximo daqueles que dele necessitam e por isso conseguir com muita agilidade ir modificando-se e adaptando-se s necessidades sociais, dentro da dinmica de
transformaes que impe mudanas rpidas e contnuas aos indivduos, seus hbitos e comportamentos. Naturalmente, nascido caso a caso, no momento em que esses casos se multiplicam, o costume jurdico tende a ganhar certa abstrao e generalidade, no que acompanhado pela convico de obrigatoriedade. Em sociedades pequenas ou primitivas, a identificao do costume jurdico relativamente simples, visto que possvel descobri-lo por depoimentos geralmente coesos ou sem muita oposio. Mas, em sociedades complexas como a contempornea, surge muita dificuldade para reconhecer o costume, quer seja pelo problema natural de sua identificao, quer pelo aumento do nmero de pessoas que a ele se ope. Alm disso, em sociedades complexas, as opes seletivas de seus membros tendem a estabelecer costumes jurdicos contingenciados e especficos para alguns setores, o que acaba colocando em choque costumes parecidos ou costumes setoriais com textos legais. Ao tentar explicitar o costume nas sociedades contemporneas, o intrprete percebe a ampliao de seu lado negativo: a incerteza gerada pelo fato de no ser escrito. Ento comea a fazer perguntas de difceis respostas: afinal, quando se inicia o costume? Qual seu marco inicial? A que pessoas atinge? Como o costume no editado e publicado, sem dvida as respostas so difceis. Mas no impossveis. No ser vivel mesmo definir o ponto inicial de nascimento do costume, como ocorre com a lei. Da mesma forma ser impossvel dizer o dia em que o costume deixou de existir. Contudo, h momentos em que ele existe, com plena vigncia e eficcia. Nesses momentos, quando se descobre de fato o costume, ele tem fora normativa, pouco importando quando tenha nascido ou quando se extinguir.

necessrio dizer que a autoridade pblica e, em especial, o Poder Judicirio, exerce papel importantssimo na aplicao do costume. Isso porque muitas vezes sua existncia torna-se mais clara aps uma deciso judicial que o reconhece. A deciso do Poder Judicirio, por ser escrita, publicada e ter avaliado o problema ou no de existncia do costume, colabora sobremaneira na caracterizao deste, posteriormente. 14

Note-se, todavia, que a deciso judicial no transforma em norma escrita o costume jurdico. Ele continua sendo o que norma jurdica no-escrita , s que com o reconhecimento de sua existncia pelo Poder Judicirio. Ressalte-se que o Judicirio "reconhece" o costume, mas no o "estabelece", isto , o costume j existia, precedia a deciso. O Judicirio no o cria; apenas o acata expressamente. O que acontece em termos prticos relativamente ao costume dentro da ao judicial que, diferentemente da lei cuja existncia no precisa, de regra, ser provada , o costume deve ser provado por aquele que o alega a seu favor. A parte que, na ao judicial, alegar costume jurdico, assim como direito municipal, estadual ou estrangeiro, ter de provar-lhe o teor e a vigncia, se assim determinar o juiz da causa. E o que preceitua o art. 337 do CPC: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz". Desse modo, aquele que alega o costume tem o nus de prov-lo ao juiz, o que pode ser feito por testemunhas; por meio de cpias de decises precedentes; mediante percias que comprovem negcios estabelecidos com base no costume; por meio de cpias de contratos firmados com sucedneo no costume. Enfim, por todos os meios permitidos em direito. Como exemplo de costume jurdico, podemos citar um, dos mais corriqueiros, que o da fixao da taxa de corretagem devida ao corretor na venda de imveis. O percentual de corretagem regulado em cada praa pelo costume jurdico comercial, variando de cidade para cidade. A doutrina classifica o costume em trs espcies: a) segundo a lei (secundum legem); b) na falta da lei {praeter legem); c) contra a lei (contra legem) este ltimo no aceito por parte da doutrina, como veremos. O costume "segundo a lei" quando esta expressamente determina ou permite sua aplicao. Nosso Cdigo Civil tem uma srie de situaes provando esse tipo de costume. Por exemplo, o art. 1.242: "Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, enjeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza"; o art. 1.218: "No se tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade"; e o art. 1.219: "A retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, por conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes" etc. O costume praeter legem quando intervm na falta ou omisso da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurdico, evitando o aparecimento de lacuna (sobre o conceito de lacuna, ver Cap. 6, infra, item 6.7). Um exemplo ainda atual e bastante significativo de costume jurdico praeter legem o do chamado cheque pr-datado. Com efeito, o cheque est regulamentado no Brasil pela Lei n. 7.357, de 2-9-1985. Essa lei normatiza uma srie de disposies relativas ao cheque, tais como sua emisso, sua transmisso, a garantia (o aval), a apresentao, o pagamento, a quitao etc. Tal lei, inclusive, incorporou num texto escrito algumas prticas comerciais relativas ao cheque, tal como a do cheque cruzado. A questo que nos importa est estabelecida no art. 32 e seu pargrafo nico dessa lei, sobre o qual trataremos mais frente. O cheque pr-datado inveno tpica do mercado brasileiro. Sua origem enquanto prxis est relacionada a circunstncias tipicamente econmicas engendradas pela crescente interveno do governo federal no mercado. Com efeito, a partir do incio da 15

