Hijos Alimentistas y Patria Potestad

Hijos Alimentistas y Patria Potestad
Derecho Civil - Familia
NDICE
NDICE HIJOS ALIMENTISTAS CONCEPTO ACCIN ALIMENTARIA: PROBANZA EXTINCIN EFECTOS JURDICOS LA PRUEBA GENTICA Y EL GENOMA HUMANO APORTES: SEGN EL CDIGO CIVIL PATRIA POTESTAD INTRODUCCIN ANTECEDENTES: GENERALIDADES: DEFINICIN CARACTERSTICAS NATURALEZA JURDICA FUNDAMENTO OBJETIVO DOCTRINA JURDICA SUJETOS A. PADRES: B. HIJOS: EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA POTESTAD: DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE ESTAN BAJO LA PATRIA POTESTAD: ADMINISTRACIN DE BIENES: USUFRUCTO LEGAL: FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES DECADENCIA Y DE LA PATRIA POTESTAD: TERMINACIN DE LA PATRIA POTESTAD: RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD: BIBLIOGRAFIA 1 2 3 5 7 9 9 11 18 21 23 23 23 25 30 33 34 35 37 38 41 41 42 45 51 56 63 66 69 72 75 81 84
HIJOS ALIMENTISTAS La denominacin de hijo alimentista en opinin de Arias-Schreiber Pezet1, es poco acertada. Refiere que se trata de un trmino equvoco ya que parte del error de denominar 'hijos' a quienes en realidad no lo son, por eso tambin Varsi Rospigliosi y Miranda Canales estiman que se trata ms bien de un acreedor alimenticio. Se puede decir que esta institucin de los hijos alimentistas surge a partir de la necesidad que tenan las personas frente a diversos problemas como eran en la realidad los siguientes: el de la empleada del hogar vejada y embarazada por el patrn o por los hijos de ste, la mujer que accedi al trato sexual bajo la falsa promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el casado con su amante, etc. Frente a esto surge la previsin del legislador la cual hasta el momento no era acogida por nuestro texto legal que es el Cdigo Civil Creada la figura del 'hijo alimentista', surge sobre este particular hasta tres planteamientos: El primero, conservador, sustenta que esta figura jurdica debe permanecer tal como se halla regulado en el Cdigo Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni declarados judicialmente. El segundo, innovador o radical, que propone derogar todo el captulo del epgrafe por considerarlo obsoleto (opinin de la Sub Comisin de Familia), y. El tercero, moderado, sostiene que la figura debe conservarse hasta que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que compartimos con Arias-Schreiber. En efecto, este captulo de los hijos alimentistas deber desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del ADN u otras de validez cientfica y, desde luego, siempre que se abarate su costo. En la legislacin comparada el uso de esta figura es poco frecuente, ya que slo se la ha encontrado con el nombre de action fins-de subsides, instituida
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Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984; edicin 2006 Coleccin Completa Tomo III; Max Arias Schereiber Pezet; Gaceta Jurdica;Pgina 302,
en los artculos 342 y siguientes del Cdigo Civil chileno, a quienes se los llama 'hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente'. Sin embargo, siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigacin de la paternidad extramatrimonial, se contempla una simple accin de alimentos fundada en la posibilidad de la paternidad. Esta situacin busca brindar proteccin al menor, al hijo extramatrimonial que corre el riesgo de caer en el ms absoluto desamparo. En nuestro pas las normas del Cdigo Civil en esta materia se inspiran en los artculos 367, 381, 382 y 386 del Cdigo Civil de 1936. Luego, en el Cdigo Civil actual en el artculo 415 y siguientes, el que ha sufrido una modificacin significativa por Ley N 27048 de 06.01.99 que permite la aplicacin de las pruebas genticas u otra de validez cientfica. A ello se suma otra modificatoria por virtud del artculo 5 de la Ley N 28439 de 28.12.04, que agrega el cese de la obligacin alimentara si se comprueba que no es el padre. CONCEPTO Algunos autores los llaman hijos puramente alimentistas. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados judicialmente, pero que pueden reclamar una pensin alimentaria que disfrutarn hasta los dieciocho aos, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razn por la cual les reconoce una pensin alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan. El notable tratadista Cornejo Chvez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta edad el varn que hubiera mantenido relaciones
sexuales con la madre en la poca de la concepcin2. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo seran en tanto se hallen en estado de necesidad. En este sentido, afirma Fernndez Clrigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aqullos los necesiten, y al slo efecto de la concesin de esa pensin alimenticia que la ley otorga"3. Vale mencionar tambin que la deshonestidad de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la poca de la concepcin, es decir que se produce en los 121 primeros das de los 300 anteriores al nacimiento. Esto significa que si la madre llev una vida arreglada y no tuvo comercio carnal con tercero en ese breve lapso de 121 das, su hijo puede demandar alimentos del presunto padre, aunque antes y despus del mencionado perodo la conducta de la madre hubiera sido notoriamente deshonesta4. Tambin debemos resaltar que si muriese el presunto padre, el hijo alimentista no se quedara desamparado, segn el artculo 486 en el cual precepta que "la obligacin de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado" pues si pasara eso, pero esta norma se atena en virtud de lo que establecen el propio artculo 486 y los artculos 417 in fine y 728, de los cuales se desprende que, muerto el alimentante, su herencia debe seguir soportando o comenzar a soportar la carga de los alimentos, si bien limitadamente5, esto es por un monto
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Derecho Familiar Peruano; Sociedad Conyugal, Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz; Hctor Cornejo Chvez; Gaceta Jurdica Editores; Pgina 509. 3 Citado por Javier Rolando Peralta Anda en su libro Derecho de Familia en el Cdigo Civil Cuarta edicin; IDEMSA Lima Per 2008; Pgina 515. 4 Segn Hctor Cornejo Chvez en su libro Derecho Familiar Peruano, editorial Gaceta Jurdica; Pgina 512. 5 Hctor Cornejo Chvez, en su libro Derecho Familiar Peruano en la pgina 413 agrega como pie de pgina lo siguiente: Sobre este punto, los artculos 388 y 702 del Cdigo derogado parecan implicantes. En efecto, el primero determinaba que los herederos "no tendrn que pagar al hijo (por alimentos) ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido; y el segundo que no es de libre
no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. ACCIN ALIMENTARIA: El artculo 415, modificado por el numeral 2 de la Ley N 27048, dispone que, fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de los dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo. La Ley N 28439 agrega lo siguiente: "Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre". La modificatoria llena un vaco, puesto que el deudor alimentario al probar que no es el padre no tena derecho para exigir el cese de la obligacin alimentaria, como ahora ya se le reconoce. La accin alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En tal sentido, alguien habr de proveer la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurdico familiar y, ese alguien, en opinin del autor mencionado "no puede ser otro que aqul a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, mas s con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor" sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artculo 480 del Cdigo Civil no tienen la
disposicin el tercio o la mitad en la parte que sea meneste r emplear a favor de hijos alimentistas. Mientras del primero parecera deducirse que por concepto de alimentos, el hijo no reconocido no poda recibir en ningn caso una suma mayor a la mitad de lo que reciba como cuota hereditaria un hijo matrimonial o el cnyuge.
obligacin de pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legtima de aquellos herederos forzosos (728 del CC)6. Segn el artculo 415 nos puede sealar Los Caracteres de la accin alimentaria los cuales son los siguientes: a) Consagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre. b) Slo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la lnea paterna. c) Exige acreditar el hecho de la relacin sexual entre el demandado y la madre del actor en poca contempornea a la concepcin. d) La sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial. e) Permite la aplicacin de pruebas genticas u otras de validez cientfica para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance. f) Si estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedar exento de lo dispuesto en el artculo 415 antes mencionado. g) Asimismo, podr accionar ante el juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentara si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. Los titulares de La accin por mandato del artculo
417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una accin personal.
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Hctor Cornejo Chvez; Derecho Familiar Peruano; Editorial Gaceta Jurdica; Pgina 512.
No obstante ello, esta accin puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artculo 480 del Cdigo Civil no tienen la obligacin de pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legtima de aquellos herederos forzosos (728 del CC). PROBANZA A. Prueba de las relaciones sexuales La probanza de las relaciones sexuales no podr obtenerse ms que de una manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditacin consistir en su filmacin o grabacin; pero la carga probatoria se centrar en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significacin y conduzcan al Juez de Familia a la certeza de su comisin. Sin duda no bastar la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado el varn demandado como padre del titular de ese documento pblico. La admisin expresa o tcita de haber sostenido relaciones sexuales, de carcter habitual y notorio de la relacin de pareja, la seduccin de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, entre otros, son algunos de los hechos que requieren ser probadas para demostrar la existencia de las relaciones sexuales, por eso se dice que la obligacin de prestar alimentos para el hijo alimentista no deriva de la certeza de la paternidad, sino de la existencia de presuntas relaciones sexuales en la poca de la concepcin.
Los Cdigos ms recientes han descartado definitivamente el principio de la presuncin de paternidad para dar curso al empleo de las pruebas biolgicas u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, que tienen hoy en da mayor contundencia en la determinacin de la paternidad no matrimonial. Nuestro Cdigo con la modificatoria por Ley N 27048, se establece que el demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo. As, el Cdigo se tiempos cuando admite estas pruebas. B. Pruebas sobre la conducta de la madre La presuncin iuris tantum mencionada poda ser destruida por el alegado padre si acreditaba que durante la poca de la concepcin la madre tuvo: a) Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en su vida pblica como privada muestra conducta que se caracteriza por su entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en forma notoria que no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas costumbres. La ley no slo exige conducta desarreglada, sino que sea notoriamente desarreglada. b) Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir, relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus caractersticas fundamentales, por tanto, no puede -de manera inequvoca- imputarse la paternidad a una sola persona. c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La accin es improcedente si durante la misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante. Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido notoriamente desarreglada, que la misma haya mantenido pluralidad de cpulas con personas distintas y que la imposibilidad del demandado para
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pone a la altura de los
tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Slo en esos casos poda enervarse el derecho alimentario del hijo alimentista. Sin embargo, la Ley N 27048 ha derogado el artculo 416 del Cdigo Civil, el que permita a! demandado invocar la excepio plurium concubentium, por el que se alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya mantenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido trato sexual con la madre; empero, esta derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoquen esos mismos hechos como medios de defensa de su parte, hechos que debern ser apreciados por el juez de acuerdo con el principio de la multiplicidad de las pruebas y la unidad del tema probandi. EXTINCIN El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue por las siguientes causales: a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho aos, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental, en cuyo caso, la pensin alimenticia continuar vigente mientras dure tal incapacidad. b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto ste, su herencia deber seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos estn obligados a pagar los gastos de los funerales. (415, 486 y 728) EFECTOS JURDICOS La condicin del hijo alimentista genera consecuencias jurdicas de trascendencia que es necesario sealar:
a) Derecho a una pensin alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 aos de edad, sin embargo dicha pensin continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inciso primero del artculo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce tambin el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo. c) Limitacin de obligacin alimentaria entre padre e hijo alimentista.Segn el artculo 480, la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artculo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la lnea paterna. d) Pensin alimenticia y gravamen sobre la porcin disponible.- Segn el articulo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.
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LA PRUEBA GENTICA Y EL GENOMA HUMANO Dada su trascendencia, consideramos oportuno ocuparnos de la prueba gentica del ADN y del genoma humano. Cabe destacar que el Per se ha colocado a la vanguardia de la legislacin familiar a raz de la dacin de la Ley N 27048 y de la doctrina nacional aparecida en estos ltimos aos, fundamentalmente por la accin de distinguidos jvenes juristas de la denominada "generacin de 1984". Antes de comentar el articulado de la Ley N 27048, estimamos conveniente hacer algunas aclaraciones de orden cientfico, utilizando un lenguaje sencillo, al alcance de todos. La clula es la unidad estructural y funcional de todo organismo viviente. Consta de una membrana celular, de un citoplasma y del ncleo, en que se encuentran los genes -unidades bsicas de la herencia- que estn presentes en los cromosomas. Las inciales ADN representan la abreviatura de "CIDO
DESOXIRRIBONUCLEICO", constituyente esencial de los cromosomas del ncleo celular. De dicho elemento qumico estn compuestos los genes que conforman el cromosoma. Los cromosomas, a su vez, son cuerpos microscpicos que transportan los genes y se encuentran dispuestos por pares en forma de lneas esprales. En el cuerpo humano existen 23 pares de cromosomas, de los cuales ha sido totalmente estudiado el cromosoma 22, que es el ms sencillo de todos. Los genes contienen mensajes cifrados que condicionan la transmisin y la manifestacin de un carcter hereditario determinado. Toda la informacin gentica se encuentra en una cadena de N-bases conocidas como AG (adenina y guanina = purinas) y CT (citonina y fimina = pirimidinas). Las combinaciones se producen de la siguiente manera: A con T, y T con A; G con C, y C con G. Cada letra representa una molcula y cada cromosoma est formado por una nica macromolcula de ADN.
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Toda clula del cuerpo humano (excepto los glbulos rojos) contiene una copia del mismo ADN. La totalidad del ADN presente en las clulas de una especie representa su "genoma" (conjunto de los genes de una especie). Las enfermedades surgen cuando se impone el gen dominado o recesivo frente al gen dominante o sometedor, impidiendo la accin de bloqueo de este ltimo, multiplicando el tiempo natural de vida de las clulas; todo lo cual desemboca en una patologa que puede conducir a la muerte. Tericamente, se considera posible que con el tiempo se descifre la mayora o totalidad de los cromosomas, abriendo as un panorama de incalculables avances en el mundo de la biogentica que revolucionarn la medicina. Se ha llegado a establecer la existencia de alrededor de 7,000 enfermedades genticas. Algunas de ellas, como el Alzheimer, la enfermedad de Parkinson y el sndrome de Down podran llegar a ser superadas gracias al descubrimiento del mensaje del cromosoma 2 y el 21, respectivamente, que han sido totalmente descifrados por los cientficos. Asimismo, est en proceso el aislamiento de ciertos tipos de cncer, penosa enfermedad que podra ser superada en el futuro. Es probable que llegue el da en que cada ser humano sea secuenciado al nacer, y los padres reciban un CD-ROM con la secuencia gentica de sus hijos. Sin embargo, existe el riesgo de sucumbir a un ingenuo determinismo biolgico, adjudicando a los genes cualidades tales como la personalidad o la inteligencia. En el proceso del dinamismo gentico debe considerarse no solo a los genes en s mismos, sino tambin su interrelacin con el medio ambiente, el cual es tan importante como el ADN de una persona y puede llegar a modificar su carga gentica. Sobre este particular, los estilos de vida son esenciales y modifican la carga gentica, sea a favor o en contra. Codificar el libro de la vida plantea temibles dilemas morales. El conocimiento de nuestro cdigo gentico confiere el poder de "reingeniar" la especie humana. Si bien los pioneros de la disciplina biogentica pusieron el mayor nfasis en el desarrollo cientfico, con el correr del tiempo fueron madurando y cambiando sus concepciones a la luz de la tica. Muchos de ellos llegaron a la
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conviccin de que esta maravillosa armona que se aprecia en el mundo de la gentica, es la prueba ms convincente de la existencia de un ser superior (Dios), que est por encima de todo y de todos. A estos cientficos se les llama "bioticos" y su precursor ha sido el onclogo Potter, quien a los 96 aos contina sus trabajos de investigacin. En suma, frente al avance biotecnolgico ha surgido una nueva dimensin de los derechos. Se ha trabajado y difundido el principio de que el genoma humano -que constituye el cdigo gentico particular distinto e individualizado que cada ser humano lega a sus descendientes-merece la ms amplia proteccin y debe ser considerado como patrimonio de la humanidad. Se combate y debe combatirse, por tanto, su mercantilizacin, que se lleva a cabo indebidamente mediante patentes utilizadas por algunas grandes empresas transnacionales. Adems de los profundos cuestionamientos ticos, estn las consideraciones prcticas. Los bioticos han advertido que el conocimiento gentico puede ser fuente de discriminacin entre las personas. Las ofertas de trabajo y los despidos podran estar condicionados al perfil gentico de una persona, lo cual hara indispensable que se dicten normas laborales que protejan al trabajador. Asimismo, serian necesarias leyes que prohban la discriminacin en los seguros de salud, basndose en pruebas genticas. Por lo dems, tal como la experiencia ya lo ha demostrado, dichas pruebas no estn exentas de posibles errores de diagnstico que pueden inducir al paciente a tomar medidas de precaucin radicales (intervenciones quirrgicas, extirpacin de rganos), que podran ocasionar demandas legales contra los laboratorios o mdicos responsables. No pocos debates ha generado la posibilidad de que los genes puedan ser patentados. La secuencia de informacin del ADN no puede ser patentada, pero los genes individuales y sus fragmentos s pueden serlo. Las batallas legales en torno a las patentes ya han empezado. Todo esto ha trado como consecuencia una reaccin a nivel internacional, producindose el
pronunciamiento de diferentes organismos internacionales.

