VIOLNCIA DOMSTICA, POLTICA CRIMINAL E DIREITO: UMA ANLISE DO ESTATUTO DA VIOLNCIA DOMSTICA A PARTIR DA COMPREENSO DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO1 Flaviane de Magalhes Barros Felipe Daniel Amorim Machado

RESUMO O presente trabalho pretende demonstrar as perspectivas das polticas pblicas de reconhecimento dos direitos das mulheres no Estado Democrtico de Direito, sob o marco da teoria do discurso, verificando o respeito aos direitos fundamentais nos discursos de justificao e aplicao do Estatuto da Violncia Domstica, Lei n.o 10.340/2006. Neste sentido, conclui o trabalho pela forte influncia de polticas paternalistas e estereotipadas de proteo mulher e a demonstrao de diversas hipteses de sobrevitimizao pelo processo penal no referido estatuto, bem como o desrespeito ao contraditrio e a igualdade entre sujeitos do processo e a inadequao da aplicao do direito penal, contrariando seu pressuposto de ultima ratio.

PALAVRAS CHAVES ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL, VITIMOLOGIA, VIOLNCIA DOMSTICA

RIASSUNTO Questo saggio si propone a dimonstrare largomento della poltica di riconoscimento di dirritti delle donne nello Stato Democratico di Dirritto quale definito nella teoria dell discorso di Habermas. Studia il risptto ai dirritto fundamentali nei discorso di
Este artigo foi produzido a partir de palestra ministrada pela primeira autora no Ciclo de Estudos da Lei Maria da Penha (PUC Minas) e do artigo de jornal produzido pelo segundo autor. Doutora e mestre em direito processual PUC Minas. Ps-Doutora (CAPES) junto a Universit degli studi di Roma TRE. Professora adjunta da PUC Minas, no curso de graduao e ps-graduao em Direito. Professora da Universidade de Itana, nos cursos de graduao e ps-graduao. Coordenadora tcnica de direito processual penal da Escola Superior de Advocacia OAB/MG. Membro do Conselho Cientfico do Instituto de Hermenutica Jurdica/Seccional Minas Gerais. Advogada. Graduando em Direito. Diretor Presidente do Instituto de Hermenutica Jurdica/Seccional Minas Gerais.
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giustificazione e applicazione dello Estatuto della Violenza Domestica, Legge n. 10.340/2006 ( Brasile). Conclude per la forte influenza del cdice paterno nella poltica di protezione dei dirritti delle donne. Verifica, anche, casi di supervittimizzazione derivanti dallinosservanza dei dirritti fondamentali della vittima e nel dirritto penale e proceso penale linosservanza delle garanze dell contraddittorio delimputato, del dirritto di uguaglianza tra soggetti procesuale e del dirritto penale come ultima ratio.

PAROLE CHIAVE STATO DEMOCRATICO DI DIRRITTO, DIRRITTO PENALE, PROCESO PENALE, VITIMOLOGIA, VIOLENZA DOMESTICA

INTRODUO

O tema que se pretende analisar no presente trabalho delimita-se a partir do processo legislativo que culminou com a sano, publicao e vigncia da Lei n.o 11.340 de 07 de agosto de 2006, a qual pretende coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, ou seja, o Estatuto da Violncia Domstica, apelidado de Lei Maria da Penha, nome de uma das vtimas desse tipo de violncia que escreveu um livro relatando sua experincia. O pano de fundo da referida Lei certamente toda a discusso e mobilizao da sociedade civil organizada, movimentos feministas, movimentos de proteo mulher, bem como o interesse poltico governamental que salvaguardado inclusive por tratados internacionais, dos quais o Brasil signatrio comprometendo-se a eliminar todas as formas de violncia contra a mulher, como a Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, optou por uma poltica de proteo exclusiva mulher. Pretende-se discutir, a partir do estudo da Cincia do Direito, a inter-relao entre direitos fundamentais e garantias constitucionais, tendo como marco o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no qual os sujeitos de direito so reconhecidos como autores e destinatrios da norma jurdica. Pretende-se assim fazer uma crtica, nos termos do direito e do processo penal, influenciado pela vitimologia, focando-se na compreenso do Estado Democrtico de

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Direito, para discutir qual a compreenso e qual a participao que se pretende para a vtima de violncia domstica, principalmente em virtude da reduo de sua autonomia e da preocupao em garantir-lhe um lugar como sujeito de direitos.