escalada inflacionria, h cerca de 25 anos (em 1973 a inflao estava em dois dgitos ao ano), o governo iniciou o perodo sem fim at hoje de regulao direta do mercado. Foram efetuadas dezenas de tentativas com, inclusive, algumas reformas econmicas e monetrias. Umas das frmulas ortodoxas de controle do processo inflacionrio foi a conteno do crdito (que, alis, atualmente, em tempos de reais, ainda se vive). A crena no controle de crdito a de que com isso se controla a demanda, especialmente a das grandes faixas populacionais de menor poder aquisitivo, mas tambm a da classe mdia, que precisa do crdito para aquisio de bens durveis de valores mais elevados, como, por exemplo, automveis de primeira linha. Com isso, sistematicamente, as oportunidades de compra a prazo foram refreadas. Acontece que as leis do mercado no so as mesmas que os decretos governamentais (quem ainda no se lembra do fracassado Plano Cruzado, que prometia a felicidade por decreto?). E aos poucos o mercado entenda-se aqui, para nosso estudo, o conjunto de comerciantes de produtos, os prestadores de servios e os consumidores foi buscando alternativas que continuassem possibilitando a compra e venda no varejo, apesar da falta dc oferta dc credito. E foi assim que acabou surgindo o cheque pr-datado, que, de fato, ps-datado. Ele representou a sada mercadolgica para o impasse criado pelas intervenes. Ele veio, ficou e at j atingiu sua maioridade, no aspecto da legitimidade, alm da legalidade, como se ver. que, dadas as suas peculiaridades, ele se tornou um excelente instrumento de fechamento dos negcios, especialmente no que tange forma de pagamento. O "cheque pr", como conhecido, nada mais , na verdade, do que um financiamento direto do lojista (ou credor) ao consumidor. S que com vrias vantagens: no h qualquer burocracia, pois no se assinam contratos, ttulos etc; no h acrscimo de impostos, uma vez que no matria regulada pela legislao fiscal ou tributria (ele est caracterizado apenas quanto forma de quitao do preo e no como meio de financiamento); sua operacionalidade excelente, posto que s precisa ser levado ao banco. Nenhum outro tipo de financiamento conhecido (com exceo do carto de crdito, que, tambm, por faltar crdito barato no Pas, praticamente um carto de compra) to prtico e gil. Conforme j dissemos, o cheque est regulamentado pela Lei n. 7.357. Seu art. 32 e pargrafo nico, dispem, in verbis: "Art. 32. O cheque pagvel vista. Considerase no-escrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao". A primeira vista, lendo-se apenas o caput do art. 32, pode-se pensar que um "cheque
pr" ser considerado um ttulo que tenha uma condio no-escrita. Contudo, o pargrafo nico do mesmo artigo no permite essa interpretao, como se ver. Mas, ainda que assim no fosse, e se se tivesse que interpretar a data previamente fixada no cheque como no escrita, tal fato no desnaturaria de forma alguma o ttulo, que continuaria podendo ser cobrado. Alis, o que expressamente diz a jurisprudncia. Por exemplo, a 3 a Turma do Superior Tribunal de Justia, em um recurso especial cujo relator foi o Ministro Gueiros Leite, j decidiu: "a clusula que torne ordem, e no vista considerada no escrita, de modo que pode desnaturar o cheque, mas no o ttulo em si" (Boi. AASP n. 1.661, p. 253).

Mas, como dito, h uma outra forma de interpretar que nos parece ser a mais adequada e que patenteia melhor ainda a possibilidade de emisso do cheque prdatado. que o pargrafo nico do art. 32 prev expressamente que o cheque possa ser emitido com outra data que no vista. Leia-se: "o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao".