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As, la Unesco cre en 1993 el Comit Internacional de Biotica y se puso a la vanguardia en el debate sobre la correcta aplicacin de las ciencias mdicas a fin de canalizar debidamente los alcances del proyecto genoma humano. Este proyecto, cuya finalidad es encontrar la informacin contenida por los genes, ha costado hasta el momento cerca de 250 millones de dlares y sus avances han sido sensacionales, al punto que, habindose calculado la terminacin del mapa del genoma humano para el ao 2005, este plazo ha quedado reducido a fines del presente ao. Como el problema bsico se encuentra en la defensa de los derechos humanos sin limitar las investigaciones cientficas, por primera vez se ha consagrado un texto en el marco mundial de las implicancias que tiene la gentica sobre el ser humano. Se produjo as una declaracin por la que se cre el Cdigo de Biotica Universal, que por el momento solo tiene carcter declarativo y no es vinculatorio. Su punto de partida es el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnolgicas sobre el genoma. Prohbe la discriminacin gentica y rechaza el determinismo gentico que tiende a fijar efectos o consecuencias al tomar como base las caractersticas biogenticas de las personas. Coincidiendo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, establece la obligacin de obtener consentimiento previo a cualquier tratamiento; el derecho a conocer los resultados y consecuencias de un examen; la confidencialidad de los datos genticos; el disfrute de los beneficios resultantes y, en su caso, el derecho a una reparacin de los daos y perjuicios genticos sufridos por la persona. El ms importante aporte de esta declaracin consiste en rechazar la idea de un "todo gentico" que pretenda sujetar el comportamiento humano -tanto individual como social- al solo determinismo biolgico. La Declaracin seala que el genoma no puede originar beneficios pecuniarios ni ser patrimonio privado; debe ser, por el contrario, patrimonio de la humanidad, ya que estn de por medio los Derechos a la libertad individual, la intimidad y la solidaridad social. Otro documento internacional de enorme importancia ha sido el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina propiciado por el Consejo de Europa y
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aprobado el 4 de abril de 1997. Este convenio -tambin conocido como Convenio de Asturias por haberse reunido en esa regin de Espaa- es imperativo para los pases europeos que lo suscribieron. Su objetivo inmediato consiste en la proteccin del ser humano y la humanidad frente a las posibles acciones tecnolgicas sobre el genoma. Su filosofa es hacer prevalecer los derechos individuales por encima de los intereses cientficos. Protege, por lo tanto, la dignidad, identidad e integridad del ser humano frente a los incesantes avances de los cientficos, a veces faltos de tica. El Convenio de Asturias permite las pruebas genticas cuya finalidad sea predecir enfermedades, as como las intervenciones eugensicas o
modificatorias del genoma, a condicin de que se efecte con fines preventivos, de diagnstico o teraputico, y de que no se introduzcan modificaciones en el genoma para ser utilizadas con propsitos mercantiles. Concluye sosteniendo que toda investigacin debe estar sujeta a las siguientes condiciones: a) No acepta la existencia de mtodos alternativos, o sea de riesgos desproporcionados a los beneficios por obtenerse. b) Impone la obligacin de informar los derechos y garantas legales. c) Exige que el consentimiento sea expreso. d) Obliga a que dicho consentimiento expreso conste por escrito. En lo que se refiere a la investigacin de embriones, ella debe servir para su proteccin, prohibiendo su creacin con fines exclusivos de investigacin. Dispone que la extraccin de rganos debe proteger a los cedentes vivos, de modo que las extracciones sean posibles en la medida que beneficien al receptor, siempre que no existan cedentes fallecidos o mtodos alternativos. Concluye el Convenio de Asturias sealando que el cuerpo humano y sus partes no pueden ser fuente de beneficio econmico alguno y combate, por lo tanto, las patentes. Desconocemos si el Per ha incorporado a su legislacin estos convenios o cdigos internacionales. Creemos que ha llegado el momento de garantizar a
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nivel mundial la teora natural de la evolucin, evitando la prctica de la generacin tcnica del ser humano. No se trata de atar ni impedir el avance cientfico, sino de enrumbarlo en defensa y beneficio de la humanidad. Como bien dice Fernndez Sessarego, "hay que evitar que el hombre sea sometido a los designios de la ciencia, como a menudo se intenta, as como, de otro lado, se pretende someterlo a la regla de la economa en un inacabado y tantico designio propenso a doblegar su dignidad, ignorando que el ser humano, como lo defini Kant, es un fin en s mismo y no un medio o instrumento puesto al servicio de aquello de lo que, precisamente, ha de servirse7. Examinando la Ley N 27048 encontramos que su artculo 1 seala que "en los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba biolgica, gentica u otra cualquiera de validez cientfica, con igual o mayor grado de certeza". El artculo 2 de la Ley N 27048, modifica los artculos 363, 371, 413 y 415 del Cdigo Civil y lo hace de la siguiente manera: 1. Al artculo 363 referido a la impugnacin de la paternidad matrimonial se le agrega el inciso 5, en el sentido de que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, que no existe vnculo parental. Cabe agregar que cuando menciona otras pruebas de validez cientfica se refiere a las pruebas de grupo sanguneo o hematolgica, del sistema de histocompatibilidad (HLA, Human Leukocyte Antigen o leucocito antgeno humano), de protenas sricas, de los polimorfismos
cromosmicos, de dactiloscopia y pelmatoscopa, odontograma, examen radiolgico de la columna, y otros que puedan existir en el futuro. 2. Al artculo 402 se le agrega el inciso 6, en virtud del cual la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba
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Citado por Max Arias Schreiber Pezet; en la Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984 Tomo III;Editorial Gaceta Jurdica;
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del ADN u otras pruebas genticas o cientficas, siempre con igual o mayor grado de certeza. Especial comentario merece la parte intermedia de este inciso modificatorio cuando seala que ante la negativa del demandado de someterse a algunas de las pruebas, luego de haber sido notificado bajo apercibimiento hasta por dos veces, el juez, despus de evaluar dicha negativa, las pruebas presentadas y su conducta procesal, resolver declarando la paternidad o al hijo como alimentista; es decir, declara la filiacin o le otorga una pensin alimenticia al llamado "alimentista", que en realidad no viene a ser sino un acreedor alimenticio o, si es incapaz por razones fsicas o mentales, hasta que pueda proveer su subsistencia. Finalmente, el mismo inciso establece que el juez desestimar las presunciones de los incisos anteriores cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. 3. A su vez, el artculo 413 es modificado, establecindose en su primera parte que en los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial, es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Se elimina la palabra "negativa" con la finalidad que se puedan admitir otras pruebas, abriendo el abanico de aquellas mencionadas anteriormente. Al artculo 415 se le agrega un prrafo final, segn el cual el demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza y si diera resultado negativo quedar exento de lo dispuesto en el mismo artculo. Cabe indicar que con esta modificacin se ha eliminado la figura del hijo alimentista, considerando las razones expuestas anteriormente. El artculo 3 de la Ley N 27048 establece que en los casos del artculo 373 (cuando el hijo pide que se declare su filiacin) o en el caso del artculo 402 (declaracin judicial de paternidad extramatrimonial) cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la prueba a la parte
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interesada. Cabe comentar que este costo es elevado, pues se hace en el extranjero y en el Per solo hay dos laboratorios que la efectan a un costo de novecientos cincuenta a mil dlares. El artculo 4 de la Ley N 27048 dispone que "el Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto, el demandante deber acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179 al 187 del Cdigo Procesal Civil". El artculo 5 de la misma ley recoge la teora de la responsabilidad, por la cual aquel que por dolo cause un dao a otro est obligado a indemnizarlo. En la hiptesis de este artculo no se contempla la responsabilidad por culpa ni el dao a la persona. El artculo 6 de la Ley N 27048 deroga los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil. La razn de esta derogatoria se debe a que existiendo certeza con las pruebas biolgicas genticas u otras de validez cientfica, ya no interesa la conducta personal de la madre ni la presuncin de paternidad de aquel que ha declarado haber mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca contempornea a la concepcin. Como conclusin a los comentarios que hemos hecho de la Ley N 27048, resulta evidente que nuestro Cdigo Civil se ha colocado a la altura de los ms modernos cdigos del mundo en materia de filiacin. APORTES: La inseminacin artificial -en su variedad inicial (inseminacin de la mujer casada con esperma de su marido, gestacin y alumbramiento normales) y sobre todo en la nueva modalidad del "vientre alquilado"-puede darse dentro de numerosas variables, algunas de las cuales son las siguientes: a) Inseminacin de la mujer con esperma del marido (por ejemplo, en los casos de impotencia o de conformacin anmala de los rganos
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femeninos que impiden la llegada de los espermatozoides al vulo); lo cual puede ocurrir con la voluntad de ambos y acaso sin ella. b) Inseminacin artificial de la mujer casada con semen de tercero (acaso por esterilidad del marido), en la doble variedad de efectuarse con consentimiento del marido o sin l. c) Fecundacin artificial del vulo de otra mujer con semen del marido y gestacin en el vientre de la esposa, por esterilidad de sta. d) Caso de fecundacin artificial del vulo de una mujer distinta de la esposa con semen del varn distinto del marido y gestacinalumbramiento por la esposa (por ejemplo, a raz de ser estriles tanto el marido como la mujer). e) Fecundacin con esperma del marido de un vulo de su mujer y gestacin en vientre alquilado que alumbra al hijo (acaso por la dificultad, la imposibilidad o el peligro de la gestacin en el seno de la esposa). f) Fecundacin del vulo de la esposa con semen de tercero (quiz por esterilidad del marido) y gestacin en vientre alquilado (tal vez por la dificultad o peligro del proceso de gestacin y alumbramiento por la esposa). Sin que esta enumeracin pretenda ser exhaustiva, es obvio que todos esos casos pueden originar problemas ticos y jurdico-legales de gran complejidad. En el fondo de todos ellos, lo que se est planteando es el significado que se d al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relacin conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posicin del hombre frente a la gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y a la legitimidad o legitimidad moral de la manipulacin gentica. Ms especficamente, se trata de saber qu fines se persigue o qu necesidades se intenta satisfacer con el recurso a tales tcnicas de la ciencia contempornea; y si aquellas finalidades o necesidades no pueden ser atendidas de otro modo, como por ejemplo a travs de la adopcin; si el Derecho debiera permitir el empleo de dichas tcnicas slo en casos
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especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o si tambin debiera permitirlo en parejas no casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja. Se trata, adems, de resolver cuestiones derivadas o accesorias, pero importantes, como si la donacin de esperma debe ser gratuita u objeto de comercio; o si la prestacin de vientre ha de ser materia de un contrato oneroso o no. Se trata, tambin, de precisar las consecuencias que derivaran de la negativa de la duea del vientre a entregar al hijo una vez nacido; o de la posibilidad de la mujer alquilante de rechazar el hijo nacido con defectos o de aceptar slo uno si hubieran nacido varios u otros anlogos. Se trata de resolver -y sta no es la ltima pregunta- cmo se enfrentara el riesgo de "hijos incestuosos", si con el semen de un individuo se llegara a fecundar, sabindolo o no, el vulo de una descendiente suya; as como de resolver los problemas generados por una eventual fecundacin post-mortem. Aparte de los problemas relativos a la observancia o violacin de los deberes de fidelidad entre los cnyuges, otros se refieren al derecho o no derecho del hijo a saber quin o quines son sus verdaderos padres, lo que slo podr resolverse si previamente la misma ciencia gentica puede esclarecer quin de las dos mujeres implicadas en varios casos (los de vientre alquilado o utero mercenario) es la verdadera madre: la donadora del vulo, en virtud de la programacin gentica segn la cual todos los caracteres del ser humano estn ya presentes en el vulo fecundado; o la portadora del embrin y el feto, en virtud de que el vientre no es un simple receptculo circunstancial del nuevo ser, sino que ste vive en y del organismo de la gestante. A la luz de las respuestas de la ciencia biolgico-gentica, el Derecho podr dictar las normas de solucin, coincidentes o no con los puntos de vista de aquella ciencia. La complejidad del problema se pone en evidencia a poco que se concidere que, aparte del caso mencionado en: a) (que puede estimarse normal, en cuanto a que el hijo lo es del marido y de su mujer, sin la menor duda), en
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todos los dems la situacin es menos simple; en el supuesto b) hay dos partes, uno biolgico y otro legal; en la hiptesis c) existen dos madres; en el supuesto d) y f), dos padres y dos madres. La situacin, adems, vara segn se trate de personas unidas por el vnculo del matrimonio o de concubinas o de solteras (viudas o divorciadas), pues en varios supuestos funcionara o podr funcionar la presuncin pater is esy quem nuptiae dernonstrant, que complica an ms el problema, y en otros, no. A nivel del nuevo Cdigo Civil, las Comisiones de Reforma y Revisora hicieron suyo el punto de vista del ponente, en el sentido de estimar que de momento no es necesario legislar al respecto, no slo porque todava no est esclarecido en la teora jurdica, sino porque el problema no se plantea an en la realidad nacional, como se ha planteado ya en pases como Suecia, Inglaterra, Francia o Australia. SEGN EL CDIGO CIVIL Artculo 415.- Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que haa tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo. Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre'' Hemos sealado en la parte general que la denominacin "hijos alimentistas" es equvoca, puesto que no nos encontramos realmente con una filiacin legalmente establecida. En nuestra opinin, si bien conviene mantener la institucin pues es necesaria y de innegable importancia social, paulatinamente
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tender a quedar en desuso, por los continuos avances cientficos que permitirn a la mayora de la poblacin acceder a las pruebas de paternidad. Mientras esto no sea as, empero, creemos adecuado mantenerla, aunque teniendo presente que su denominacin no debe llevar a equvocos acerca de la verdadera naturaleza de la figura, puesto que se trata de una mera obligacin de prestar alimentos, sin ninguna consecuencia de filiacin. Articulo 416.- Prueba sobre la conducta de la madre - Articulo derogado por el Articulo 6 de la Ley N 27048, publicada el 06-0.- 99. Artculo 417.- La accin que corresponde al hijo en el caso del artculo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. La ley ha querido precisar que el derecho del llamado "hijo alimentista" es personal, de manera que nadie podr ejercerlo en su nombre, salvo su representante legal (la madre o el tutor, dependiendo de las circunstancias) puesto que obviamente se trata de un menor de edad. El demandado ser siempre el presunto "padre", y si hubiera muerto lo sern sus herederos. Respecto a estos, habr que tener presente que los alimentos nunca excedern lo que hubiera correspondido al alimentista si hubiera sido declarado hijo del causante. Ser preciso tambin tener en cuenta la norma del artculo 728, que establece que la pensin alimenticia gravar la porcin disponible de la herencia del causante.