1 A LUTA POR RECONHECIMENTO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A POLTICA CRIMINAL DE PROTEO A MULHER Como j anunciado, a Lei n.o 11.430/2006, denominada Estatuto da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que passou a vigorar a partir de 21 de setembro de 2006, apelidada de Lei Maria da Penha, trouxe um novo panorama para a violncia domstica no Brasil. A lei em discusso define uma diversidade de tipos penais que podem ter como vtimas mulheres dentro do seio familiar, compreendendo desde a violncia fsica, passando pela psicolgica, sexual, patrimonial ou moral (art.7 da Lei n.o 10.430/06). No h a criao de novos tipos penais, mas sim o estabelecimento de um novo tratamento processual penal para as referidas condutas. Em uma primeira anlise, fica patente que a lei somente considera o papel da mulher como vtima da violncia domstica e, nunca como agente. Ser que precisaremos de uma Lei Joo da Penha para proteger os homens que, no seio de sua famlia so vtimas de violncia, ou podemos interpretar a presente lei para alm do dogmatismo e de sua interpretao literal que remete a diplomas e tratados que visam exclusivamente proteo da mulher. Nesse primeiro ano de vigncia, a interpretao dos dispositivos da Lei vem seguindo a orientao da exclusiva proteo ao gnero feminino inserido no contexto de uma entidade familiar. Neste sentido, a compreenso dada por Maria Berenice Dias:
Basta estar caracterizado o vnculo de relao domstica, de relao familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade criao de mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher, sem importar o gnero do agressor. (...) No que diz com o sujeito passivo, h a exigncia de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lsbicas, os transgneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. A agresso contra elas no mbito familiar tambm constitui violncia domstica. No s esposas, companheiras ou amantes esto no mbito de abrangncia do delito de violncia domstica como sujeitos passivos. Tambm as filhas e netas do agressor como sua me, sogra, av ou qualquer outra parente que

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mantm vnculo familiar com ele podem integrar o plo passivo da ao delituosa. (DIAS, 2007, p. 41)

Ou seja, a referida Lei no se foca na famlia como clula da sociedade, mas sim, seu tratamento, como microsistema, protege exclusivamente a vtima mulher. Assim, a mesma conduta, como, por exemplo, leso corporal ter tratamento distinto quando a vtima de violncia domstica for uma mulher e quando for um homem. Alm de no incluir o homem, inserido em suas relaes familiares como vtima, a Lei traz para os acusados, nela definidos, uma situao processual e penal muito mais gravosa que aquelas destinadas pela legislao. Em virtude deste questionamento, parece importante reconstruir as lutas pelo reconhecimento dos direitos das mulheres, que tem um longo percurso que se inicia no paradigma do Estado Liberal, passando pelo Estado Social, mas que exige uma nova compreenso no Estado Democrtico de Direito. O movimento feminista um importante ponto para a discusso das lutas de reconhecimento no Estado Democrtico de Direito. Foi a partir da reconstruo das reivindicaes do movimento feminista que Habermas (1997) demonstrou as diferenas entre o paradigma liberal, social e democrtico de direito. A poltica do Estado Liberal tinha como objetivo incluir as mulheres numa sociedade que lhes recusava at ento as chances equitativas de concorrer (HABERMAS, 1997, p. 162), visava, assim, garantir o reconhecimento de direitos como voto, trabalho, igualdade de direitos. Com a ruptura do Estado Liberal e formao do paradigma social, mudam as reivindicaes dos movimentos feministas, que passam agora a buscar medidas de proteo ao trabalho feminino, maternidade e assistncia nos casos de dissoluo da sociedade conjugal, que decorrem da prpria compreenso de que a simples equiparao de direitos como iguais chances, no pode ser meramente formal, pois, de fato, as polticas liberais no garantiam igual tratamento s mulheres. Mas o Estado Social, com suas caractersticas prprias, como sua estrutura paternalista, na qual o Estado possui papel de organizador de polticas compensatrias de proteo jurdicas, mas que impediam a prpria participao dos sujeitos de direitos e restringiam liberdades (PELLEGRINI, 2004, p. 13), teve reflexos preponderantes nas polticas feministas. Como conseqncia de tais polticas, produziu-se graves resultados

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reflexos, como o agravamento da situao dos sujeitos do grupo que se pretendia proteger, assim acontecendo, no presente exemplo, a feminizao da pobreza e a impossibilidade de iguais chances para as mulheres decorrentes das conseqncias ambivalentes das referidas polticas. Assim, o que distingue o tratamento da poltica de proteo das mulheres no Estado Democrtico de Direito, justamente o paternalismo prprio do Estado Social, que com o intuito de proteger minorias criou diversos guetos jurdicos, pois no Estado Democrtico de Direito o paradigma procedimentalista garante o direito de escolhas e de pertencimento de uma sociedade multicultural e plural, que para isto se legitima pela participao dos atingidos, compreendidos como autores e destinatrios da norma jurdica (HABERMAS, 1997), seja no processo legislativo, na definio de polticas publicas, no processo administrativo ou jurisdicional. Desse modo, para se pretender polticas pblicas de proteo mulher no Estado Democrtico de Direito no se pode deixar de lado a participao dos atingidos no processo de tomada de deciso, bem como no se pode desconsiderar a compreenso dos sujeitos de direitos, que possuem direitos fundamentais. No caso da temtica da violncia domstica, importa ressaltar que a participao e o respeito aos direitos fundamentais no podem levar em conta apenas a posio das mulheres no caso especifico, fica patente a forte presena de movimentos feministas radicais no processo legislativo de formao da referida Lei , mas de todos os afetados, como as crianas, adolescente, homens e velhos, todos eles tambm sujeitos na entidade familiar. Tomemos como lio as conseqncias ambivalentes das polticas de proteo do Estado Social, que muitas vezes trouxe como resultado paradoxal da aplicao de medidas protetivas o agravamento da situao dos protegidos. Ou mesmo, a supresso de sua autonomia privada na possibilidade de escolha das suas opes pessoais de vida, que so tambm reflexos de polticas paternalistas, que excluem justamente o papel de sujeito de direitos. A luta por reconhecimento perpetrada pelo feminismo difere das demais polticas de reconhecimento de grupos tnicos, pois as mulheres no so um grupo minoritrio. Ressalta Habermas que:
Embora o feminismo no seja a causa de uma minoria, ele se volta contra uma cultura dominante que interpreta a relao dos gneros de uma maneira assimtrica e desfavorvel igualdade de direitos. A diferenciao de situaes de vida e experincias peculiares ao gnero no recebe

