I.

Direito Penal em Sentido Formal

1. Conceito de Direito Penal O Direito Penal em sentido formal pode ser visto como o conjunto de normas jurdicas que prevem a aplicao de reaces criminais a comportamentos humanos (aos crimes). Com isto, temos as seguintes reaces criminais ou sanes penais: Penas, estas so aplicveis a todos aqueles agentes que actuam com culpa, pressupondo a culpa do agente (no h pena sem culpa), por um facto passado; Medidas de segurana, estas no pressupem a culpa do agente (a ttulo de exemplo: os inimputveis; um inimputvel no susceptvel de culpa, logo, aos inimputveis s se aplicam medidas de segurana); assim, as medidas de segurana so aplicadas em nome da perigosidade do agente no futuro.

Ainda relativamente s penas, importa referir que estas podem ser: As penas principais so aquelas que se aplicam por si autonomamente, sendo a priso e a multa (a relao entre a priso e a multa varia de ordenamento jurdico para ordenamento jurdico. A pena de priso s existe desde o sculo XVI/XVII); As penas acessrias, so aquelas que se aplicam em simultneo com uma pena principal, como por exemplo a proibio de conduzir e o trabalho a favor da comunidade; As normas penais podem ser facti specie, que so as normas descritivas do comportamento que tido como crime.

1.1

Direito penal ou Direito Criminal

Considerando a existncia da dupla categoria de efeitos jurdicos previstos por este ramo de direito, o designativo Direito Penal surge como demasiado estrito. Para efeitos de designao, melhor poderia parecer dar relevo, no a uma s das espcies de consequncias jurdicas (a pena), mas ao conjunto dos pressupostos de que aquela consequncia depende (o crime), chamando a esta disciplina criminal. Como j se referiu, porm as medidas de segurana ligam-se a comportamentos levados a cabo sem culpa, ou em todo o caso independentemente da considerao dela; e, sendo a culpa elemento essencial do conceito de crime, no pode tambm em rigor considerar-se criminal o direito das medidas de segurana. Desde que se no perca esta dupla conscincia podem considerar-se equivalentes, na sua exactido (em todo o caso s) aproximada, os designativos Direito Penal e Direito Criminal.

De um ponto de vista formal todavia de preferir o primeiro designativo ao segundo: quer porque se chama Cdigo Penal o diploma legislativo em que o respectivo direito se contm, quer porque Direito Penal o nome escolar oficial da nossa cadeira.

1.2 Construo da infraco criminal Para haver infraco criminal necessrio, que seja um comportamento tpico (que conste da lei), seja ilcito, e que haja culpa do agente. A Tipicidade, na medida em que para que haja crime, preciso, em primeiro lugar, que um comportamento preencha exacta e rigorosamente a descrio de um comportamento definido numa norma incriminatria (nullum crimem sine legem). Poucos comportamentos so penalmente tpicos e nem todos os comportamentos tpicos so crimes, pois podem ser tpicos e no ser ilcitos, desde logo, quando estiverem a coberto de uma causa de justificao, como por exemplo a legtima defesa. A ilicitude, na medida em que pode haver um comportamento tpico e ilcito, mas que no constitua crime. A culpa do agente, na medida em que o comportamento ilcito derivou da vontade do agente.

1.3 Diviso do Cdigo Penal O Cdigo Penal divide-se da seguinte forma: Parte Geral, contendo esta o conjunto de normas que regulam problemas comuns a todos os crimes, artigo 1. ao 130. do Cdigo Penal. A parte Geral divide-se em duas partes: 1. parte do artigo 1. ao 40., que contm o sentido e funo da teoria da lei penal e a construo da infraco criminal (a Dogmtica da Infraco Criminal); 2. parte do artigo 40. ao 130., que contm a teoria e disciplina de cada uma das reaces penais. Parte Especial, contendo esta o conjunto de normas que descreve os singulares comportamentos que a lei penal prev como tipicamente penais so normas incriminatrias, ou seja, normas que definem comportamentos como crimes.

Um Cdigo Penal sem parte especial seria muito inseguro, porque no tutelaria a liberdade das pessoas uma vez que deixaria ao critrio do julgador a qualificao de determinado comportamento como crime ou no. A parte especial funciona como a Magna Carta dos Criminosos, uma vez que no h crime sem lei. Assim, em sentido formal podemos dizer que crime o comportamento para o qual a lei prev uma pena.

1.4 Direito Penal em sentido material

O Direito Penal em sentido material a proteco subsidiria de bens jurdicos fundamentais no desenvolvimento tico das pessoas ou subsistncia de uma sociedade politicamente organizada. O Direito penal em sentido material o conjunto de normas que tutela, em ltima ratio os bens jurdicos fundamentais. Bens jurdicos so valores ou interesses fundamentais, essenciais ao livre

desenvolvimento tico da pessoa ou subsistncia e funcionamento da sociedade democraticamente organizada, como por exemplo a vida humana, a integridade fsica, a autenticidade da moeda, a lisura democrtica dos processos eleitorais, a autenticidade de determinados documentos, a estabilidade dos preos, etc. Os bens jurdicos individuais ou pessoais so os essenciais ao livre desenvolvimento tico da pessoa, como por exemplo a liberdade, a privacidade, a imagem. Os bens jurdicos colectivos ou no pessoais so os essenciais subsistncia e funcionamento da sociedade democraticamente organizada. O Direito Penal moderno secularizado, ou seja, no se destina a impor valores de carcter religioso, concepes moralistas ou ideolgicas e s est legitimado para prosseguir fins inerentes ao prprio sistema (intra-sistemtico), os bens jurdicos. O Direito Penal um direito de ltima ratio, porque tem natureza subsidiria, ou seja, s se recorre ao Direito Penal se no for possvel recorrer a meios menos gravosos (outros ramos do direito). O Direito Penal pode incriminar (formalmente) condutas que no sejam crimes em sentido material e vice-versa, sendo certo que o Direito Penal material tem sempre uma intencionalidade crtica em relao ao Direito Penal formal.

1.5 Crime em sentido formal e crime em sentido material O Crime pode ser visto em dois sentidos: Crime em sentido formal, sendo este quando a lei define um comportamento como crime; Crime em sentido material, quando h leso grave de bens jurdicos, ou seja, danosidade social.

1.6 Direito penal em sentido objectivo e Direito Penal em sentido subjectivo

O Direito Penal em sentido objectivo ou ius poenale pode ser definido como o conjunto de normas jurdicas que tm a ver com o Direito Penal ordenamento jurdico-penal, como por exemplo o Cdigo Penal. Deste costuma-se distinguir o Direito Penal em sentido subjectivo ou ius puniendi, como poder punitivo do Estado, resultante da sua soberana competncia para considerar como crimes certos comportamentos humanos e legar-lhes sanes especficas. Deste ponto de vista pode afirmar-se que o Direito Penal objectivo expresso ou emanao do poder punitivo do Estado. O direito de punir s existe nas sociedades organizadas em Estado. Este direito monoplio do Estado, ou seja, s o Estado tem direito de punir. No entanto, nem sempre assim foi, pois este princpio s se formou a partir do sculo XV, sendo que at a o poder punitivo no era monoplio do Estado. Actualmente discute-se at se no haver um poder punitivo com dois degraus: O Supra Estadual Unio Europeia1 e o direito Internacional Penal; e, o Estadual.

Em Portugal, s desde 1446 que o poder punitivo monoplio do Estado, sendo que at a organizaes ou entidades inferiores ao Estado e at mesmo pessoas tinham poder punitivo. A Justia era organizada em normas de direito costumeiro e foraleiro (forais). At ao sculo XV conviveu a justia privada com a justia pblica, dando a ttulo de exemplo: toda a pessoa que era vtima de um crime podia exercer justia privada com regras que eram ditadas pela Assembleia de Vizinhos. Atravs de alguns expedientes, foi-se limitando a justia privada a saber: Composio, era o sistema em que se obrigava as partes, antes de recorrerem justia privada, a negociarem atravs de qualquer coisa para chegarem a um acordo que ponha termo ao litgio; Trguas, eram perodos do calendrio durante os quais no se podia realizar a justia privada, normalmente coincidiam com as festas litrgicas Trguas de Deus; Asilos, que eram o direito que tinham os Conventos e as Igrejas de proteger os foragidos da justia privada;
No estado actual da integrao europeia no existe ainda um direito penal comunitrio, e como tal supranacional, de aplicao directa pelos Estados-Membros. Como nem sequer se pode reconhecer s instncias ou rgos comunitrios um verdadeiro ius poniendi positivo, quer dizer, legitimidade para, sem mais (sem a mediao do legislador penal dos Estados-Membros), impor a punibilidade de uma conduta. Na medida em que a EU aspire a recorrer a sanes criminais ter de faz-lo pelas vias de assimilao e da harmonizao, isto , sempre no contexto, nos limites e no quadro de exigncias do direito penal nacional. Diferentemente porm pode j falar-se de um ius puniendi negativo das instncias comunitrias, dizer, da legitimidade para impor normas que se projectam no estreitamento ou recuo do direito penal estadual. Dada a prevalncia do direito comunitrio sobre o direito nacional (artigo 8. n.4 da CRP), e face ao entendimento vlido do princpio da unidade da ordem jurdica contido no artigo 31., o legislador nacional no poder qualificar como penalmente ilcitas condutas exigidas ou autorizadas pelo direito comunitrio.
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Coutadas eram locais onde no podia haver justia privada.

Em 1326, D. Afonso IV proclama o fim da justia privada. Em 1446, o Livro V das Ordenaes Afonsinas dedica-se parte criminal. Em 1532 surge j um Cdigo Penal na Constitutio Criminalus Carolina (Constituio Criminal de Carlos Carlos V da Alemanha/Espanha).

1.7 Direito Penal substantivo, Direito Penal executivo e Direito Processual Penal Quando na linguagem jurdico actual se fala pura e simplesmente em direito penal to s o Direito Penal substantivo (ou nesta acepo, o direito penal material), que se quer abranger. Contudo, refere-se tambm, por vezes, a existncia de um Direito Penal em sentido amplo ou de um ordenamento jurdico-penal que abrange, para alm do Direito Penal substantivo, o Direito Processual Penal adjectivo ou formal, e o Direito de Execuo das Penas e Medidas de Segurana ou Direito Penal Executivo. A distino de princpio entre estes trs sectores de um idntico ordenamento jurdico (Beling), no oferece, de um ponto de vista terico, dificuldades de maior. O Direito Penal Substantivo visa a definio dos pressupostos do crime e das suas concretas formas de aparecimento; e, a determinao tento em geral como em espcie, das consequncias ou efeitos que verificao de tais pressupostos se ligam (penas e medidas de segurana), bem como das formas de conexo entre aqueles pressupostos e estas consequncias. Renunciando pois determinao das formas de realizao do dever ser que comina, o Direito Penal Substantivo distingue-se claramente do Direito Processual Penal, ao qual cabe a regulamentao jurdica dos modos de realizao prtica do poder punitivo estadual, nomeadamente atravs da investigao e da valorao judicial do acusado do cometimento de um crime. Como claramente se distingue do Direito Penal Executivo, ao qual pertence a regulamentao jurdica da concreta execuo da pena ou (e) da medida de segurana decretadas na condenao proferida no processo penal. Se a distino terica entre estes ramos do ordenamento jurdico-penal total relativamente fcil e concludente, j no entanto se suscitam, de um ponto de vista prticojurdico, as mais sensveis dificuldades quanto penitncia de concretas normas ou institutos jurdicos a cada um dos ramos. Isto tem a ver, antes de tudo, com a circunstncia de muitas destas normas e institutos exemplo: a queixa e a acusao particular (111. a 116.); a prescrio do procedimento e da pena (117. a 124.); a amnistia e o indulto (126. a 127.) possurem uma dupla natureza, em parte substantiva, em parte processual. O que s expresso paradigmtica da relao de mtua complementaridade funcional que intercede entre o direito substantivo e o Direito Processual Penal (como o faz relativamente aos institutos mencionados)

ou no Cdigo de Processo Penal; e isto por mais que a sua deciso seja (como o no caso referido) materialmente justificada. Noutro campo, a fonte das dificuldades provm da (tambm) dupla natureza prpria do Direito Penal Executivo e do facto de a sua regulamentao se encontrar repartida por uma lei especial (hoje o DL 265/79, de 1/8) e fragmentariamente pelo Cdigo de Processo Penal (artigo 47. e ss), e pelo prprio Cdigo Penal (artigos 44. n.3, 45., 50., 60., 90., etc.). A razo reside em que um tal direito contm, por um lado, a regulamentao directamente atinente determinao prtica do contedo da sentena condenatria e, portanto, concreta execuo da sano criminal naquela imposta, assumindo nesta parte carcter substantivo; mas contm, por outro lado, a regulamentao atinente exequibilidade ou efeito executivo da sentena e portanto aos preliminares e ao controlo geral da execuo, assumindo nesta parte natureza processual. Sejam, porm, quais forem as dificuldades de determinao do carcter substantivo, processual ou executivo de certas normas jurdico-penais, uma tal determinao relevante para muitos efeitos e no deve ser escamoteada. Assim, por exemplo, para efeito de proibio de retroactividade da lei (comparem-se os artigos 1. n.1 e 2. n.1 do Cdigo Penal com o artigo 5. do Cdigo de Processo Penal), de proibio de aplicao da norma por analogia (compare-se o artigo 1. n.3 do Cdigo Penal com o artigo 4. do Cdigo de Processo Penal), de aplicao da lei no espao (compare-se o artigo 4. a 7. do Cdigo Penal com o artigo 6. do Cdigo de Processo Penal). Ponto que a atribuio da norma ou instituto ao Direito Penal, ao Direito Processual Penal ou ao Direito Penal de Execuo no seja levada a cabo numa base puramente lgico-formal e conceitualista, mas por apelo a consideraes teleolgicas, axiolgiconormativas e polticas criminais decisivas no contexto de um sistema funcional e racional.

II. A Localizao do Direito Penal no Sistema Jurdico

1. Direito Penal intra-estadual e Direito Internacional Penal O Direito Penal ainda hoje primariamente, se no exclusivamente, direito intra-estadual. Normas de Direito Internacional Penal encontram-se neste momento na linha das preocupaes e das intenes de muitas agncias internacionais; na falta, porm, de uma instncia supranacional dotada de ius puniendi, tais normas no detm em princpio a realidade necessria sua vigncia. Existem, certo, mltiplas normas de Direito Internacional (como por exemplo a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, e outros numerosos tratados e convenes, bilaterais ou multilaterais), de contedo jurdico-penal e de relevo para a aplicao

do direito penal indiscutveis; e, o mesmo sucede com alguns princpios de direito internacional geral ou comum, os quais podem inclusivamente servir como lei penal incriminadora, artigo 29. n.2 CRP. Fica deste modo posto em causa e bem um princpio clssico do direito internacional, segundo o qual este s poderia conceder direitos e impor obrigaes aos Estados e aos poderes pblicos estaduais, nunca s pessoas ou aos cidados. A verdade, porm, que tanto as normas, como os princpios de direito internacional penal vigoram na ordem jurdica portuguesa ao lado ou mesmo acima das leis ordinrias no por si mesmos, mas em ltimo termo (mesmo face a uma teoria como a da Adopo, segundo a qual o direito internacional no se transforma em direito interno), por fora da credencial constante do artigo 8. da CRP. A doutrina exposta em via de princpio no se modifica, apesar de tudo, face aos problemas suscitados pelo processo da Investigao Europeia. No estado actual desta integrao no existe ainda um direito penal comunitrio, e como tal supranacional, de aplicao directa pelos Estados-Membros. Como nem sequer se pode reconhecer s instncias ou rgos comunitrios um verdadeiro ius puniendi positivo, quer dizer, a legitimidade para, sem mais (sem a mediao do legislador penal dos EstadosMembros), impor a punibilidade de uma conduta. Na medida em que, a Unio Europeia aspire a recorrer a sanes criminais, ter de faz-lo pelas vias da assimilao e da harmonizao, isto , sempre no contexto, nos limites e, no quadro de exigncias do direito penal nacional. Diferentemente, porm, pode j falar-se de um ius puniendi negativo das instncias comunitrias, ou seja, da legitimidade para impor normas que projectam no estreitamento ou recuo do direito penal estadual. Dada a prevalncia do direito comunitrio sobre o direito nacional e face ao princpio da unidade da ordem jurdica contido no artigo 31. , o legislador nacional no poder qualificar como penalmente ilcitas condutas exigidas ou autorizadas pelo direito comunitrio. Na sntese de Cuerda Riezu, a eficcia do ordenamento comunitrio para constituir-se em legislador penal negativo d lugar correlativamente a uma obrigao dos Estados-membros que se analisa no dever de no punir. A doutrina geral exposta modificar-se- sim, e de forma radical, se vierem a lograr xito as tentativas hoje em curso e que, impulsionadas sobretudo pela actividade da Association Internacionale de Droit Penal, procuram acolhimento a nvel da ONU de aprovao de um Cdigo Penal Internacional. Desde que, como bvio, aquele cdigo e a jurisdio daquele tribunal sejam impostos s ordens jurdicas nacionais que os no tenham aceite ou reconhecido.

2. O Direito Penal como parte do direito pblico O Direito Penal constitui, por excelncia, um ramo ou uma parte integrante do direito pblico. Porventura, em nenhuma outra disciplina jurdica como esta surgir uma to ntida relao de supra e infra-ordenao entre o Estado soberano, dotado do ius puniendi, e o particular submetido ao imprio daquele; como em nenhuma outra ser to visvel a funo estadual de preservao das condies essenciais da existncia comunitria e o poder estadual de, em nome daquela preservao, infligir pesadas consequncias para a liberdade e o patrimnio quando j no, como ainda em tantos pases, para a vida e para o corpo dos cidados. Por tudo isto, tanto a doutrina do crime como a dos seus efeitos jurdicos, assumem uma estreitssima conexo com o Direito Constitucional e com a teoria do Estado. Conexo esta reforada ainda por uma dupla circunstncia: pelo facto, por um lado, de os instrumentos sancionatrios especficos do direito penal (as penas e as medidas de segurana) representarem pela sua prpria natureza, negociaes ou fortssimas limitaes de direitos fundamentais das pessoas; e pelo de, por outro lado, se verificar a necessidade de uma relao de mtua referncia entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal de bens jurdicos que o direito penal cumpre tutela, artigo 18. n.2 da CRP.

