Resumo Familia I

Direito da Famlia 2009/10
Direito Matrimonial
1 Rita Terrvel 20070376
Noes Fundamentais
Noo jurdica de famlia O art. 1576 CC considera fontes das relaes jurdicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopo.
Se o casamento e a adopo, como actos jurdicos, so verdadeiramente fontes das correspondentes relaes jurdicas familiares, j o mesmo se no pode dizer do parentesco e da afinidade que so eles prprios, relaes familiares, derivadas, respectivamente da gerao e da gerao e do casamento.
A relao matrimonial a relao que em consequncia do casamento liga os cnjuges entre si. As relaes de parentesco so as que se estabelecem entre pessoas que tm o mesmo sangue, porqus descendem uma das outras ou porque provem de um progenitor comum. H relaes em si mesmas no familiares, mas obrigacionais ou reais, que nascem e se desenvolvem na dependncia de uma relao de parentesco, e cujo regime influenciado por tal circunstncia, por isso mesmo sendo abrangidas e estudadas no direito da famlia. As relaes de afinidades so elas mesmas um dos efeitos da relao matrimonial. So as que, em consequncia do casamento ficam a ligar um dos cnjuges aos parentes do outro cnjuge. As relaes de adopo estabelecem-se entre adoptante e adoptado ou entre um deles e os parentes do outro. famlia de uma pessoa pertencem no s o seu cnjuge e como ainda os seus parentes, afins, adoptantes e adoptados; este conceito assim to lato que corresponde noo jurdica de famlia. A famlia, em sentido jurdico, constitui um grupo de pessoas mas no ela prpria uma pessoa jurdica. No quer isto dizer que a lei no reconhea o grupo familiar como portador de interesses prprios, interesses distintos, de alguma maneira, dos interesses individuais das pessoas que formam o grupo. Relaes parafamiliares As relaes mencionadas no art. 1576 so as verdadeiras e prprias relaes de famlia; ao lado delas, porm, h outras que, no merecendo essa qualificao, so conexas com relaes de famlia. O direito da famlia e as suas divises Direito da famlia conjunto das normas jurdicas que regulam as relaes de famlia, as relaes parafamiliares e ainda as que, no sendo em si mesmas familiares ou parafamiliares, todavia se constituem e desenvolvem na sua dependncia. o ramo do direito civil a que pertence o estudo daquelas normas: a sua interpretao e aplicao, a construo de conceitos com base nas solues legais e a ordenao sistemtica desses conceitos. Direito matrimonial pertence o estudo do casamento e dos seu efeitos. Direito da filiao tem por objecto as relaes de filiao e a matria da adopo.
Direito da tutela estuda a organizao tutelar na sua constituio e funcionamento.
Relaes familiares distintas da relao matrimonial

Parentesco
Noo e limite O parentesco uma relao de sangue, por isso se chamando tambm consanguinidade; so parentes as pessoas que descendem uma das outras ou procedem de progenitor comum (art. 1578). Diz-se que no 1 caso o parentesco em linha recta ou directa e no 2 em linha transversal ou colateral (art. 1580). Deve-se ter em conta o limite relevncia jurdica do parentesco posto no art. 1582, segundo o qual os efeitos do parentesco se produzem em qualquer grau na linha recta, mas s at ao 6 grau na colateral (excepo no art. 2042). Contagem O parentesco conta-se por linhas e por graus. Nos termos do art. 1579 cada gerao forma um grau e a srie dos graus constitui a linha de parentesco. A linha recta pode ser descendente ou ascendente (art. 1580). O cmputo dos graus faz-se segundo as regras do art. 1581: na linha recta h tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco, excluindo o progenitor; na linha colateral os graus contam-se pela mesma forma, subindo por um dos ramos e descendo pelo outro, mas sem contar o progenitor comum. Segundo este processo de contagem, os irmos, ou os avs e netos, so parentes em 2 grau, os tios e os sobrinhos em 3, etc. Efeitos Os efeitos variam consoante a relao de parentesco que se considere. O efeito principal do parentesco o sucessrio e a obrigao de alimentos. Os efeitos do parentesco que se traduzem em limitaes ou restries capacidade jurdica. Segundo o art. 1602 no podem contrair casamento entre si os parentes na linha recta, nem os parentes em 2 grau na linha colateral. E tambm os parentes em 3 grau na linha colateral no podem casar mas o impedimento agora meramente impediente, e admitindo dispensa (art. 1609).