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considerao adequada, nem jurdica nem informalmente, tanto a autocompreenso cultural das mulheres quanto contribuio que elas deram cultura comum esto igualmente distantes de contar com o devido reconhecimento; e com as definies vigentes, as carncias femininas mal podem ser articuladas de forma satisfatria. Assim, a luta poltica por reconhecimento tem incio como luta pela interpretao de interesses e realizaes peculiares aos diferentes gneros; medida que logra xito, essa luta modifica a identidade coletiva das mulheres, e com ela a relao entre os gneros, afetando assim, de forma imediata, a autocompreenso dos homens. A escala de valores da sociedade como um todo entra em discusso; as conseqncias dessa problematizao chegam at as reas centrais da vida privada e atingem tambm os limites estabelecidos entre as esferas pblica e privada. (HABERMAS, 2002, p. 238, 239)

Importante, assim, verificar que as polticas liberais e republicanas foram necessrias para a garantia, no s formal, mas material, de direitos de iguais possibilidades de chances para as mulheres. Mas, estas no suprimiram a necessidade de reconhecimento, que passa hoje, justamente, pela compreenso de que no se pode aplicar polticas paternalista que suprimem direitos fundamentais e evitar polticas que, como resultados reflexos, agravam determinadas situaes que daqueles demandam proteo. A respeito do tratamento dado s polticas de proteo, como forte crtica a influncia paternalista nas polticas de reconhecimento, observa Habermas:
Nos campos jurdicos concernentes ao feminismo o paternalismo socioestatal assume um sentido literal: o legislativo e a jurisdio orientam-se segundo modelos de interpretao tradicionais e contribuem com o fortalecimento de esteretipos de identidade de gnero j vigentes. (HABERMAS, 2002, p. 296)

Se mostra importante, ressaltar a proposta do direito fraterno construda por Eligio Resta, que partindo justamente da retirada do contedo paternal do direito, sustenta o carter fraternal do direito que decorre da possibilidade de reconhecermos o direito como jurado em conjunto por irmos (coniuratio), todos sujeitos de direitos, sejam mulheres ou homens.
Fraternit tra popoli tpica di um cosmopolitismo figlio dellEuropa posWestalia, ma pur sempre fraternit che avrebbe dovuto prendere le distanze da qualsiasi codice paterno tipico dellimperalismo delle conquiste. Lo stesso codice paterno che si ritrova nella forma delle leggi e che, per la prima volta, dopo secoli, mette in crisi il diritto del padre fondato sullautorit(...)Il diritto su cui giurare (iusiurandum) tpico di uma teologia dellautorit non discussa, lascia il posto al diritto da giurare (coniuratio), insieme e nello stesso momento, da fratelli che in quanto tali sono uguali. La fraternit delle Costituzioni convenzionalmente votate riapre il gioco dellamicizia politica, ma, ovviamente, non elimina i suoi paradossi. Il primo quello di ogni diritto fraterno per cui la costituzione tra uguali deve

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presupporre un atto originario di soppressione del padre perch non ci siano pi tiranni e quindi se porta dentro questa teologia della violenza; il secondo quello di essere la volont generale, anche di chi ne stato vittima, generalizzando la forza che vince o la maggioranza che lo scorregge. (RESTA, 2006, p. 16)2