3. O Direito Penal perante os outros ramos de direito. Autonomia e dependncia do Direito Penal O Direito penal o ramo de direito ordinrio que mais normas tem na Constituio. O Direito Constitucional define os parmetros da legitimao material e formal do Direito Penal. Para ser formal e materialmente legtimo o Direito Penal tem de respeitar as exigncias Constitucionais. O Direito Penal um direito autnomo ou ser subordinado (dependente) ordem jurdica? Durante muito tempo defendeu-se a tese de que o Direito Penal era subordinado, com a nica particularidade de ser um direito sancionatrio, sendo que este no introduzia uma ilicitude prpria. Seria ilcito qualquer comportamento que violasse a ordem jurdica. Vigorava o princpio da Unidade da ilicitude e da unidade plena da ordem jurdica no h uma ilicitude especificamente penal, civil ou administrativa, antes, se uma aco viola um imperativo jurdico qualquer, ela constitui-se, por fora do princpio da unidade da ordem jurdica de que mais tarde falaria Thon, em ilcito para todos os ramos do direito. Esta doutrina foi defendida por Karl Binding e recebeu a designao de teoria das normas. Karl Binding defendia que, em toda a norma penal havia duas normas: uma chamava-se norma e a outra chamava-se lei penal. A norma pertencia ordem jurdica e s a lei penal

era especfica do Direito Penal. A norma estabelecia o que se deve fazer ou no (impe deveres), e a lei penal estabelecia o imperativo sancionatrio em caso de violao da norma. A norma um imperativo dirigido s pessoas, sendo que para o Direito Penal restaria a funo secundria de um direito sancionatrio. Actualmente, entende-se que o Direito penal criador autnomo de ilicitude; assim, h ilicitude penal e h ilicitude geral. Assim, o ilcito penal especfico e autnomo, sendo marcado pela dignidade penal da conduta (particular danosidade social quando so lesados com gravidade bens indispensveis pessoa ou sociedade), e pela carncia da tutela penal da conduta (s so ilcitos penais aquelas violaes em que seja indispensvel recorrer s sanes criminais para prevenir o comportamento).

III. A Cincia Conjunta do Direito Penal 1. Da enciclopdia das cincias criminais cincia conjunta do direito penal O crime um fenmeno ou uma realidade que no objecto de estudo apenas do ponto de vista normativo. Distinguem-se trs grandes cincias no estudo do crime: Dogmtica Penal, consistindo no facto em que o Direito Penal estuda o crime enquadrando-o normativamente; Criminologia, esta estuda o crime do ponto de vista das suas causas; Poltica Criminal, esta, por sua vez, define as estratgicas de luta contra o crime.

Qual a relao entre estas trs grandes cincias? Durante muito tempo entendeu-se que o primado deveria ser do Direito Penal (Dogmtica Penal) e as outras cincias seriam auxiliares e subordinadas. O Direito Penal determinava o horizonte em que a Criminologia e a Poltica Criminal actuavam; o Direito Penal definia o campo de actuao destas cincias, definia o que era o crime e era com isto que as outras cincias trabalhavam. Franz Von Liszt defendia a cincia conjunta ou global do direito penal uma cincia que compreenderia a Dogmtica Penal, a Criminologia e a poltica Criminal, e onde o Direito Penal tinha o primado2.

Para Liszt o Direito Penal no pode ser ego as outras cincias; tanto a Criminologia, como Poltica Criminal so cincias auxiliares do Direito Penal. Aquelas cincias tm o seu campo limitado pelo mbito do Direito Penal. Segundo Liszt, a lei penal a bandeira intransponvel da Poltica Criminal no havia criminologia para alm daquilo que a lei penal defendia como tal.
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2. A dogmtica jurdico-penal, a Poltica Criminal e a Criminologia no contexto da cincia conjunta do Direito Penal Actualmente, as relaes entre estas cincias alteraram-se., na medida em que h um primado da Poltica Criminal, merc de que para o jurista o que e o que no criminal no um dado, pois este deve ser questionar que comportamentos devem ser criminalizados, pois existem comportamentos que no deviam ser criminalizados e que no o so. A Poltica Criminal deve analisar o que deve ser considerado crime e o que no deve ser considerado crime. A Poltica Criminal trans-sistemtica relativamente ao Direito Penal, da que deva criticar o sistema, sendo que a Constituio a ltima referncia da poltica Criminal a Poltica Criminal intra-sistemtica em relao Constituio. Constituio

Poltica Criminal

Direito Penal

A Criminologia actualmente estuda no s as causas dos comportamentos criminosos, como estuda tambm as causa da prpria lei a lei no um postulado, um problema. Isto no significa que o Direito Penal perdeu a sua consistncia, sendo que Liszt at diz que a Dogmtica penal barreira intransponvel da Poltica Criminal. A poltica Criminal transcendente e crtica, mas tem de se sujeitar s exigncias da Dogmtica Penal. Assim, cada uma das cincias no pode impor outra os seus prprios modelos.

Noes de Criminologia A Criminologia procura explicar as causas do crime. Surgiu no sculo XIX com a Escola Positivista Italiana, donde se destacam Cesare Lombrozo, Ferri e Garfalo. O sculo XIX foi o sculo do triunfo das grandes cincias e acreditou-se ser possvel explicar tudo, inclusive o comportamento humano. Lombrozo, na sua obra Luomo delinquente (O homem delinquente - 1871), diz que as causas do crime radicam no prprio indivduo Tese do Criminoso nato. A causa do crime seria o atavismo, que o fenmeno atravs do qual uma pessoa no traduz a evoluo da espcie. O criminoso seria reconhecvel exteriormente atravs de certas caractersticas antomomorfolgicas (o rosto, desvios certos das formas do crnio), e psicolgicas (infra-sensibilidade dor, ligeireza, tendncia para o jogo e para a mentira, uso do argot, etc.), e portador de qualidades que necessariamente o arrastavam para o crime.

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Mas j Ferri e Garfalo, embora da mesma escola, negavam o exclusivismo antropolgico lombrosiano e temperavam mesmo a base biolgica com consideraes de sociologia criminal. Entretanto apareceu a Sociologia Criminal, que foi representada pela Escola Tradicional (Lacassagne, Tarde, Bear, Durkhein), e pela Escola Marxista (Turati, Colajanni, Lafargue, Afonso Costa). Estes disseram que o crime no radicava no indivduo, mas sim na sociedade. Lacassagne dizia que a sociedade tem os criminosos que merece, defendendo que a sociedade que formava o criminoso. Durkhein, na sua teoria (Anomia), diz que a sociedade passa por perodos em que as normas deixam de ter valor. Com a Escola Marxista, o crime passa a ser visto como consequncia dos vcios da sociedade capitalista. No sculo XX surge a Criminologia Psicanaltica, a Sociologia Criminal Americana e a Criminologia dos Anos 60 ou Criminologia Nova. A Criminologia Psicanaltica procura explicar o crime a nvel individual. Freud e os seus sucessores defendem que o crime a erupo do inconsciente no vazio do super ego (aqui, destaca-se a ttulo de exemplo o complexo de dipo ou de Electra). Para Freud o crime explica-se a ele prprio, o que h que explicar porque que algumas pessoas no cometem crimes; ele defendia que criminosos natos somos todos, s que alguns, por fora da educao, conformam-se e no cometem crimes. A Sociologia Criminal Americana era composta por trs grandes escolas: a Escola de Chicago; a Escola da Subcultura delinquente; e a teoria da Anomia (Robert Merton). Relativamente, a esta ltima importa referir, que Merton ataca a Escola da Subcultura delinquente, dizendo que esta no serve, isto porque, a Escola da Subcultura delinquente defende que quem comete crimes so as minorias e Merton contraria isto, dizendo que mesmo que no houvesse subcultura haveria crime. Na sua teoria, Merton sustenta que h um desfasamento entre a estrutura cultural e a estrutura social; enquanto que a estrutura cultural democrtica (mesmos objectivos e mesmas normas), a estrutura social distribui desigualmente as oportunidades legtimas, da que se procure atingir por meios ilegtimos aquilo que no se consegue por meios legtimos. Por fim, temos a Criminologia dos Anos 60 ou labeling approach (mtodo dos estigmas). Esta, diz que a sociedade que cria as normas cuja violao constitui crime e a sociedade que recruta as pessoas de que a questo consista em saber porque que algumas pessoas (e no outras) so seleccionadas como criminosas e quais as consequncias de se ser tratado como criminoso.

Concluso

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Tem de se concluir que a Dogmtica jurdico-penal no pode hoje evoluir sem ateno ao trabalho prvio de ndole criminolgica; mas tambm, este no pode evoluir sem uma mediao poltico-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam (e se esperam da) aplicao do Direito Penal. Dogmtica jurdico-penal, Poltica Criminal e Criminologia so, por conseguinte, do ponto de vista cientfico, mbitos autnomos, ligados porm (como bem assinala Zipp), em vista do integral processo da realizao do Direito Penal, em uma unidade teleolgicofuncional. Sendo a esta unidade que deve hoje justificadamente dar-se o nome de cincia conjunta do Direito Penal3.

3. O pensamento do sistema e o pensamento do problema na Dogmtica jurdicopenal O que aqui se trata de encontrar solues justas e adequadas para concretos problemas da vida de relao comunitria. Esta tarefa no pode, porm, se cumprida com xito apelando directamente para objectividades ou intencionalidades adequadas Ideia de Direito, ou mesmo para puros princpios ou consideraes de valor fundados em uma qualquer axiologia pressuposta. Pois assim se tornaria a soluo do caso e o alcance da almejada justia material funo de um puro jogo de lotaria (Gimbernat Ordeig) individual e comunitariamente insuportvel e que representaria o retrocesso de mais de um sculo na evoluo da dogmtica jurdico-penal. Antes, o caso concreto tem de ser projectado no contexto do sistema funcional-teleolgico e racional do Direito Penal, a tratado e ao menos de forma provisria resolvido. No fica com isto de todo excluda a possibilidade (decerto, em todo o caso, rara e excepcional) de a soluo encontrada se revelar injusta ou disfuncional luz da prpria teleologia polticocriminal imanente ao sistema. Nesta hiptese a justia do caso deve em definitivo sobrepor-se a consideraes puramente sistemticas, mas deve tambm conduzir ao reexame ou ao reajustamento do significado, meramente operacional e coadjuvante, dos conceitos para a aplicao do direito. Assim, se revela verdadeiramente o sistema jurdico-penal, antes que cerrado, um sistema aberto: um sistema que em cada dia se vai refazendo porque em cada dia a dogmtica vai sendo confrontada com novos problemas; ou com problemas velhos mas que, luz de uma
Actualmente, a Poltica Criminal tem uma supremacia sobre o Direito Penal e a Criminologia. A Poltica Criminal no pode aceitar a definio de um crime como um dado certo; com isto, o Direito Penal deixa de ser inquestionvel para ser questionvel A Poltica Criminal molda o Direito Penal. O Direito Penal continua a ser, ainda, uma barreira intransponvel; pois ningum pode ser punido atravs da Poltica Criminal. O horizonte ltimo a CRP, porque seno a Poltica Criminal defendia que em certos casos a pena de morte seria uma pena certa para certos crimes, e no entanto a CRP no o permite.
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nova ou mais perfeita compreenso da teleologia, da funcionalidade e da racionalidade do sistema, reclamam novas solues. Em concluso, continua ainda hoje vlida a assero segundo a qual tambm na Dogmtica jurdico-penal do problema prprio de cada caso que h-de partir-se para a determinao da totalidade normativa, sistematicamente enquadrada ou enquadrvel. Foi Savigny quem ensinou ser tarefa da Dogmtica jurdica estabelecer os princpios que subjazem a um direito positivo e explicit-los sistematicamente. Mas foi ele tambm quem afirmou que cada caso deve ser tomado como se fosse o ponto de partida de toda a cincia, a qual deveria ser forjada a partir dele. No existe aqui, como procurou mostrar-se, qualquer dissonncia ou contradio: a dialctica entre sistema e problema deve valer completamente para a Dogmtica jurdico-penal.

Sntese conclusiva Com isto, em jeito de concluso, pode afirmar-se o seguinte: sabemos hoje, por um lado, que Poltica Criminal, que pertence competncia para definir quer no plano do direito constitudo, quer do direito constituendo, os limites da punibilidade; como, por outro lado, que a dogmtica jurdico-penal no pode evoluir sem ateno ao trabalho prvio de ndole criminolgica. Mas tambm este no pode evoluir sem uma mediao poltico-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam (e se esperam da) aplicao do Direito Penal. Poltica Criminal, dogmtica jurdico-penal e Criminologia so assim, do ponto de vista cientfico, trs mbitos autnomos, ligados porm, em vista do integral processo da realizao do Direito Penal, em uma unidade teleolgico-funcional. a esta unidade que continua hoje a convir o antigo conceito de Von Liszt de cincia conjunta do Direito Penal.

IV. Finalidades e Legitimao da Pena Criminal 1. O problema dos fins das penas criminais Relativamente a esta matria, vai-se responder questo porque que se pune e para que que se pune?. Este um problema muito antigo e est relacionado com a legitimao do Direito Penal. Em todas as pocas, os homens e a sociedade forma confrontados com este problema, isto porque, em todas as sociedades sempre existiram crimes. As respostas dadas ao longo de muitos sculos, ao problema dos fins das penas reconduzem-se a duas teorias fundamentais:

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Teorias Absolutas ou tico retributivas positiva/integrao preveno geral negativa/ intimidao

Teorias Relativas ou instrumento preveno preveno de reincidncia/especial positiva/ressocializao negativa/intimidao

As Teorias Absolutas, tico-retributivas ou de expiao, dizem que a pena corresponde a uma exigncia de justia, portanto, no est pr-ordenada a qualquer fim para alm dela. A pena corresponde a uma exigncia de justia, pois todo o crime tem que ter uma pena: a pena um mal pelo qual a sociedade retribui o crime. As Teorias Absolutas so aquelas em que a pena vale por ela mesma. Por sua vez, as Teorias Relativas, Utilitrias, Finalistas ou de Preveno, dizem que a pena tem que ter uma funo, que a funo de prevenir a prtica futura de crimes. A pena tem que ter uma utilidade social. A pena tem que estar pr-ordenada a um fim. Relativamente a esta teoria, existem dois tipos de preveno: Teoria da preveno especial, aqui o fim a atingir que determinado criminoso no cometa mais nenhum crime; Teoria da preveno geral, que visam evitar as violaes futuras por parte de todos os indivduos.

1.1 Teorias Absolutas: a pena como instrumento de retribuio Estas radicam numa ideia muito antiga e a sua primeira formulao foi na velha Lei de Talio, onde se dizia olho por olho, dente por dente, ou seja, quem faz um mal deve sofrer um mal, estabelecendo-se, assim, uma proporcionalidade entre o mal infringido e a pena a aplicar. Kant e Hegel so dois nomes associados a estas ideias. Kant dizia que a pena correspondia a uma exigncia de justia. No se devia punir uma pessoa para obter um qualquer fim, porque isso seria instrumentalizar a pessoa humana.

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Hegel dizia que a pessoa corresponde a uma exigncia dialctica do prprio crime, isto porque, o crime a negao do direito e a pena ser a negao da negao do direito. Pensar na pena em termos preventivos pensar nos homens como ces e isso incompatvel com a dignidade humana. No sculo XX, sobretudo nos anos 50, 60 e 70, estas teorias tiveram influncia. Para esta teoria no pode haver pena sem culpa, nem pena superior medida de culpa, e isto teve uma grande fora no perodo posterior 2. Grande Guerra. Para estas teorias, uma pena superior culpa, tal como uma pena inferior culpa, seria violao da justia. Nesta teoria vigora o Princpio da bilateralidade da culpa, ou seja, a culpa estabelece tanto o limite mximo, como o limite mnimo da pena. Estas teorias tm como elemento positivo o seu carcter fortemente garantstico, desde logo devido ao Princpio da bilateralidade da culpa. No entanto, estas teorias deixam a sociedade particularmente desarmada em relao aos criminosos por tendncia (a ttulo de exemplo: os pirmanos, os cleptomanacos, os tarados sexuais, etc.), pois quando estes indivduos cometem crimes tm menos culpa e, por isso, a sua pena menor. Mas, precisamente nestes casos que as penas deviam ser mais graves, pois eles certamente continuaro a cometer crimes; sendo preciso punir os criminosos por tendncia com penas mais graves; mas como, se eles tm menos culpa? De acordo com o Dr. Eduardo Correia, eles tm menos culpa pelo que fazem, mas tm mais culpa pela sua personalidade, ou seja, h menos culpa pelo facto deve somar-se a mais-culpa pela no formao da personalidade. Esta ideia de culpa pela no formao da personalidade no tem hoje defensores. Estas teorias contm uma ideia que no se adopta ao Direito Penal moderno, porque o Direito Penal tem de ter uma funo, logo, tambm a pena tem de estar ao servio de finalidades socialmente teis. Estas teorias s fariam sentido se o juiz punisse em nome de Deus, mas aquele no pune em nome de Deus, pune em nome do Povo. Julgar em nome de uma justia absoluta s Deus, os homens julgam em funo de tornar possvel a convivncia entre os homens. Por outro lado, esta pena tico-retributiva uma pena que no d um sentido ressocializador, ora, em alguns casos devemos renunciar pena para que se possa ressocializar o agente, artigo 74. Cdigo Penal.

1.2 Teorias Relativas ou de Preveno Estas teorias dizem que a pena s legtima se desempenhar uma funo no interesse da sociedade e essa funo a preveno de crimes futuros. Sneca dizia no se pune pelo que se pecou, mas para que no se peque.