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Ora, se a prpria lei prev que o cheque pode ser apresentado antes da data de emisso, significa logicamente que ela sabe que o cheque foi emitido para data posterior. A questo de lgica bsica. Portanto, a interpretao do art. 32 com seu pargrafo nico nos diz no s que o cheque pr-datado pode ser emitido como que, se for apresentado ao banco antes, ele vale, s que neste caso o dia da apresentao passa a ser considerado como se a data da emisso fosse. O que existe uma lacuna na lei, que no previu o cheque pr (ou ps) datado. Logo, trata-se de costume jurdico praeter legem. Absolutamente legal e de acordo com o sistema jurdico nacional. O costume contra legem quando contraria o disposto na lei. Existem dois tipos de costume contra legem: a) o chamado desuetudo, o desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada, por j no corresponder realidade e em seu lugar terem surgido novas regras costumeiras; b) o denominado costume "ab-rogatrio", que cria nova regra, apesar da existncia da lei vigente. Parte da doutrina no aceita a existncia do costume contra legem, uma vez que ele, por princpio, no pode ser acatado: se o sistema jurdico escrito e pretende regular ou pelo menos permitir a ocorrncia de todas as circunstncias, o costume s possvel quando o prprio sistema jurdico escrito o aceita, como ocorre com o costume secundum legem e mesmo no praeter legemj que h aqui ausncia da lei. Contudo, o costume contra legem no poderia ser aceito porque isso implicaria, no limite, a possibilidade de revogao de todo o sistema jurdico por fora do costume jurdico, o que seria incompatvel com a funo legislativa do Estado e constituiria violao do sistema, da forma como foi estabelecido. Seria uma verdadeira "revolta dos fatos contra as leis" (usando aqui as palavras de Gaston Morin). Pesa ainda a favor da tese dos que no admitem o costume contra legem o contedo normativo do art. 2S da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, que dispe: "No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue". O sistema dispe, portanto, expressamente que uma lei s pode ser revogada por outra lei. possvel, contudo, afirmar que o prprio art. 2e da Lei de Introduo foi derrogado pelo
costume, isto , houve revogao da parte que s admite outra lei como forma de revogao, abrindo-se a perspectiva para o costume. Naturalmente, tirando-se os exageros a viso de que o costume poderia revogar o sistema jurdico, se fosse aceito o costume contra legem , a verdade que o costume jurdico contra legem existe e, especialmente em sua forma de desuso, aceito e utilizado como norma jurdica a ser seguida.

O Poder Judicirio, mesmo sem fazer referncia expressa existncia de um costume jurdico contra legem, tem identificado leis que caram em desuso e reconhecido costumes jurdicos que surgiram no lugar dessas leis. Vejamos o seguinte exemplo. Trata-se de deciso unnime da Dcima Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, de 11-11-1986, mantendo sentena j decidida em primeira instncia (AC 110.571-2, Rei. Des. Marcos Vincius). Vejamos alguns trechos do Acrdo proferido pelo Tribunal: "A r. sentena julgou procedente a ao de dissoluo de sociedade e determinou que o pagamento dos haveres dos scios retirantes seja feito parceladamente conforme estipulam os estatutos sociais. Expressamente determina que os haveres no sero apurados na forma do art. 15 do Decreto n. 3.708/19, mas mediante a aferio da realidade fsico-contbil das sociedades. Prescreve ainda seja aplicada a correo monetria, caso necessria, e que ter por marco a data do laudo, que, em execuo, apurar os haveres. explcita em afirmar que a correo monetria no constitui penalidade decorrente da mora, mas tem a finalidade 17

de preservar o valor intrnseco da moeda diante da inflao. Rateou, entre autores e rus, as custas e os honorrios. O art. 15 do Decreto n. 3.708/19 diz que os scios que se retiram da sociedade obtero o reembolso da quantia correspondente ao seu capital na proporo do ltimo balano aprovado. No entanto, como 'o direito, do qual a lei rege o exerccio, fica acima da lei; e esta lhe deve servir e no o direito lei. Porque o direito a essncia, a lei, a forma, e, como tal, transitria* (Pedro Vicente Bobbio Estudos sobre Sociedades Limitadas pg. 12), necessrio que lei seja dada interpretao condizente com a realidade social. Afinal, o mundo jurdico deve existir dentro do mundo real e no fora e acima dele. Os Estatutos no prevem a forma de apurao dos haveres, mas, nem por isso, se deve concluir que deve ser feita nos termos estritos da lei, que, alis, representa uma realidade de h muito desaparecida no mundo dos negcios. O valor das quotas tem que representar o preo justo. Nem sempre o ltimo balano representa o preo justo. Cunha Peixoto ao tratar dessa questo afirma: 'No temos dvida em responder pela afirmativa. O balano, em relao ao scio excludo, no vinculativo s pelo fato de ser aprovado pela maioria; preciso que ele retrate fielmente a posio da sociedade, que acuse sua verdadeira situao econmica' {Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada ~ p. 281 Ia vol.).
Destarte, a fim de que a apurao de haveres seja justa e represente a verdadeira situao da sociedade, deve ser feita na forma determinada pela r. sentena. O perito e eventuais assistentes tero oportunidade de apresentar seus laudos, e a deciso ser do MM. Juiz da execuo".