visvel que a Lei analisada no consegue superar o carter paternal do direito, da violncia que agora ser revanchializada entre as antigas frgeis vtimas e os antigos algozes, no sentido de que a lei paternal agora fortalece as primeiras e tiraniza os segundos, mas sem perceber que esta troca de papis no muda a compreenso dos sujeitos, e continua a perpetrar o carter da violncia entre vencedor e vencido, amigo e inimigo, homens e mulheres. Esta crtica justamente uma das grandes preocupaes que se vislumbra na interpretao do microsistema da violncia domstica, que sob um manto protetivo acaba reforando um esteretipo feminino, como aquele sujeito mais frgil nas relaes afetivas e familiares, suscetvel de inmeras formas de vitimizao em sua vida privada. E mais, para proteg-las, em determinadas situaes, lhe retira at mesmo a possibilidade de exerccio de direitos de forma autnoma, de acordo com seus desejos e convices, sendo que, ao mesmo tempo coloca os demais sujeitos do ncleo familiar como no portadores de iguais direitos fundamentais e garantias processuais. Nesse sentido, uma crtica a estas medidas legais que sobrevitimizam as vtimas ser abaixo analisada. Desse ponto, insta verificar o lugar do qual se parte para compreender os direitos fundamentais e as garantias constitucionais, pois como uma importante pretenso de poltica pblica, a proteo dos entes familiares no seio da famlia, no parece correto estabelecer uma poltica de excluso. Para se esclarecer a problemtica, ao definir como sujeito a ser protegido pela Lei to somente a mulher, se estabelece como pressuposto para sua aplicao que o homem, nos termos do art. 5, inc. II, da Lei n.o 10.340/2006,
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Fraternidade entre povos, tpica de um cosmopolitismo filho da Europa ps-Westflia, mas sempre fraternidade que deveria ter tomado distncia de qualquer cdigo paterno tpico do imperialismo das conquistas. O mesmo cdigo paterno que encontrado na forma das leis e que, pela primeira vez, depois de sculos, coloca em crise o direito do pai fundado na autoridade (...) O direito sobre o qual jurar (iusiurandum), tpico de uma teologia da autoridade no discutida, deixa o posto de direito ao direito a jurar (coniuratio), junta e concomitantemente, por irmos que, enquanto tais, so iguais. A fraternidade das Constituies convencionalmente votadas reabre o jogo da amizade poltica, mas, obviamente, no elimina seus paradoxos. O primeiro aquele, prprio de casa direito fraterno, pelo qual a constituio entre iguais deve pressupor um ato originrio de supresso do pai, a fim de que no existam mais tiranos, e que, por conseguinte, traz consigo esta teologia da violncia; o segundo diz respeito razo de ser da vontade geral, que acaba, inclusive em relao a quem dela foi vtima, generalizando a fora que vence ou a maioria que a sustenta. (RESTA, 2004, p. 35-36)

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compreendido como o qualquer indivduo que se considere aparentado, no seio familiar, somente pode ocupar o lugar de agente agressor e violento. Assim, a poltica pretendida interfere no direito, principalmente no mbito penal e processual penal, de forma a criar duas categorias de sujeitos: vtima e agente. Para o primeiro a lei pretende assegurar direitos humanos fundamentais, j em relao ao segundo pretende puni-lo por desrespeitar direitos do primeiro. Mas a pergunta : ser que a poltica de proteo s mulheres, no seio familiar, no acaba propiciando mais um distanciamento da poltica de reconhecimento de direitos para as mulheres? Ou seja, ao tentar incluir acaba excluindo? Em termos de Vitimologia, ao pretender evitar a vitimizao no sobrevitimiza? J se tratando de Direito Penal, ao utiliz-lo no se estaria buscando uma soluo de ultima ratio para um problema que possui variveis impossveis de serem avaliadas pelo direito, como por exemplo, o afeto? Em termos processuais, ser que se garante, em igual medida, tanto ao acusado quanto vtima suas garantias como sujeitos do processo?

2 CRTICAS AO ESTATUTO DA VIOLNCIA DOMSTICA A PARTIR DA COMPREENSO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A crtica tem como base, a idia de uma luta por reconhecimento do movimento feminista, que se sustenta pela supresso do paternalismo que garanta a todos os sujeitos, no sentido procedimentalista, o uso das liberdades de atuao em igualdade de chances. Desse modo, permite-se a participao dos atingidos no processo de tomada de deciso, prpria da autonomia cidad e co-originaria autonomia privada de cada um dos sujeitos. A este respeito, conclui Habermas:
os direitos subjetivos, cuja funo garantir s mulheres uma organizao particular e autnoma da prpria vida, no podem ser formulados de maneira adequada sem que antes os prprios atingidos possam articular e fundamentar, em discusses pblicas, os aspectos relevantes para o tratamento igualitrio ou desigual de casos tpicos (HABERMAS, 2003, p. 237).