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PATRIA POTESTAD INTRODUCCIN La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con la determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales. Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistindolos, protegindolos y representndolos. La relacin paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dndose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligacin que tienen los padres en la formacin de sus hijos. Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la patria potestad. As, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligacin propia, innata y connatural en el ser humano. ANTECEDENTES: La patria potestad, tal como se la conoce hoy, es el resultado de un largo proceso de evolucin que ha transformado la institucin al punto de que en la doctrina y en la legislacin comparada, se utilizan diferentes denominaciones para designarla, tales como: patria potestad, autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos paterno filiales, etc., que sealan la perentoria necesidad de cambiarla por otra ms acorde con su naturaleza. Cualquiera sea el nombre que se adopte, lo evidente es que como consecuencia de la filiacin, los padres tienen la obligacin de alimentar, proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el ordenamiento jurdico les asigna un haz de deberes y derechos que son los
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que se agrupan bajo la denominacin de "patria potestad", aunque ste es un rezago que viene todava del Derecho romano. Precisamente, su origen se halla en el Derecho antiguo, particularmente en Roma donde la patria potestad es conocida como un officium en inters del filius. En esta poca el pater familias lleg a detentar derechos absolutos sobre sus hijos, de ese modo tena aqul un poder de vida y muerte sobre aqullos, por lo tanto, poda condenarlos en justicia privada, disponer de sus bienes y tambin sucederlos. Esta potestad paterna, que tuvo manifestaciones contrarias a todo sentimiento de paternidad, subsisti hasta la muerte, cualquiera que fuese la edad de los hijos. Durante el Derecho medieval, la patria potestad en la antigua legislacin espaola modelada sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permita no slo el alquiler de los hijos sino tambin su venta en casos de extrema pobreza. La Iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuacin de este sistema, pues entendi la patria potestad, ms bien, desde el ngulo de los intereses del hijo. En el Derecho germnico predomin tambin la idea de la proteccin del incapaz, siendo los poderes paternos de carcter temporal, pero definitivamente fue en el cristianismo donde se insufl en las leyes de aquel tiempo, un nuevo espritu, determinando que el castigo de los hijos deba hacerse con mesura y con piedad. Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del padre, caracterizndose por una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida ntima de la familia, pero fue con la Revolucin Francesa que se la aboli tal como se la concibiera en el Derecho romano. El Cdigo de Napolen, no obstante haber considerado que la patria potestad constitua una institucin de proteccin en favor del hijo, consagr los poderes del padre atribuyndole el ejercicio de mltiples derechos; sin embargo, todo va cambiando y hoy est triunfante la idea de que la patria potestad implica no slo derechos sino tambin deberes y, an ms, lo que interesa primordialmente es la proteccin de todos los menores de edad. Tambin, la sociedad y el Estado socialistas previeron una serie de
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disposiciones importantsimas sobre los deberes y derechos de los padres, que ahora se toman en cuenta. En el Derecho actual es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: El principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos, impone a aqullos la preocupacin fundamental en el inters superior del nio. Sobre la patria potestad, en la legislacin comparada se advierten algunas orientaciones como las siguientes: a) Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como un derecho exclusivo del padre. b) Legislaciones que consideran la patria potestad como una funcin tutelar y pblica, controlada por diferentes rganos del Estado. c) Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos de los padres. El Cdigo Civil peruano de 1852, sigue la primera orientacin; mientras que el Cdigo Civil de 1936 y 1984, adoptan sta ltima, aun cuando debe entenderse que el Cdigo actual regula la institucin superando los alcances de su antecesor. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el Libro III, Seccin Tercera, Ttulo III, Captulo nico y, de manera particular, en los artculos 418 al 471 del Cdigo Civil vigente, el que ha sufrido algunas modificaciones con las Leyes Nos.27337 y 29194. GENERALIDADES: El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, ms o menos prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurdica de la patria potestad.
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En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenmeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal funcin, si bien modernamente, algunas tendencias -ms poltico-sociales que jurdicas- propugnan la idea de que dicha funcin compete al Estado. Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeo de la funcin en referencia toman el nombre de "patria potestad". Sobre cul sea la naturaleza jurdica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias: a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituy un derecho, a veces absoluto, de los padres. As, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos como de sus esclavos: peda venderlos, entregarlos para que reparasen el dao que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte. Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas atenuaciones. En cuanto a la venta, todava exista en tiempo de Gayo, pero comnmente era ficticia y tena por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la poca de Paulo, slo se haca por causa de extremada pobreza; y un rescripto de Diocleciano y Maximiano neg a los padres el derecho de vender, donar o dar en prenda a los hijos, si bien Constantino permiti venderlos, aunque slo al nacer y por causa de extremada miseria, derecho que se conserv en la legislacin justinianea. En cuanto a la entrega en reparacin de dao, que en la poca de Gayo estuvo restringida a los hijos (con exclusin de las hijas) y que se conserv en tiempo de Paulo, las Instituciones declararon que este derecho haba cado en desuso y que no tendra ya lugar.
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Respecto de la condena a muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes moderaron este poder "patria potestae in pietate de bet, non in atrocitate consistere". Trajano y Adriano indujeron sanciones a los padres que haban tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos. Ulpiano estableci que el padre no poda matar a su hijo sin forma de juicio, y que deba acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiter despus Alejandro Severo. En la poca de Constantino, en fin, se condenaba al padre que mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan extensos como los que el amo tena sobre el esclavo. En el antiguo Derecho romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo, todo cuanto ste tuviese perteneca a aqul; pero, en forma semejante a lo que ocurri con los derechos sobre la persona, esa situacin se fue suavizando en la poca imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre que el hijo administraba y de los que aun poda disponer, pero que continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisin del peculio castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administracin y los derechos de propiedad sobre los bienes que adquira como soldado); y ya en la monarqua posdiocleciana, con la figura del peculio cuasicastrense (por la que el hijo haca suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario). A partir de Constantino, tras la bona materna (era el conjunto de bienes que reciba el hijo de su madre, abuela o cnyuge.), en cuya virtud se permita que el hijo adquiriese la herencia de su madre, se lleg al peculio adventicio, que comprenda todas adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y en las que corresponda al hijo la propiedad, y al padre el usufructo y la administracin; y an pudiera sealarse el peculio adventicio irregular, que era el constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusin de toda prerrogativa del padre sobre esos bienes.
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Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relacin a su padre fue reproducida, ms o menos exactamente, en la legislacin medioeval de Espaa. b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado acentundose, hasta el punto de invertir la significacin misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, segn se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurdicas, un derecho del hijo frente al padre. Ya Hobbes8 haca notar que si el nio se halla sometido a su padre como el sbdito a su soberano, de ello mismo resultaba que el padre no poda cometer injusticia respecto de su hijo; y ms ntidamente an, John Locke 9 afirmaba que el hijo no pertenece a su padre como un esclavo a su dueo; que lo que le sujeta es su debilidad e ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es un deber ms bien que un poder, de modo que ste cesa cuando aqul se cumple, y que entonces cambia la relacin: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hijo quien debe a su padre reconocimiento y proteccin. En trminos semejantes se pronuncia la doctrina jurdica contempornea; y as, por ejemplo, Somarriva10 cree que la patria potestad no es una facultad de los padres, sino una obligacin en beneficio de los hijos; Josserand 11 afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra -junto a los de estar fuera del comercio, ser relativa y de orden pblico-el de que se
Citado por Hctor Chvez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 519. 9 Citado por Hctor Chvez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 519. 10 Citado por Hctor Chvez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 519. 11 Citado por Hctor Chvez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 519.
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establece en favor del hijo; idea sta que tambin comparte Nicola Stolfi 12, cuando dice que "de ahora en adelante, no hay en el Derecho una patria potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al mantenimiento del orden en la familia y a la proteccin de la persona y patrimonio de los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar de la educacin de los mismos". c) Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe una eclctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un derecho de los padres sobre los hijos, ni slo como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones recprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de stos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientacin a su personalidad. Esta tendencia es, en nuestro concepto, la que mejor se ajusta, no slo a las conveniencias pedaggicas y jurdicas, sino tambin a la dignidad de la persona humana, que si, de un lado, impide que se rebaje a los hijos a la condicin de cosas, de otro se opone a que se convierta a los padres en instrumento de sus hijos. Por lo dems, sta es la posicin asumida por la mayora de las legislaciones contemporneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis precedente, quienes, en realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los hijos, sino recalcar, con el nimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria potestad, la fundamental finalidad que sta persigue y que no es otra que el amparo y la defensa de quienes por razn de su edad no estn en condiciones de valerse por s mismos.
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Citado por Hctor Chvez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 519.
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DEFINICIN Cierto sector de la doctrina niega los trminos patria potestad afirmando que alude al poder del padre, puesto que existe tambin una matria potestad en referencia al poder de la madre. No obstante, hasta nuestros das se mantienen los primeros, debindoseles entender como el poder del padre y de la madre, que representa una institucin familiar natural y jurdica cuya titularidad corresponde a aqullos. En consecuencia, la autoridad de los padres, la patria potestad, tiene una sola valoracin jurdica que comprende conjunta o indistintamente a los dos trminos del binomio procreativo. Tales trminos patria potestad adquieren consagracin legislativa con el Cdigo francs de 1804 y el Cdigo Civil italiano de 1942, as como en otras codificaciones civiles, entre las que se cuenta el Cdigo Civil de 1984 (Libro III, Seccin Tercera, Ttulo III). La patria potestad es un derecho natural que reposa en un aspecto totalmente biolgico, porque son necesarias la paternidad y maternidad biolgicas para que aflore instantnea y espontneamente, significando as uno de los atributos objetivos y subjetivos de la paternidad y maternidad que son anteriores al aspecto jurdico. Su configuracin natural se proyecta hacia el Derecho bajo ciertas pautas, y su repercusin jurdica est supeditada a las resultas del presupuesto natural biolgico. Las relaciones sexuales entre el hombre y la mujer conllevan, bien consciente o inconscientemente, un inters procreativo con la subsiguiente responsabilidad. En la esfera de las relaciones internas, hoy se contempla generalmente a la patria potestad como un deber o funcin de los padres13. Los derechos y deberes que derivan de la patria potestad estuvieron presentes antes que lo estuviera el Derecho. Cuando el ser humano no tena idea alguna del Derecho como ciencia ni lo practicaba en su realidad social, ya tena
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Segn Pedro Bautista Toma y Jorge Herrero Pons en su libro Manual de derecho de familia; ediciones jurdicas Lima-Per; Pgina 284.
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conocimiento exacto y voluntad de su facultad y de sus obligaciones de criar, proteger y educar a su hijo para su normal desarrollo biopsicosocial. Con el surgimiento del Derecho se afirma la patria potestad como hecho natural, ya que aqul no podra nunca desconocerla por cuanto nada tiene ms fuerza que la autoridad paterna y materna y el deber de respeto y obediencia que deben tener los hijos hacia sus padres. Claro est que el Derecho normar comportamientos errados y hasta inhumanos de los hombres, corrigiendo o parametrando los excesos en el ejercicio de la patria potestad, los actos de inmoralidad, abandono, es decir, cuando los progenitores hacen a un lado su responsabilidad derivada de la procreacin y exponen a sus hijos a la malformacin moral, a la inadaptacin social, o abandonan a sus descendientes a su suerte. ROYO MARTINEZ14 define a la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de proteger y educar a la prole. CORNEJO CHAVEZ, por su parte, dice que la patria potestad es el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores15. Tal definicin guarda coincidencia con lo sealado por el artculo 418 del Cdigo Civil: por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. La patria potestad es pues la institucin ms completa y de mayor profundidad referida a la proteccin del menor. Cumple as las siguientes funciones: familiar, filial, social, tuitiva y jurdica16.
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Citado por Alberto Hinostroza Minguez en su libro Derecho de Familia; editorial San Marcos; Pgina 204. 15 Segn Hctor Cornejo Chvez en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica, Pgina 520. 16 Segn Alberto Hinostroza Minguez, citando a Lopez del Carril, en el libro derecho de familia; pgina 205
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El tratadista francs Josserand expresa que "La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutencin y educacin de dichos hijos"17. Dez-Pcazo citando a Messineo expresa, que la patria potestad es "el conjunto de poderes en los cuales se acta orgnicamente la funcin social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de edad en consideracin a su falta de madurez psquica y de su consiguiente falta de capacidad de obrar"18. Segn Max Arias Schreiber Pezet, la patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derecho y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad19. En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institucin importante del Derecho de Familia que est constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus menores hijos. En suma, este instituto beneficia y cautela prioritativamente los derechos de los hijos desde la concepcin, la niez y la adolescencia, teniendo como directriz el principio superior del nio y adolescente con la finalidad de que aqullos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos: personal, social, econmica y cultural. No estamos de acuerdo, sin embargo, con la denominacin adoptada por el Cdigo, que obviamente est desactualizada, entonces conviene cambiarla por la de deberes y derechos de los padres o por la de deberes y derechos
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Citado por Javier Rolando Peralta Anda, en su libro Derecho de Familia en el Cdigo Civil cuarta edicin; Editorial Idemsa Lima-Per 2008; Pgina 523. 18 Citado por Javier Rolando Peralta Anda, en su libro Derecho de Familia en el Cdigo Civil cuarta edicin; Editorial Idemsa Lima-Per 2008; Pgina 523. 19 Max Arias Schereiber Pezet; Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 coleccin completa Tomo III derecho de familia edicin 2006; Gaceta Jurdica; pgina 329.