V-se, portanto, que o Tribunal reconheceu expressamente ser o preceito da lei, que de 1919 (Dec. n. 3.708, art. 15), uma realidade h muito tempo desaparecida do mundo dos negcios e, assim, da vida social. Admitiu dessa forma o Tribunal, implicitamente, a existncia de um costume jurdico comercial que agiu contra legem; e pelo desuso, derrogando o Decreto n. 3.708, tornou-se
fora da vigncia seu art. 15, criando em seu lugar nova regra a ser seguida.

Citemos outro caso, este de costume jurdico contra legem explicitamente, porque no se imps por desuso, mas por ser contra a norma legal em vigor, o art. 401 do Cdigo de Processo Civil (o caso citado pelos Profs. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 521, notas 2 e 3 do art. 337, e p. 548, nota 4 do art. 401). O citado art. 401 dispe que a "prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados". Acontece que em determinada deciso judicial admitiu-se expressamente o costume jurdico contrrio ao referido artigo. Eis a ementa da deciso: "Contrato de alto valor. Admisso de prova meramente testemunhal. Segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos, os negcios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiana, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, alm de introduzir nos meios locais um fator de dissociao, condenar de antemo, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar e relativos compra de gado" (RT, 132:660).

Examinando-se de perto esses dois exemplos de costume jurdico contra legem, o primeiro tpico desuso e o segundo efetivamente contra o texto legal, o que se nota so certas caractersticas do sistema normativo que no se enquadram exatamente no que refere a doutrina a respeito desse tipo de costume jurdico. E que o desuso, de fato, antes o surgimento de novas condies reais de relacionamento social, que, por serem muito diversas daquelas do perodo no qual a lei que caiu em desuso fora aprovada, no mais referncia factual que se enquadre na tipologia legal. No significa que surgiu um costume jurdico que colocou a lei em 18

desuso. Quer apenas dizer que o texto legal de to antigo no mais encontra amparo social ou terreno factual no qual possa incidir. A eficcia do texto legal desapareceu porque a
realidade na qual ela incidia no existe mais. Veja-se o exemplo. A lei est l posta, mas refere-se a certas situaes jurdicas comerciais que no ocorrem mais. O balano especial que poderia refletir o patrimnio da empresa no comeo do sculo hoje no mais capaz de faz-lo. Logo, caber aplicar outra norma, no porque haja choque com a anterior escrita, mas porque esta no tem mais "onde" ser enquadrada e aplicada. No outro exemplo, no existe exatamente a revogao do art. 401 do CPC, que continua vigendo e valendo para os casos submetidos ao Poder Judicirio. O que houve foi que o Poder Judicirio entendeu que naquela situao muito particular a aplicao da norma processual (CPC) feriria o direito material das partes. Houve, ento, aceitao de uma exceo na regra maior, como se houvesse uma lacuna. Quando muito haveria um costume jurdico excepcionador e no revogador da lei, j que ela permanece em vigor.