Uma hermenutica da referida lei, a partir do Estado Democrtico de Direito, voltada aos direitos fundamentais, no se sustenta a partir de uma anlise da questo da

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violncia domstica nos termos expressos pela lei, que estabelece como vtima apenas as mulheres nas suas relaes de convivncia familiar. Ou seja, no se pode pressupor que o homem seja o nico possvel agente de violncia no interior da famlia e a mulher a nica vtima. Aqui se deve repensar inclusive qual o conceito ou compreenso de famlia dada pela Constituio. Tomemos os direitos fundamentais como uma gama de direitos dentre os quais se encontram os direitos individuais, entendidos estes como direitos de cada indivduo, independente de sexo, raa, classe, etnia ou orientao sexual. Assim, um tema de poltica pblica deve estar conforme os direitos fundamentais, no podendo excluir direitos de uma minoria (BARROS, 2006). Por isso, a Constituio exerce um importante papel de mediadora entre a poltica e o direito, garantidora dos direitos fundamentais dos sujeitos de direitos. Como ressalta Cattoni de Oliveira:
Assim, a Constituio do Estado Democrtico de Direito deve ser compreendida, fundamentalmente, da perspectiva de um processo constituinte permanente de aprendizado social, de cunho hermenuticocrtico, que se d ao longo do tempo histrico e que atualiza, de gerao em gerao, o sentido performtico do ato de fundao da sociedade poltica, em que os membros do povo se comprometem, uns com os outros, com o projeto, aberto ao futuro, de construo de uma repblica de cidados livres e iguais. Tal projeto deve ser levado adiante de forma reflexiva e por isso envolve a defesa de um patriotismo constitucional. A Constituio do Estado Democrtico de Direito , portanto, a interpretao construtiva de um sistema de direitos fundamentais garantidores das autonomias pblica e privada. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 43,44)

Nestes termos, merece ateno a reflexo de Habermas, no sentido do respeito dos direitos fundamentais das minorias, principalmente no processo legislativo, em geral, as decises da maioria so limitadas por meio de uma proteo dos direitos fundamentais das minorias, pois o cidado, no exerccio de sua autonomia poltica, no pode ir contra o sistema de direitos que constitui esta mesma autonomia (HABERMAS, 1997, p. 224). Dessa maneira, necessrio refletir o Estatuto da Violncia Domstica, a partir da prpria compreenso da instituio famlia no Estado Democrtico de Direito. A presente Lei, tambm deve ser analisada, a partir do direito fundamental de igualdade de gnero, previsto na Constituio da Repblica, o qual era desrespeitado, em relao ao papel da mulher no seio da famlia, em diversos diplomas legais anteriores a Constituio. Assim, esse passa a ser um importante questionamento, que se localiza, justamente, no processo de justificao das leis, isto , no processo legislativo. Ser que,

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ao formular uma lei que pretende instituir polticas pblicas, novas agravantes para tipos penais, bem como retirar garantias processuais, com o objetivo de proteger e incluir um determinado grupo definido por gnero, no se estaria gerando a prpria excluso deste? Tomando como base o artigo 5 da Lei n.o 11.340/2006, que em seu caput dispe: Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe causa morte, leso, sofrimento fsico, sexual, psicolgico e dano moral ou patrimonial, verificamos que nesse um ano de aplicao da lei, manteve-se, apesar de muitas crticas, uma interpretao que restringe a vtima ao gnero feminino. Portanto, alm de desconsiderar os demais sujeitos da unidade familiar que sejam homens, em desrespeito ao princpio da igualdade, que neste caso deveria levar em conta no a pressuposta situao de inferioridade ou submisso da mulher nas tradicionais relaes patriarcais, ou de uma mulher outra dentro do mesmo contexto, mas sim prpria a compreenso da famlia como entidade que congrega indivduos com sua identidade e autonomia, exigindo um tratamento igual em direitos, respeitados, todavia, suas diferenas como indivduos, seja homem, mulher, criana ou idoso. Neste diapaso, a formulao de microsistemas legais, para grupo ou minoria, como criana, idoso ou mulher, acaba gerando anlises estanques de seus conflitos e relaes, deixando de considerar seu lugar como membro de uma entidade familiar. Assim, adverte de Habermas:
Caso se queira tornar o sistema de direitos efetivo por via democrtica, preciso que se considerem as diferenas com uma sensibilidade sempre maior para o contexto. Ontem como hoje, a universalizao dos direitos o motor de uma diferenciao progressiva do sistema de direitos, sistema que logra manter segura a integridade dos sujeitos jurdicos, mas no sem um tratamento rigidamente igualitrio (e monitoramento pelos prprios cidados) dos contextos de vida de casa um, os quais originam sua identidade individual. (HABERMAS, 2003, p. 237)

Desta feita, uma interpretao adequada da referida Lei, deve levar em conta que no contexto das relaes domsticas, familiares e afetivas, os indivduos so sujeitos iguais em direitos, mas diferentes em suas identidades. No se pode tratar a mesma situao de forma diversa, to somente, em razo do gnero da vtima. Explicitando a questo, no porque a vtima de leso corporal mulher que a pena deve ser agravada ou as garantias do processo para o agente devem ser reduzidas, gerando tratamento