Afinidade
Noo A afinidade o vnculo que liga um dos cnjuges aos parentes do outro cnjuge (art. 1584 CC).
Aos parentes e no aos afins: o que se costuma exprimir na mxima afinidade no gera afinidade. O padrasto no afim da mulher do enteado.
A fonte da afinidade, ou das vrias relaes de afinidade, , pois o casamento. Um casamento, naturalmente ainda no dissolvido. E como o casamento que a causa da afinidade, esta s comea coma celebrao do casamento. A afinidade no opera para trs, no retroactiva, e sobre isto no se levantam dvidas. Mas a afinidade cessar igualmente quando se dissolve o casamento que lhe deu origem? Seria de certo modo a
soluo lgica, mas o art. 1585 resolve de outro modo, dispondo que a afinidade no cessa pela dissoluo do casamento. Contagem Conta-se da mesma maneira que a afinidade. Efeitos Os afins no tm direitos sucessrios e, no tocante obrigao de alimentos, a lei s a impe ao padrasto ou madrasta, relativamente a enteados menores. O art. 1602 considera a afinidade em linha recta impedimento dirimente relativo celebrao do casamento.
Relaes Familiares
Unio de Facto
Noo A legislao anterior referia-se-lhe como vida em comum em condies anlogas s dos cnjuges. As pessoas vivem em comunho de leito, mesa e habitao, como se fossem casadas, apenas com a diferena de que no o so, pois no esto ligadas pelo vnculo formal do casamento. A circunstncia de viverem como se fossem casadas cria uma aparncia externa de casamento, em que terceiros podem confiar, o qe explica alguns efeitos atribudos unio de facto. A unio de facto distingue-se igualmente do concubinato duradouro, por mais longo que este seja. Embora haja a, de alguma maneira, comunho de leito, no h comunho de mesa nem de habitao. A unidade ou exclusividade da unio de facto, que exigida pela vivncia em condies anlogas s dos cnjuges. Uma pessoa s pode viver em unio de facto com outra, no com duas ou mais. Foi a reforma de 1977 (art. 2020) que usou pela primeira vez a expresso unio de facto para designar a situao das pessoas que no so casadas mas vivem como se o fossem. Formas e motivaes s vezes trata-se de convivncia pr-matrimonial, assumida como situao transitria. As pessoas querem casar, mas h um impedimento temporrio ao casamento. Outras vezes a situao aceite como definitiva. Os membros da unio de facto, deliberadamente, no querem casar. Na coabitao juvenil os jovens no querem assumir j um compromisso, mas admitem vir a casar. H tambm a unio de facto dos estratos mais desfavorecidos da populao. H pessoas que no se casam porque o casamento lhes traria desvantagens.
A unio de facto e a CRP A CRP no fala na unio de facto nem dispe directamente sobre ela. Alguma doutrina, tal como Gomes Canotilho e Vital Moreira, tem entendido que a unio de facto est prevista na 1 parte do n 1 do art. 36, segundo os quais do direito de constituir famlia enunciado naquele preceito decorreria uma abertura constitucional para conferir o devido relevo s unies familiares de facto. Para ns esta posio no nos parece correcta. Embora a formulao do art. 36 levante as maiores dvidas e vrias interpretaes sejam legtimas, temos entendido que o art. 36 n 1, primeira parte no pretende referir-se unio de facto mas respeita exclusivamente matria da filiao. Se a unio de facto no est directamente prevista na CRP est porm abrangida no direito ao desenvolvimento da personalidade, no art. 26. Este artigo no exige, todavia, que o legislador d unio de facto efeitos idnticos aos que d ao casamento, equiparando as duas situaes.