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As teorias relativas podem ser de preveno geral, quando se est a punir uma pessoa para, atravs dela, dar-se uma lio comunidade geral. Aqui, as penas tm como funo afastar a generalidade das pessoas do consentimento de crimes. Por sua vez, podem ser de preveno especial, quando se est a pensar que no cometa mais crimes a pessoa que cometeu aquele crime. Relativamente preveno geral, esta pode ser: positiva ou de integrao; ou negativa ou de intimidao. Por sua vez, a preveno especial pode ser: positiva (de tratamento, de emenda ou de ressocializao); ou, negativa (de segregao, de intimidao ou de eliminao).

a) Preveno geral Preveno geral negativa ou de intimidao Esta doutrina foi proclamada por Plato e Aristteles e teve o seu ponto ureo no Iluminismo. O Iluminismo trouxe uma ruptura com todas as concepes anteriores e veio cortar o fundamento da legitimao do poder em relao religio, ou seja, o poder exercido em nome dos homens para assegurar aos homens condies de vida com dignidade social (contrato social). Assim, o Direito Penal tinha como funo prevenir crimes. Houve dois grandes nomes ligados a isto, que foram Beccaria e Feurbach. Beccaria em 1867 escreveu Dos crimes e das penas, onde impe pena a funo de estar ao servio da sociedade. Feurbach formula a Doutrina da Coaco Psicolgica e segundo a qual a finalidade da pena seria a de criar no esprito dos potenciais criminosos um contra-motivo suficientemente forte para em definitivo os afastar da prtica do crime. A alma do criminoso potencial seria assim, uma arena onde se degladiam as motivaes conducentes ao crime e as contramotivaes derivadas do conhecimento formal da pena, em definitivo importando que estas ltimas sejam suficientemente poderosas para vencer as primeiras e que, deste modo, possam contribuir eficazmente para a preveno. Esta uma teoria relativamente abandonada. Esta teoria aponta para penas fixas que no permitem atender perigosidade das pessoas, nem sua culpa. Podemos com Kant e Hegel criticar aqui a instrumentalizao da pessoa, que incompatvel com a dignidade da pessoa humana. Esta crtica tanto mais pertinente, quanto certo que as teorias da preveno geral no segregam um limite para a pena, o que tem o perigo do terror (no por acaso que os Estados totalitrios utilizam esta ideologia). Isto tem o perigo de as penas serem muito mais graves do que aquilo que a sociedade considera justo, o que leva a que a sociedade se solidarize com o criminoso. E por isto que estas teorias no tm defensores.

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Preveno geral positiva ou de integrao De acordo com esta teoria deve-se levar a generalidade das pessoas a no cometer crimes, por via da interiorizao de valores imanentes no prprio sistema penal, ou seja, as pessoas no cometem crimes no por medo, mas por adeso aos valores que as normas tutelam. Costuma-se dizer que esta teoria trata de reafirmar contrafcticamente a confiana na realidade das normas (teorias sistmico-sociais). O que isto de reafirmao contrafctica? Segundo a moderna sociologia, as pessoas e as sociedades existem, funcionam e vivem porque actuam com base em expectativas que, na sua maioria, se confirmam. H duas maneiras de as sociedades responderem frustrao das expectativas: Reaco cognitiva ou de adaptao mudo o meu conhecimento, a frustrao determina a mudana de expectativa; as expectativas cognitivas so prprias do pensamento cientfico; Reaco contrafctica ou de validao, sendo aquelas cuja frustrao no determina a mudana de expectativa, mas uma reaco contra os factos; as expectativas contrafcticas so prprias de cincias normativas no h po, mas tinha que haver. Quem o responsvel para que no haja po?. Segundo a doutrina da preveno geral, o crime viola as normas, frustra as expectativas de que ningum rouba, mata, viola, etc., sendo a reaco a esta situao contrafctica roubou mas no devia ter roubado. A doutrina geral positiva quer a preveno de pessoas na prtica de crimes atravs da reaco contrafctica do valor e confiana nas normas. A norma foi violada, mas vlida e vai ser punido quem a violar. Estas teorias apontam para a convalidao contrafctica das normas devido a duas ordens de razes: Ganhar ou reforar a confiana da comunidade nas normas, revalidando contrafcticamente as normas algum violou a norma, mas ela continua em vigor; Satisfazer as exigncias de justia da comunidade, restaurando assim a paz pblica que foi perturbada pelo crime. H aqui um trplice exerccio_ exerccio de fidelidade ao direito; exerccio de confiana no direito; e, exerccio de pacificao em torno do direito. A mensagem destas teorias no se dirige aos delinquentes potenciais, antes dirige-se s pessoas tendencialmente conformistas, queles que por sua natureza j tendiam a respeitar a lei. Com as teorias da preveno geral aspira-se a reduzir as taxas de crimes a nveis socialmente tolerveis. Esta ideia de preveno geral positiva defendida, entre outros, por Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues.

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A principal crtica a estas teorias continua a ser um problema de legitimao material ou tica, porque estas teorias reivindicam uma certa adeso aos valores contidos no Cdigo Penal estas teorias exigem uma converso interior das pessoas aos valores do Cdigo Penal. O Estado s pode exigir que eu no assalte Bancos, mas eu posso na mesma querer roubar um Banco pois, como dizia Brechet: ser um crime maior assaltar um Banco ou ser dono de um Banco? os homens so livres de pensarem o que quiserem.

b) Preveno especial Preveno especial negativa, de segregao, de intimidao ou de eliminao O crime radica na especial perigosidade das pessoas e a pena deve fazer face a essa perigosidade; a perigosidade que define a medida da pena. A pena varivel, varia com a perigosidade (igual culpa do agente). Para esta teoria no faz sentido terico a distino entre a pena e a medida de segurana. As teorias de preveno especial, tal como as de preveno geral, no tm referncias limitativas; assim, se o agente for muito perigoso tem uma pena muito grave, e se o agente for incorrigvel, no est excluda a priso perptua ou mesmo a pena de morte. Esta teoria foi adoptada na Alemanha por um penalista de nome Liszt, que tenta conjugar a perigosidade do agente com o contexto do Estado de Direito. Liszt distinguia entre criminosos ocasionais (que no sendo embora perigosos, deviam ser punidos para afastar a possibilidade da sua reincidncia e para se exercer, sobre a sociedade em geral, uma funo de intimidao), criminosos incorrigveis (e para estes a pena deveria ter uma funo de eliminao ou de segregao da sociedade), e criminosos corrigveis (para estes a pena devia ter uma funo de correco, procurando adopt-los vida social). Estas teorias tm como contributo positivo a ideia de adaptao e variabilidade da pena em funo do agente em concreto, mas tem tambm, limitaes em relao ao Estado de Direito. Por outro lado, no d resposta para os criminosos ocasionais, porque no so perigosos; nem faz distino entre criminosos mais ou menos culpados, pois o que os distingue a perigosidade.

Preveno especial positiva, de tratamento, de emenda ou de ressocializao Esta teoria visa aproveitar a pena para atravs da sua execuo oferecer aos delinquentes condies ou oportunidades para levar a uma vida sem cometer crimes. A ressocializao um direito do cidado e no um direito do Estado. A ressocializao uma obrigao para o Estado e no uma obrigao para o cidado. O cidado no obrigado a ressocializar-se, mas tem direito a que lhe sejam oferecidas condies.

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A ressocializao um direito que decorre da dimenso social do Estado de Direito e da dignidade da pessoa, artigo 1. da CRP. Esta a doutrina que faz radicar a ressocializao na prpria Constituio, artigo 40. Cdigo Penal. Sendo que o cdigo penal no podia dispor de outro modo por fora da CRP. Podemos apontar duas crticas a esta teoria: Crtica de ordem pragmtica, na medida em que esta teoria tem valor ou teria valor se funcionasse; Crtica de legitimidade tico-poltica, na medida em que e colocam duas questes. Ser que o Estado tem legitimidade para ressocializar? E se o cidado no quiser ressocializar? A ressocializao no deve corresponder a um direito do Estado, mas sim a um direito do cidado. O Estado tem o dever de garantir a ressocializao do cidado que a quiser, mas no a pode impor. A ressocializao s faz sentido, no como imperativo do Estado, mas sim como oferta que o Estado deve assegurar.

1.3 Teorias Mistas ou Unificadoras Estas teorias so as tentativas de conjugar as diferentes teorias dos fins das penas (Absolutas e Relativas). Destaca-se aqui a Doutrina Diacrnica dos fins das penas; que segundo esta, no momento da sua ameaa abstracta, a pena seria antes de tudo, instrumento de preveno geral; no momento da sua aplicao ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execuo efectiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de preveno especial. No entanto, esta doutrina esquece que a pena uma instituio unitria em qualquer um dos momentos temporais da sua existncia e como tal deve ser perspectivada, mesmo no que respeita ao problema das suas finalidades. Em suma, as teorias mistas ou unificadoras apenas multiplicam os inconvenientes das outras.

2. Paradigma Emergente 2.1 Referncia histrica: problema dos fins das penas ao longo da histria A histria do pensamento penalstico portugus segue a Escola Universal e em particular a Escola Europeia. Em alguns casos Portugal at caminhou frente do resto da Europa, na medida em que Portugal foi o primeiro pas a abolir a pena de morte, a 1 de Julho de 1867. A histria do Direito Penal portugus comea com as Ordenaes, sendo esse um direito onde se misturavam duas teorias dos fins das penas: a tico-retributiva, na medida em que a justia era feita em nome de Deus; e, o terror, na medida em que o barbarismo estava no s no tipo de comportamentos que se puniam, como tambm na pena. Depois seguiu-se o

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Iluminismo, onde o Direito Penal sofre algumas alteraes, destacando-se Beccaria, Fenerbach e Pascoal Melo Freire (em Portugal). O Iluminismo representa uma grande ruptura com o mundo anterior, ruptura esta que comea por ser epistemolgica (ao nvel do conhecimento que se deixa de basear nos conhecimentos e na autoridade, para se comear a basear na razo). O Direito em vez de ser uma cpia da vontade divina ou dado pela prpria natureza, passa a ser o conjunto de normas que os homens criam em sociedade. O Direito no vem de Deus nem da natureza, antes vem do chamado Contrato Social. Beccaria em 1867 escreveu um livro chamado Dos delitos e das penas, que o manifesto do Iluminismo em Direito Penal. Segundo ele, o direito radica no Contrato Social paradigma terico para legitimar o poder; o poder baseava-se no em Deus, mas no Contrato Social. As penas tinham que ter uma funo social, que no tempo do Iluminismo era a da Preveno Geral Negativa ou de Intimidao. Surge um novo Processo Penal, que deixa de ser condenatrio e passa a ser acusatrio. Os princpios iluministas surgiram em Portugal atravs de alguns Iluministas, cujo principal em Direito Penal foi Pascoal Melo Freire. Aps o triunfo do liberalismo 1820 (que significara o triunfo do Iluminismo em Portugal), surge o primeiro Cdigo Penal (1852), que teve como modelos o Cdigo Penal de Napoleo (1810) e o Cdigo Penal Espanhol (1848). Este Cdigo Penal de 1852 no abandonava as penas fixas. Mal foi publicado o Cdigo Penal, comeou a ser muito criticado e nesse ano foi nomeada uma comisso encarregue de o reformar, onde se destacou Levy Maria Jordo, que em vez de reformar o cdigo, apresentou um projecto de cdigo, que no teve sucesso, embora representasse um grande progresso o sistema penitencirio era baseado no Sistema de Filadlfia (isolamento quanto possvel total do detido, com trabalho celular, como forma ptima de alcanar a sua indispensvel metania ou reforma espiritual e interior), previa a figura da liberdade condicional, da deteno suplementar, do patronato e do registo criminal. Assim, ficou em vigor o Cdigo Penal de 1852, nem por isso as principais inovaes do Projecto de Cdigo de Levy Maria Jordo, deixaram de ser consagradas em legislao avulsa: a lei de 1863 relativa ao direito criminal; e a de 1 de Julho de 1867 que, para alm de abolir as penas de morte e de trabalhos forados, adoptou o modelo penitencirio de Filadlfia. Entretanto, d-se a reaco do Idealismo Alemo, pela mo de Kant e Hegel, que reagiram contra o Iluminismo Utilitarista, defendendo as teorias tico-retributivas ou Absolutas. Assim, esta evoluo marcou a morte inevitvel do Cdigo Penal em 1852. Mas, esta no determinou a substituio da sua concepo da pena por uma concepo tico-retributiva, antes deu origem a um ponto de vista eclctico quanto aos fundamentos do direito de punir, onde a ideia tico-retributiva convivia o melhor possvel, com as novas orientaes da

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preveno, sobretudo da preveno especial correccionista. Foi isto, pode dizer-se, o que no essencial se passou com a Nova Reforma Penal de 1884 que, aplicada ao Cdigo Penal de 1852, havia de conduzi a uma nova codificao penal, o Cdigo Penal de 1886. Entretanto, foram sendo introduzidas algumas inovaes legislativas, sobretudo em legislao especial: A Carta de Lei de 21 de Abril de 1892, que instituiu a sano da Relegao (para as colnias), para os chamados delinquentes habituais; O Decreto de 6 de Julho de 1893, que consagrou os institutos da suspenso da pena e da liberdade condicional; A Lei de 29 de Janeiro de 1913 que ordenou a substituio do Sistema penitencirio de Filadlfia pelo Sistema penitencirio de Auburn (isolamento em princpio s no perodo nocturno e aceitao do princpio do trabalho em comum, como via para alcanar a ressocializao ou reforma social do delinquente); O Decreto de 27 de Maio de 1911 que reorganizou todo o direito tutelar e penal relativo a menores.

Entretanto entramos no perodo da ditadura portuguesa (1926 a 1974). Do ponto de vista do Direito Penal a ditadura portuguesa no se repercutiu muito, descontando o crime poltico. O nosso direito viveu entre a ideia de conciliar a culpa com a ideia ressocializadora. A questo fulcral era a de saber como poderiam articular-se, sem contradio, as exigncias de que a culpa continuasse a ser considerada fundamento da punio; e de que preveno, sobretudo na forma de preveno especial de ressocializao, fosse concedido o espao necessrio para que todo o sistema punitivo desse resposta mnima s necessidades poltico-criminais correcta e razoavelmente entendidas. Uma tal articulao foi tentada na cincia jurdico-penal portuguesa com claros reflexos na legislao atravs da referncia da culpa, antes que (ou no s) ao facto, (ou tambm ) personalidade do agente. Esta tentativa foi entre ns levada exausto dogmtica por doutrinas como: a do monismo prtico de penas e de medidas de segurana, de Beleza dos Santos (1940); a da pena de segurana, de Cavaleiro de Ferreira (1943); e, sobretudo a da culpa na formao (ou pela formao) da personalidade, de Eduardo Correia (1945). Em 1936 deu-se a Reforma Prisional de Beleza dos Santos, que criou a possibilidade de prorrogao da pena aplicvel a imputveis especialmente perigosos que duraria at que cessasse a perigosidade. Esta ideia passou no essencial para o Direito Penal atravs da sua reforma de 1954, levada a cabo pelo Ministro da Justia Caleiro de Ferreira. Com o 25 de Abril de 1974, no houve grandes novidades em matria dos fins das penas, pois continuou-se na base da culpa acompanhada com a preocupao de ressocializar.

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Em 1982 surgiu um novo Cdigo Penal que corresponde aos projectos de 1963 de Eduardo Correia. Este Cdigo Penal no adoptou a ideia de culpa pela no formao de personalidade, como previa o projecto. Em 1995, este cdigo sofreu uma profunda reforma, que nomeadamente introduziu o artigo 40., e em 1998 sofreu outra reforma menos significativa.

2.2 Paradigma Emergente As penas s podem ter uma natureza exclusivamente preventiva, isto , hoje no pode aceitar-se a pena em termos tico-retributivos. A pena tem que ter finalidade preventiva. Assim, coloca-se as seguintes questes: Mas estaremos perante uma preveno geral ou especial? A resposta a de que tanto uma como a outra, sendo que o primado corresponde preveno geral. Haver sempre a necessidade de Ressocializao? H casos em que a ressocializao no se faz sentir, nomeadamente no caso dos crimes de conscincia. Qual o papel da culpa? A culpa no pode ser o fundamento da pena, porque a pena no se destina a expiar a culpa. A culpa o limite intransponvel da pena. Deve-se aceitar o Princpio da Unilateralidade da Culpa, mas no o Princpio da Bilateralidade da Culpa. Segundo o Princpio da Bilateralidade da Culpa, no h pena sem culpa, nem h culpa sem pena (teorias tico-retributivas)4.

Esquema do Princpio da Bilateralidade da Culpa:

Culpa

Pena

Segundo o Princpio da Unilateralidade da Culpa, no pode haver pena sem culpa, mas pode haver culpa sem pena5. Esquema do Princpio da Unilateralidade da Culpa:

Culpa

Pena

A pena tem que ser igual culpa, na medida em que no h pena sem culpa, nem culpa sem pena. A culpa pressuposto, fundamento, limite e medida em relao pena. 5 A culpa pressuposto e limite da pena, mas no fundamento nem medida da pena.

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Aqui h uma parte de culpa a que no corresponde pena

O fundamento da pena a preveno e a medida da pena tambm a preveno. A culpa pressuposto da pena. Segundo o artigo 40. n.1: A aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade.. O artigo 74. consagra os casos em que pode haver Dispensa de Pena. A pena s legtima quando tiver uma funo til na salvaguarda dos bens jurdicos. Actualmente fala-se em Ressocializao, tendo em vista o seguinte: a ressocializao uma obrigao do Estado e um direito do cidado delinquente e no o inverso. O Estado tem que oferecer a cada cidado que comete crimes as oportunidades para este levar uma vida sem cometer crimes. Esta uma obrigao e no um direito porque no pode ser imposta coercivamente pelo Estado ao delinquente. O cidado em nome da sua dignidade e do seu modo de ser comunitrio tem o direito que o Estado lhe oferea a possibilidade de ressocializao, mas no tem a obrigao de ressocializao.

Sntese conclusiva A teoria penal aqui defendida, pode assim resumir-se do seguinte modo: Toda a pena serve finalidades exclusivas de preveno geral e especial; A pena concreta limitada, no seu mximo inultrapassvel, pela medida da culpa; Dentro deste limite mximo ela determinada no interior de uma moldura de preveno geral de integrao, cujo limite superior oferecido pelo ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias mnimas de defesa de tratamento jurdico; Dentro desta moldura de preveno geral de integrao, a medida da pena encontrada em funo de exigncias de preveno especial, em regra positiva ou de socializao, excepcionalmente negativa, de intimidao ou de segurana individuais.