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paterno filiales. En substancia, esto que llamamos hoy 'patria potestad' es una sumisin del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad. CARACTERSTICAS La patria potestad se caracteriza por lo siguiente: a) Su reconocimiento constitucional: El segundo prrafo del artculo 6 de la Constitucin de 1993 consagra como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (patria potestad). b) Institucin del Derecho de familia: La patria potestad no es un mero derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurdico teniendo en cuenta los intereses de los hijos, los padres de familia, del Estado y de la sociedad. c) Es un derecho personalismo: Porque las facultades propias de la patria potestad nicamente pueden ser ejercitadas por los progenitores. Por tal razn los acreedores de stos no pueden subrogarse en sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la patria potestad; as como tampoco los padres pueden disponer a favor de terceros de dichos derechos vinculados a la patria potestad. d) Es de orden pblico: Por cuanto los convenios que celebren los progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algn modo la normatividad atinente a la patria potestad son nulos de pleno derecho. Esto se explica por la repercusin social de las reglas del Derecho de Familia. e) Es intransmisible: Porque al originarse la patria potestad del hecho biolgico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de stas es susceptible de transmisin. f) Es irrenunciable: Ya que las normas que regulan a la patria potestad son de orden pblico. Esta categora legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. Hay que reputar nula, por tanto, cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero.
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g) Es unipersonal e indivisible: Puesto que cada uno de los padres ejerce la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro (quedan a salvo los casos en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad). Adems, no es ejercida conjuntamente: las decisiones y actos de uno de los padres son perfectamente vlidos, no necesitndose el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la patria potestad. h) Es temporal: Culmina al cumplir el hijo la mayora de edad o sino antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio. i) Es imprescriptible: Porque toda pretensin que se derive de una relacin jurdico familiar propia de la patria potestad no termina por prescripcin. El artculo 1994 -inciso 4- del C.C. seala precisamente que se suspende la prescripcin entre los menores y sus padres durante la patria potestad. NATURALEZA JURDICA Es una tpica institucin de Derecho de Familia que configura una relacin jurdica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurdicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armona a los intereses de la familia y de la sociedad. Las relaciones jurdicas contenidas en la patria potestad implican derechos y deberes, es decir, una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como un tpico derecho subjetivo de familia. Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de all que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento fsico e intelectual del sujeto a patria potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podr hacer cesar la potestad conferida.
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Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluyen cuando esta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterndose el vnculo jurdico de manera tal que son los hijos, ahora, los que debern proteccin a los padres. Es de considerar que ms que un derecho natural, la patria potestad es una funcin social de la familia, cuyo fin es la formacin y proteccin del menor. FUNDAMENTO Para explicar el fundamento de la patria potestad, puede distinguirse 3 fases en su desarrollo: 1. El poder pleno que tienen los padres para con los hijos, que tiene por objeto nicamente su proteccin y salvaguarda en la infancia. 2. La necesidad de proteccin y gua en la pubertad. 3. La direccin y proteccin de los hijos desde la pubertad hasta la mayora de edad. Estas tres fases se fundan primero y muy especialmente en la naturaleza. Adems, la patria potestad se apoya en la ley. Se observa pues que la patria potestad es un deber y a la vez un derecho que reposa en lo natural, ...la patria potestad existe como situacin de hecho natural y social, con una fuerte legitimidad, propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitndose a acomodarse a ella20. Simplemente se le da valor jurdico a lo que ya existe biolgica, psquica, moral y socialmente. El Estado slo expedir normas destinadas a conseguir efectivamente el objetivo de la patria potestad, que radica en la crianza, proteccin, educacin de los hijos y la conservacin de la autoridad paterna como requisito indispensable para lograr lo anterior.
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Alberto Hinostroza Minguez, citando a PIOLA; citado por LOPEZ DEL CARRIL, en su libro Derecho de Familia Doctrina Jurisprudencia tercera edicin actualizada; editorial San Marcos; pgina 207.
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Si bien la autoridad del padre se funda en la naturaleza misma y cumple una funcin importante en la sociedad, la patria potestad no se limita a los deberes impuestos a los que la ejercen, sino que comprende tambin derechos intrnsecos a los seres humanos y que constituyen derechos puros o naturales. Es por ello que en los casos en que alguno de los progenitores o ambos son privados del ejercicio de la patria potestad, subsiste el derecho natural que est estrechamente ligado a la relacin padre (madre) e hijo. El derecho positivo no lo puede prohibir. Por tal razn el artculo 422 del C.C. establece que ...los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Vemos que el derecho de los progenitores de ejercer sobre sus descendientes la autoridad y los deberes que les competen derivados de la relacin originada con la procreacin, significa el ejercicio de un derecho natural. Si no se permitiera a los padres ejercer este derecho, se estara atentando contra el vnculo de mayor solidez entre los hombres: el que es producido por el hecho de la procreacin. Sin desmerecer la institucin de la adopcin, hay que decir que el vnculo consanguneo representad ncleo de toda sociedad humana. El reemplazo de dicho vnculo existente entre padres e hijos por otro creado por ley, atendiendo a motivos de conveniencia, no es razn vlida para privar a los padres del derecho y del deber de criar, educar y ver crecer a sus hijos de acuerdo con sus posibilidades econmicas, culturales, morales, ticas y espirituales. Distinto es el caso en que se justifica plenamente la sustitucin del vnculo consanguneo entre padres e hijos por otro creado legalmente, como cuando existe inhabilidad (moral, psquica o fsica) de los padres (o de alguno de ellos) para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que les correspondan. Aqu el acto noble de la adopcin es indispensable. Hemos podido apreciar que la patria potestad constituye el elemento esencial del vnculo paterno-filial que integra aun ms a la familia. Es una institucin primaria, indudablemente de carcter natural y de gran importancia en la sociedad; con derechos inalienables e imprescriptibles, anterior al Estado y al Derecho mismo y superior a ste (porque no puede ser parametrado). Goza de
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reconocimiento por parte del Estado que procura el normal desarrollo del hijo menor de edad y a su vez de la familia de la que es miembro. Queda claro que la patria potestad parte de un presupuesto biolgico. La ley no puede darle origen, nicamente califica los derechos familiares. La familia y las instituciones familiares como la patria potestad tienen naturaleza biolgicatica, por ello son irrenunciables, indelegables, intransmisibles e
imprescindibles, no se constituyen jurdicamente. En suma, coincidimos con lo expresado por LOPEZ DEL CARRIL cuando afirma que la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo21. OBJETIVO La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, de all que como dice Cornejo Chvez, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que "no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad"22. Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria). Como dice Zannoni, citando a Cafferata, "la patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley,
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Citado por Alberto Hinostroza Minguez, citando a Lopez del Carril en su libro Derecho de Familia Doctrina Jurisprudencia, tercera edicin actualizada; editorial San Marcos; pgina 209. 22 Segn Hctor Cornejo Chvez, "Derecho Familiar Peruano", tomo II, 6ta edicin, Lima-Per, Editorial Studium, pgina 177.
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los hijos adquieren la plena capacidad de obrar"23. En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la descendencia. Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la patria potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin, as como lo establece el Cdigo de Familia de Panam la autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inters superior del menor y de la familia (artculo 318). DOCTRINA JURDICA A. Funcin que corresponde a los padres.- El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no ha hecho otra cosa que gobernar un fenmeno que viene impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores. Sobre la funcin que cumple la patria potestad se han dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes: 1. La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.- Tuvo su origen en el Derecho Romano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era propietario de sus hijos y de sus bienes. Como propietario de sus hijos, poda venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el dao que hubiesen causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que los hijos sean menores o mayores de edad. Como propietario de los
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Autores Citados por Max Arias Schreiber Pezet en su libro Exegesis del Cdigo Civil peruano de 1984, coleecion completa tomo III derecho de familia edicin 2006; editorial Gaceta Jurdica; pgina 330.
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bienes de sus hijos, le corresponda todo el patrimonio de aqullos, casi de manera absoluta. 2. La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.- La patria potestad como derecho del padre frente al hijo, evolucion rpidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a los padres. En tal sentido, el hijo es considerado, ya no como una cosa, sino como una persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos, que no slo va a oponerse al dominium del pater, sino inclusive hasta lesionarlo considerablemente. De ese modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez ms del poder paterno hecho que se fue patentizando con el surgimiento de los llamados peculios como el profecticio o bienes del padre que el hijo administraba, el castrense o bienes que adquira por su condicin de soldado, el cuasicastrense o adquisiciones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los cuales, el hijo tena derechos cada vez ms efectivos hasta que Locke sentenci: "que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar por ellos" hasta considerarse como una obligacin de los padres y un derecho de los hijos. 3. La patria potestad como un deber y derecho recproco de los padres y de los hijos.- Finalmente, surge la tendencia eclctica, segn la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos, ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres, sino como un complejo de deberes y derechos recprocos que corresponden tanto a aqullos como a stos.
B. Funcin
que
corresponde
al
Estado.-
Recientemente,
algunas
tendencias ms que todo poltico-sociales que jurdicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que corresponde al Estado. La cuestin est relacionada sustancialmente con la concepcin misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurdico. As, en los fundamentos de la legislacin sobre el matrimonio y la familia en los pases de corte socialista expresaban que el Estado tiene como
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finalidad la de contribuir a la creacin de condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar la felicidad de los nios, la educacin comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas fsicas y espirituales. Creemos, sin duda, que es inadmisible la pretensin del Estado, de arrebatar a los padres la funcin protectora y formativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los ltimos acontecimientos que se van operando en todo el sistema socialista. C. Funcin que concierne a los padres y al Estado.- Existen tambin quienes manteniendo una posicin intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado, como una funcin protectora y legal de los padres sobre los hijos y, por otro, como sometida al control de las autoridades y al ordenamiento jurdico. Adems, tanto los deberes y derechos de los padres como de los hijos estn determinados por el derecho positivo, cuyas infracciones
(particularmente de los padres) se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad. Es ms, los casos de infraccin y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los rganos sociales de vigilancia y proteccin, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no slo a los padres sino tambin al Estado. D. Posicin del Cdigo.- La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la posicin intermedia, por eso, el artculo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores. Por otro lado, la ley contempla la intervencin de la autoridad judicial en la disposicin de los bienes del menor y para otros actos importantes, en la determinacin de los titulares para solicitar la accin de nulidad de actos,
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las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad, la suspensin temporal y definitiva de la misma, etc. (447, 448, 450, 462, 463, 464 y 466 del C. C). Otras disposiciones se encuentran consignadas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. As esta orientacin se advierte tambin en el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando en el artculo IX del Ttulo Preliminar se declara que en toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. SUJETOS La patria potestad solo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos. En tal sentido los sujetos intervinientes son: A. Padres: Son los sujetos activos de la patria potestad y como tal se les denomina padres de familia. Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administracin del patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad (artculo 418 del C.C.) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la patria potestad) durante el matrimonio (artculo 419 del C.C). En caso de separacin de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la patria potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confan los hijos (artculo 420 del C.C). La patria potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia (Cdigo Civil de Puerto Rico, artculo 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
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Los padres para gozar de la patria potestad deben ser capaces (artculo 42 y 46 del C.C). De acuerdo con la modificacin al Cdigo Civil (Ley N 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce aos adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo, pero solo para el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial (a pesar de que el artculo 407-del C.C. se lo permite a la madre ms no al padre) o el rgimen de visitas. Los abuelos no gozan de la patria potestad, solo en casos excepcionales en los que no hayan otros familiares que no pudiesen hacerse responsables de la tenencia de los menores. B. Hijos: Son los sujetos pasivos de la patria potestad y como tal se les denomina hijos de familia. Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la patria potestad de los padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz. b) No ser emancipado de manera especial (artculo 46 del C.C). c) Contar con una filiacin establecida, es decir tener padres. Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y
consecuentemente su filiacin jurdica es inexistente, estn sometidos de la proteccin del Estado a travs de la tutela (nios en estado de abandono). Es un valor entendido que dentro del trmino hijo est el de concebido, que algunos Cdigos Civiles hacen referencia textual, de all que la proteccin a
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los hijos sea desde la concepcin hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que "si nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras est en el vientre materno (...)"24. Indiscutiblemente, aqu la funcin de la patria potestad no ser exclusivamente la de cautelar la segundad de su patrimonio sino tambin de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad. a) Hijos matrimoniales.- Por regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende, pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepcin, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolucin judicial. A continuacin se analizar dos hiptesis concretas: el ejercicio conjunto de la patria potestad y su imposibilidad. En la primera, la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da slo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades. En ese caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Luego, en la segunda hiptesis, la imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad se da cuando ambos padres tropiezan en la prctica con dificultades insalvables como en las siguientes situaciones: 1. Desacuerdo o discrepancia.- Caso en el cual, el artculo 419 dispona que tal disentimiento era resuelta por el Juez de Menores en la va incidental, lo que significaba, que presentada la solicitud se corra traslado al padre en desacuerdo, quien a su vez deba contestar dentro de tercero da. Con su contestacin o sin ella se reciba la causa a prueba por diez das, vencido dicho trmino, el
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Citado por Max Arias Shreiber Pezet, en su libro Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 edicin 2006 coleccin completa, tomo III derecho de familia; editorial Gaceta Jurdica Pgina 330.
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juez era quien decida lo que ms convena a los intereses de los hijos. Empero, el Decreto Legislativo N 768 establece una modificatoria en cuanto al procedimiento segn el cual en caso de disentimiento, lo resuelve el Juez del Nio y Adolescente conforme al proceso sumarsimo, por tanto, son aplicables los artculos 419 y siguientes del Cdigo Civil. 2. Separacin convencional o separacin de hecho.- El artculo 345 modificado por Ley N 27495, seala que en caso de separacin convencional o de separacin de hecho, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cnyuges acuerdan. Son aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341. 3. Separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio.Supuestos en los cuales, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos, mientras que el otro queda suspendido en su ejercicio, lo que armoniza con el Cdigo de los Nios y Adolescentes. (420 del CC y 76 del CNA) 4. Interdiccin, ausencia y muerte.- Igualmente, en estos casos el otro cnyuge ser quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos, por simple deduccin lgica.
b) Hijos extramatrimoniales.- En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. El actual Cdigo, hace ms factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas: 1. Caso de reconocimiento por uno de los padres.- Supuesto en el cual, no existe problema alguno porque el ejercicio de la patria
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potestad corresponde al padre o a la madre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquiera de las formas
establecidas por ley. 2. Caso de reconocimiento por ambos padres.- Lo que acontece simultnea o sucesivamente, estn llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difciles de resolver. El Cdigo actual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y al sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del hijo. 3. Caso de madre menor de edad.- Situacin en la cual, dispone la ley, que las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad. No obstante lo expuesto el artculo 1 de la Ley N 27201, modifica el artculo 46 del Cdigo Civil, estableciendo que tratndose de mayores de 14 aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar slo los actos siguientes: reconocer a sus hijos, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto y, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Aunque en principio, y como ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de diversas circunstancias y sealadamente de la calidad de la filiacin. Habr que distinguir, desde luego, entre la situacin del hijo matrimonial y la del extramatrimonial; y aun, en uno y en otro, varios supuestos. A. Tratndose del hijo matrimonial.- cuyos padres se hallan en convivencia normal, stos ejercen, conjunta y simultneamente, la
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potestad. "En la primera edad, cuando el hijo se halla en un estado de extremada debilidad; la patria potestad incumbe ms particularmente a la madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer de cualidades especiales para dirigir la educacin fsica e intelectual de los nios y para cuidar de su conservacin; pero cuando la razn y la reflexin principian a desenvolverse, entonces son ya necesarias la vigilancia del padre y una direccin ms vigorosa". Esta tesis del ejercicio conjunto de la potestad, tericamente intachable y conforme con el principio de la igualdad jurdica del varn y la mujer, puede tropezar, sin embargo, en la prctica con dificultades insalvables, pues es imposible conseguir plena y permanente conformidad de criterio entre los padres -en toda clase de asuntos, de importancia grande o minscula-, por mucha que sea la armnica compenetracin que exista entre los dos. La solucin consistente en que, cuando los padres no estn de acuerdo entre s, sea el juez quien resuelva la discrepancia, aunque sea sin forma de juicio, porque recarga la labor judicial, retarda la adopcin de decisiones que a veces deben ser inmediatas, puede introducir motivos de distanciamiento entre los padres, y a la postre resulta encargando la solucin de los asuntos a quien tal vez los conoce menos y no tiene en el bienestar de los menores el mismo afectuoso inters que los padres. De aqu que el Cdigo de 1936 siguiendo una orientacin que tambin se aprecia en otros, prefiriera salvar el obstculo determinado que, "en caso de discrepancia, prevalece la opinin del padre" (artculo 391) y aadiendo que es ste el representante legal del hijo y el administrador de sus bienes. Hay que reconocer, empero, que esta solucin equivala en la prctica poco menos que a atribuir slo al padre el ejercicio de la patria potestad: mas la frmula legal revesta, de todos modos, el significado de llamar la atencin acerca de la necesidad de que la madre fuera consultada y su opinin tomada en cuenta en todos los asuntos que se refieran a los hijos comunes.