No se dia que o diferente tratamento do casamento e da unio de facto viola o princpio da igualdade. Um tratamento diferente das duas situaes, em que as pessoas que vivam em unio de facto, no tendo os mesmos deveres, no tenham em contrapartida os mesmos direitos das pessoas casadas, mostra-se assim conforme ao princpio da igualdade, que s quer tratar como igual o que igual e no o que diferente, no havendo base legal para estender unio de facto as disposies que ao casamento se referem. Uma legislao que equiparasse a unio de facto ao casamento, impondo s pessoas que vivem maritalmente os mesmos deveres e concedendo-lhes os mesmos direitos que impe e concede s pessoas casadas, tambm seria inconstitucional, pois violaria o seu direito de no casar, dimenso ou vertente negativa do direito de contrair casamento. Se as pessoas vivem em unio de facto porque no querem casar, embora pudessem fazlo, seria uma violncia impor-lhes o estatuto matrimonial, que elas deliberadamente rejeitaram; a imposio desses estatuto seria uma grosseira violao do seu direito de no casar. Em concluso, cremos que a CRP no permite penalizar a unio de facto nem equiparla ao casamento: entre estas duas balizar vale o princpio democrtico, que permite ao legislador ordinrio conformar livremente o regime da unio de facto, de acordo coma opo mais progressiva ou conservadora da poltica familiar adoptada. A unio de facto, relao de famlia? Em face do art. 1576 que apenas considera relaes de famlia as que resultam das fontes que esto a mencionadas, temos entendido que a unio de facto no uma relao de famlia para a generalidade dos efeitos. O direito portugus regista noes mais amplas e menos tcnicas de famlia, vlidas em certos domnios ou para determinados efeitos. Assim, o direito da segurana social acolhe o conceito de agregado familiar, de que faz parte a pessoa ligada por unio de facto com o beneficirio. A institucionalizao da unio de facto na Lei n. 135/99 e na Lei n. 7/2001 Em Portugal a relao foi de certo modo institucionalizada na Lei n 135/99, revogada pela Lei n. 7/2001. H porm disposies inovadoras que permite s pessoas de sexo diferente que viviam em unio de facto a adopo conjunta de menores, nos termos do art. 1979. Constituio da relao A unio de facto constitui-se quando os sujeitos da relao passam a viver em comunho de leito, mesa e habitao, como marido e mulher. No sendo objecto de registo civil nem de registo administrativo no se torna fcil saber quando a unio de facto se inicia. importante sab-lo pois s a partir dessa data se contam os dois anos que devem decorrer para que a unio de facto produza os efeitos previstos na lei 7/2001.
Contedo da relao: efeitos pessoais e patrimoniais B Condies de eficcia Na lei 135/99 o primeiro dos requisitos era a heterossexualidade. No direito actual a unio de facto entre pessoas do mesmos sexo parece estar equiparada unio de facto entre pessoas do sexo diferente, gozando de igual proteco jurdica, salvo para efeitos de adopo. A unio de facto s produz efeitos se j dura h mais de dois anos. No deve existir impedimento dirimente ao casamento dos membros da unio de facto (1601 e 1602). No podendo as pessoas abrangidas por estes impedimentos celebrar casamento, por haver aqui interesses pblicos fundamentais a salvaguardar.
C Efeitos pessoais No assumindo compromissos, os membros da unio de facto no esto vinculados por qualquer dos deveres pessoais que o art. 1672 impe aos cnjuges e nenhum deles pode acrescentar aos seus apelidos do outro (art. 1677). A unio de facto releva para efeitos de aquisio de nacionalidade. O estrangeiro que vivia em unio de facto com nacional portugus h mais de trs anos pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao de vontade. Quanto aos filhos, h a notar que a paternidade se presume quando tenha havido comunho duradoura de vida entre a me e o pretenso pai no perodo legal da concepo (art. 1871) e que se os progenitores conviverem maritalmente, o exerccio do poder paternal pertence a ambos se declarem perante o conservador do registo civil, ser essa a sua vontade (art. 1911); neste caso, so aplicveis as disposies que regem o poder paternal na constncia do matrimnio (art. 1901) e bem assim as relativas regulao do exerccio do poder paternal no caso de divrcio, separao de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao de casamento (art. 1905). D Efeitos patrimoniais As relaes patrimoniais entre os cnjuges e entre estes e terceiros esto sujeitas a um estatuto particular, a que se chama regime de bens do casamento. No acontece assim na unio de facto. A vida em economia comum um dos aspectos em que se exprime a unio de facto. Esta pode prolongar-se por muitas anos, durante os quais as pessoas adquirirem bens, contraem dvidas, movimentam contas bancrias em nome de um deles ou de ambos, tudo com interferncia nos respectivos patrimnios. As relaes patrimoniais dos membros da unio de facto se regem pelo direito comum das relaes obrigacionais e reais, podendo aqueles contratar com terceiros ou entre si como se de estranhos se tratasse. o princpio geral que comporta porm a excepo prevista no art. 953 que manda aplicar s doaes o art. 2196. nula a doao pessoa com quem o doador casado cometeu adultrio. Se for solteiro vivo ou divorciado a doao que faa vlida. Os membros da unio de facto vivem em comunho de leito, mesa e habitao, como se fossem casados, o que cria uma aparecia de vida matrimonial, que pode suscitar a confiana de terceiros que contraem com os membros da relao ou com um deles. razovel estender unio de facto o art. 1691, entendendo
que os sujeitos da relao so solidariamente responsveis (art. 1695) pelas dvidas contradas por qualquer deles para ocorrer aos encargos normais da vida em comum. O acrdo da Rel. De vora decidiu que a pessoa que vive em unio de facto com outrem no pode reclamar do seu ex cnjuge o pagamento de alimentos, por aplicao analgica do art. 2019 quando este se refere ao casamento. Torna-se aplicvel aos membros da unio de facto o regime do IRS.