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V. Fins das Medidas de Segurana

1. Fins das Medidas de Segurana Nos Direito Penal dos pases modernos, os sistemas penais no tm s penas, mas tambm tm medidas de segurana. A necessidade de Medidas de Segurana pelo facto de a sociedade ter que se proteger contra inimputveis. Os inimputveis so aqueles que so insusceptveis de um juzo de culpa. Sendo inimputveis os menores de 16 anos e aquelas pessoas que sofrem de anomalias psquicas que sejam de tal modo grave que lhes retirem a capacidade de valorao ou a capacidade de deciso. Com isto, importa referir que existem: inimputveis absolutos (para todos os crimes) e relativos (para um ou alguns crimes).

As Medidas de Segurana podem ser: Detentivas, sendo estas aquelas que so privativas de liberdade (a ttulo de exemplo a internao num hospital); No Detentivas, sendo estas aquelas que no so privativas da liberdade (a ttulo de exemplo: inibio da faculdade de conduzir automvel, inibio do exerccio da profisso). As Medidas de Segurana6 esto previstas no Cdigo penal nos artigos 41. e ss. Importa referir, que h ainda pessoas que so imputveis, mas que so especialmente perigosas. Porque so imputveis podem ser-lhes aplicadas penas, mas, porque so especialmente perigosos tm menos culpa, porque so menos livres, logo, ter que ser menor. Mas, cria-se aqui um paradoxo, porque estamos a aplicar uma pena menor a uma agente mais perigoso. Mas, aqui completa-se a aplicao da pena, limitada pela culpa, com a aplicao de uma medida de segurana dirigida especial perigosidade do agente. As medidas de segurana no pressupem culpa, pressupem a perigosidade do agente. As Medidas se Segurana s podem ter finalidade preventiva.

As Medidas de Segurana legitimam-se pela ideia de defesa da sociedade, pela perigosidade das pessoas; sendo uma perigosidade na perspectiva jurdica criminal tendo dois pressupostos, sendo estes: o facto criminalmente ilcito; e a perigosidade. As Medidas de Segurana actuam em nome dos bens jurdicos, para proteger os valores fundamentais. Relativamente a estes, os bens jurdicos encontram-se na CRP, na medida em que esta a nica que define os valores fundamentais da sociedade e do indivduo, a ttulo de exemplo o artigo 26. da CRP.

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Em primeiro lugar, preveno especial, tendo como finalidade prevenir a especial perigosidade do agente. Esta preveno especial positiva ressocializao; e tambm negativa proteco da sociedade, embora com primado da preveno especial positiva. As Medidas de Segurana tm ainda uma finalidade de preveno geral reflexa ou indirecta, como a ttulo de exemplo: ficar sem conduzir durante um determinado perodo de tempo (medida de segurana), mais intimidativo para os condutores em geral do que a aplicao de uma multa, que uma pena. No artigo7 91. n.2 a lei sacrifica o princpio de que no h medida de segurana sem perigosidade, assim, neste caso pode haver medida de segurana sem perigosidade, pois a durao mnima da medida de segurana de 3 anos princpio do Mnimo. Para alm da perigosidade, a medida de segurana pressupe um facto criminalmente tpico, assim, sem um comportamento tpico no h lugar a medida de segurana. De volta ao artigo 91. n.2, este explica-se por exigncia da preveno geral de integrao, isto porque, o que est em causa so crimes particularmente graves. Este artigo visa dar uma resposta a necessidades de justia que a sociedade tem. Com isto, pode-se concluir que o primado cabe preveno especial positiva; no entanto, h casos em que nada h a fazer, sendo que nestes casos a preveno especial negativa que se aplica8.

2. O relacionamento da pena com a medida de segurana sob o ponto de vista dos fins
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Relativamente ao artigo 91., importa referir que a aplicao das Medidas de Segurana tem como fundamento a perigosidade social do agente e obedece aos princpios da legalidade, da tipicidade e da proporcionalidade. Relativamente ao Princpio da Legalidade em paralelo ao da legalidade da aplicao das penas, artigos 29. n.1 CRP e 1. e 2. do Cdigo Penal. Quanto ao Princpio da Tipicidade, resulta da prtica de um acto formalmente ilcito como condio sine qua non da aplicao de Medida de Segurana. Toda a Medida de Segurana que no tenha esse pressuposto sai para fora do mbito do Direito Penal. Por fim, o Princpio da Proporcionalidade resulta dos artigos 92. do Cdigo penal, e 18. n.2 e 30. n.2 da CRP; na medida em que a condio sine qua non da aplicao da Medida de Segurana , que o agente revele atravs da sua conduta ilcita o perigo de no futuro vir a cometer novos factos ilcitos. 8 A preveno geral tem um papel secundrio ou reflexo, derivado, sendo o caso excepcional em que esta prevalece sob a preveno especial, o que est previsto no artigo 91. n.2 o crime do inimputvel for muito grave. 9 Muitas vezes pode suceder que se aplique a uma pessoa uma pena e uma medida de segurana; na medida em que pode ter praticado dois factos, dos quais em relao a um pode ser imputvel e relativamente ao outro inimputvel. Tanto a pena como a pena como a medida de segurana podem ser detentivas. Podemos dar o exemplo de uma pessoa que condenada a uma pena de priso e a um perodo de internamento homicdio e violao. Segundo a execuo da pena, artigo 99. n.1, o indivduo em causa condenado a 10 anos de priso pena por homicdio, e 7 anos de internamento medida de segurana por motivos psquicos. O indivduo neste caso cumpre primeiro o internamento, depois na pena descontado os anos que j teve internado (10 - 7= 3 anos de pena de priso) vicariato na execuo 7 anos de medida de segurana faz as vezes da pena.

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Enquanto que na pena o primado dado Preveno Geral, na medida de segurana o primado pertence Preveno Especial. Assim, coloca-se o problema de saber se o Sistema do Cdigo Penal portugus monista ou dualista? A resposta a este problema depende da questo prvia de saber o que se entende por monismo e por dualismo. Se o monismo for um cdigo que s tem penas ou que s tem medidas de segurana, e o dualismo for um cdigo que tem penas e medidas de segurana; ento o Cdigo Penal portugus dualista. No entanto, h quem defenda que o Cdigo Penal monista quando prev penas e medidas de segurana, sendo certo que as ltimas s se aplicam a inimputveis (posio perfilhada pelo Dr. Eduardo Correia). Tambm neste caso, o Cdigo Penal ser dualista, porque prev medidas de segurana para imputveis. Pode-se ainda dizer que um cdigo monista quando prev penas e medidas de segurana detentoras, sendo que aqui o nosso cdigo dualista. Outros defendem que o sistema monista, quando no prev aplicao, ao mesmo agente e pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurana. O nosso direito (artigo 83. e ss) aplica uma coisa que se chama pena relativamente indeterminada. Uma pena relativamente indeterminada10 uma pena que indeterminada, mas s relativamente. Sendo indeterminada na medida em que a durao concreta s durante a execuo ser determinada, em funo do momento em que seja de esperar que o delinquente, uma vez e liberdade, conduzir a sua vida de modo socialmente responsvel, sem cometer crimes. Esta pena (diversamente do que pensava Eduardo Correia, que defendia a Doutrina da Culpa pela formao da personalidade a culpa aqui uma culpa pela no formao da personalidade, ou seja, por no nos termos corrigido), no pode integralmente conceber-se como uma pena da culpa. Sendo, antes uma sano mista, com parte de pena e parte de medida de segurana: parte pena at ao limite da sano que concretamente caberia ao facto, eventualmente agravada j em funo da culpa da personalidade; parte de medida de segurana no restante, comandada pela persistncia da perigosidade do delinquente. Mas isto, com unidade da execuo. Assim, o nosso sistema penal dualista no ponto de vista conceptual, pois na execuo h monismo, na medida em que a execuo unitria.

Como que se executam os casos em que se aplicam uma pena detentora e uma medida de segurana detentora? O artigo 99. do Cdigo Penal consagra tambm um monismo na execuo ou sistema de vicariato na execuo. Assim, Medida de Segurana deve ser executada antes da pena de priso
A ttulo de exemplo: um indivduo punido com uma pena de priso de 6 anos; no entanto, como anteriormente cometeu 2 ou mais crimes com penas superiores a 2 anos, uma pessoa perigosa, sendo que actualmente continua a persistir a sua perigosidade..
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e nela descontada, por ser esta a soluo em princpio mais favorvel socializao do delinquente.11

VI. O Comportamento Criminal e a sua definio

1. A questo do contedo material do conceito de crime Punem-se os comportamentos que a lei penal determina que sejam punveis conceito puramente formal. Mas ns precisamos de um conceito de crime que para alem de legitimar a punio, seja ao mesmo tempo um critrio de crtica daquilo que o legislador pune. Assim, surgiram vrias respostas para esta questo, sendo elas: Perspectiva positivista-legalista; Perspectiva positivista-sociolgica; Perspectiva moral-social; Perspectiva teleolgica-racional.

1.1 A perspectiva positivista-legalista A esta perspectiva est ligado o nome de Binding. pergunta sobre o que seja materialmente o crime pode antes de tudo responder (sendo essa a resposta dada durante todo o longo perodo em que na cincia do direito vigoraram as concepes prprias do positivismo legalista), que ele ser tudo aquilo que o legislador considerar como tal. Seria unicamente a circunstncia de o legislador ter ameaado a prtica de determinado facto com uma pena criminal que transforma aquele facto em comportamento criminal; com o que o conceito material de crime viria a corresponder afinal ao que se disse ser o seu conceito formal. Assim, punem-se os comportamentos que a lei penal determina que sejam punveis conceito puramente formal. Esta perspectiva no nos oferece um princpio de legitimao material, nem um padro crtico.

As Medidas de Segurana, tambm esto sujeitas ao Princpio da Necessidade, da Subsidiariedade e da Proporcionalidade, tal como as penas. Segundo o Princpio da Proporcionalidade, a Medida de Segurana proporcional gravidade do ilcito tpico e perigosidade do agente. O Princpio da Subsidiariedade diz que as Medidas de Segurana deviam ser aplicadas para assegurar as exigncias mnimas de tutela do ordenamento jurdico. Por fim, segundo o Princpio da Necessidade, as Medidas de Segurana destinam-se defesa da comunidade e dos seus interesses dominantes ou preponderantes.

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1.2 A perspectiva positivista-sociolgica Esta perspectiva comeou por ser defendida em Criminologia. Os criminlogos comearam por considerar que um conceito jurdico-legal de crime no prestvel para a Criminologia, pois para determinarmos as causas do crime no podemos ter um conceito de crime objectivo e universal, ou seja, que seja axiolgicamente neutro. Garfalo dizia que o crime todo o comportamento que lesa os sentimentos altrustas fundamentais, que so dois: piedade (violada pelos crimes contra as pessoas) e probidade (violada pelos crimes contra o patrimnio). Assim, se construiria a noo de delito natural, a qual seria sensivelmente igual para todos os povos de idntica raa e civilizao; e que teria como denominador comum a caracterstica de ter na sua base uma conduta socialmente danosa. Na mesma linha, Durkein considerou que o crime um comportamento que lesa sentimentos fundamentais, no a nvel mundial, mas a nvel de uma determinada sociedade politicamente organizada. Os sentimentos violados devem ser definidos por notas formais: serem comuns conscincia colectiva, fortes e precisos. A nica caracterstica comum a todos os crimes residiria, assim, no facto de constiturem actos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade. Outros penalistas afirmaram que crime todo o comportamento que se caracteriza pela sua danosidade social. No entanto, aqui h falta de rigor e consistncia, no nos arma com um conceito que nos d a fronteira do que legitimamente criminalizvel ou no.

1.3 A perspectiva moral-social Esta foi uma corrente que teve muita fora nos anos 60 e 70. Segundo esta concepo, o crime consiste na violao dos deveres morais e sociais fundamentais de uma determinada sociedade. Aqui h uma certa concesso ideia, enraizada na maioria dos leigos, de uma certa identificao entre crime e pecado e entre crime e imoralidade. Do ponto de vista mais tcnico esta ideia corresponde Escola do Finalismo (Welzel). Welzel diz que o Direito Penal visa assegurar os valores de aco prprios de uma atitude conforme com o direito. O que define o crime a violao dos valores morais-sociais de aco. Crimes so os desvalores de aco. Este conceito j um conceito material e com um certo relevo crtico. O problema aqui um problema de legitimidade o problema da falta de legitimidade que, num contexto de uma sociedade como a nossa (uma sociedade plural), no h legitimidade para que o Direito Penal seja colocado ao servio de uma moral ou de um credo religioso. O Direito Penal tem de estar ao servio de coisas comuns e fundamentais sociedade. As sociedades modernas devem ser, para o Direito Penal, amorais a moral no deve interessar para o Direito Penal.

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Esta uma concepo dominante a partir dos ltimos anos da dcada de 60/incios dos anos 70, com a apresentao do Projecto Alternativo Alemo. Todos os pases da Europa chegaram ao sculo XX com cdigos do sculo XIX e em todos eles, nos incios dos anos 60, comearam o movimento de reforma desses cdigos. Na Alemanha foi nomeada uma comisso constituda pelos Catedrticos e Magistrados mais importantes, que apresentaram o Projecto Governamental de Cdigo Penal. Entretanto, um grupo de professores mais jovens, liderados por Roxin, apresentaram um projecto alternativo, que era muito diferente, pois dizia que no fazia sentido continuar a punir as condutas contra a moral; o que fazia sentido punir eram os crimes contra as pessoas. Isto teve um impacto significativo e a partir daqui ficou clara a ideia de que o Direito Penal no tem legitimidade para punir imoralidades. A pena e o crime devem ser definidos para o servio de finalidades socialmente teis. Assim, crime aquilo que lesa a sociedade em si ou as prprias pessoas.

1.4 A perspectiva teleolgica-racional A esta perspectiva est ligado o nome de Roxin. Esta concepo assenta na ideia de que o Direito Penal tem de estar ao servio de uma funo, que a tutela subsidiria de bens jurdicos fundamentais. Pode definir-se bem jurdico12 como a expresso ou bem em si mesmo socialmente relevante, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Este um conceito heterogneo de um ponto de vista ontolgico os crimes podem ser palpveis ou crimes de relao. O bem jurdico algo que sempre autonomizvel em relao norma que o protege (a ttulo de exemplo: a vida autonomizvel em relao s normas que a protegem). Este conceito foi lanado no liberalismo. Binding dizia que um bem jurdico era aquilo e s aquilo que o legislador protege como tal (positivista-legalista). Liszt dizia que bens jurdicos so os interesses do homem ou da sociedade que o legislador entende proteger (concepo no legalista). O conceito metodolgico faz dos bens jurdicos meras frmulas interpretativas dos tipos legais de crime, capazes de resumir compreensivelmente o seu contedo e de exprimir o sentido e o fim dos preceitos penais singulares (Honig), meras abreviaturas do pensamento
Bens jurdicos so coisas como por exemplo a vida humana, a integridade fsica, a sade, a honra, a liberdade, a palavra, imagem, a vida privada, a propriedade, o patrimnio, a integridade do territrio nacional, a integridade do sistema poltico-constitucional, a pureza e a integridade da Administrao Pblica, a inviolabilidade do domiclio, etc. Fala-se tambm de bens jurdicos, quando se fala do ambiente, dos interesses legtimos do Estado enquanto fisco, da estabilidade dor preos, do abastecimento regular do mercado, da integridade e da fiabilidade da moeda.
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teleolgico que os penetra (Grnhut), em suma, expresses da ratio legis que lhes preside (Schwinge). No entanto, o conceito de bem jurdico tem que ter que ter um certo contedo material, tem que ter um certo padro crtico. S a Constituio do Estado de Direito Democrtico que pode definir os bens jurdicos capazes de definir um conceito material de crime. Tem que haver uma relao de referncia mtua entre o conjunto de bens jurdicos do Direito Penal e a constelao de valores da lei constitucional. No tem que haver uma identificao total, nem todos os valores da Constituio tm de ser protegidos pela lei penal e podem ser protegidos valores pela lei penal que no constem directamente da Constituio. O artigo 18. da CRP diz que Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.. Desta concepo retiram-se algumas ideias, sendo estas as seguintes: O Direito Penal no pode intervir para proteger violaes da moral, porque estas no conformam um bem jurdico; O Direito Penal no pode intervir para proteger uma ideologia; O Direito Penal no pode intervir para proteger valores de mera ordenao da vida em sociedade. 1.5 O critrio da necessidade de tutela penal O conceito material de crime essencialmente constitudo pela noo de bem jurdico dotado de dignidade penal; mas que a esta noo tem de acrescer ainda um qualquer outro critrio que torne a criminalizao legtima. Este critrio adicional como, de resto, uma vez mais directamente se conclui do j tantas vezes referido artigo 12. n.2 da CRP , o da necessidade (carncia) da tutela penal. A violao de um bem jurdico-penal no basta por si para desencadear a interveno, antes se requerendo que esta seja indispensvel livre realizao da personalidade de cada um na comunidade. Nesta precisa acepo o direito penal constitui, na verdade, a ultima ratio da poltica social e a sua interveno de natureza definitivamente subsidiria. A Constituio define os fundamentos da legitimao formal do Direito Penal o legislador tem de obedecer ao Princpio da Legalidade, ao Princpio da No Retroactividade, etc. A Constituio define ainda o paradigma da legitimao material o Direito Penal tem que proteger valores que encontrem algum eco na Constituio.

Problema das obrigaes constitucionais implcitas de criminalizao ou dos imperativos constitucionais de criminalizao implcita No existem imposies jurdico-constitucionais implcitas de criminalizao.