A doutrina Podemos dizer que doutrina o resultado do estudo que pensadores juristas e filsofos do Direito fazem a respeito do Direito. A doutrina, que j foi at obrigatria (por exemplo, as Ordenaes Afonsinas, na Espanha, no sculo XIV, mandavam que se ouvissem as opinies de jurisconsultos, tais como Bartolo, Acrsio e outros), tem ainda fundamental importncia tanto na elaborao da norma jurdica quanto em sua interpretao e aplicao pelos tribunais. Em nossa poca, quando, como vimos, a especializao se toma fundamental e a velocidade das transformaes est exacerbada, a doutrina assume papel extremamente relevante para o Direito. J no possvel que o legislador, o administrador, ou o juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do universo de situaes existentes, tanto no mundo das normas quanto no da realidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos, estabelecer novos parmetros, descobrir caminhos ainda no pesquisados, apresentar solues justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a auxiliar a construo sempre necessria e constante do Estado de Direito, com o aperfeioamento do sistema jurdico. Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do sistema jurdico em seus mltiplos e complexos aspectos. A questo da doutrina como fonte do direito no pacfica. H aqueles que entendem que ela no pode ser fonte, porque apenas descreve a autntica fonte do direito, que so as normas jurdicas, ou porque forma esquemas e modelos que explicam o ordenamento jurdico por construes tericas; ou, ainda, porque, quando muito, ela inspira o legislador para e na produo das normas jurdicas. Apesar das objees, e especialmente tendo em vista o que j dissemos a respeito da formao do pensamento jurdico dogmtico pela e na escola de Direito, no temos dvida em afirmar que a doutrina fonte do direito. Alis, a fundamentao para a aceitao da doutrina como fonte surge da prpria definio que unanimemente se d para a doutrina: o conjunto das investigaes cientficas e dos ensinamentos dos juristas dos pensadores do Direito. Ora, o pensamento jurdico dogmtico nada mais do que o conjunto de suas doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai aprend-lo e procurar respostas aos problemas encontrados. O estudioso ou pesquisador aqui colocado no sentido mais amplo possvel: estudantes universitrios e profissionais do Direito em geral,, tais como advogados, juzes, promotores pblicos, procuradores etc.

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Na verdade, fruto de sua formao na Cincia Dogmtica do Direito, o pesquisador utiliza-se da linguagem cientifica doutrinria o tempo todo, ainda que disso no se aperceba. Por mais que acredite e se esforce por acreditar que est diante de uma norma jurdica "pura", que tem caracteres e linguagem prprios, independentemente da sua linguagem cientfica, ele, de fato, nunca tem diante de si uma norma jurdica "pura": que sua forma de conhecer a norma jurdica est moldada pelos elementos trazidos da Hermenutica Jurdica, e da sua linguagem instrumento de acesso norma jurdica, que ele s conhece a partir da linguagem e "na" linguagem da qual se utiliza. Por conta disso, podemos dizer que a doutrina tem, ento, o sentido amplo de "qualquer doutrina", quer seja dominante aceita por consenso dos juristas , quer seja alguma particularizada, s vezes criada por conta de um problema especfico. Alm disso, h outro aspecto relevante que tratado separadamente da questo de fonte. o relacionado ao uso da doutrina como argumento para sustentao de opinies jurdicas, ou para tomada de decises visando resoluo dos casos prticos pelos advogados, procuradores de justia, juzes etc.
A jurisprudncia , tambm, usada nesse sentido de argumento e at a prpria norma jurdica vai aparecer a no e como argumento para a tomada de deciso. Na verdade, so argumentos retricos, que no caso do uso da doutrina repousam sua sustentao no poder de autoridade (prestgio) de que ela goza.

E por esse poder de autoridade, inclusive, que alguns juristas tornam-se conhecidos. Quando isso ocorre, a opinio desses doutrinadores torna-se respeitada, de tal forma que passam a ser ouvidos. Os pareceres surgem a, ento, como uma modalidade especfica de doutrina. Os doutrinadores passam a opinar sobre as questes jurdicas, oferecendo sua opinio, que exerce clara influncia no pensamento jurdico. E, ainda que a opinio no seja acatada num caso prtico real por exemplo, numa deciso judicial , no se consegue ignor-la: ela ter de ser no mnimo negada, como invlida, para o deslinde da questo. Por outro lado, a realidade demonstra que a opinio jurdica exerce de fato influncia tambm nas decises judiciais. Basta uma leitura de julgados, escolhidos ao acaso, para l encontrarem-se decises fundamentadas nas opinies dos doutrinadores. Claro que, em contrapartida, a jurisprudncia, utilizada como suporte para a argumentao, aparece com grande poder de autoridade. Anote-se, tambm, que a influncia da doutrina assim como, da mesma forma, a da jurisprudncia se faz sentir na elaborao das normas jurdicas. Suas teorias servem, por vezes, de base para a criao de normas, como, por exemplo, a Teoria do Risco do Negcio, adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Essa teoria a que deu suporte para que a legislao consumerista trouxesse para o sistema jurdico nacional a responsabilidade civil objetiva do fornecedor de produtos e servios. Em outras oportunidades, os legisladores baseiam-se na doutrina para apresentar projetos, que se transformam em leis. E noutras, ainda, so os prprios doutrinadores que elaboram os projetos a serem apresentados por legisladores para aprovao. Como exemplo, cite-se o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, j lembrado, cujo projeto que levou sua aprovao foi elaborado por juristas de escol. BIBLIOGRAFIA

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