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Promulgada la Constitucin de 1979-1980, el nuevo Cdigo no poda dejar de implementar a su nivel la proclamacin del principio de la igualdad de los sexos hecha por aqulla; y acogi en su artculo 419 la frmula del ponente -segn la cual la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo; y, en caso de discrepancia, resuelve el juez de menores en la va Incidental- sin otra modificacin que la consistente en que, en el anteproyecto del ponente, en vez de remitirse el asunto a una va incidental -que, no obstante ser muy sumaria, obliga al trmite de traslado formal y apertura a prueba y la resolucin que le pone fin puede ser materia de apelacin-, se preceptuaba que la discrepancia fuera resuelta "sin forma de juicio", lo cual implicaba la posibilidad de resolverla de inmediato cuando el juez lo creyera conveniente. Huelga insistir en que, no pudiendo el Cdigo hacer otra cosa que implementar el mandato constitucional, slo la madurez y buen sentido de los padres evitar que la solucin suscite conflictos y desavenencias graves en la relacin conyugal. a) Cuando se ha producido la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es obvio, al sobreviviente. Si la disolucin se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aqul de los padres a quien el juez haya confiado los hijos. El otro queda, en tanto, suspenso en el ejercicio de aqulla, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide legalmente el padre que lo tena (artculos 420 y 355). La misma regla se aplica al caso de invalidacin del casamiento y de separacin de cuerpos. B. La situacin es bastante ms Incierta cuando se trata de hijos extramatrimoniales, porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este caso distinto del de los hijos legtimos, en cambio la ausencia de vnculo jurdico entre los padres y muchas veces la falta de convivencia entre ellos imposibilitan o dificultan el ejercicio simultneo de la potestad o hacen a uno de los padres Indigno de tenerlo.
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Partiendo de la consideracin, ya examinada, de que el emplazamiento de estado del hijo extramatrimonial slo se logra a travs del reconocimiento voluntario o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde luego, la posibilidad de conferir el ejercicio de la patria potestad al padre que necesit ser demandado y vencido en juicio para asumir legalmente la calidad de tal. En general, pues, ese ejercicio slo puede corresponder a quien reconoci voluntariamente al hijo. Esta regla, sin embargo, no basta para solucionar el problema cuando ambos padres han reconocido voluntariamente al hijo, lo cual puede ocurrir simultnea o sucesivamente y ya que los padres convivan o no. De aqu que un sector de la doctrina suela ensear que el ejercicio de la patria potestad corresponde a aqul de los padres que primero practic el reconocimiento; al padre, si el reconocimiento de ambos progenitores fue simultneo (a menos que no convivan y que el hijo se encuentre al lado de la madre); al sobreviviente, si fallece el padre que ejerca la potestad; y, en todo caso, a aquel de los padres que determine el juez si la conveniencia de los hijos aconseja o exige variar las reglas precedentes. Ahora bien, la frmula del Cdigo derogado, segn la cual la patria potestad sobre los hijos ilegtimos voluntariamente reconocidos por el padre se ejerca por l, sin perjuicio de lo cual "el juez, a pedido de la madre" poda confiarle la patria potestad (artculo 394), origin situaciones que la jurisprudencia de los tribunales intent obviar al resolver en diversos casos que si el reconocimiento paterno fue posterior a la demanda de alimentos incoada por la madre, o si el padre no realiz acto alguno inherente a la patria potestad en favor del hijo antes de reclamarlo, o si lo trat con crueldad u ocurrieron otros supuestos semejantes, no era procedente atribuirle el ejercicio de la potestad no obstante haber reconocido voluntariamente al hijo. El artculo 421 del nuevo Cdigo precepta que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido; que si ambos padres lo han hecho, el juez de menores
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determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; y que estas normas son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad (si bien en este caso el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad). La frmula recoge literalmente la del ponente, excepto en cuanto ste inclua entre los factores que el juez ha de tener en cuenta, de creerlo conveniente al decidir el punto, el hecho de que uno de los padres hubiera reconocido primero al hijo comn. El nuevo texto, no slo responde al espritu de la Constitucin, sino que resuelve con nitidez el problema y deja ancho margen al criterio del juez para resolver lo que, en el caso concreto, convenga ms a la persona y bienes del hijo. Un punto hay, sin embargo, que requiere explicacin; y es el referente a la posibilidad de que la madre, aunque sea ella misma menor de edad, ejerza la potestad sobre el hijo extramatrimonial. Desde luego, siendo requisito indispensable para ejercer la potestad haber reconocido al hijo y no pudiendo efectuarse tal reconocimiento sino despus de haber cumplido la madre diecisis aos de edad (artculo 393), no puede presentarse el caso de que el juez le confe el ejercicio de la potestad si ella misma tiene menos de aquella edad. Si la ha cumplido y adems ha obtenido ttulo oficial que la autorice a ejercer una profesin u oficio, ha devenido capaz segn el artculo 46, prrafo primero; y, por tanto, nada obsta legalmente para que ejerza la patria potestad. El problema parece presentarse, pues, slo en el caso de que la madre mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, carezca del aludido ttulo oficial, supuesto en el cual no adquiere capacidad como regla general. Si
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ella misma no tiene capacidad de ejercicio, cmo puede representar al hijo y ejercer acerca de l las dems atribuciones de la potestad? La respuesta a esta interrogante debe evocar ms un fenmeno de la naturaleza humana que una decisin del legislador: el hecho mismo de la maternidad desarrolla en la mujer instintos de proteccin que
ordinariamente se hacen notorios en una edad mayor y dinamizan su personal maduracin al punto que la ley la considera sui juris (por lo cual no slo ejerce la potestad sobre su hijo, sino que ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres). Ello no obstante, si en el caso concreto estimase el juez que la madre carece de madurez suficiente y el padre no puede ejercer la patria potestad -por no haber reconocido al hijo o por otra causa-, la ley lo faculta, como queda dicho, para nombrar un curador. Se configura as un caso de cratela especial que se aade a los detallados en el artculo 606. Fluye del supuesto en cuestin otra interrogante, a saber, por qu -admitido el principio de la igualdad de los sexos ante la ley- esa regla, que permite a la madre asumir la potestad aun siendo ella menor, no se aplica al padre. Ello, en nuestro concepto, no quiebra tal principio, sino que slo atiende a una diferencia que tambin nace de la naturaleza antes que de la ley; y es que, acaso por el hecho de ser la mujer y no el varn quien gesta al hijo en sus entraas y lo alumbra, su instinto de proteccin es generalmente ms intenso que el del varn. Por lo dems, el aludido principio jusfilosfico no puede entenderse en el sentido de que todas las normas aplicables a uno de los padres deban serlo automticamente al otro: el hecho mismo de que se permita, por ejemplo la declaracin de la paternidad slo en casos taxativamente previstos en la ley, en tanto que la de la maternidad procede siempre que se prueben el parto y la identidad del hijo as lo demuestra. Igualdad jurdica no es lo mismo que igualdad biolgica. En cualquier caso en que el hijo menor, sea matrimonial o
extramatrimonial, est bajo la potestad de uno solo de sus padres, el otro tiene el derecho de mantener con l las relaciones personales indicadas por las circunstancias (artculo 422).
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DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA POTESTAD: La patria potestad engloba un complejo de normas concernientes, por un lado, a los deberes y derechos de los padres y, por otro, a los deberes y derechos de los hijos, que en su conjunto constituyen el contenido propio de este instituto. Tratndose de los padres, stos no tienen ms derechos que los de cumplir con sus deberes tanto en el orden personal como patrimonial, pues como se tiene expuesto ha dejado de ser un derecho para convertirse en un haz de obligaciones. Estos deberes-derechos de los padres con relacin a los hijos se dan tanto en el orden personal como patrimonial y, que para una mejor comprensin, son abordados como derechos personales de los padres y atribuciones de ndole patrimonial. A. Derechos personales de los padres.- Como ya se dijo oportunamente, la patria potestad ha dejado de ser considerada exclusivamente como un derecho de los padres. Ello no implica, sin embargo, que stos no tengan determinadas facultades, relativas a la guarda de la persona y de los bienes de los hijos. En lo que concierne a la persona, esas facultades se dirigen, ms que a otorgar prerrogativas, a asegurar el cumplimiento de los fines de la figura misma. En cierta forma, se podra asegurar que los padres no tienen ms derecho, en lo que se refiere a sus hijos menores, que el de cumplir sus deberes. De aqu que, como tambin ya se dijo, las facultades que el Derecho reconoce a los padres no tengan hoy el carcter excesivo que les reconoci en la antigedad. En lo que concierne a los deberes y derechos relativos a la persona del hijo menor, el nuevo Cdigo (artculo 423) establece los siguientes: a) El de proveer a su sostenimiento y educacin. Aunque se trata de dos conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a los aspectos materiales y el segundo a los formativos,
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pero ambos son esenciales. Apenas es preciso ponderar la importancia de esta atribucin. De su cumplimiento depende la subsistencia fsica del menor y su realizacin integral incluyendo los aspectos
intelectuales, tico-espirituales y sociales. Sostener es alimentar en su sentido corriente; educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas con que todo ser humano viene al mundo. Aunque expresada en trminos escuetos, esta norma de la ley atae a la esencia misma de la familia como la primera y casi siempre definitoria escuela del hombre; incide en el meollo de uno de los problemas mayores del mundo contemporneo; y apunta a la misma razn de ser de la patria potestad. b) Complementariamente, el de dirigir el proceso educativo de los hijos menores y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. Si bien, en rigor, esta atribucin viene implcita en la anterior, no es ocioso que la ley la mencione aparte para otorgarle nfasis y, sobre todo, para remarcar el derecho y deber inabdicables de los padres de decidir, en tanto sus hijos sean menores, la orientacin bsica de su formacin personal y de prepararlos para una actividad individual y socialmente til. Acerca de esta obligacin, sostienen algunos que el ejercicio de los poderes de la patria potestad puede ser trasferido temporalmente a otras personas y en particular a establecimientos de enseanza, que vendran a convertirse as en una suerte de mandatarios de los padres, tomando a su cargo los deberes de guarda y correccin. As es, sin duda, ya que no se puede exigir en todos los padres la capacitacin suficiente para cumplir funciones pedaggicas especializadas; mas aun entonces tienen el derecho y el deber de elegir la orientacin y tipo de formacin que sus hijos hayan de recibir, de mantener comunicacin con las personas o entidades mencionadas y de vigilar la acertada ejecucin de la tarea.
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Tratndose de esta atribucin y de la precedente, el ponente plante, sin embargo, la conveniencia de precisar que deben ser cumplidas por los padres "segn su situacin", pues es evidente que no siempre estarn en condiciones de proveer todos los recursos necesarios y no se debe exigirles ms de lo que pueden dar: al Estado corresponde, en su caso, cubrir los dficit y deficiencias de los cuales es con frecuencia responsable. Con referencia al sostenimiento y capacitacin para el trabajo, el artculo 424 prev una ampliacin importante: subsiste la obligacin de los padres en favor de los hijos e hijas llegados ya a la mayoridad, en tanto estn siguiendo con buen xito una profesin u oficio, y tambin de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su propia subsistencia. La ampliacin se justifica por su propio enunciado, excepto en cuanto a que la parte final del mencionado artculo slo beneficia a las hijas y no a los hijos, no obstante el principio de igualdad de los sexos ante la ley: no se trata de una inadvertencia, sino de la necesidad de establecer una cierta transicin entre el sistema tradicional -an vigente en los hechos con frecuencia- que coloca a la mujer en situacin menos autnoma y la igualdad -tambin de oportunidades- que se aspira a lograr paulatinamente: el Derecho es doctrina, pero tambin debe ser respuesta a la realidad. c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado ala reeducacin de menores. Esta frmula supone que los padres no pueden incurrir ni en el exceso de castigar a los hijos con extrema dureza, ni en el de abandonarlos, pues en uno y otro casos la ley establece como sancin que pueden ser destituidos de la potestad. Aunque tomada, como las dems, del anteproyecto del ponente, esta frmula del nuevo Cdigo presenta algunas modificaciones que no consideramos acertadas.
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Desde luego, una moderada correccin de los hijos forma parte de la funcin educativa; pero ni el eventual recurso a la autoridad ha de estar necesariamente dirigido al internamiento del hijo en un establecimiento de reeducacin, ni tal autoridad ha de ser en todos los casos la judicial. Estas son las consideraciones por las cuales el ponente propuso una frmula que nos pareca y sigue parecindonos adecuada: "Corregir moderadamente a los hijos. Cuando esto no bastare podrn recurrir a la autoridad. Para recluirlos en un establecimiento correccional necesitan autorizacin judicial". d) Aprovecharle los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. Este precepto se explica por s mismo: el exigir a los hijos menores la realizacin de algunos servicios tambin forma parte de su educacin y capacitacin para el trabajo; y adems es justo que ayuden a sus padres, sobre todo cuando su situacin econmica no es holgada, siempre que se trate de servicios adecuados a la edad y condiciones del menor -exigencia que ya traa el Cdigo anterior- y que no se perjudique su educacin -agrega el nuevo texto, que es lo ms importante. e) Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. Huelga aclarar que no se trata de que los padres tengan siempre y en todo instante a los hijos en su compaa fsica, pero s de que los mantengan bajo su control alerta y vigilante; obligacin sta que cobra capital importancia en las circunstancias actuales de cara a los peligros de corrupcin en todas sus formas que pesan sobre la niez y la adolescencia, sobre todo en las urbes ms populosas: delincuencia comn, prostitucin, alcoholismo, homosexualismo, consumo de drogas alucingenas y otros semejantes.