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Naturalmente, onde o legislador constitucional aponte expressamente a necessidade de interveno penal para a tutela de bens jurdicos determinados, tem o legislador ordinrio de seguir esta injuno e criminalizar os comportamentos respectivos, sob pena de uma inconstitucionalidade por omisso. Onde, porm, inexistem tais injunes constitucionais expressas da existncia de um valor juridico-constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou de um dever fundamental no legitimo deduzir sem mais a exigncia de criminalizao dos comportamentos que o violam. Isto precisamente porque no pode ser ultrapassado o necessrio entreposto constitudo pelo critrio da necessidade. Critrio que, em principio, caber ao legislador ordinrio avaliar e que s em casos gritantes poder ser juridico-constitucionalmente sindicado (a ttulo de exemplo: quando o legislador ordinrio entendesse sancionar o homicdio doloso apenas com sanes jurdico-civis).

VII. Os Limites do Direito Penal

1. Direito das contra-ordenaes ou de mera ordenao social Uma coima um quantitativo pecunirio que a pessoa paga face a uma contra-ordenao. Sendo que, quem for condenado em uma coima, se no pagar segue-se um processo executivo para a sua cobrana.

1.1 Perspectiva histrica No fim do sculo XVIII/princpio do sculo XIX, surge a distino entre Direito Penal e Direito Penal de Polcia. Era o perodo do Despotismo Iluminado 13, em que foi criado um conjunto de infraces que tinham a ver com a frustrao dos fins do Estado. No entanto, estas infraces distinguiam-se dos crimes aos quais era aplicado o Direito Penal -, da que para elas foi criado o Direito Penal de Polcia. O grande teorizador desta contraposio entre o Direito Penal e o de Polcia foi Feuerbach. No fim do sculo XIX/princpio do sculo XX, surge a distino entre Direito Penal e Direito Penal Administrativo. Esta surge devido revoluo liberal, que sucedeu nos finais do sculo XIX, que tinha a ideologia de que o Estado se devia retirar de tudo (sendo a poca do laissez-faire, laissez passer), logo deixou de haver espao para o Direito Penal de Polcia14.
O Estado s pode recorrer ao direito punitivo para assegurar os direitos dos cidados. Nesta altura surgiram as contravenes, que sancionavam crimes de grau menor, representando estes no uma leso dos bens jurdicos, mas um perigo para os bens jurdicos. Por outras palavras, as Contravenes representam apenas uma tentativa de proteco antecipada e indeterminada de direitos individuais fundamentais.
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J no sculo XX, volta a dar-se novamente um fortssimo intervencionismo do Estado na economia, muito porque os Estados Capitalistas tinham que concorrer com os Estados Socialistas. Assim, numa primeira fase deste intervencionismo apareceu o Direito Penal Administrativo. Sendo Goldschmidt quem estabeleceu a distino entre Direito Penal e Direito Penal Administrativo. Em 1902 publicado por Goldschmidt o livro Direito Penal Administrativo. Goldschmidt distingue agora o Direito Penal, que ele via como o direito destinado a proteger os direitos fundamentais das pessoas, agora chamados bens jurdicos (os bens jurdicos ligados ao cidado, eram quase que exclusivamente os bens jurdicos pessoais), do Direito Penal Administrativo. Toda a ilicitude penal provocava um dano emergente, uma perda. Esta ilicitude penal (anti jurisdicidade) contrapunha-se uma outra ilicitude (anti-administratividade), da qual no resultava um dano, mas sim um lucro cessante, uma vez que se frustravam as metas e propsitos da administrao (progresso e bem-estar). Do ponto de vista formal, este Direito Penal Administrativo no era um verdadeiro direito, era um pseudo-direito, nas palavras de Goldschmidt. A Administrao movia-se num espao livre de direito e considera-se que quando um cidado comete um ilcito administrativo no colabora lealmente com a administrao. Por fim, no sculo XX, a partir de 19818, surge a distino entre Direito Penal Clssico e Direito das Contra-ordenaes. A partir da primeira, e sobretudo da Segunda Grande Guerra, assiste-se a uma destruio da Europa. Depois das Guerras foi necessrio reconstruir os pases, o que significou um fortssimo intervencionismo do Estado; era preciso regular fortemente o consumo, as importaes, etc. Porm, e simultaneamente, era preciso que (e referindo-nos agora particularmente ao caso da Alemanha), o intervencionismo fosse diferente do existira durante o regime nazi. Durante o regime nazi criou-se o Direito Penal de Ordem, que era aplicado pela Administrao directamente, sem a garantia dos tribunais. Sentiu-se uma necessidade de intervir, mas obedecendo a regras. Tudo estava regulamentado, mas era preciso agora faz-lo num contexto novo, o do Estado de Direito; era preciso preservar as garantias dos cidados. A soluo encontrada para assegurar alguma eficcia ao intervencionismo respeitando as garantias dos cidados, foi criar as Contra-ordenaes, que tm como sano a coima (sano pecuniria). O Direito das Contra-ordenaes corresponde ao Direito Penal Administrativo de Goldschmidt?

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A esta questo, pode-se dizer que o grosso do Direito Penal Administrativo deu lugar s contra-ordenaes, mas houve comportamentos que passaram a assumir verdadeira dignidade penal (a ttulo de exemplo: emitir fumos para a atmosfera, fugir aos impostos, etc.). Assim, surgiram as contra-ordenaes que, no seu conjunto, conformavam o que o que passou a chamar-se o direito (administrativo, no penal) de mera ordenao social e que coincidia com o cariz que havia entretanto assumido a velha categoria (penal) das contravenes. Com uma dupla consequncia: a de que o mbito do direito penal se enriquecia com a assuno plenamente penal (se bem que em certa medida autnoma) do Direito Penal secundrio, quase sempre sob a forma de Direito Penal extravagante; e a de que a histria das contravenes jurdico-penais chegava ao fim, devendo a categoria ser pura e simplesmente eliminada e substituda pela categoria jurdico-administrativa das contra-ordenaes.

1.2 Direito das Contra-ordenaes Os fundamentos em seu tempo apontados por Eb. Schmidt para a autonomizao do Direito de mera ordenao social e para a sua considerao substancial como Direito Administrativo, antes que como Direito Penal, permanecem intocados na sua essncia: seja o relacionado com a natureza do ilcito, seja o relacionado com a natureza da sano, seja o relacionado com as especificidades processuais. Antes de tudo, importa colocar a questo que tem suscitado alguma controvrsia na doutrina, sendo: A distino entre crime e contra-ordenao qualitativa ou puramente formal? Em relao a esta questo, existe uma corrente favorvel distino qualitativa, fundando-se nos seguintes critrios: Critrio do bem jurdico, na medida em que o crime lesa bens jurdicos e a contraordenao no;

Critrio da ressonncia tica, na medida em que as normas de Direito Penal tm ressonncia tica e as normas contra ordenacionais no.

Segundo o Professor Costa Andrade no existe uma distino qualitativa, uma vez que as contra-ordenaes tambm visam proteger bens jurdicos (a ttulo de exemplo: o Cdigo da Estrada), e tambm tm ressonncia tica. Assim, a distino qualitativa pertinente, mas nenhum dos critrios formulados at hoje conseguiu bem demarcar a barreira entre crime e contra-ordenao. A prova mais cabal de que no h uma distino qualitativa a de que h frequentemente mudana de estatutos (crimes contra-ordenaes), consoantes as mudanas estruturais. As contra-ordenaes no tm todas a mesma origem: umas vieram do Direito Penal Administrativo e outras resultam da descriminalizao.

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A distino entre crimes e contra-ordenaes meramente formal, uma vez que os primeiros so punidos com penas e seguidos com coimas. As coimas so sanes pecunirias que se distinguem das multas devido ao carcter penal das ltimas. Assim, se um indivduo no pagar uma coima sujeita-se a um normal procedimento para fazer dvidas ao Estado; se no pagar uma multa, esta ser comutada em pena de priso, uma vez que se trata ela prpria de uma pena. O ilcito de mera ordenao foi entre ns pela primeira vez consagrado no Decreto-lei 232/79, que foi depois revogado e substitudo pelo Decreto-lei 433/82 de 27 de Outubro (este diploma foi reformulado pelo Decreto-lei 356/89 de 17 de Outubro e pelo Decreto-lei 144/95 de 14 de Setembro). As contra-ordenaes esto previstas em legislao avulsa, sobretudo no Cdigo da Estrada. Enquanto no Direito das Contra-ordenaes a Pessoas Colectivas so punidas, e no Direito Penal secundrio so susceptveis de sofrer penas, no Direito Penal Clssico, em princpio, s as pessoas singulares so punidas. As contra-ordenaes so aplicadas por autoridades administrativas: Centros de Segurana Social, Governo Civil, Administrao Regional de Sade, etc. Das decises de autoridades administrativas cabe recurso para os tribunais comuns e no para os tribunais administrativos, porque a matria das contra-ordenaes est mais relacionada com o Direito Penal do que com o Direito Administrativo. Da autonomia do ilcito de mera ordenao social resulta uma larga autonomia do Direito das Contra-ordenaes15. Autonomia relativa, certo, logo porque, nos termos do artigo 32. do
Colocados perante a questo de saber se o direito de mera ordenao social uma forma de direito administrativa ou de direito penal, deveremos proceder a uma anlise do regime jurdico das contra-ordenaes e da retirar as necessrias ilaes. De acordo com o artigo 1 do DL 244/95, constitui contra-ordenao todo o facto ilcito e censurvel que preencha o tipo legal no qual se comine uma coima. Alm disso, dispe o artigo 33. que o processamento das contra-ordenaes e a aplicao das coimas cabe s autoridades administrativas. Ora, como se sabe, o crime, regulado pelo direito penal, julgado nos tribunais. No entanto, conforme consagra o artigo 32., em tudo o que no for contrrio presente lei aplicar-se-o subsidiariamente, no que respeita fixao do regime substantivo das contra-ordenaes, as normas do Cdigo Penal. Atentemos, agora, em dois aspectos relevantes: a) A autonomia do ilcito; b) A autonomia da sano. a) O que no direito de mera ordenao social axiolgico-socialmente neutral (condutas que no correspondem a um mais amplo desvalor moral, cultural ou social) no o ilcito, mas a conduta em si mesma, divorciada da proibio legal; sem prejuzo de uma vez conexionada com esta, ela passar a constituir substrato idneo de um desvalor tico-social. este o critrio decisivo que est na base do princpio normativo fundamentador da distino material entre ilcito penal e ilcito administrativo. b) A coima, traduo sancionatria da contra-ordenao, distingue-se claramente das finalidades da pena criminal. A coima serve como especial advertncia ou reprimenda relacionada com a observncia de certas proibies ou imposies legislativas. Desta forma, as finalidades da coima so estranhas a sentidos positivos de preveno, nomeadamente de preveno especial de ressocializao.
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Decreto-lei n.433/82, as normas do Cdigo Penal constituem direito subsidirio relativamente ao direito substantivo das contra-ordenaes; o que bem se compreende considerando que o Direito das Contra-ordenaes, se no o Direito Penal, em todo o caso direito sancionatrio de carcter punitivo. E o mesmo raciocnio pode ser feito tendo em conta o artigo 14. do mesmo decreto-lei, pois segundo este, as normas de Direito Processual constituem direito subsidirio relativamente ao Direito Processual das Contra-ordenaes.

1.3 Direito Penal Secundrio O Direito Penal Secundrio recente e surgiu com o intervencionismo do Estado. O Direito Penal Secundrio diferente do Direito Penal Clssico, porque tem a ver com direitos econmicos, sociais e culturais da pessoa. No Direito Penal Secundrio o Princpio da Legalidade menos rgido porque se admitem leis penais em brando (lei criminal que na definio do comportamento punvel no define todos os elementos, remetendo para outras normas o preenchimento destes elementos). No Direito Penal Secundrio a regra a punibilidade das pessoas colectivas, ao contrrio do Direito Penal Clssico, pois embora o artigo 11. do Cdigo Penal preveja que se pode criar uma lei que puna as pessoas colectivas, essa lei ainda no existe. Outra diferena, o regime do erro. Sendo no Direito Penal Secundrio que abundam proibies cujo conhecimento indispensvel para efeitos do artigo 16. do Cdigo Penal e ainda no Direito Penal Secundrio que o erro sobre a ilicitude normalmente no censurvel, nos termos do artigo 17. do Cdigo Penal.

1.4 Direito Disciplinar No h uma organizao humana que no tenha o seu ordenamento de disciplina interna, a ttulo de exemplo: Direito Disciplinar da Funo Pblica Decreto-lei 28/84, artigo 3. define infraco disciplinar; Regulamento de disciplina dos militares; Regulamento de disciplina da Ordem dos Advogados; Direito disciplinar das organizaes desportivas; Regulamento de disciplina de cada priso; Regulamento de disciplina dos magistrados; Regulamento de disciplina dos partidos polticos. A violao destes ordenamentos de disciplina interna importa sanes, sendo que nada exclui que ao mesmo seja aplicada uma sano disciplinar e uma pena criminal. As sanes disciplinares tm a ver com o lado interno das organizaes; o ilcito disciplinar isso mesmo, os agentes sancionados preocupam-se com o prestgio exterior. A medida disciplinar esgota a sua funo e finalidade diversamente do que sucede com a pena criminal , no asseguramento da funcionalidade, da integridade e da confiana do servio
Em suma, conforme defende o Professor Costa Andrade, o direito contra-ordenacional no direito penal, antes uma forma especial do direito administrativo.

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pblico. Por isso mesmo, diversamente do que sucede com a pena criminal, no pode apontar-se medida disciplinar uma finalidade primria de preveno geral, seja ela positiva ou negativa, mas apenas de preveno especial. O ilcito disciplinar16 a violao deveres gerais ou especiais.

1.5 Direito Processual Penal O Direito Penal, tambm, obedece a regras ou deveres que se forem violados podem dar origem a sanes, nomeadamente sanes pecunirias que so estabelecidas em unidades de conta (artigo 1. do Cdigo Processo Penal) estas sanes tm como finalidade olear a mquina processual. Ainda existem outras sanes pelas quais o Processo Penal assegura os seus efeitos, a ttulo de exemplo a Cauo Processual; estas so diferentes das sanes processuais consideradas, tratando-se aqui de medidas estritamente destinadas a ocorrer consecuo de finalidades processuais de natureza cautelar (artigos 196. e 204. CPP) e relativamente s quais, por isso, no se pode suscitar com nenhum problema de distino com as penas criminais.

1.6 Clusulas Penais As Clusulas Penais, surgem a nvel de matria contratual, quando os contraentes que celebram um contrato, fixam uma clusula penal, que no caso de violao do contrato estas fixam o montante da indemnizao. A Clusula Penal no uma pena; mas sim uma sano colocada na livre disponibilidade das partes.17 VIII. O Princpio da Legalidade da Interveno Penal 1. Princpio da Legalidade nullum crimem, nulla poena sine lege O Princpio do Estado do Direito conduz, como na exposio anterior j por vrias vezes se revelou, a que a proteco dos direitos, liberdades e garantias seja levado a cabo, no apenas atravs do Direito Penal. At porque uma eficaz preveno o crime, que o Direito Penal visa em ltimo termo atingir, s pode pretender xito se interveno estadual forem levantados limites estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas perante a
A essncia do ilcito disciplinar e das medidas disciplinares encontra a sua justificao no especial significado e funo que o servio pblico e nele os agentes, empregados ou funcionrios pblicos -, assume nos quadros do Estado de Direito democrtico: passado o tempo em que aquele se traduzia essencialmente em um puro dever de obedincia do agente relativamente ao seu superior hierrquico, o servio pblico hoje perspectivado pelo cumprimento de uma funo prpria e insubstituvel no processo dinmico de integrao das funes especficas do Estado, estritamente subordinado ao Princpio da Legalidade da Administrao. Daqui resulta para o agente administrativo o asseguramento de uma srie de direitos profissionais, mas tambm a imposio de especiais deveres no interesse da comunidade jurdica. 17 Para um melhor estudo sobre as Clusulas Penais Livro do Professor Antunes Varela da cadeira de Direito das Obrigaes; ou apontamentos da referida cadeira do 3. ano.
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possibilidade de uma interveno estadual arbitrria ou excessiva. A esta possibilidade de arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a interveno penal a um rigoroso Princpio de Legalidade, cujo contedo essencial no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa nullum crimem, nulla poena sine lege. Aps esta pequena introduo, coloca-se a questo quais so as fontes do Direito Penal?. A esta questo se responde, afirmando que somente a lei fonte do Direito Penal, por fora do Princpio da Legalidade (nullum crimem, nulla poena sine lege). Ou seja, nem o Costume, nem a Jurisprudncia (nem sequer os assentos), so fontes de Direito Penal. A lei tem que determinar os comportamentos punidos e as sanes aplicveis aos crimes. Neste caso falamos em lei em sentido formal, ou seja, tem de ser uma lei da Assembleia da Repblica ou um decreto-lei do Governo com base em autorizao legislativa bastante da Assembleia da Repblica, isto porque estamos perante matria de reserva de lei da Assembleia da Repblica, artigo 165. da CRP. Importa referir, que j a celebre Magna Charta Libertatum de Joo sem Terra aos ingleses (1215) fazia uma aluso a este princpio, pois falava-se num Princpio de Legalidade Processual. Mas, onde este Princpio da Legalidade aparece verdadeiramente nos chamados Bill of Rights (1689) e a sua consagrao em termos modernos ocorre pela primeira vez na Constituio de alguns dos Estados Unidos da Amrica (Virgnia, Maryland) no ano de 1776 e encontra a sua expresso definitiva na Declaration des droits de lhomme et du citoyen (1787) e depois espalhou-se para a Declarao Universal dos Direitos do Homem, para a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e, no fundo para todas as Constituies de todo o mundo (mesmos os Estados totalitrios consagram este princpio, s que no o observam). O Princpio da Legalidade est consagrado no artigo 29. da CRP, que diz o seguinte: Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior. Este princpio uma exigncia do Estado Democrtico e da Separao de poderes, da que os Tribunais no possam punir nem por analogia. Este princpio inerente prpria essncia do Direito Penal, logo, a pena tem que ser anterior ao comportamento, da que no se possa punir um comportamento que no era punvel. Liszt diz que este princpio a Magna Carta do criminoso, da que um criminoso inteligente (que conhece a lei penal) nunca cometa crimes. Assim, os comportamentos que no sejam punidos por lei, por mais censurveis que sejam, no so crimes. O Princpio da Legalidade vale tanto para as Penas como para as Medidas de Segurana. No entanto, nas Medidas de Segurana, em bom rigor no era possvel violar este princpio, pois