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diverso se os papis se inverterem, no caso da mulher ser o agente e algum que a ela se vincule como seu pai, seu marido, seu companheiro, ou seu prprio filho, for vtima. Dentro desse contexto, ser importante o caminho que seguir a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso Sul, que confirmando deciso do juiz monocrtico, da Comarca de Itapor/MS, entendeu inconstitucional a Lei n.o 10.403/2006, por violar direito fundamental a igualdade de homens e mulheres (MATO GROSSO DO SUL, 2007). Contudo, os argumentos da referida deciso no so aqui levados em considerao, eis que o acrdo ainda no foi publicado. Contudo, dois caminhos se vislumbram: primeiro, declarar a lei inconstitucional, deixando de aplic-la em virtude do controle difuso ou concentrado; ou como segunda opo, pretender uma interpretao constitucionalmente adequada que se atenha ao discurso de aplicao (GNTHER, 2000, 1993), na argumentao do caso concreto que no processo jurisdicional se efetiva entre as partes. Mas, com base na compreenso procedimentalista do direito e na distino entre discurso de justificao e aplicao de Klaus Gnther, dois pontos devem ser tomados em considerao: o discurso de justificao da lei e o discurso de aplicao. O discurso de justificao da referida Lei, com toda a possibilidade de argumentao em torno do justo, do bom e do pragmaticamente realizvel, que se deu no processo legislativo que culminou na promulgao da Lei n.o 10.340/2006, levou em considerao uma compreenso paternalista e protetiva para o gnero feminino. Tal postura privilegia exclusivamente a mulher, vista como a vtima recorrente e silente da agressividade, principalmente masculina, dos demais sujeitos das relaes domsticas, familiares e afetivas, que na histria recente reclama por proteo jurdica, seja no mbito judicial civil ou penal, ou no mbito administrativo de efetivao de polticas pblicas, por terem sido sempre injustiadas e negligenciadas. O discurso de justificao aplicado Lei em tela, fortaleceu ainda mais uma viso estereotipada do gnero feminino e retirou, de forma incisiva, direitos fundamentais e garantias aos demais sujeitos das relaes familiares. No discurso de aplicao das situaes de violncia domstica, familiar ou afetiva que, porventura, discuta, no caso concreto, a aplicao da Lei para uma vtima que no seja do gnero feminino como numa situao de violncia tendo como vtima o filho e como agente a me possibilita uma interpretao do caso concreto de

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maneira problematizada e argumentativa, para construir uma deciso no processo penal que legitime a aplicao das normas definidas na Lei n.o 10.340/2006 com base no princpio da igualdade. Ou ainda, em outro caso concreto, como numa hiptese em que a vtima mulher se manifeste pelo no prosseguimento do processo penal por desinteresse, em razo do fim do conflito familiar e do consenso entre ela e seu companheiro, poder admitir interpretao diversa na expressa na Lei n.o 10.430/2006, com base numa argumentao de princpios que leve em conta, por exemplo, a manuteno da entidade familiar ou o Direito Penal como ultima ratio. Assim, importante as advertncias feitas por Chamon Junior ao tema de responsabilidade penal das pessoas jurdicas, usando como marco a compreenso procedimental do direito e a teoria da argumentao jurdica de Gnther:
Disto, portanto, conclumos que, embora nossos argumentos de direitos e deveres sempre refujam em nosso pano-de-fundo, o juzo de adequabilidade jamais se d de maneira aproblematizada e no argumentativa: qualquer afirmao sobre direitos e deveres tomam como base tanto uma leitura do caso, quanto uma interpretao do Direito sempre passveis de problematizao na argumentao. No se pode, adequadamente, pretender um direito definitivamente imputado que no se refira a uma situao de aplicao. Qualquer, pois, que seja a pretenso de correo normativa levantada no sentido de que tenho um direito ou tens um dever, embora possa estar aproblematizadamente atrelada a preconceitos carentes de questionamentos e referidos justificao , uma vez levantada tal pretenso passvel de ser discursivamente trabalhada de forma, inclusive, a neg-la: par tal, o juzo de adequabilidade somente se faz com referencia a uma situao concreta discursivamente reconstruda, bem como com a reconstruo do prprio sistema de princpios. (CHAMON JUNIOR, 2006, p. 111, 112)

Portanto, possvel que, em termos hermenuticos, com base em uma argumentao de princpios que se comprometa com a reconstruo do prprio princpio da igualdade no mbito da convivncia familiar afetiva, pelo senso de adequabilidade (GNTHER,2000) garanta o respeito aos direitos fundamentais e garantias do processo dos sujeitos de direitos afetados pelo caso concreto, que pense a diferena no como um modelo dissociador de embate entre modos de vida diversos, mas como respeito a uma universalidade da diferena (MARRAMAO, 2007).