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Como corolario de este conjunto de atribuciones, que colocan al hijo menor bajo la inmediata responsabilidad de sus padres, la doctrina suele considerar que stos responden de las consecuencias de los delitos cometidos por sus hijos menores -aunque la ejecucin hubiera ocurrido fuera de su presencia- a base del argumento de que la comisin de tales actos es slo el resultado de una educacin deficiente o equivocada, de una falta de vigilancia o, en suma, de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. f) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.- Es la facultad de representacin que tienen los padres respecto de los hijos en todos los actos de la vida civil y comprende todas las relaciones jurdicas del menor, salvo indudablemente de aqullos actos que el mismo menor puede realizarlos conforme a ley. Este es un asunto que concierne ms al derecho procesal no obstante sus implicancias sustantivas. Estos deberes y derechos de orden personal, han sido modificados en alguna forma por virtud del artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, los mismos son: 1. Velar por su desarrollo integral. 2. Proveer su sostenimiento y educacin. 3. Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. 4. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare, podrn recurrir a la autoridad competente. 5. Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuera necesario para recuperarlos. 6. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
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Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin. B. Atribuciones de orden patrimonial.- Las atribuciones patrimoniales, que los incisos 7 y 8 del artculo 423 del Cdigo Civil, confiere a los padres respecto de los bienes propios de sus hijos menores, estn referidas a los derechos de administracin y usufructo legal, as como a las atribuciones dispositivas sobre dichos bienes. En idntica forma, los incisos h) y f) del artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establecen que son deberes y derechos de los padres las que a continuacin se indican: 1. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran. 2. Tratndose de productos, cuando el usufructo legal recae sobre provechos no renovables que se extraen de un bien, los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE ESTAN BAJO LA PATRIA POTESTAD: A. Deberes u Obligaciones de los hijos.- Los hijos tienen deberes frente a los padres que reflejan el carcter tico antes que jurdico de dichas relaciones paterno-filiales. De acuerdo con el Cdigo actual estos deberes son los siguientes: 1. Obedecer, respetar y honrar a los padres.- Constituye una de las obligaciones ms importantes de los hijos y consiste en la consideracin, la docilidad y el enaltecimiento de los mritos que deben observar stos con relacin a sus padres durante su vida diaria. Tiene su asidero en el derecho natural y al ser enunciado por el ordenamiento jurdico lo hace incontrastablemente obligatorio. La garanta de su cumplimiento est asegurada a los padres con el ejercicio del conjunto de deberes-derechos, pero si el padre no los ejerciera conserva sus derechos, por consiguiente, los hijos tienen el
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deber de respetarlos, obedecerlos y honrarlos de acuerdo a sus relaciones personales y las que indiquen las circunstancias. 2. Responder por los daos y perjuicios que deriven de sus actos ilcitos.- La ley prescribe que el menor capaz de discernimiento responde de los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos y aun cuando no lo tuviere puede ser condenado al pago de una indemnizacin equitativa cuando la vctima no haya podido obtenerla de los padres. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable con el menor que causa a otro los daos y perjuicios. 3. Deber de asistencia.- El segundo prrafo in fine del artculo 6 de la Constitucin Poltica del Estado establece que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. El deber de asistencia por parte de los hijos debe entenderse especialmente cuando sus padres se encuentren en situacin que no les permite a su propia subsistencia por razones de enfermedad, accidente, edad, etc . Otros deberes.- Ciertamente existe imposibilidad de enumerar las mltiples obligaciones ms o menos importantes o minsculas que los hijos menores deben cumplir respecto de sus padres durante su vida tales como el deber de lealtad, de amor paternal o maternal, de estudiar de buen comportamiento, deber de prestar a los padres los servicios propios de su edad, etc. No debe confundirse los deberes de los hijos con los deberes de los nios y adolescentes, aunque se hallan estrechamente vinculados En efecto el artculo 24 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley 27337, establece que son los siguientes: 1. Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes. 2. Estudiar satisfactoriamente. 3. Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad.
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4. Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a su edad. 5. Respetar la propiedad pblica y privada. 6. Conservar el medio ambiente. 7. Cuidar su salud personal. 8. No consumir sustancias psicotrpicas. 9. Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas distintas de las suyas. 10. Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.
B. Derechos de los hijos.- El Cdigo derogado incurra, tambin en esta materia, en una deficiencia tcnica: en vez de regular la materia referente a los derechos del menor sujeto a patria potestad -que es la figura principalla regulaba al ocuparse de la tutela -que es la figura supletoria-, a la cual haca remisin al ocuparse de la primera. El nuevo Cdigo ha asumido la posicin metodolgica propuesta en la ponencia e invierte, por tanto, las respectivas ubicaciones: legisla detalladamente la materia en el captulo sobre patria potestad y a ella se remite cuando ms adelante regula la tutela.
1. Aceptar bienes a ttulo gratuito.- En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar por s mismo, es decir, sin la necesaria intervencin de sus padres, cualquier herencia voluntaria, legado o donacin siempre que sean puros y simples. La razn es obvia: tal aceptacin en nada le perjudica. El antecedente inmediato de esta norma (artculo 455) es el artculo 511 del derogado, que, sin embargo, regulaba este derecho
defectuosamente pues lo reconoca al menor para "adquirir a ttulo gratuito". Como entonces lo expresramos, esta norma no poda referirse al caso de la herencia forzosa o legal, pues entonces el menor adquiere con la voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de sus padres, aunque l mismo carezca de discernimiento.
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De otro lado, pero por distinta razn, el menor no debe poder aceptar herencias voluntarias, legados ni donaciones sujetas a modalidad, por mucho que tratndose de la herencia su responsabilidad est limitada ordinariamente a los bienes que reciba, pues aunque tenga
discernimiento, no ser ste tan maduro como el de sus padres y el del juez. Las modalidades a que tales actos jurdicos estn sujetos -sobre todo si se trata de la condicin resolutoria o del modo- pueden ser tan .inconvenientes u onerosas que resulte riesgoso remitir su validez al solo discernimiento del menor. Sern, pues, los padres que ejercen la potestad quienes podrn aceptar esas liberalidades, pero con
autorizacin judicial (artculo 448, inciso 9). Naturalmente, si se trata de un menor que no tiene an discernimiento bastante, sern sus padres quienes puedan aceptar las aludidas liberalidades por s mismos si no estn sujetas a cargas o con previa autorizacin del juez si las tienen (artculo 448, incisos 4 y 9) 2. Ejercer derechos estrictamente personales.- La frmula utilizada por la ley sobre este punto adolece de cierta vaguedad, desde que no hay norma alguna que precise cules son derechos "estrictamente personales". Desde luego, los derechos llamados "personales" -equivalentes a "creditorios" u "obligacionales", de ndole patrimonial como los reales, y distintos de los "derechos de la personalidad"- en la clasificacin tradicional de los derechos subjetivos, no son los aludidos en esta disposicin de la ley. Ella hace, ms bien, referencia a aquellos derechos -como, por ejemplo el reconocimiento de un hijo ilegtimo- que afectan tan de cerca a la persona misma del sujeto activo que ordinariamente no pueden ser ejercitados por nadie ms. Empero, habra sido, a nuestro juicio, muy til que la ley misma sealara concretamente a qu derechos se contrae la norma del artculo 455 in fine. 3. Contraer obligaciones o renunciar derechos.- Que, si tiene ms de diecisis aos, puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen (artculo 456). Esta norma
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apenas requiere comentario: si los padres autorizan previamente el acto o lo ratifican despus de realizado, ello equivale exactamente a que ellos mismos lo hubieran practicado en uso de la potestad. Algn comentario requiere, s, el caso de que el menor haya renunciado a un derecho o contrado una obligacin sin autorizacin ni ratificacin de los titulares de la potestad. En tal supuesto, el acto es anulable conforme a lo dispuesto en el artculo 227; pero el menor queda sujeto a la obligacin de restituir la suma que se hubiese convertido en su provecho (artculo 457 in fine, concordante con el artculo 1954) porque lo contrario importara un enriquecimiento indebido. Ms an: si el menor hubiese actuado dolosamente, habr de responder adems de los daos y perjuicios que este pudiese ocasionar a un tercero. 4. Ejercer una actividad ocupacional.Que, si es capaz de
discernimiento, el menor puede ser autorizado por sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio; supuesto en el cual, obviamente, podr practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con tal objeto o que adquiera como producto de aqulla, usufructuarlos y disponer de ellos. En esta materia, el nuevo Cdigo ha perfeccionado la normacin del derogado, el cual adoleca de cierta vaguedad e insuficiencia. En efecto, los artculos 401 (incisos 4 y 6) y 415 excluan del usufructo y la administracin de los padres "los bienes de los hijos que les sean entregados... para que ejerzan una profesin o industria" y los "que adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el consentimiento de sus padres"; y el artculo 518 preceptuaba que "el menor administrar los bienes dejados a su disposicin para el ejercicio de una industria y los que adquiera por su trabajo..."; pero ninguna norma preceptuaba explcitamente que en tales casos el usufructo de los mismos bienes corresponda a los hijos, ni apareca claro si stos podan gravar y disponer de dichos bienes. Comentando adversamente esa normacin, sealbamos entonces que, en cuanto al usufructo, tena que corresponder al hijo, pues los padres
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dejaban de tenerlo y sera absurdo pretender que nadie lo tuviera o que pasara a tercera persona; y, en lo que atae a los actos de disposicin. (y gravamen), haba de suponerse que tambin se trasferan al hijo, porque el ejercicio de la misma actividad industrial (y en cierta medida tambin la profesional) requerira la realizacin de actos de disposicin y eventualmente de gravamen, porque carecera de sentido suponer que el hijo fuera considerado apto para administrar una industria pero no para disponer de sus frutos y porque los padres resultaran en alguna medida enriquecindose indebidamente con el trabajo del hijo si fueran ellos, y no ste, quienes pudiesen disponer de los aludidos bienes o de los que el hijo adquiriese con su trabajo. Recogiendo esta crtica, el artculo 457 del nuevo Cdigo precepta que todas aquellas facultades se transfieren al hijo. El Cdigo de 1936 haba dejado de resolver otra cuestin importante: la de si la autorizacin concedida al menor poda ser revocada o no. El nuevo texto sustantivo, teniendo en cuenta que si el padre comprueba posteriormente que su hijo menor no tiene el discernimiento que se le supuso para ejercer la actividad en cuestin, sera inadmisible que no pudiera revocarla, lo permite siempre que haya para ello razn justificada (artculo 457 in fine). Llenado as el vaco del Cdigo anterior, el hijo deber cesar en el ejercicio de las actividades respectivas, si bien podr recurrir al juez si considera que la revocacin no se funda en causa cierta o suficiente. La autorizacin, y en su caso la revocacin, debern ser puestas en conocimiento de los terceros interesados por el medio que corresponda segn la naturaleza de la actividad que el menor vaya a desempear o haya desempeado y segn que para ella exista o no un registro pblico. Cuestin importante es tambin la referente a la responsabilidad en que incurre el menor cuando efecta actos ajenos a la actividad que le fue autorizada, sin intervencin de sus padres.
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Somarriva25, refirindose a la ley chilena, piensa que esos actos deben responsabilizar al menor en su peculio profesional, pues es necesario poner a los terceros a cubierto del error en que, por s mismos o como consecuencia de maniobras dolosas del menor, pudieran ocurrir, en cuanto a si la capacidad de ste es general (por creerlo emancipado o no saber que es menor) o solamente relativa a su peculio profesional; error que tambin pudiera ocurrir, aun sabiendo que se trata de un menor no emancipado, acerca de si el bien materia del acto forma parte del peculio profesional o no. Como la ley peruana no ha dicho nada al respecto, pero circunscribe al peculio profesional o industrial las facultades que reconoce al menor, se entiende que todos los actos no relativos a ese peculio estn sujetos a las reglas ordinarias concernientes al patrimonio de menores sujetos a la patria potestad, aunque esto pueda inducir a terceros a errores ms o menos excusables. 5. Celebrar contratos en relacin a sus necesidades ordinarias.- El Cdigo establece que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida. 6. Ser consultado para actos importantes de la administracin de su patrimonio.- Si fuera posible, los padres consultarn al menor que tenga ms de diecisis aos los actos importantes concernientes a la administracin de su patrimonio. Su infraccin no se sanciona con la nulidad, ni el asentimiento del menor consultado libera a los padres de la responsabilidad que tienen en la administracin. 7. Derecho a que sus padres cuiden de su persona y bienes.- Lo que se desprende del artculo 418 del Cdigo, segn el cual, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. 8. Derecho a disfrutar de los bienes exceptuados del usufructo legal.Estn exceptuados del usufructo legal una serie de bienes del que nos ocuparemos ms adelante.
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Citado por Hctor Cornejo Chvez en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurdica; pgina 528.
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Igualmente, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, contempla un conjunto de derechos y libertades que de ningn modo pueden confundirse con los derechos de los hijos aunque estn ligados muy estrechamente. Estos, entre otros, son: 1. Derecho a la vida e integridad, a su atencin por el Estado desde su concepcin, a vivir en un ambiente sano, a su integridad personal, a la libertad, a la identidad, a la inscripcin, a vivir en una familia. 2. Derecho a la libertad de opinin, a la libertad de expresin, a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, al libre trnsito y a asociarse. 3. Derecho a la educacin, cultura, deporte y recreacin; a la educacin bsica; a ser respetado por sus educadores; a ser matriculado en el sistema regular de enseanza; a la proteccin por los directores de centros educativos; a la participacin en programas culturales, deportivos y recreativos. 4. Derecho a la atencin integral de salud; derecho a trabajar del adolescente, as como derechos de los nios y adolescentes discapacitados. ADMINISTRACIN DE BIENES: Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que ejercen la patria potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administracin de sus bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal produccin y productividad de los mismos, esto es, el de hacer todo lo indispensable para asegurar su conservacin, explotacin y rendimiento econmico de los mismos. El poder de administracin es el contenido natural de la patria potestad y debe ejercerse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los bienes, por consiguiente, confiere al administrador todos los derechos y acciones indispensables, para asegurar una buena gestin, razn por la cual, no slo podr vender los frutos que recolecte, dar en arrendamiento con autorizacin judicial si es por ms de tres aos, efectuar las reparaciones ordinarias en los
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bienes, pagar las cargas y pensiones a que estn sujetas, sino tambin para iniciar procesos de cobro, de desalojo, etc. A. Bienes materia de administracin.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad administrar los bienes de sus hijos mientras dure su minora de edad, es decir, la regla es que todos los bienes de los hijos son administrados por los padres. No obstante, por disposicin del artculo 425, estn excluidos de ella: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren. 2. Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 3. Los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. B. Exoneracin de prestar garantas y rendir cuentas peridicas.- Los padres no estn obligados a constituir garantas para asegurar la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En ese caso, la garanta debe asegurar: a) El importe de los bienes muebles. b) Las rentas que durante un ao rindieron los bienes. c) Las utilidades que durante un ao puedan dejar cualquier empresa del menor. Tampoco est obligado a rendir cuentas de su gestin sino tan slo al terminar sta, a no ser que el juez a solicitud del consejo de familia resuelva otra cosa. Inclusive el magistrado a pedido del mismo consejo de familia puede modificar o suspender las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y 428. C. Responsabilidad de los padres sobre los bienes usufructuados.- El padre que ejerce con descuido y abuso la administracin de los bienes de sus hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los mismos. Tal responsabilidad se entiende que es en cuanto a la propiedad y a los frutos que produce, si se trata de bienes cuyo
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usufructo no corresponde al padre y, se reduce a la propiedad, en caso contrario. As lo establece el artculo 442. Es indudable que la persecucin de esta responsabilidad exige normalmente el faccionamiento del inventario inicial y final, la constitucin de una garanta y, por supuesto, la rendicin de cuentas; sin embargo, dichas medidas slo pueden llevarse a cabo por excepcin, como la inventariacin judicial que slo se desprende de los artculos 437, 1006, 341 y 243.2, ya que no existe otra norma precisa. Adems, el Cdigo contempla la prohibicin de celebrar convenios entre padres e hijos antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, los intereses del saldo resultante en contra y en favor de los padres y, tambin, de la extincin de la accin recproca de pago. (Artculos 429, 430, 431 y 432 del Cdigo Civil).