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ao aplicar-se a lei (ainda que esta seja posterior prtica do facto), ainda existe a perigosidade. Actualmente entende-se que no se pode aplicar um Medida de Segurana por um comportamento em cujos pressupostos no constem de lei anterior, artigo 29. da CRP. Posto isto, coloca-se a questo quais so as leis penais? A esta questo se responde, que a principal lei penal o Cdigo Penal, mas pode-se dizer que toda a lei que prev comportamentos como crimes e que prev as sanes a aplicar (a ttulo de exemplo, de leis extravagantes: todas as leis do Direito Penal secundrio; o Cdigo das Sociedades Comerciais tem normas que so de Direito Penal; Lei de proteco do patrimnio cultural; Lei do mercado dos valores mobilirios). O Princpio da Legalidade um princpio de contedo garantstico, um princpio de direito liberal que triunfou com o Iluminismo, da que este princpio nunca possa ser usado contra si prprio. Quando se fala em Princpio da Legalidade pode colocar-se o seguinte problema: Ser que o Governo precisa de autorizao legislativa para descriminalizar ou para reduzir as penas? O Tribunal Constitucional tem dito que o Governo no pode descriminalizar sem autorizao legislativa e o Professor Costa Andrade da mesma opinio. Sendo que, o Tribunal Constitucional diz que no pode descriminalizar sem autorizao legislativa porque viola o Princpio da Legalidade, mas o Professor Costa Andrade diz que este princpio s tem a ver com a criminalizao e com a agravao de penas; assim, o Professor Costa Andrade diz que se o Governo descriminalizar sem autorizao legislativa o que est a ser violado o Princpio da Separao de Poderes, pois quem representa a nao a Assembleia da Repblica e no o Governo nem os Tribunais. Assim, o Governo quando quiser penalizar ou despenalizar tem que o fazer no uso de autorizao legislativa, sob pena de violar o Princpio da Legalidade (ao penalizar) ou o Princpio de Separao de Poderes (ao despenalizar). E quanto s leis penais em branco? O Princpio da Legalidade tambm exige que a norma que preenche a lei em branco seja uma lei formal? Desde que a lei em branco seja uma lei formal, no h violao do Princpio da Legalidade (a ttulo de exemplo: a lei penal remete para uma portaria). No Princpio da Legalidade temos de ter presentes quatro dimenses; assim, a lei tem de ser: - Scripta (escrita); - Stricta (estricta); - Coerta (certa); - Proevia (prvia). Lei escrita

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Significa que o que no seja lei escrita no e fonte de Direito Penal, logo, daqui se conclui que nem o Costume, nem as correntes jurisprudenciais so fonte de Direito Penal.

Lei estricta Significa que a lei penal s pode punir os comportamentos que em boa hermenutica (em boa interpretao) cabem nela, o que quer dizer que proibida a analogia destinada punibilidade de um comportamento ou a agravar a sua situao, artigo 1. do Cdigo Penal. Pode existir a Analogia a favor do arguido, ou seja, no permitida a Analogia in malem partem (Analogia desfavorvel para o agente), mas permitida a Analogia in bonem partem (Analogia a favor do arguido).

Lei Certa Significa que a lei deve respeitar o Princpio da Determinabilidade deve descrever com todo o rigor o comportamento punvel, para que se saiba qual a fronteira entre o lcito e o ilcito. Isto no impede que no Direito Penal existam clusulas gerais e conceitos indeterminados, mas, estes devem ser interpretados em termos estritos (rgidos), isto , pelo seu contedo mnimo.

Lei previa Significa que a lei tem de ser anterior aos factos punveis Princpio da Irretroactividade da lei penal. Este princpio s vale quando prejudicar o arguido, assim, o artigo 29. n.4 da CRP, diz que se devem aplicar retroactivamente as leis penais de contedo mais favorvel para o arguido.

2. Interpretao das leis penais A interpretao das leis penais faz-se segundo os mesmos critrios e elementos da lei civil (elemento literal, elemento histrico, elemento sistemtico, elemento teleolgico). A interpretao em Direito Penal deve ser prevalentemente teleolgica, ou seja, orientada pelo bem jurdico protegido e pela rea de tutela que a norma penal quer assegurar a esse bem jurdico. Assim, pode acontecer que haja um comportamento que, formalmente, corresponda a um tipo legal, mas que no lese o bem jurdico que essa norma visa proteger e, como tal, no cabe nessa norma incriminatria, ou seja, no h crime. Para haver crime, a conduta tem que preencher formal e materialmente a lei penal. Com isto, coloca-se a seguinte questo: onde acaba a interpretao e comea a analogia?.

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A interpretao usada quando se aplica a lei penal a uma situao que no foi expressamente prevista, mas em que tudo permite concluir que a lei quer tambm abarcar aquela situao. A analogia surge quando se aplica a lei a uma situao que no foi prevista nem pensada, mas justifica-se por identidade de razo que se aplique a B aquilo que se aplicou a A. A figura da Analogia proibida. Sendo que analogia tudo aquilo que est para alm do mbito permitido pelas normas. Enquanto se estiver dentro do sentido literal da lei no seu mximo sentido possvel, estse no campo da interpretao e quando isto for ultrapassado est-se no campo da analogia. Mas, este elemento s serve para demarcar a barreira entre a interpretao e a analogia. Assim sendo, tem que se continuar a interpretao da lei com os outros elementos.

3. Aplicao da Lei Penal no Tempo e Princpio da Irretroactividade Os dois princpios bsicos so que a lei penal no se aplica retroactivamente (Princpio da Irretroactividade artigo 29. CRP e 1. do Cdigo Penal) e que se aplicam retroactivamente as leis mais favorveis ao arguido. O Princpio da Irretroactividade um princpio que corresponde natureza das coisas em geral, pois quando se faz uma norma, est sempre implcita a ideia de ser para o futuro. Normalmente, no se estabelecem leis para o passado, embora metafisicamente no seja impossvel atribuir relevncia para o passado; assim, no h uma impossibilidade lgica, portanto estamos perante um princpio de Poltica Criminal que existe por uma questo de Segurana para as pessoas. Pressuposto de actuao do princpio da irretroactividade pois a determinao do tempus delecti, isto , daquele que deve considerar-se o momento da prtica do facto. O que est longe de ser em todos os casos isento de dvidas: quer porque o facto pode analisar-se em uma aco, mas tambm em uma omisso; quer porque nele se pode compreender no s a conduta, mas tambm o resultado, podendo uma e outro ter lugar em momentos temporalmente (muito) distintos; quer porque tanto a conduta, como o resultado se podem arrastar no tempo. Com isto coloca-se a questo de quando se considera que o crime foi praticado? A isto d resposta o artigo 3. do Cdigo Penal, que versa sobre o momento da prtica do facto. Assim, o que determina o momento da prtica do facto o momento da aco. No entanto, poder haver alguma dificuldade em determinar o momento da prtica do facto nos crimes de execuo duradoura (a ttulo de exemplo o crime de sequestro); assim, neste caso considera-se que o facto se pratica at ao momento em que cessa a actividade. O que conta o momento da aco ou da omisso e no o momento do resultado (a ttulo de exemplo, num homicdio, d-se um tiro e uma pessoa morre algum tempo depois; aqui

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considera-se cometido o homicdio no no momento da morte, mas no momento da conduta no momento em que deu o tiro).

4. O Princpio da aplicao da lei mais favorvel A consequncia terica e praticamente mais importante do princpio segundo o qual a proibio de irretroactividade s vale contra o agente, no a favor dele, consubstancia-se no princpio da aplicao da lei (ou do regime) mais favorvel (lex mellior). Assim, o Princpio da Irretroactividade compatvel com o Princpio da aplicao retroactiva da lei mais favorvel (lex mellior). A Constituio da Repblica Portuguesa impe a aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel ao arguido (artigo 29. da CRP). Como que o Direito Penal resolve esta questo da lex mellior? O Cdigo Penal estabelece uma diferena entre duas espcies de lei posterior mais favorvel, sendo estas as seguintes: Lei descriminalizadora, sendo esta a lei que elimina o nmero das infraces criminais (a ttulo de exemplo: a greve era crime e deixou de ser; o adultrio era crime e deixou de ser); neste caso, a lei nova aplica-se retroactivamente mesmo quando uma conduta deixa de ser crime e passa a ser uma contra-ordenao, pois entende-se que tambm neste caso h uma descriminalizao. Lei despenalizadora, esta surge quando a lei nova mais favorvel por reduzir a pena. Neste caso, a lei nova aplica-se retroactivamente, mas se a condenao tiver transitado em julgado (insusceptvel de recurso), j no se aplica a lei nova (artigo 2. n.4). No entanto, h quem questione se o artigo 2. n.4 inconstitucional, sendo quem defende esta tese o Professor Tapia de Carvalho, argumentando que a Constituio no n.4 do artigo 29. manda aplicar retroactivamente as leis penais quaisquer que elas sejam. Todavia o Professor Costa de Andrade entende que esta norma no inconstitucional (e o Tribunal Constitucional tem entendido o mesmo), isto por razes de carcter histrico: que a norma da CRP foi introduzida em 1976 e os Deputados nesta altura disseram que se devia distinguir entre as leis descriminalizadora e as leis despenalizadora, logo, resulta claro que o legislador constituinte quis manter uma regime que j na altura era claro. O argumento histrico, por si s, no determinante, mas ainda no surgiu outro argumento de mais peso.

Face a um segundo conjunto de leis, como que se sabe qual a lei mais favorvel? A este respeito existem duas teorias, sendo estas as seguintes: Ponderao diferenciada, segundo esta teoria escolhem-se os elementos mais favorveis da lei nova e da lei antiga (a ttulo de exemplo, a pena de priso menos

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grave, a eliminao do pagamento de indemnizao), e cria-se uma moldura penal nova resultante da seleco feita entre as leis; Ponderao unitria, de acordo com esta teoria tem que se aplicar em bloco, uma lei ou outra (lei nova ou lei antiga). O Juiz, face aos factos provados iria ver qual a pena, em concreto, que resultaria da aplicao da lei antiga e qual a pena que, em concreto, resultaria da aplicao da lei nova e depois decidiria qual a mais favorvel. A soluo a seguinte: o Juiz faz um juzo mental e tenta aplicar a lei nova e a lei antiga ao caso concreto e ser mais favorvel aquela lei cuja pena for menor (ponderao unitria). Mas, tem que haver a chamada aplicao unitria, ou seja, tem que se aplicar a lei que for globalmente mais favorvel, assim sendo, no se pode aplicar uns aspectos de uma lei e uns aspectos de outra lei (ponderao diferenciada). Assim, a posio dominante no sentido da ponderao unitria e at, nos tempos em que os Assentos eram fonte, houve um Assento do STJ (Assento do STJ de 13 de Maro de 1989) a defender esta aplicao unitria. A aplicao unitria no pode ser extremada, ou seja, esta s em relao a aspectos penais, pois em relao a outros aspectos, como por exemplo prazos, poder no vigorar a aplicao unitria.

5. As Leis intermdias ou intermedirias Aquilo que tem surgido com muita frequncia so as chamadas leis intermdias ou intermedirias. A lei intermdia ou intermediria aquela que ainda no estava em vigor no momento da prtica do facto e que j no est em vigor no momento do julgamento. A ttulo de exemplo: na dcada de 60 praticado um acto, no momento em que vigorava a L1; na dcada de 70 surge a L2; no entanto, na dcada de 80, na altura em que corre o julgamento, encontra-se em vigor a L3. Neste caso, que lei se aplica? Destas trs leis aplicarse- aquela que for mais favorvel no momento do julgamento. Importa referir que, o problema das leis intermdias se coloca devido concorrncia de trs diferentes leis. Se no, atente-se no seguinte esquema:

Lei 1

Lei 2

Lei 3

Momento da prtica do facto Momento do Julgamento

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Ora, a lei a aplicar ser aquela que contiver um contedo mais favorvel para o agente. De facto, esta soluo completamente coberta pela letra tanto do artigo 29. n.4, ltima parte, da CRP, como pela do artigo 2. n.4 primeira parte, do CRP.

6. A leis temporrias ou de emergncia Antes de mais, importa referir que no podemos confundir lei intermdia com lei temporria ou de emergncia. Lei temporria ou de emergncia aquela lei que se destina a vigorar apenas num prazo previsto ou determinado: so leis destinadas a fazer face a perodos de crise, artigo 2. n.3. O termo destas leis pode ser dado em termos de calendrio (uma data precisa) ou por referncia a um certo evento (termo da situao de emergncia). As leis temporrias ou de emergncia so leis que so ultra-activas, ou seja, continuam a aplicar-se aos factos praticados durante o perodo de vigncia, mesmo que s venham a ser julgados depois de acabado o perodo de vigncia, artigo 2. n.3. Quando uma destas leis cessa a sua vigncia, no se pode dizer que haja uma descriminalizao, porque nesta h uma mudana de valorao do legislador, enquanto que no caso das leis temporrias no mudam os juzos de valor, o que muda so as circunstncias, logo, se estas se voltassem a verificar haveria novamente uma lei igual razo de carcter material, axiolgica ou normativa da existncia da ultra-actividade. Se no fosse o regime da ultra-actividade, devido aos atrasos na justia (pois as pessoas provavelmente no sero julgadas no prazo de vigncia da lei temporria), ficariam frustradas as expectativas do legislador na criao destas leis, pois as pessoas poderiam violar a lei de emergncia e escapariam impunemente razo de carcter prtico da existncia da ultraactividade.

7. Fenmeno da Prescrio Antes de mais, prescrio em Direito Penal duas coisas diferentes: Prescrio do procedimento criminal significa a extino do poder punitivo, depois de decorrido um certo perodo de tempo entre a prtica do facto criminoso e o seu processamento (presseguio penal); isto no fundo a extino da responsabilidade criminal. Esta matria encontra-se regulada nos artigos 118. e ss do Cdigo Penal. Prescrio das penas, esta por sua vez, significa a extino da pena quando decorre um certo prazo entre o trnsito em julgado da sentena e o incio da condenao (a ttulo de exemplo: quando um condenado se pe em fuga antes de comear a ser executada a pena).

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Posto isto, coloca-se a seguinte questo: pode a sucesso das leis alterar o prazo de prescrio? Se a lei alonga o prazo de prescrio menos favorvel e se a lei encurta o prazo de prescrio este mais favorvel. Quid iuris quanto sucesso de leis no tempo em matria de prescrio18? A resposta a este problema resulta do facto de estarmos a considerar a prescrio de Direito Penal ou de Processo Penal. Durante muito tempo se entendeu que a prescrio uma figura de Processo Penal e em Processo Penal vigora o princpio da aplicao imediata das leis novas em processuo, tempus regit actum (o tempo que determina a lei aplicvel). um facto que as normas de Processo, por via de regra, devem ter aplicao imediata porque as normas processuais so normas que regulam apenas o procedimento e, como tal, no contendem com a liberdade e segurana das pessoas. Assim, os que entendiam que a prescrio de Processo Penal diziam que a lei de prescrio se aplicava imediatamente independentemente de alargarem ou de encurtarem o prazo. Outros entendiam que a prescrio era de Direito Penal Substantivo; assim, estes diziam que as leis que encurtem os prazos de prescrio se aplicam retroactivamente e que as leis que alongam o prazo de prescrio no se aplicam retroactivamente. Um Assento do STJ de 1975 veio perfilhar esta segunda ideia, dizendo que a prescrio de Direito Penal Substantivo. O Professor Costa Andrade diz que a soluo do Assento foi boa, s que a argumentao no foi muito feliz, porque o determinante no saber se o instituto figura de Processo Penal ou de Direito Penal Substantivo, mas sim saber se as alteraes do regime dessa figura se projectam ou no sobre a liberdade e a segurana das pessoas. E, como as alteraes do regime da prescrio tm a ver com a liberdade e a segurana das pessoas, ento estamos perante um caso de uma lei substancial. Saber se a prescrio Direito Penal ou Processo Penal tem ainda como argumento o facto de a prescrio vir no Cdigo Penal (elemento sistemtico), logo, esta ser de Direito Penal.

8. Sucesso de leis aparente Estas surgem de casos em que aparentemente h uma sucesso de leis sobre algo que parece o mesmo ilcito. Assim, na verdade o que acontece que as diferentes leis trazem ilcitos novos; assim, a lei nova descriminaliza a lei antiga e instaura um ilcito novo. Nestes casos, se o acto foi praticado na vigncia da lei nova, na verdade, no se aplica nenhuma das leis por dois motivos, sendo estes os seguintes: 18

Porque houve uma descriminalizao, logo, no se aplica a lei antiga;

Para este efeito no se distingue as duas prescries.

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Porque a lei nova criminalizadora, logo, no se aplica uma lei que criminaliza.

A titulo de exemplo: violao crime contra a moral pblica. Em 1995 a violao deixa de ser um crime contra a moral pblica e passa a ser um crime contra as pessoas. Neste caso, estaremos perante uma sucesso de leis ou perante um caso em que lei nova descriminaliza a lei antiga e instaura um novo ilcito? O Professor Costa de Andrade entende que este um caso de sucesso de leis, logo, aplica-se a lei mais favorvel.

IX. mbito de Validade Espacial da Lei Penal

1. Sistema de aplicao da lei penal no espao e os seus princpios constitutivos O que est aqui em causa o facto de um crime estar em contacto com vrias ordens jurdicas; sendo que, o que se ai tratar aqui do Direito Penal Internacional. No se deve confundir Direito Penal Internacional com Direito Internacional Penal, pois este o direito de punir supra-estadual encabeado na comunidade internacional (ius puniendi). No Direito Internacional, o problema o de saber a que caso se aplica a lei penal de um pas. Vamos procurar saber, em relao a um determinado caso (que tem pontos de conexo com vrias ordens jurdicas), se aplica a lei penal portuguesa ou no. Da que o Direito Penal Internacional no seja um direito de conflitos como o DIP (neste o juiz responde questo que direito aplico?). Aqui, o que est em causa o mbito de vigncia espacial das leis. E a resposta ser sempre, a este caso aplica-se o Direito Penal Portugus, quele caso no. Para resolver o problema da aplicao da lei no espao existem dois grandes princpios:

Princpio da territorialidade, este consiste em que a lei penal de um pas se aplica aos factos praticados no territrio desse pas, independentemente da nacionalidade do agente ou da vtima;

Princpio da nacionalidade, segundo o qual a lei penal aplica-se aos factos penalmente relevantes praticados pelos nacionais desse pas, independentemente do lugar onde estes tenham sido praticados.