Extino da relao A Princpios gerais A unio de facto pode extinguir-se, quer pela ruptura da relao, ruptura por mtuo consentimento ou por iniciativa de um dos seus membros, quer em consequncia da morte de algum deles. Extinta a relao, h que proceder liquidao e partilha do patrimnio do casal, que pode suscitar dificuldades, sobretudo, quando a vida em comum durou muito tempo. No valendo aqui os art. 1688 e 1689 que s ao casamento respeitam, as regras a aplicar so as que tenham sido acordadas no contrato de coabitao eventualmente celebrado e, na sua falta, o direito comum das relaes reais e obrigacionais. B Ruptura. Destino da casa de morada comum No exclumos a possibilidade de a ruptura da unio de facto, em determinadas circunstncias, se mostrar clamorosamente injusta, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa f ou pelos bons costumes ao exerccio do direito (art. 334). Suponhamos que um dos sujeitos rompe a ligao depois de dezenas de anos de vida em comum, e que o outro, j muito idoso e gravemente doente, sempre o auxiliara dedicadamente na sua vida pessoal e profissional. O abuso do direito no privar o sujeito mesmo neste caso, do direito de romper a unio de facto, mas obrig-lo- a reparar os prejuzos causados. Questo diferente a do destino da casa de morada comum no caso de ruptura da relao. H que distinguir conforme se trata de casa prpria (art. 1793) ou de casa tomada de arrendamento (art. 1105). C Morte Se o falecido no era casado ou, sendo casado, estava separado de pessoas e bens, o sobrevivo que vivia com ele em unio de facto h mais de dois anos tem direito a exigir alimentos da herana caso no possa obt-los do cnjuge ou exconjuge, dos descendentes, dos ascendentes ou dos irmos (art. 2020). A lei no exige que a unio de facto no tenha sido adulterina durante o prazo de dois anos, o qual apenas requerido como garantia de estabilidade da relao; basta que data da morte o falecido no fosse casado ou estivesse separado de pessoas e bens, embora o seu casamento s se tivesse dissolvido por morte ou divrcio h menos de dois anos. A lei n 7/2001 concede ainda ao sobrevivo o direito real de habitao da casa de morada comum pelo prazo de cinco anos. Deu a lei igualmente ao sobrevivo o direito de preferncia na venda da casa pelo prazo de cinco anos. Transmisso do direito ao arrendamento para habitao. No caso de leso de que proveio a morte de um dos membros da unio de facto, o sobrevivo poder exigir ao autor da leso uma indemnizao dos prejuzos
sofridos? Tratando-se de danos patrimoniais pode (art. 495), mas j no aceite quanto aos danos no patrimoniais porque o elenco do art. 496 taxativo. A lei d ainda ao sobrevivo direito ao subsdio por morte e penso de sobrevivncia. O trabalhador pode faltar justificadamente 5 dias consecutivos por falecimento da pessoa com quem vivia em unio de facto, desde que esta durasse h mias de dois anos.