D. Terminacin de la administracin.- Sin duda, esta administracin legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la patria potestad, pero por excepcin puede terminar o cesar si el padre o la madre lo soliciten cuando: 1. Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedir al juez que convoque al consejo de familia para que ste decida si contina o no en la administracin. (Artculo 433 del Cdigo Civil). 2. Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de familia nombrar un curador. (Artculo 433 y 434 del Cdigo Civil). 3. Pide al juez se encomiende la administracin al curador, indicando a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento. (Artculo 435 del Cdigo Civil). 4. Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la administracin de los bienes de sus hijos (Artculo 444 del Cdigo Civil).
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5. Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos. (Artculo 446 del Cdigo Civil). 6. Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra. (Artculo 443 del Cdigo Civil). Con respecto al problema que suscita la renuncia, se trata de saber si los padres podran retractarse de la administracin de los bienes de sus hijos en cualquier instante y sin expresin de causa, o de que no puedan hacerlo. En realidad se trata de un deber y no de un derecho, tal se infiere del artculo 423 del Cdigo actual. USUFRUCTO LEGAL: Dice, Guillermo Borda26, que el usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para si las rentas y los frutos que ellos producen, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. El fundamento se halla en una justa compensacin a los desvelos, cuidados del padre y como reconocimiento a los gastos que irroga la educacin. Al respecto existen dos orientaciones dentro de la legislacin comparada, las mismas son: 1. Legislaciones que no reconocen el usufructo legal de los padres como sucede en la ley austraca y otras. 2. Legislaciones que la admiten en favor del padre durante el matrimonio, y del padre o de la madre sobreviviente en caso de disolucin de ste, limitndola hasta que el hijo cumpla su mayora de edad, como se legisl en el Cdigo de Napolen. El Cdigo actual sigue esta ltima orientacin, por esta razn dispone que, son deberes y derechos de los que ejercen la patria potestad usufructuar los bienes de sus hijos; pero, tratndose de productos o provechos no renovables que se extraen de un bien, los padres restituirn los ingresos netos obtenidos.
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Citado por Javier Rolando Peralta Anda en su libro Derecho de Familia en el Cdigo Civil, cuarta edicin, editorial Idemsa Lima Per; pgina 539.
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A. Naturaleza jurdica.- Sobre el usufructo legal vinculado con la patria potestad se dan diferentes posiciones, las mismas son: 1. La primera, considera que se trata de un derecho real, la que no se puede poner en duda. 2. En cambio, la segunda, que se trata de un derecho personal o de crdito, vale decir, contrapuesta a la anterior. 3. La tercera, estima que se trata de una institucin del Derecho de Familia regida por normas propias y a la que slo puede aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando fuesen compatibles con su espritu. Pues bien, el usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el que el padre no goza del derecho de persecucin por ser personalsimo, en este sentido, los padres no pueden transmitir su derecho, pero s renunciar a l. Adems, porque los padres no estn obligados a garantizar los bienes materia de usufructo, porque se presume que l tiene inters en conservar los bienes del hijo, porque est sujeto a determinadas cargas y porque el goce del usufructo legal, por las deudas de los padres, no pueden embargarse sino dejando lo necesario para llenar las cargas de ste. B. Bienes materia de usufructo.- Por disposicin legal son derechosdeberes de los padres que ejercen la patria potestad usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos se est a lo dispuesto en el artculo 1004. Entonces, son todos aquellos bienes que pertenecen al hijo menor; sin embargo, por mandato del numeral 436, estn exceptuados del usufructo de los padres: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres. 2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
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3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos desheredados. 4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o industria. 5. Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
C. Cargas del usufructo legal.- Debe quedar debidamente establecido que este tema est vinculado al cumplimiento de los deberes paterno-filiales, al cuidado y conservacin de los bienes, pero primordialmente al pago de una serie de obligaciones. Estas cargas son: 1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta.- Estas son: la de hacer inventario y tasacin judicial de los bienes muebles, la de explotar el bien en forma normal y acostumbrada, la de no hacer modificaciones sustanciales en el bien o de su uso, la de pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven los bienes, la de efectuar las reparaciones ordinarias que procedan del uso normal de los bienes, la compensacin de prdidas con ganancias futuras de la empresa, la de restituir e! bien inclusive con los respectivos frutos. (Artculos 437, 438, 1006 al 1016 del Cdigo Civil) 2. Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos.- Se refiere a la prestacin alimentaria, pues se trata de una obligacin inherente a la patria potestad, que los padres tienen que cumplir tengan o no bienes sus hijos. As se desprenden de los artculos 235, 287, 291,300 ,316 y 474. Del Cdigo Civil.
D. Derechos que el usufructo legal otorga a los padres.- Con este respecto se tienen los siguientes derechos: 1. De uso y disfrute de los bienes de sus hijos.
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2. De percibir los frutos de los mismos. 3. De administrar y explotar el bien en la forma normal y acostumbrada. 4. De ejercitar acciones posesorias. 5. De entregar en arrendamiento, etc. Todo, sin ms limitaciones que las derivadas de su carcter incesible, inenajenable, no gravable y slo embargable restringidamente. E. Terminacin.- El usufructo legal puede concluir en dos situaciones: 1. En forma normal.- El usufructo legal termina por llegar los hijos a la mayora de edad, lo cual significa que stos pueden asumir directamente la administracin de sus bienes. 2. Excepcionalmente.- El usufructo legal concluye por extinguirse la patria potestad (antes de los dieciocho aos), por declaratoria de quiebra del padre o madre que la ejerce, por matrimonio sin previo inventario que se puede recuperar si se disuelve o anula y por gestin riesgosa que deber esclarecerse en juicio. FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES Adems de las facultades de administracin y usufructo, los padres tienen potestades dispositivas, los que indudablemente estn rodeados de ciertas garantas. Sobre estas facultades dispositivas de los padres la doctrina contempla tres orientaciones, estas son: 1. Positiva.- Sustenta que los padres pueden realizar actos dispositivos sin restriccin alguna sobre los bienes de sus hijos. 2. Negativa.- Expresa, que los padres no pueden realizar actos de disposicin de los bienes de sus hijos bajo ninguna circunstancia. 3. Mixta.- Estima la posibilidad dispositiva de los padres slo por razones justificadas y bajo ciertas garantas, establecidas por la propia ley. El actual Cdigo se encuadra dentro de sta ltima cuando prescribe que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer en
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nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. A. Limitacin a la facultad de disposicin de los bienes de los hijos.- El juez puede disponer que la venta se efecte previa tasacin y en subasta pblica, cuando lo requieran los intereses del hijo, lo que significa que se trata de una potestad del juez, quien puede exigir su cumplimiento en forma puntual y en alguna ocasin disponer que no se cumpla precisamente con ese requisito. Verbigracia, tratndose de inmuebles o muebles de valor cuantioso la venta se verificar necesariamente previa tasacin yen remate en la forma prevista para el proceso ejecutivo, ahora modificado por los artculos 786 al 789 del Decreto Legislativo N 768. Los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. Arrendar sus bienes por ms de tres aos. 2. Hacer particin extrajudicial. 3. Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4. Renunciar herencia, legados o donaciones. 5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en prstamo. 8. Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. 9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10. Convenir en la demanda. Adems, es conveniente esclarecer, que en los casos de disposicin de bienes de un menor, el juez debe or, de ser posible al menor que tuviera diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin. Esta se concede conforme a los trmites establecidos en el Cdigo adjetivo.
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Los artculos 109 y 110 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen la licencia para enajenar u obligar bienes. En efecto, los que administran bienes de nios o adolescentes, necesitan autorizacin judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el artculo 447 del Cdigo Civil. Adems, presentar al Juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato, as mismo indicar los bienes que pretende enajenar o gravar. B. Nulidad de actos de disposicin.- En resguardo de los intereses de los hijos menores, la ley determina que los actos practicados por quienes intervienen en actos de disposicin de sus bienes con infraccin de las normas protectoras son absolutamente nulas. Los titulares de la accin de nulidad de actos de disposicin, practicados con infraccin de los numerales 447, 448 y 449, son: 1. El hijo, dentro de los dos aos siguientes a su mayora de edad. 2. Los herederos del hijo, dentro de los dos aos siguientes a su muerte si ocurri antes de llegar a la mayora de edad. 3. El representante legal del hijo, si durante la minora cesa uno de los padres o los dos en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce el cese. C. Otros aspectos.- La patria potestad tiene que ver adems con otros aspectos como los siguientes: 1. Inversin del dinero de los hijos.- Una larga cuestin que ha suscitado serias discusiones se refieren a los derechos de los padres con relacin al dinero y ttulos de renta de los hijos. Una primera posicin sostiene que son amplsimas las facultades de los padres para disponer dineros de los hijos sin necesidad de dar cuenta de su destino e inversin. Otra, considera todo lo contrario. Por ltimo, una tercera, estima que se halla sujeta a un contralor. El Cdigo actual parece seguir la segunda orientacin, aunque no se trata de dineros que provienen de los frutos de los bienes de sus hijos, el cual corresponde a los padres como consecuencia del usufructo legal.
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Adems el Cdigo establece dos clases de inversiones. Una provisional, es decir que el dinero de los hijos mientras no se invierta en forma definitiva deber ser colocado en condiciones apropiadas en
instituciones de crdito y a nombre del menor, que no podr ser retirado sino con autorizacin judicial. Otra definitiva, segn la cual, el dinero del menor cualquiera sea su procedencia ser invertido en predios o en cdulas hipotecarias. (Artculos 451, 452 y 453 del Cdigo Civil). 2. Colisin de intereses.- Puede ocurrir que en alguna relacin o negocio jurdico surja un conflicto de intereses entre el padre y el hijo, en cuyo caso, la ley soluciona disponiendo que se nombre para stos un curador especial, siempre que el padre o la madre tengan algn inters contrario al de sus hijos. En ese sentido, el juez, a peticin del padre o de la madre, del Ministerio Pblico, de cualquier otra persona o de oficio, conferir el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legtima. A falta de ste, el consejo de familia elegir a otro pariente o a un extrao. En efecto, la ley expresa que se nombrar a un curador especial cuando los intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus padres, as como que corresponde al consejo de familia nombrar dichos curadores especiales. (Artculos 606.1 y 647.1 del Cdigo Civil). La oposicin de intereses entre padres e hijos se tramita como proceso sumarsimo segn la Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 768. DECADENCIA Y DE LA PATRIA POTESTAD: La decadencia de la patria potestad constituye una circunstancia, el recorte de algunas atribuciones que se produce generalmente a causa de un comportamiento inconveniente de quien o quienes ejercen la patria potestad de los hijos. La decadencia de esta institucin se produce especficamente por: A. Prdida de la administracin.- Que es la privacin parcial de las facultades de administracin, que ocurre en los casos siguientes: 1. Si un tercero dona, lega o deja en herencia determinados bienes al menor sujeto a potestad, con la condicin expresa de que no sean administrados por los padres.
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2. Si se trata de bienes que los mismos padres han entregado al menor para ejercer un trabajo, una industria o profesin, y de bienes adquiridos por el propio menor con su trabajo, profesin o industria, ejercidos con el asentimiento de sus padres. (Artculo 425 del Cdigo Civil). 3. Si el padre o madre que desea contraer nuevo matrimonio se excusa de seguir administrando los bienes de sus hijos habidos en matrimonio anterior, o si en el mismo supuesto el consejo decide que no contine en la administracin. En ambas situaciones la administracin pasa a ser ejercida por un curador especial. (Artculos 433 434 y 444 del Cdigo Civil). 4. Si el padre que ejerce la patria potestad es declarado en quiebra. (Artculo 443 del Cdigo Civil, Modificado por Ley N 27809) 5. Si el padre o madre se casare sin pedir al juez que convoque al consejo de familia para que resuelva si conviene o no que siga en la administracin de los bienes, omisin sta que se sanciona con la prdida de dicha administracin. (Artculo 444 y 445 del Cdigo Civil). 6. Si el padre o la madre que ejerce exclusivamente la patria potestad pide que la administracin del patrimonio de sus hijos se encargue al curador que indica. (Artculo 435 Cdigo Civil). 7. Si, no obstante existir uno de los padres, el otro nombr un curador de bienes para la administracin de los bienes de los hijos comunes. (Artculo 435 inciso 2 del Cdigo Civil). 8. Si el padre que ejerce la patria potestad pone en peligro los bienes de los hijos. (Artculos 446 y 467 del Cdigo Civil).