4- ASPECTOS VITIMOLGICOS, PENAIS E PROCESSUAIS DO ESTATUTO DA VIOLNCIA DOMSTICA: crtica a interpretaes deslegitimizadoras dos sujeitos

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Retoma-se, aqui, alguns questionamentos feitos ao final do captulo 1 deste artigo, analisados a partir da compreenso procedimentalista, na qual a legitimao do direito se d a partir da participao dos sujeitos, vistos como autores e destinatrios da norma jurdica. Assim, ser analisado o aspecto vitimolgico, visto a partir de uma possvel sobrevitimizao, interligando-se com o aspecto do Direito Penal, j que se pretende punir criminalmente questes que poderiam ser tratadas em outros mbitos do Direito e do processo penal, ao reduzir direitos processuais das vtimas ou afetar garantias constitucionais do acusado. Importante verificar o panorama anterior ao Estatuto da Violncia Domstica, relativo prtica de atos atentatrios integridade fsica da mulher, ocorridas no seio de sua prpria famlia. Antes, sendo a leso corporal simples, seria processada e julgada perante os Juizados Especiais, mediante representao da vtima (Lei n.o 9.099/95), sendo que muitas vezes ocorria a composio civil do dano ou a transao penal, bem como a desistncia por parte da vtima de ver seu agressor punido. Anteriormente implantao dos Juizados Especiais, as leses corporais ocorridas entre entes de uma mesma famlia eram crimes de ao penal pblica incondicionada, que tinham um caminho muito diferente, pois a elas eram oferecidas as ltimas gavetas das delegacias e promotorias, at que a prescrio lhes alcanasse. Assim, como ressalta Celmer e Azevedo (2007), no se pode desconsiderar que os Juizados Especiais Criminais foram importantes para a garantia do acesso a Jurisdio pelas vtimas de crimes no mbito domstico e familiar, principalmente com o tratamento dado s leses corporais e s ameaas, evitando a impunidade das gavetas das delegacias de polcia e das promotorias. At porque, em termos de cifras negras3, visvel que os Juizados reduziram seus nmeros, contrariando, at mesmo, uma compreenso dos vitimlogos a respeito desse tipo de delito, que ocorre no seio da famlia, de que roupa suja se lava em casa (PAIXO, BEATO FILHO, 1997, p. 241), que justificava a no formulao de noticia crime contra os entes familiares. Assim, a proposta da Lei n.o 10.340/2007 surge daqueles que, entendendo que os institutos da justia consensual eram inadequados violncia domstica, muitas vezes pela pouca familiaridade dos operadores do direito com as solues mediadas,
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Nmero de delitos que no integram as estatsticas oficiais em virtude da vtima no noticiar o crime.

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preferindo solues fceis e imediatas como o arquivamento pela desistncia da vtima. Desse modo, estes mesmos juristas, optaram pelo retorno a uma justia penal exclusivamente conflitual, que no permite solues como composio civil do dano e a transao penal. O retorno do rito ordinrio do processo criminal para a apurao dos casos de violncia domstica no leva em conta para a apurao a relao existente entre vtima e acusado, no sopesa a pretenso da vtima nem mesmo seus sentimentos e necessidades, ressalta CELMER e AZEVEDO (2007, p. 16). Alm disto, a mencionada Lei tambm probe a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, incorrendo em erro ao se referir ao tema como se existisse pena de cesta bsica (art. 17 da Lei n.o 10.340/2006), o que decorre da influncia, ou melhor, da banalizao gerada por uma prtica incorreta dos Juizados Especiais. Assim, a nica soluo penal para o conflito a pena de priso. Outra medida que merece ser analisada juntamente com as acima demonstradas, a renncia representao. Este termo usado incorretamente pela Lei para designar a retratao da representao pela vtima, antes, ato sem formalidade como a representao; agora, somente poder ocorrer antes do oferecimento da denncia, mas em audincia, perante o Juiz, com a presena e manifestao do Ministrio Pblico. Todas estas medidas tm como condo estereotipar ainda mais o conflito entre os gneros, estabelecendo absurda desigualdade de tratamento processual penal para os acusados inseridos nas hipteses legais do referido Estatuto e, principalmente, de forma reflexa pode gerar a sobrevitimizao da mulher, eis que tem como nica soluo para o conflito familiar e afetivo a pena de priso para o agressor. Trata a mulher como um sujeito incapaz de escolhas conscientes sobre suas opes de vida. Neste sentido, adverte Maria Lcia Karam, revelando sua preocupao em relao ao respeito aos direitos fundamentais, tanto da vtima quanto do agente agressor, no caso de violncia domstica:
A proibio de uma conduta que atenta contra a pessoa no pode servir para tolher, ainda que indiretamente, a liberdade dessa mesma pessoa que a norma pretende proteger. A realizao de direitos fundamentais evidentemente no convive com a contrariedade aos anseios e aos direitos dos prprios titulares dos bens destinatrios da tutela jurdica. Quando se insistem em acusar da pratica de um crime e ameaar com uma pena do parceiro da mulher, contra a sua vontade, seta se subtraindo dela, formalmente dita ofendida, seu direito e seu anseio a livremente se relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negar-lhe o direito liberdade de que titular, para trat-la como coisa fosse, submetida vontade

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de agentes do Estado que, inferiorizando-a e vitimizando-a, pretendem saber o que seria melhor para ela (KARAM, 2006, p. 7)

