TEMA: CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL

Dr. ELMER ROBLES BLCIDO

El nuevo modelo procesal penal y el conflicto de derechos. El papel o funcin del Estado Constitucional. El derecho penal: SOLO COMO FUENTE LA LEY?.

Casos que han generado pronunciamiento del TC: a) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley N. 28726, Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.

b) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin, don Jos Antonio Pelez Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley N 29703 que modifican el artculo 384 del Cdigo Penal (delito de colusin) y el artculo 401 del Cdigo Penal (delito de trfico de influencias).

- Las bases del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado constitucional democrtico. - Marco referencial de la poltica criminal: Reinsercin, no aplicacin por analoga de la ley penal.

Pero todo est prescrito en la Constitucin: a) Principio de legalidad o mejor Nulla poena sine lege ?. b) Principio de culpabilidad o mejor Nulla poena sine culpa ?. ESTOS PRINCIPIOS TIENEN COMO BASE LA DEFENSA DE LA PERSONA HUMANA Y EL RESPETO DE SU DINGIDAD.

El Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que puedan resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena. Legislador debe respetar las garantas materiales previstas en la Constitucin: Principios: Legalidad o lesividad; as como no limitar derechos fundamentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcionado.

La intervencin penal supone una restriccin de derechos fundamentales (vgr. libertad personal), ello autoriza la intervencin de la justicia constitucional a efectos de evaluar la restriccin de derechos. Por ello existen una serie de principios limitadores de la potestad punitiva estatal. Estos no slo gozan de cobertura constitucional los derechos fundamentales y los principios limitadores de la potestad punitiva sino tambin aquello que el legislador pretende proteger a travs del Derecho penal.

Art. 8 de la Declaracin francesa de los derechos humanos (1789): La ley no debe establecer ms penas que las estricta y manifiestamente necesarias. Recoge las reivindicaciones de Beccaria y va dirigida al legislador. Ahora expresa en el lenguaje del TC: Los postulados de proporcionalidad y subsidariedad del derecho penal.

I.- CONSTITUCION Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. - Art. 2, inciso 24, apartado d) CPE: [] nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como una infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.

a)

b)

c)

d)

El principio de legalidad comporta cuatro interdicciones: Aplicar de manera retroactiva la ley (lex praevia); Aplicar otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); Ampliar el derecho escrito a situaciones anlogas (lex stricta); y Utilizar clusulas legales indeterminadas (lex certa).

El principio de legalidad implica, prima facie: 1) La prohibicin de tipos penales en blanco y abiertos; 2) La prohibicin de leyes violatorias de derechos fundamentales (a la justicia, a la verdad, al debido proceso y a la tutela judicial); 3) La prohibicin de la analoga respecto a normas penales (artculo 139.9 de la Constitucin); 4) La exigencia de que el delito y la pena estn determinados por una norma que tenga rango de ley o, preferentemente, de ley orgnica.
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El Cdigo Penal actual aprobado mediante D. Leg. 635. El Cdigo Procesal Penal (2004) aprobado mediante D. Leg. 957. La ley orgnica, por lo tanto, tratan el desarrollo de las libertades pblicas y los derechos fundamentales. Art. 106 CPE. para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

a)LA PROHIBICIN DE TIPOS PENALES EN BLANCO O INDETERMINADOS (lex certa). La Constitucin exige que tanto la conducta tpica como la sancin deben estar previstas de manera expresa e inequvoca. Desde la perspectiva de una interpretacin hermenutica (literal) la Constitucin impone una precisin absoluta?.

Art. 304 CP: Contaminacin del ambiente. Art. 411 CP : Falsa declaracin en procedimiento administrativo. Artculo 192.- Apropiacin irregular: "Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: .Quien, se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil.

Artculo 234.- Especulacin. "El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con noventa a ciento ochenta das-multa". Artculo N 111.- Homicidio Culposo. Segundo pargrafo ".O el delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de transito".

El TC, ha dado la siguiente solucin: [] no puede entenderse [] en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta[s] en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso.

La pretensin que exige la Constitucin no es la de una precisin absoluta sino relativa. Hay que considerar la complejidad de la realidad que frecuentemente supera las previsiones normativas que realiza el legislador: Delitos de corrupcin del gobierno de Fujimori y, antes, el delito de terrorismo.

Ello no impide establecer algunos criterios como el que provee la teora institucional por medio del test de razonabilidad o proporcionalidad, en virtud del cual se requiere realizar un juicio de adecuacin, necesidad y proporcionalidad, a fin de evitar una eventual interpretacin arbitraria del principio de legalidad.

La interpretacin del principio de legalidad no puede hacerse a partir de una interpretacin hermenutica, porque ello sera equiparar la ley con la Constitucin.

b) EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TIPOS PENALES. [] efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores.

Al TC le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la legalidad, cuando de estas dependa, de manera directa, la realizacin del derecho fundamental. REGLA GENERAL: La tipificacin penal y el juicio de subsuncin de las conductas a un tipo penal no son ni deberan ser objeto de revisin prima facie, en un proceso constitucional como el del hbeas corpus, esto no es obstculo para que el Tribunal pueda evaluar y pronunciarse sobre la tipificacin penal que el juez ordinario ha realizado. Esto no lo convierte en cuarta instancia ni tampoco en una instancia de casacin, pero s en instancia final y de fallo por el fondo y por la forma de la justicia de la libertad (Art. 201 CPE).

CUAL ES LA JUSTIFICACIN: por cuanto en el curso del proceso judicial una errnea o falsa aplicacin o interpretacin de la tipificacin penal cuestionada puede haber afectado el derecho fundamental a la libertad personal demandado o el ordenamiento constitucional mismo.

De suceder lo contrario se estara admitiendo como seala Ferrajoli la existencia de un doble Estado: un Estado formal o de fachada, y un Estado oculto y paralelo que contradice los principios de legalidad, publicidad, visibilidad, control y responsabilidad de los poderes pblicos, propios de un autntico Estado constitucional y de un sistema democrtico.