Actualmente as leis dos vrios pases, no optam nem por um, nem por outro destes princpios; assim, o que estas vulgarmente fazem definir um princpio bsico ou fundamental e utilizar o outro como um complemento.

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Em Portugal vigora o Principio da Territorialidade, sendo que este complementado com o Princpio da Nacionalidade, com o Princpio da proteco dos interesses nacionais e com o Princpio da aplicao universal. O Princpio da Territorialidade o mais idneo pelos seguintes motivos: no local onde os factos so praticados que mais facilmente se recolhem as provas; no local onde os factos so praticados que mais se fazem sentir as necessidades de preveno; Evita conflitos entre os pases, pois estes julgam os crimes praticados no seu territrio;

O Princpio da Nacionalidade tem como fundamento a favor o facto de o cidado continuar ligado sua ptria e ao seu direito. Costuma-se at dizer que o Princpio da Nacionalidade mais autocrtico e que o Princpio da Territorialidade mais democrtico, mas isto no verdade. 2. O contedo e o sistema de combinao dos princpios aplicveis 2.1 Princpio da Territorialidade princpio bsico O nosso ordenamento jurdico utiliza como princpio bsico o Princpio da Territorialidade, artigo 4. do Cdigo Penal. Com isto, coloca-se a questo de se saber o que o territrio? Segundo o artigo 5. da CRP Portugal abrange o territrio historicamente definido no continente europeu e os arquiplagos dos Aores e da Madeira. Tambm se considera territrio nacional os avies e os navios que circulem sob pavilho portugus (Le Territoire flottant ou Fico de territrio). O que que so crimes praticados no territrio? Qual o elemento de conexo dominante? Para determinarmos o lugar do delito, o determinante a aco ou o resultado? A lei, no seu artigo 7. optou pelo critrio plurilateral ou misto. Assim, considera-se praticado aqui o crime quer se tenha dado em Portugal a aco ou omisso, quer se tenha dado em Portugal o resultado. Isto assim por uma razo pragmtica, ou seja, para evitar lacunas de punibilidade que poderiam surgir caso se usasse um critrio unilateral (a ttulo de exemplo:A ofendido corporalmente em Portugal, mas vem em consequncia a falecer em Espanha; se Portugal aceitasse o critrio do resultado e a Espanha a da conduta, B no poderia ser punido por homicdio, por nenhuma das leis concorrentes poder ser aplicada em nome da territorialidade). Assim, aplica-se a lei portuguesa se em Portugal se deu a aco ou omisso, se em Portugal e deu o resultado tpico e se em Portugal se deu o resultado no tpico; tambm se considera praticado em Portugal um crime que foi tentado no estrangeiro, mas que o resultado se iria produzir em Portugal.

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Em relao aos casos de compartio criminosa, o crime considera-se praticado em Portugal, quer a autoria tenha sido em Portugal, quer a comparticipao tenha sido em Portugal isto resulta da expresso e sob qualquer comparticipao do artigo 7. n.1. Por fim, quanto aos crimes itinerantes (crimes com vrias fases por vrios pases exemplo: o trfico de droga) entende-se que o facto se praticou nos pases onde se verificou qualquer uma das actividades do crime itinerante.

2.2 Aplicao da lei a casos de extra-territorialidade (crimes praticados fora do territrio portugus) Relativamente a esta matria regem os artigos 5. e 6. do Cdigo Penal. Quando que a lei penal portuguesa se aplica a crimes praticados fora do territrio portugus? A esta questo responde o artigo 5. do Cdigo Penal, consagrando quatro grandes princpios, sendo estes os seguintes: a) Princpio da nacionalidade; b) Princpio da proteco dos interesses nacionais; c) Princpio da aplicao universal; d) Principio da aplicao supletiva da justia portuguesa.

a) Princpio da nacionalidade A lei penal aplica-se aos crimes praticados no estrangeiro por um portugus (princpio da personalidade activa) ou os crimes praticados no estrangeiro em que um portugus a vtima (princpio da personalidade passiva). O princpio da personalidade activa justifica-se, porque por princpio no h extradio de cidados portugueses (at 1997 no havia nenhuma excepo a este princpio e o Professor Costa Andrade diz que este era um bom princpio -, mas na reviso constitucional de 1997 admitiu-se em certos casos a extradio de cidados portugueses artigo 33. n.3 da CRP). Portanto, um cidado portugus poderia ter cometer crimes no estrangeiro e vir para Portugal, no sendo punido pela lei penal portuguesa s por apelo ao Princpio da territorialidade. Mas, h um princpio internacional que o de punir ou entregar cidados para serem julgados; assim como no se pode entregar porque no h extradio, opta-se por punir por apelo ao Princpio da Nacionalidade. E quanto ao Princpio da personalidade passiva, o que que o justifica? O que oferece fundamento ao Princpio da personalidade passiva a necessidade, sentida pelo Estado portugus, de proteger da forma mais completa e sem lacunas possvel os cidados nacionais; , dito por outras palavras, a exigncia de proteco de nacionais perante factos

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contra eles cometidos por estrangeiros no estrangeiro e, neste sentido, a proteco de bens jurdicos. O Princpio da Nacionalidade est consagrado na alnea c) do n.1 do artigo 5.. Para aplicar o Princpio da Nacionalidade necessrio o seguinte: Que o agente se encontre em Portugal, artigo 5. n.1 alnea c) I; Que o facto seja tambm punvel pela legislao do lugar em que tiver sido praticado, artigo 5. n.1 alnea c) II isto assim, porque no faz sentido punir segundo a lei portuguesa por factos que no pas onde estes foram praticados, no so punidos; isto porque o agente vive nesse pas e est enraizado naquela cultura e naquele meio; Que o facto constitua crime que admita extradio (crimes que admitem extradio so todos menos os crimes polticos, da que hoje no se extradite por motivos polticos, artigo 33. n.4 da CRP e Lei 44/99 de 31/8) e que a extradio no possa ser concebida (a extradio no pode ser concebida quando se tratar de nacionais ou se tratar de crime punvel com pena de morte ou com priso perptua, a no se que o Estado garanta que estas no sero qualificadas - agora a prpria CRP no artigo 33. n.4 que probe a extradio nos casos de pena de morte, sendo que antigamente a extradio era proibida, nos casos de priso perptua, apenas pelo legislador ordinrio. A alnea d) do artigo n.1 do artigo 5. uma extenso do Princpio da Nacionalidade, pois a lei penal portuguesa vai ser aplicada aos casos em que o autor e a vtima so portugueses, em que ambos vivem em Portugal e em que o crime no estrangeiro. Isto alarga o Princpio da Nacionalidade porque no so exigidos os requisitos II e III da alnea c) do n.1 do artigo 5.. Uma tal extenso foi justificada com a considerao de que importaria impedir a impunidade nos casos em que um portugus se dirige ao estrangeiro para a cometer um facto que, se bem que lcito segundo a lex loci, constitui todavia um crime segundo a lex patriae, com a agravante de um tal crime ser cometido contra um portugus; e em que, uma vez o crime cometido, o agente volta a Portugal provavelmente para aqui continuar a viver tranquilamente. A ttulo de exemplo: caso do portugus que se dirige Alemanha para auxiliar outro portugus a suicidar-se, artigo 135. do Cdigo Penal, pois a ajuda ao suicdio no punvel na Alemanha.

b) Princpio da proteco dos interesses nacionais Os Estados consideram determinados interesses particularmente importantes para o seu funcionamento como Estado, da que assumam como propsito punir as pessoas que lesem esses interesses onde quer que estes se encontrem. Estes casos so os da alnea a) do n.1 do artigo 5. do Cdigo Penal. A lei procede, posteriormente, a uma enumerao taxativa do tipo de factos relativamente aos quais vale o princpio: Artigo 221. burla informtica;

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Artigo 262. a 271. falsificaes de moeda, de ttulos de crdito e de valores selados; Artigo 308. a 321. crimes contra a independncia e a integridade nacionais e contra a capacidade e a defesa nacionais; Artigo 325. a 345. crimes contra a realizao do Estado de direito e crimes eleitorais.

c) Princpio da universalidade ou da aplicao universal A lgica a que obedece este princpio a seguinte: existem determinados valores cuja proteco faz parte da solidariedade entre os povos (a ttulo de exemplo: crimes de guerra, crimes contra a humanidade), dai que os Estados se comprometam a salvaguardar estes valores punindo os responsveis, artigo 5. n.1 alnea b). Existem dois requisitos para aplicao do Princpio da Universalidade ou da aplicao universal, sendo: preciso que o agente se encontre em Portugal; preciso que o agente no possa ser extraditado (quer porque portugus, quer porque no Estado onde iria ser julgado h pena de morte ou priso perptua).

Condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro O artigo 6. introduz algumas regras novas aos casos de aplicao extra-territorial. O artigo 6. diz que a aplicao da lei portuguesa a factos praticados fora do territrio nacional s tem lugar quando o agente no tiver sido julgado no pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao. Assim, depois de verificados os requisitos do artigo 5., temos de ver se, se verificam os requisitos do artigo 6.. Segundo o artigo 6. temos que verificar se o agente j foi julgado no pas da prtica do facto (isto por fora do Princpio ne bis in idem, segundo o qual ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime, artigo 29. n.5 da CRP). Se o agente j foi julgado no estrangeiro, mas no cumpriu a pena, pode ser novamente julgado e punido. Se o agente j foi julgado no estrangeiro e cumpriu parte da pena, a regra ele ser julgado de novo e ser tomado em conta, na medida da pena, a parte da pena que j foi cumprida l fora. Segundo o artigo 6. n.2, aplica-se a lei penal estrangeira se for concretamente mais favorvel. No entanto, isto no vale quando estiver em causa a aplicao do Princpio da proteco dos interesses nacionais, artigo 6. n.3. Como que se v se a lei mais favorvel ou no?

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Segundo o artigo 6. n.2 segunda parte a pena aplicvel convertida naquela que lhe corresponder no sistema portugus, ou, no havendo correspondncia directa, naquela que a lei portuguesa prever para o facto clusula geral de converso.

d) Princpio da administrao subsidiria da justia penal A reforma de 1998 introduziu a alnea e) do n.1 do artigo 5., com o objectivo de colmatar eventuais lacunas da lei. A ttulo de exemplo: um americano mata outro nos EUA, num Estado que consagra a pena de morte e foge para Portugal; se os EUA pedem a extradio, Portugal recusa porque h pena de morte e no h garantia de que esta no seja aplicada. Com isto, coloca-se a questo se saber se o criminoso vai sair impune? Antes de 1998 havia um vazio legal em relao a casos como este, mas com a introduo da alnea e) do n.1 do artigo 5., esta lacuna foi colmatada. Assim, nestes casos o cidado no ser extraditado, mas a lei portuguesa ir puni-lo segundo a lei penal portuguesa. Diferentemente do que sucede com todos os princpios anteriormente indicados, no se trata neste de mais um princpio de conexo do poder punitivo do Estado nacional com o crime cometido. Do que verdadeiramente se trata e por isso se fala com razo de supletividade de administrao da justia de actuao do juiz nacional em vez ou em lugar do juiz estrangeiro (em princpio compete luz do princpio da territorialidade) mas nem por isso deixando de aplicar a ordem jurdico-penal nacional.

3. Extradio A extradio encontra-se prevista na Lei 144/99. Esta lei uma Lei de cooperao judiciria internacional em matria penal; assim, esta lei no trata apenas da extradio, mas tambm de outras formas de cooperao judiciria internacional. O ttulo I da Lei 144/99 contm as disposies gerais, ou seja, contm as regras que se aplicam a todas as formas de cooperao judiciria, nomeadamente extradio. O ttulo II da Lei 144/99 que contm a disposies relativas extradio. A extradio o facto pelo qual um governo remete um individuo que se refugiou no seu territrio ao Governo de um outro Estado para que ele a seja julgado pelos respectivos tribunais, ou, quando a j tenha sido julgado, para cumprir a pena ou medida de segurana que lhe foi aplicada. Assim, sempre que h extradio h dois Estados: Estado requerente e o Estado que concede a extradio. A razo de ser da extradio traduz-se em que ela convm a ambos Estados: ao que extradita que se v livre de um criminoso e ao que pede a extradio porque pode punir o autor de um delito.

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Convm distinguir extradio de expulso. A expulso um acto unilateral mediante o qual um Estado se v livre de uma pessoa, sem qualquer destino. Na extradio remete-se uma pessoa para um outro Estado. A extradio fez-se inicialmente por acordos particulares. Mais tarde, a partir do sculo XVII a extradio comeou a ser regulada por tratados bilaterais, normalmente, acompanhados de uma cartilha em que se nomeavam os crimes que davam origem extradio. Depois apareceu a tendncia para fixar numa lei interna os pressupostos e os efeitos da extradio Portugal teve a sua primeira Lei de extradio em 16 de Agosto de 1975 (DL 437/75). Entretanto foram sendo celebradas vrias convenes, o que levou os pases a adoptarem uma lei de cooperao judiciria internacional actualmente a Lei 144/99 de 31 de Agosto. Os princpios constitucionais da extradio19 so os seguintes, artigo 33. da CRP: Princpios da reciprocidade, artigo 4. do DL 144/99, segundo este, os Estados do na medida do que recebem; Princpio da especialidade, artigo 16. do DL 144/99, segundo estes, uma pessoa s pode sofrer as limitaes da sua liberdade nos termos da extradio (a ttulo de exemplo: se uma pessoa extraditada por corrupo s pode ser julgada por corrupo);

Princpio da subsidiariedade, artigo 3. do DL 144/99, que significa que todo este direito vale, salvo tratado ou conveno internacional em sentido contrrio.20

X. A Construo da Doutrina do Crime

1. A construo dogmtica da doutrina do crime (do facto punvel) O crime um conceito que resulta da aplicao de um conjunto de qualificaes a um comportamento humano. Para que haja crime necessrio que haja um comportamento humano, ou seja, necessrio que haja uma aco. Assim, para haver crime o homem tem que agir, tem que fazer
No que concerne especialmente extradio, dispe o artigo 31. n.1 que a extradio pode ter lugar para efeitos de procedimento penal ou para cumprimento da pena ou medida de segurana privativas da liberdade por crime cujo julgamento seja da competncia dos tribunais do Estado requerente. O artigo 32. estabelece os casos em que excluda a extradio, como a ttulo de exemplo, se o crime tiver sido cometido em territrio portugus; ou se a pessoa reclamada tiver nacionalidade portuguesa, salvo o disposto no n. 2 do mesmo artigo. Uma breve nota para dizer que o processo de extradio passa por duas fases distintas: 1) a fase administrativa ou processo poltico-administrativo (normalmente feita de governo para governo); 2) processo ou fase jurisdicional. 20 Importa notar: os artigos 6., 7., 32. e 44. da Lei 144/99.
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alguma coisa no mundo exterior, pois enquanto tudo se passa no mundo interior (do pensamento) no h crime. At h um velho ditado latino que diz que ningum sofre uma pena por um pensamento. Ao nvel da religio j conta o pensamento, mas a nvel jurdico no. O Direito Penal o direito do facto e no da pessoa. Punem-se os factos e no a pessoa. Mas no a pessoa que punida? A pessoa punida pelo que faz, portanto, tem que haver uma aco humana (fala-se em aco humana porque tambm a natureza pode, por exemplo, matar atravs de um raio ou de uma avalancha s que isto no releva para o Direito Penal, pois a aco tem que ser humana). Mas, nem todas as aces humanas so penalmente relevantes, isto porque h aces que no so tpicas. Assim, a segunda categoria a tipicidade (a ttulo de exemplo: matar pode no ser crime, pois a pessoa pode matar-se, sendo que o suicdio um acto atpico em Portugal; na Alemanha quem se suicidar comete um acto tpico, s que no punido por razes bvias. O furto uma actuao tpica. Passear na rua no nenhuma aco tpica, porque no h nenhuma norma penal que proba passear na rua). No entanto, h outras aces que se praticam que embora no sendo ilcitas, no constituem crime, pois falta-lhes a tipicidade (a ttulo de exemplo: quando se pratica uma contra-ordenao). Mas, podemos realizar aces tpicas e elas no serem ilcitas (a ttulo de exemplo: quando se mata em legtima defesa). Assim, no so ilcitas aquelas aces praticadas a coberto de uma causa de justificao. Assim, a terceira categoria a ilicitude. Ilicitude a qualidade de um comportamento tpico no justificado; sendo as causas de justificao, a ttulo de exemplo, a legtima defesa, o direito de necessidade, o consentimento do ofendido, etc. No entanto, todos ns podemos praticar um facto tpico e ilcito, e, no entanto, este no constituir crime, pois para que haja crime necessrio que o facto seja culposo. Portanto, a quarta categoria a culpa; sendo que, no haver culpa nos seguintes casos: No caso de o agente ser inimputvel; No caso de o agente ter agido sem dolo ou negligncia; Quando estamos perante um caso de inexigibilidade.

Por fim, ainda h uma quinta categoria que se chama punibilidade ou condies objectivas de punibilidade. Assim, um agente pode cometer um crime mas no ser punido devido a algumas condies objectivas posteriores ao crime (a ttulo de exemplo: quando um agente comete um crime no estrangeiro de modo a que de acordo com os artigos 4., 5. e 6. do Cdigo Penal ele no possa ser punido no h condies objectivas de punibilidade. No caso

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dos crimes particulares em que o ofendido no faz queixa, tambm no h condies objectivas de punibilidade).