De acordo com o j apresentado, pode-se ainda perceber que, em determinadas interpretaes dadas pela doutrina demonstra-se a completa inadequao da interpretao dos atos de violncia que seriam definidos como tipos penais. Tome-se como exemplo, os dizeres de Maria Berenice Dias, em relao previso da violncia psicolgica, prevista no art. 7 da Lei n.o 10.340/2006:
A violncia psicolgica encontra forte alicerce nas relaes desiguais de poder entre sexos. a mais freqente e talvez seja a menos denunciada. A vtima muitas vezes nem se d conta que agresses verbais, silncios prolongados, tenses, manipulaes de atos e desejos, so violncias e devem ser denunciadas. (DIAS, 2007, p. 48)

O lugar do Direito Penal no para solucionar questes de desamor, no prprio Direito de Famlia que entende que no como argumentar com o direito em questes de afeto. Ou como sustenta Eligio Resta, a frase argumentada diversa da frase de afeto, e o direito no com pode pretender atuar em todas as situaes (RESTA, 2006). Muito menos o Direito Penal, que se v como ultima ratio. No sentido de preservar o Direito Penal como ultima ratio, e de buscar solues diversas para os conflitos nas relaes familiares, sustentam Elisa Giroti Celmer e Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo:
A utilizao do Direito Penal refora a idia do plo repressivo em detrimento de outras formas mais positivas de atuao do Direito, que emergem a partir do Direito Constitucional. A falncia de todo o sistema repressivo est a demandar novas solues para a consolidao dos direitos humanos e dos laos de solidariedade social. (CELMER, AZEVEDO, 2007, p. 16)

Assim, percebe-se que todas as medidas analisadas so verdadeiras formas de deslegitimao do direito, pois no permite assegurar nem vtima nem ao acusado seus direitos fundamentais de sujeito de direitos. Em verdade, provoca para a vtima uma nova sobrevitimizao, no se coadunando com a compreenso da vtima no Estado Democrtico de Direito, compreendida a partir de sua autonomia pblica e privada. Desse modo, tais medidas impedem que a vtima possa agir autonomamente de acordo com suas escolhas pessoais, mais uma vez lhe roubam, o conflito, excluindo ou neutralizando sua ao como o faziam no paradigma do Estado Social (BARROS, 2003, 2007).

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5- CONCLUSO A Lei n.o 10.340/2006, aqui tida como objeto de estudos, demonstra a necessidade de se repensar no Brasil as lutas por reconhecimento do movimento feminista, de modo que este no se apie em prticas paternalistas que retiram direitos dos destinatrios das polticas pblicas de proteo, prprias do paradigma do Estado Social, mas sim, de uma forma que garanta a participao de todos os atingidos nas relaes de violncias domstica, familiar e afetiva, como base para uma viso procedimentalista do direito (Habermas), garantindo a todos os sujeitos de direitos serem compreendidos como autores e destinatrios das normas jurdicas. Corroborando com este entendimento, fica claramente demonstrado que o processo de justificao da referida norma (Gnther) desconheceu toda a perspectiva do Estado Democrtico de Direito, gerando uma estereotipizao do gnero feminino atravs de uma poltica de cunho paternal e a reduo de direitos e garantias fundamentais do agente agressor/acusado. Desse modo, atinge-se, principalmente, o princpio da igualdade, j que todo o tratamento penal e processual do Estatuto se aplica apenas quando a vtima de violncia domstica for do gnero feminino. Desta feita, tambm no se pode admitir que no discurso de aplicao estas incorrees da Lei n.o 10.340/2006 ante o paradigma do Estado Democrtico de Direito possam ser perpetradas. Assim, exige-se, pela teoria do discurso, o nus da argumentao e reconstruo dos princpios para a aplicao no caso concreto, a partir da participao das partes no processo penal. Fica patente que a Lei n.o 10.340/2006, no tratamento da violncia domstica, familiar e afetiva, gera uma sobrevitimizao da vtima, haja vista que em determinados momentos reduz as possibilidade de consenso entre ela e seu agressor/agressora, ligados por um vnculo pessoal afetivo, retirando inclusive, em determinados casos, a prpria possibilidade de agir autonomamente. Retoma a confeco da vitimologia no paradigma social, pois, em relao vtima, lhe rouba o conflito, reduzindo e neutralizando sua atuao. A desproporo entre o tratamento do acusado inserido nas disposies do Estatuto atinge seus direitos fundamentais e garantias do processo, bem como trata o

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tema das relaes familiares utilizando-se do Direito Penal e do Direito Processual Penal, desconsiderando seu fundamento de ultima ratio, discutindo e aplicando a lei penal questes que se sustentam pelo afeto entre as pessoas, impedindo at mesmo que as solues de mediao, j admitidas no sistema penal ou civil, possam sequer serem cogitadas. 6- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Flaviane de Magalhes. Ensaio de uma teoria geral do processo de bases princiolgicas: sua aplicao no processo legislativo, administrativo e jurisdicional In: GALUPPO, Marcelo Campos (org.) O Brasil que queremos: Reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: PUC Minas Editora, 2006.

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