B. Prdida del usufructo legal.- Es tambin otra forma en que decae dicho ejercicio y consiste en la privacin de las facultades de usufructo preestablecidas en la ley, que acontece en los casos siguientes: 1. Por renuncia del usufructo legal. (Artculo 440 del Cdigo Civil). 2. Por ser el padre o la madre declarados en quiebra. (Artculo 443 del Cdigo Civil, modificado por Ley N 27809)
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3. Por contraer el padre o la madre nuevo matrimonio sin pedir al juez convoque al consejo de familia para que decida sobre la administracin. (Artculos 433,434 y 444 del Cdigo Civil). 4. Por encontrarse en peligro los bienes de los hijos. (Artculos 445 y 467 del Cdigo Civil). 5. Por incumplimiento del padre o la madre de la obligacin de promover el inventario judicial. (Artculos 441, 243 inciso 2 del Cdigo Civil). 6. Por casarse el padre y la madre sin hacer el inventario judicial (Artculo 243 inciso 2 del Cdigo Civil). C. Suspensin del deber del hijo de vivir al lado de sus padres.- No se trata de un caso de destitucin de la patria potestad, sino tan solamente de una restriccin de atribuciones. Est regulada en el artculo 465 que dice que el juez puede autorizar a los hijos por causas graves para que vivan separados del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, ponindolos bajo el cuidado de otra persona. Se entiende que no se trata de una prdida, privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad, razn por la que se debe admitir que el padre contine siendo titular de tal potestad, an cuando sufra un menoscabo en sus atribuciones de orden personal y patrimonial. Del mismo dispositivo se colige que el juez fijar las atribuciones que dicha persona habr de ejercer mientras el hijo viva separado del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, dejando amplia facultad al mismo para que determine en caso particular. D. Limitacin judicial de la patria potestad.- La otra forma de cmo decae la patria potestad y que se halla previsto en el artculo 464, dispone que cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la privacin o producir la prdida de la patria potestad, el juez puede limitar sta hasta donde exige el Inters de los hijos. Esta frmula fue propuesta por su ponente, corrigiendo la insuficiencia del Cdigo derogado. En ese sentido la ley deja al prudente arbitrio del juez para que pueda decidir sobre dos aspectos. En primer lugar, para que
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determine si existe inconducta de los padres que no lleguen a los extremos de la prdida o privacin de la potestad y; luego, para decidir sobre los recortes que habrn de experimentar las atribuciones paternas para atenuar o eliminar el peligro. Su ponente expresa que en este caso quedan asimilados, por disposicin de la Ley N 8905, aquellos otros menores material y moralmente abandonados a los que se refieren los reglamentos de tutela. La Primera Disposicin Final del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Decreto Ley 26102 deroga expresamente el artculo 464 del Cdigo Civil para evitar cualquier ambigedad o insuficiencia que podra resultar de dicho precepto. A su vez, el D. L. N 26102 es derogado por Ley N 27337. TERMINACIN DE LA PATRIA POTESTAD: El Cdigo Civil contempla cuatro categoras de terminacin de la patria potestad: extincin, prdida, privacin y suspensin. De estas cuatro nicamente la primera de ellas est prevista en el Cdigo Civil con carcter definitivo y por ende con efectos jurdicos irreversibles respecto del progenitor que ve finalizado el ejercicio de la patria potestad; en cambio, respecto de la prdida, privacin o suspensin, podra recuperarla eventualmente mediante proceso judicial en cuanto cesase el hecho que motiv su terminacin temporal. Esas categoras son: la extincin, la prdida, la privacin y la suspensin. A. Extincin.- Llamado tambin terminacin o acabamiento definitivo de la patria potestad que opera cuando la proteccin que ella acuerda ya no es necesaria para el hijo por razones obvias, de modo que los efectos jurdicos son irreversibles respecto del progenitor que
ve finalizado el ejercicio de su patria potestad. El artculo 461 del Cdigo Civil prescribe que la patria potestad se acaba en los siguientes casos: 1. Por la muerte del padre o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la personalidad.
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2. Por cesar la incapacidad del hijo por matrimonio o por obtener ttulo profesional para ejercer oficio y tratndose de mujeres mayores de catorce aos cesa tambin por matrimonio. 3. Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad. El acabamiento de la patria potestad genera la aparicin de deberes como: la liquidacin de la situacin extinguida mediante la rendicin de cuentas de los administradores, a los que podra aadirse la entrega de bienes que por razn de esa administracin tuvieron los padres en su poder. B. Prdida.- La prdida de la patria potestad es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa de los padres a cuya consecuencia pierden el deber-derecho de cuidar de sus hijos y su patrimonio. Las circunstancias que determinan esta prdida se encuentran previstas en el numeral 462 y son: 1. Recibir una condena a pena que la produzca, vale decir, una sentencia que establezca una penalidad contra el padre o la madre, autor de la infraccin o el delito. 2. Por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo. Segn el Anteproyecto, la patria potestad se perda por una sola causa, esto es, por condena a penas que produzcan tal efecto; pero la novedad introducida por la Comisin Revisora slo ha consistido en aadir otra causa: el abandono de los hijos y el plazo correspondiente, consiguiendo convertir una causa de privacin en una de prdida, oscureciendo la diferencia conceptual que los separa. Pero, el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes modifica el numeral mencionado precedentemente, cuando dispone que la patria potestad se extingue o pierde: 1. Por muerte de los padres o del hijo. 2. Porque el adolescente adquiere la mayora de edad. 3. Por declaracin judicial de abandono.
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4. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos. 5. Por reincidir en las causales c), d), e) y f) del artculo 75 del CNA. 6. Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil. Este numeral, recoge los supuestos de extincin y prdida regulados en el Cdigo Civil, en algunos casos con mejor redaccin, pero aade otras causales no previstas. Por ejemplo el inciso 5) es una novedad que est plenamente justificada, pues la conducta de un progenitor que lo haga incurrir de manera reiterada en la prdida temporal de la patria potestad, demuestra su falta de idoneidad para ejercerla y por lo tanto, es lgico concluir que deba perderla definitivamente. Dado que la norma no seala la cantidad de veces que deba producir esa reiteracin queda al arbitrio del juez analizar caso por caso, con las particularidades que estos tengan. Como es evidente, los progenitores que incurran en cualquiera de las referidas causales, no podrn solicitar su restitucin de la patria potestad de sus hijos, quedando extinto o perdido el ejercicio del mismo. Es preciso sealar que la desaparicin definitiva de la patria potestad no afecta ni extingue la obligacin alimentaria que pudiera existir para con los hijos, la misma que deber ser plenamente cumplida. C. Privacin.- Es otra forma como termina el ejercicio de la patria potestad, que proviene de una inconducta gravemente inconveniente de los padres respecto del hijo y que sin embargo no llega a configurar delito. La resolucin judicial, generalmente, determina que el padre est privado de la guarda o tenencia fsica de los hijos, pero conserva todos los restantes atributos que confiere esta institucin. Si bien la privacin y la prdida se asemejan en razn de los hechos reprensibles de los padres, pero se las distingue por la mayor o menor gravedad de los mismos. Los padres pueden ser privados de la patria potestad, reza el artculo 463, en los siguientes casos:
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1. Por dar a sus hijos rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos a la mendicidad. 2. Por tratarlos con dureza excesiva. 3. Por negarse a prestarles alimentos. La obligacin alcanza a los hijos menores y mayores hasta los 28 aos, inclusive, a aqullos que no pueden atender su subsistencia. Tambin, la Comisin Revisora agrega otras causas a las sealadas en el Anteproyecto, como el dedicar a la mendicidad a los hijos y la negativa de prestarles alimentos, ya que el abandono ha sido trasladado como causa de prdida, con lo que no han hecho otra cosa que confundir los distingos conceptuales existentes entre estas figuras de terminacin temporal, que a nuestro juicio son innecesarias. La limitacin judicial de la patria potestad estuvo regulada en el artculo 464 del Cdigo Civil, pero el Cdigo de los nios y adolescentes la deroga expresamente para evitar cualesquier ambigedad o insuficiencia que podra resultar de dicho precepto. D. Suspensin.- sta deriva de una situacin de hecho que no implica imputacin de delito ni de falta cometida por quien o quienes ejercen sus atribuciones. Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. En realidad no se trata de una terminacin de la potestad misma, sino del cese de uno o de los dos padres del ejercicio de las atribuciones que le corresponden. Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a ella son impuestas por el Juez de Familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. La patria potestad, de conformidad con el artculo 466, se suspende: 1. Por la interdiccin del padre o de la madre originada en una causa de naturaleza civil. 2. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
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3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. 4. En caso de separacin de cuerpos por causa especfica. (Artculo 340 del Cdigo Civil). Ahora bien, El Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, derogando el sistema del Cdigo Civil, rene todas las causales previstas en el artculo 75 para cada uno de los supuestos mencionados, bajo el ttulo de suspensin de la patria potestad. As, dicho numeral, prescribe que la patria potestad se suspende en los siguientes casos: 1. Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. 2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. 3. Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan. 4. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. 5. Por maltratarlos fsica o mentalmente. 6. Por negarse a prestar alimentos. 7. Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio, de conformidad con los artculos 282 y 340 del Cdigo Civil. 8. Por habrsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por delitos penales previstos en los artculos 173,173-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal. (Introducida por Ley N 29194 de 20.01.08) El Cdigo de los Nios y Adolescentes de una u otra manera recoge los supuestos de privacin, y suspensin regulados en el Cdigo Civil, con excepcin de lo previsto en el inciso 3) del artculo 466, referido a los impedimentos de hecho para su ejercicio. As, la suspensin implica una situacin temporal de ausencia del derecho a ejercer la patria potestad, mientras que la extincin o prdida (trminos usados como sinnimos) determinan la terminacin definitiva o desaparicin permanente de la patria potestad. Con la modificatoria dada por Ley N 29194, se incorpora como causal de suspensin de la patria potestad la apertura de proceso penal al padre o a
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la madre por los delitos de: violacin sexual en agravio de menor de edad, violacin de menor de edad seguida de muerte o lesin grave, favorecimiento a la prostitucin, proxenetismo y turismo sexual infantil. Sobre el particular, la nueva causal no hace otra cosa que vulnerar la presuncin de inocencia contemplada en la Constitucin, al sealarse que con la sola expedicin del auto de procesamiento, el Fiscal de Familia debe solicitar al Juez de Familia se suspenda la patria potestad de los procesados por los delitos antes mencionados. Creemos que debi esperarse el resultado final del proceso penal con el objeto de que se proceda a solicitar la medida que mejor se adecu segn las circunstancias para proteger dichos menores vctimas de agresin sexual por parte de sus progenitores. Es ms, deber ser derogada y quedar slo la causal de prdida de la patria potestad y el procedimiento para solicitarla. Consideramos que la modificatoria dada, en este punto, deviene en inconstitucional pues no se espera el resultado final del proceso penal para solicitar la suspensin de la patria potestad. E. Otros aspectos.- Es necesario considerar las medidas complementarias sobre la suspensin y prdida de la patria potestad, as como la extensin de los efectos de la destitucin de la patria potestad. 1. Medidas complementarias sobre la suspensin y prdida de la patria potestad.- Dictado el auto apertorio de instruccin el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad. Declarada la sentencia consentida o ejecutoriada, el Juez Especializado en lo Penal, remitir, dentro de las 24 horas, copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Fiscal Especializado de Familia a fin de que proceda a solicitar la prdida de la patria potestad. (Artculo 4 de la Ley N 29194) En lugar de contener un precepto con esta redaccin, hubiera sido preferible se modifique expresamente el Cdigo Civil y el Cdigo de los
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Nios y Adolescentes, a fin de tener un cuerpo jurdico ms coherente o, en su caso, un texto unificado que no ofrezca dudas. 2. Extensin de los efectos de la destitucin de la patria potestad.- La destitucin del ejercicio de la patria potestad encuentra su sustento en que "carecera de sentido que, acreditada la ineptitud paterna para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda respecto de los sobrevivientes", por eso, el artculo 469 establece que los efectos de la prdida, la privacin, la limitacin y la suspensin de la patria potestad, se extendern a los hijos nacidos despus de que ha sido declarada. La norma bajo comentario se funda en el principio del inters del nio recogida por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Como podr advertirse este dispositivo todava est vigente y hace mencin a la privacin y la limitacin, que virtualmente ya han desaparecido. Es indispensable un texto legal unificado del Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y Adolescentes que d claridad a las normas jurdicas a fin de que puedan ser aplicadas sin dificultades. RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD: A. Nociones previas.- El principio de proteccin familiar, despus de las restricciones impuestas al ejercicio de la patria potestad, exige que la relacin paterno-filial se restablezca, cuando ello convenga al inters superior de los nios y adolescentes. En efecto, el padre incumplidor puede rectificar su conducta o en su caso, la eventualidad impidiente podra desaparecer, entonces procede la restitucin de la patria potestad. El artculo 471 del Cdigo Civil, prescriba que los padres a los cuales se les haba privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, podan pedir la restitucin cuando cesaban las causas que la determinaban. La accin slo poda intentarse transcurridos tres aos de cumplida la sentencia correspondiente, por lo que el juez poda restituir la patria potestad total o parcialmente, segn convenga al inters del menor. En los casos de prdida y suspensin, los padres volvan a ejercer la patria potestad cuando desaparecan los hechos que los motivaron.
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El Cdigo de los Nios y Adolescentes virtualmente ha derogado aqulla norma, ya que segn la previsin del artculo 78, los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. Sin duda el Juez de Familia evaluar, en atencin al Inters Superior de los Nios y Adolescentes, la conveniencia de la restitucin. La Ley N 29194 de 25.01.08 modifica el artculo 471 del Cdigo Civil. Esta modificacin importa slo la inclusin de una segunda parte en el tercer prrafo de este numeral, que queda de la siguiente manera: "En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron, salvo la declaracin de prdida de la patria potestad por sentencia condenatoria de delito doloso en agravio del hijo o perjuicio del mismo". Esta modificacin no debe pasar inadvertida, opina Ana Mella Baldovino 27, ya que lo que en realidad est haciendo es incorporar, dentro del esquema del Cdigo Civil, una nueva causal de extincin de la patria potestad. En efecto, antes de esta modificacin, el Cdigo Civil no contemplaba que una sentencia condenatoria por la comisin de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio de l acarrease la extincin de la patria potestad; contemplaba s como causal de privacin el hecho genrico de dictarse una sentencia condenatoria que implicase perder esa patria potestad; y que en ese caso an era posible que el progenitor afectado pueda intentar su restitucin". B. Subsistencia de los deberes paterno-filiales.- Igualmente por disposicin legal la prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad, no alteran los deberes de los padres con los hijos, ni de stos respecto de sus padres. Se entiende que la subsistencia de estos deberes funcionan en la medida que las circunstancias lo permitan.
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Citada por Javier Rolando Peralta Anda en su libro derecho de familia en el cdigo civil cuarta edicin, editorial Idemsa Lima Per; pgina 553.
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El anhelo de mantener relaciones personales con los hijos obedece a mviles humanos y respetables que ni siquiera el divorcio puede ser un obstculo para que se la reconozca. El derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con quienes no convive y el derecho de visitar no slo corresponde a los padres, sino tambin a los ascendientes, hermanos, medios hermanos, tos, as como terceros no parientes como los padrinos. El Juez de Familia establecer el rgimen ms conveniente considerando las circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc. Se entiende que cualquiera sea el rgimen establecido puede ser modificado. Por otro lado, el rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el Inters Superior del Nio o Adolescente as lo justifique (90 del CNA).
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BIBLIOGRAFIA Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, edicin 2006 Tomo III Derecho de Familia; Max Arias Schreiber Pezet, Angela Arias Schreiber M., Enrique Varsi Rospigliosi, Alex Plcido Vilcachagua; Editorial Gaceta Jurdica. Derecho de Familia en el Cdigo Civil Cuarta edicin; Javier Rolando Peralta Anda; editorial Idemsa Lima Per 2008. Derecho de Familia Doctrina Jurisprudencia Tercera Edicin Actualizada; Alberto Hinostroza Minguez; Editorial San Marcos. Derecho Familiar Peruano (Sociedad conyugal, Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz); Hctor Cornejo Chvez; Editorial Gaceta Jurdica. Manual de Derecho de Familia; Pedro Bautista Toma, Jorge Herrero Pons; Ediciones Jurdicas Lima Per.
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