Punibilidade

Culpa Ilicitude

Tipicidade Aco Em seguida iremos determinar a relao entre estas categorias e o seu contedo ao longo dos tempos. 2. Evoluo histrica da moderna doutrina geral do facto punvel Modelos de Construo da Infraco Criminal Todas as escolas que se vai analisar, trabalham com os elementos (aco; tipicidade, ilicitude, e culpa) que acabamos de verificar. Com sito, h 5 modelos de construo da infraco criminal, sendo: Escola Moderna ou Positivismo-causalista; Escola Neokantiana, Escola do Sudoeste alemo ou Escola de Baden; Ordinalismo Concreto ( uma contra-escola); Escola Finalista (ntico-fenomenolgica) da aco; Escola Teleolgica-racional.

Estas escolas sucederam-se no tempo por esta ordem, logo, no devemos olhar para elas em termos de optarmos por uma ou por outra. Assim, devemos considerar cada uma delas ultrapassadas, mas cada uma delas realizou progressos. O que se vai fazer dar uma perspectiva histrica.

2.1 Escola Moderna ou Positivismo Causalista O ambiente cultural do sculo XIX est ligado ao triunfo do positivismo; tendo sido o sculo do progresso das cincias fsicas, qumicas e matemticas. Isto levou o homem a pensar que tudo era susceptvel de explicao desde que se usassem os mtodos das cincias matemticas. Fora o perodo em que se rejeitou o metafsico. Tudo o que existe redutvel a matria; tudo o que no for redutvel a matria ou a energia no existe. Tudo na natureza explicvel e decomponvel a elementos mesurveis, observveis. O grande teorizador deste modelo foi Augusto Conte. Fora tambm nesta altura que se descobriu a Psicologia como cincia experimental.

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Aco Para esta escola a aco era uma modificao do mundo exterior (o mundo exterior em relao pessoa que age) ligada casualmente vontade. Esta modificao do mundo exterior era determinada por um movimento corporal.

Tipo O tipo uma aco descrita numa lei penal. Aco essa que descrita em termos puramente objectivos e valorativamente neutros. No havia elementos subjectivos nem elementos de valorao.

Ilicitude Ilicitude j um juzo de relao. Esta escola reconduzia a ilicitude mais pura constatao de que a conduta era contrria ordem jurdica. A ilicitude era anti-juricidade, antinormatividade. A ilicitude era a pura relao de contradio entre o comportamento e a ordem jurdica. Portanto, a ilicitude era um conceito puramente formal.

Culpa Quanto ao conceito de culpa, volta-se ao domnio do observvel e quantificvel. A culpa algo psicolgico que se analisa pela observao da tenso existente entre o agente e o facto. A culpa o vnculo psicolgico entre o agente e o facto. Relativamente culpa, existem duas espcies de culpa: o dolo e a negligncia, que constituem vnculos psicolgicos diferentes. Concluses: Esta doutrina tem um mrito, pois foi ela quem lanou a construo do crime com estas categorias. Posto isto, importa verificar as crticas a esta escola. No podemos aceitar o conceito de crime, porque este conceito no apanha os crimes de comisso, visto que nestes no h uma ligao causal vontade. Por outro lado, esta escola no permitia a figura do concurso ideal de crimes (quando com a mesma aco se realizam vrios tipos de crimes a ttulo de exemplo: com uma granada pode-se matar uma pessoa, ferir outra e danificar coisas). Ao contrrio do que esta escola afirma, o dolo e a negligncia no so espcies de culpa, so pressupostos da culpa. A culpa um juzo de censura dirigido ao agente.

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2.2 Escola Neokantiana, Escola do sudoeste ou Escola de Baden O ambiente cultural j no o do positivismo, isto porque na Europa h uma poca de grande reaco contra o positivismo fenmeno que ficou conhecido como a contraposio entre o mundo da cultura e o mundo da natureza. No possvel homogeneizar o real. H dois grandes mundos: o mundo da cultura ou do esprito e explicamos a natureza. O mundo da cultura e dos valores construdo pelos homens. O Direito uma realidade do mundo cultural, portanto, nunca podemos fazer uma construo do conceito de crime com conceitos do mundo da natureza, antes temos que fazer por recurso a conceitos com densidade cultural. Isto tudo era grandemente influenciado pela filosofia Kantiana.

Aco Para esta escola a aco a negao de valores pelo homem (a ttulo de exemplo: a aco de matar a aco de negao de valores da vida humana).

Tipo Constitui o tipo a negao de valores jurdicos e a estes valores jurdicos chamam-se bens jurdicos. A aco tpica implica danosidade social, porque implica a leso de bens jurdicos. Para esta escola, no tipo no h s elementos objectivos (descritivos) mas h tambm elementos subjectivos e valorativos. A ttulo de exemplo: Matar conceito descritivo; Bons costumes conceito valorativo; Coisa alheia conceito valorativo; Valor esttico conceito valorativo; Furto no conceito de furto necessria a inteno de se apropriar da coisa (conceito subjectivo). Vejamos um exemplo de escola: um homem apalpou o seio de uma mulher. O que que se conclui? Tudo depende do elemento subjectivo ou da inteno, pois poderamos estar perante um acto mdico ou poderamos estar perante um acto contra a integridade da mulher ou at poderia ser um acto com benefcio para ambos.

Ilicitude A ilicitude um juzo de danosidade social (ideia de um comportamento que implicava um dano para a sociedade) considerada intolervel pela ordem jurdica. A ilicitude, para alm da dimenso formal, ganha uma dimenso material. A ilicitude formal a contrariedade entre um comportamento e a ordem jurdica.

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A ilicitude material algo que susceptvel de ser graduado (a ttulo de exemplo: pisar as flores de um jardim menos ilcito do que derrubar a torre dos Jernimos). A ilicitude material foi introduzida por esta escola. A dimenso formal importante, mas ela no basta. Esta escola descobriu o direito de necessidade, que uma causa de justificao.

Culpa Para estes a culpa no um vnculo psicolgico, como afirmava a concepo naturalstica. A culpa um juzo de valor, censura tico-jurdica (no uma censura moral, nem esttica) dirigida ao agente. Assim, no censuramos o pecado, porque no visamos salvar as almas, nem censuramos o feio porque no visamos fazer coisas bonitas. Claro que no h culpa se no houver ilcito, porque a culpa a censura pela prtica do facto criminalmente ilcito. A culpa um juzo unitrio, no pode ter graus diferentes. S que, para que haja culpa necessrio que se verifiquem alguns pressupostos, sendo estes os seguintes: Imputabilidade; Dolo ou negligncia; Exigibilidade21;

Concluses: O mrito desta escola foi tornar possvel a figura do direito de necessidade e possibilitou a distino entre direito de necessidade objectivo e subjectivo. Foi esta escola que trouxe o conceito de concurso ideal de crimes, isto , o agente com uma mesma aco pode cometer vrios crimes (a ttulo de exemplo: se o professor decidisse insultar alto, poderia ofender a honra de uns e poderia ofender a integridade fsica de outros). Importa agora, verificar as crticas a esta escola. Os fundamentos ideolgicos e filosficos desta escola devem-se considerar em lagar medida ultrapassados, sobretudo na medida em que a essncia do direito se no considera mais compatvel com a profunda ciso entre o mundo do ser e o mundo do dever ser que as correntes neokantianas ainda supunham. Mas, a crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico causalista da aco de que a escola neoclssica continuava a partir, esquecendo no ser minimamente a que reside a essncia do actuar humano.

Fala-se de exigibilidade ou inexigibilidade nos casos em que o agente actue num cenrio exterior tal que no possvel exigir ao agente outro comportamento (a ttulo de exemplo: um mdico a quem tinha sido retirada a licena de automvel; sendo que conduzir automvel constitua crime, foi acordado a altas horas da madrugada para uma emergncia e pega no carro para socorrer esta emergncia, sendo apanhado pela polcia. Ser que neste caso deve ser censurado este homem? No, por inexigibilidade).

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2.3 Ordinalismo concreto

O ordinalismo concreto uma contra-escola. Esta contra-escola existiu durante a ascenso e triunfo do nazismo. Esta contra-escola serviu interesses do nazismo e este depois veio adoptla. Esta doutrina contrape um pensamento analtico (que recusa) a um pensamento intuitivo (que adopta). A doutrina penal, para estes, no deve fazer a distino entre a aco, a tipicidade, a ilicitude e a culpa. Assim, o juiz deve, perante um caso, fazer um juzo intuitivo ou emocional. Portanto esta tcnica (aco, tipicidade, ilicitude, culpa) que protege os direitos, liberdades e garantias era refutada, sendo que os nazis diziam que esta tcnica uma cincia burguesa que no interessa ao nazismo.

2.4 Escola Finalista (ntico-fenomenolgica) da aco Esta poca caracteriza-se do ponto de vista cultural, filosfico, por ultrapassar a viso Neokantiana do mundo e da vida, que assentava na contraposio entre o ser e os valores. Welzel influenciado pela filosofia existencialista hgeliana dentro disto foi influenciado pela Fenomenologia Existencial (Hartmann). No se deve estabelecer uma diferena entre ser e valores, pois a realidade comporta j valores estes valores so emanentes ao ser. O que se passa que h vrias camadas de realidade. H vrias camadas de ser. Todo o ser incorpora j valores, mas os valores de uma camada so diferentes dos valores de outras camadas, isto , o ser humano contrape-se ao ser naturalstico. Portanto, o direito tem que estar atento aos valores que o ser incorpora. O direito como se dirige ao homem, tem que estar atento ao modo de ser humano. preciso o direito ver as constantes antropolgicas (modo de ser humano). Welzel identifica a natureza das coisas humanas com a finalidade. O homem no um ser causal, logo, o homem no age por causa de, o homem age para. O homem um ser final, ou seja, quando age antecipa fins e pr-ordena as coisas para atingir esses fins. A categoria ntica, isto , ontolgica, do ser humano a categoria da finalidade e o direito no pode desatender esta natureza das coisas humanas. A aco humana uma aco pr-modelar final antecipa os fins e pr-ordena as coisas para os atingir.

Aco A aco a pr-determinao final de um processo causal. O homem quando age prdetermina um processo causal.

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Welzel diz que se a aco a finalidade, ento o dolo (que as outras doutrinas colocavam na culpa) colocado no tipo e no ilcito e no em sede de culpa.

Tipo O tipo passa a conter tambm um irredutvel momento subjectivo. Assim temos: tipo subjectivo; e, tipo objectivo. Vejamos o seguinte exemplo: A mata B; quem matar outra pessoa punido - tipo objectivo; dolo ou negligncia tipo subjectivo. O tipo tem sempre um lado subjectivo; assim, h sempre um elemento subjectivo e um elemento objectivo.

Ilicitude O juzo de ilicitude vai recair sobre um tipo que j tem elementos subjectivos, logo, a ilicitude tem que obedecer a estes elementos. H uma mudana na ilicitude relevncia do desvalor de aco. Exemplo de desvalor de aco: querer matar uma pessoa; Exemplo de desvalor de resultado: matar uma pessoa; Exemplo de valor aco: fazer uma grande jogada; Exemplo de valor de resultado: marcar um golo. Para o Finalismo, o desvalor de aco era mais importante do que o desvalor de resultado. Depois de Welzel vieram finalistas extremados que at defenderam que s havia desvalor de aco. Para Welzel era to importante o desvalor de aco como o desvalor de resultado. Da que at se chame a esta a doutrina de doutrina do ilcito pessoal.

Culpa A culpa um juzo unitrio, porque o dolo e a negligncia so elementos do tipo e do ilcito. Para a culpa fica a imputabilidade e as causas de excluso do ilcito. A culpa um puro juzo de censura. A culpa valora o objecto e no o objecto da valorao.

A esta escola apontam-se os seguintes mritos: A definio de negligncia como dever objectivo de cuidado; O regime do erro; A distino entre tipo objectivo e subjectivo.

2.5 Escola Teleolgica-racional

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Esta contrape-se ao Finalismo em vrios aspectos. A grande diferena que vamos determinar o sentido e alcance das categorias do crime, no pela sua estrutura ontolgica, mas pela sua funo. Ser em funo dessa funo que procuraremos determinar o seu contedo e a sua localizao. Vamos partir da compreenso do Direito Penal como um sistema de proteco de bens jurdicos, da que a ilicitude no se resuma a um desvalor de aco. O prottipo do crime no um crime tentado, mas sim um crime consumado, ou seja, o crime no s um desvalor de aco, mas tambm um desvalor de resultado. Posto isto, coloca-se a questo se saber se vale a pena comear ou no com o conceito de aco? A esta questo se responde negativamente; devendo logo comear com o conceito de tipo. Aquilo que nos interessa no Direito Penal no um conceito categorial de aco, mas sim o tipo; assim, as aces que estiverem no tipo so as que nos interessam. Logo, vai-se trabalhar com aco tpica. O conceito de aco tem uma funo de excluso, quer dizer, pelo menos exclui do mbito do penalmente relevante todos aqueles eventos que no sejam uma aco. Se a aco todos os comportamentos dirigidos ou dirigveis pela vontade humana, ficaro fora do Direito Penal todos os comportamentos que no forem dirigidos ou dirigveis pela vontade humana (a ttulo de exemplo: um raio; pr uma pistola na mo de uma pessoa e pressionar-lhe o dedo at disparar). Mas, este mesmo efeito til pode ser extrado se comearmos no tipo. Portanto, ser do tipo que vamos partir. Em vez de uma grande modelo de infraco criminal deviam-se construir quatro grandes modelos de crime. A saber: Crime doloso de aco/crime doloso de omisso; Crime negligente de aco/crime negligente de omisso.

O crime normal o chamado crime doloso de aco. Os crimes negligentes so manifestamente excepcionais (artigo 13.). A regra o crime ser doloso e se a lei no diz nada significa que s o dolo punido. S h dois crimes em que a negligncia punida: o homicdio (artigo 137.) e as ofensas corporais (artigo 148.). A punibilidade da omisso tambm excepcional, isto porque, para o direito muito mais grave lesar activamente um bem jurdico, do que omitir os comportamentos indispensveis para conservar um bem jurdico. O direito mais uma ordem de proibies do que um imperativo de caridade, pois o direito no quer realizar a perfeio moral. No direito somos punidos pelo mal que fazemos e no pelo bem que evitamos.

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Qual a funo do Tipo? O Tipo tem uma funo de garantia ( a funo legada ao Princpio da legalidade nullum crime sine lege) Tipo de Garantia. Tem ainda a funo de identificar aqueles comportamentos socialmente danosos (significa que sacrifica bens jurdicos) e intolerveis (o Direito Penal no cuida das coisa menores, cuida dos comportamentos intolerveis exemplos: roubar, matar, violar, etc.). O Tipo tem elementos objectivos e elementos subjectivos (aqui constam no s os elementos de inteno, mas tambm o dolo e a negligncia). O primado na construo da infraco deve pertencer ao tipo ou ao ilcito? O Professor Figueiredo Dias defende que o primado pertence ao ilcito e no ao Tipo. Mas, a doutrina maioritria e tambm o Professor Costa de Andrade do a resposta contrria, defendendo que o primado pertence ao Tipo. Aqui, o que est em causa um problema categorial e no um problema pragmtico. Matar um homem em legtima defesa para o Direito Penal a mesma coisa que matar uma mosca? Se concluirmos que sim, o Tipo no tem autonomia; se concluirmos que no, ento o tipo tem autonomia. primeira vista parece que a mesma coisa, pois matar um homem em legtima defesa e matar uma mosca so comportamentos no ilcitos e no punveis. Mas, ser mesmo assim? Entende-se que h uma diferena, pois matar um homem, mesmo em legtima defesa, um acto socialmente danoso; enquanto que matar uma mosca um acto neutro, irrelevante. Matar um homem em legtima defesa uma catstrofe que a ordem jurdica tolera. Diz-se que tolerar uma virtude, mas do ponto de vista tico no uma virtude, antes um peso que se suporta s costas, e a ordem jurdica bem gostaria que se evitassem certos homicdios em legtima defesa (exemplo: perante uma ameaa de agresso a ordem jurdica no impe que uma pessoa fuja, pois este um comportamento desonroso; assim, a ordem jurdica tolera que, neste caso, uma pessoa mate a outra em legtima defesa). Em suma, a corrente maioritria diz que h: Tipo, Ilicitude e Culpa. O Professor Figueiredo Dias defende que h tipo de ilcito, sendo este o comportamento que realiza o tipo legal de crime e no est justificado. Realiza-se atravs da concorrncia dos tipos identificadores (ilicitude) e dos tipos incriminadores (tipo).

E o dolo e a negligncia? H tipos de crimes onde o dolo pertence necessariamente ao Tipo e isso acontece sob forma tentada. Logo, se tem que ser elemento do Tipo nos crimes tentados, tambm tem que ser no crime consumado.

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Os crimes dolosos so punidos com pena mais grave do que os crimes por negligncia, isto porque a culpa no dolo diferente da culpa negligente. Isto significa que tambm na culpa temos que distinguir entre dolo e negligncia. Verifica-se uma espcie de desdobramento do dolo ou de dupla valorao do dolo. Dolo do Tipo o conhecimento e a vontade de realizao do tipo objectivo do crime. Dolo da Culpa uma atitude de inimizade ou de cegueira perante os valores do direito. Quem actua com dolo actua sobrepondo os seus interesses aos valores protegidos pelo direito. Pode haver dolo de Tipo sem haver dolo de Culpa? Pode, pois se eu mato em legtima defesa, eu actuo com dolo do Tipo, mas como o meu comportamento lcito no h culpa dolosa, porque quem actua em legtima defesa no actua com inimizade perante os valores do direito. Qual a funo da Culpa? No Direito Penal Teleolgico-racional a funo da Culpa de limite da pena em nome da dignidade humana, isto porque o Direito Penal tem finalidades preventivas. Mas, estas finalidades preventivas no impem um limite para a pena, pois estes limites tm que ser impostos por algo que venha de fora da preveno e esse algo a culpa. Da que a Culpa no possa dissolver-se em conceitos de proporcionalidade ou de preveno, isto porque a culpa o contrrio da preveno. A preveno fundamenta a pena (princpio da unilateralidade da culpa). A Culpa limita a pena (a culpa limite e pressuposto da pena, no medida nem fundamento). Posto isto, os elementos da infraco criminal so: o Tipo; a Ilicitude; e, culpa.

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