Princpios constitucionais do direito da famlia

Os art. 36, 67, 68 e 69 da CRP consagram certo nmero de princpios, que delimitam, neste domnio, o mbito em que o legislador ordinrio pode mover-se. 1 princpio direito celebrao do casamento O princpio est expresso no art. 36/1 2parte, mas no pode entender-se literalmente. A afirmao constitucional de que todos tm direito a contrair casamento em igualdade de condies, tomada letra, levaria a que fossem consideradas inconstitucionais quaisquer normas que estabelecessem impedimentos ao casamento. No deve porm a legislao ordinria estabelecer impedimentos que no sejam justificativos por interesses pblicos fundamentais. Existe a questo de saber se este artigo concede apenas um direito fundamental a contrair casamento ou, mais do que isso ou ao mesmo tempo do que isso, uma norma de garantia institucional. Embora a CRP no formule de modo explicito um princpio de proteco do casamento, temos entendido que a instituio do casamento est constitucionalmente garantida, pois no faria sentido que a CRP concedesse o direito a contrair casamento e, ao mesmo tempo, permitisse ao legislador suprimir a instituio ou desfigurar o seu ncleo essencial. 2 princpio direito de constituir famlia o princpio consagrado no art. 36/1, 1 parte CRP, o qual, obscuro como permite diferentes interpretaes. Gomes Canotilho e Vital Moreira interpretam este artigo dizendo que este visa fundamentalmente a unio de facto. O conceito constitucional de famlia no abrange, portanto, apenas a famlia jurdica, havendo assim uma abertura constitucional para conferir o devido relevo jurdico s unies familiares de facto. Constitucionalmente, o casal nascido da unio de facto tambm famlia e, ainda que os seus membros no tenham o estatuto de cnjuges, seguramente que no h distines quanto s relaes de filiao da decorrentes. No temos a mesma posio. Famlia e casamento so realidades distintas e o legislador constitucional ter tido o propsito de marcar a distino. Apesar da formulao maximalista do art. 36/1 que a todos concede em condies de plena igualdade o direito de constituir famlia, admitimos que a atribuio deste direito conhea limitaes ou restries na lei ordinria. 3 princpio competncia da lei civil para regular os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissoluo, independentemente da forma de celebrao o princpio consagrado no art. 36/2 que visa fundamentalmente, subtrair ao direito cannico a regulamentao das matrias a previstas. Relativamente aos efeitos do casamento, o princpio no levanta dificuldades, pois os efeitos do casamento catlico, quer os patrimoniais quer os pessoais, j eram regulados pelo direito civil mesmo antes da CRP. Em concluso, a concordata de 2004 deixou nas mos do legislador nacional a opo a tomar: manter o disposto no art. 1625, reservando aos tribunais eclesisticos o conhecimento das causas respeitantes nulidade dos casamentos catlicos, ou alterar
esse preceito e, semelhana do disposto nas legislaes espanhola e italiana, permitir que os casamentos catlicos no s possam ser declarados nulos no foro eclesistico como possam ser anulados nos tribunais civis. 4 princpio admissibilidade do divrcio, para quaisquer casamentos Seria, pois, inconstitucional a norma que proibisse o divrcio, em geral ou mesmo s quanto aos casamentos catlicos. O art. 36/2 no deixa dvidas a este respeito. 5 princpio igualdade dos cnjuges O art. 36/3 consagra o princpio da igualdade dos cnjuges, que uma aplicao do princpio geral do art. 13 e tem o maior interesse prtico, tanto no mbito do direito matrimonial como no do direito da filiao. No que se refere ao direito matrimonial, o princpio da igualdade dos cnjuges feriu de inconstitucionalidade as normas do CC que colocavam a mulher casada em situao de desfavor relativamente ao marido, normas que a reforma de 1977 suprimiu ou adaptou aos novos imperativos constitucionais. No mbito do direito da filiao, o princpio assume relevo sobretudo quanto ao poder paternal, que tratando-se de filho nascido do casamento, exercido por ambos os pais (art. 1901). 6 princpio atribuio aos pais do poder-dever de educao dos filhos O princpio formulado no art. 36/5 CRP tem duas faces distintas. Trata-se em primeiro lugar, de um poder em relao aos filhos, cuja educao dirigida pelos pais. Por outro lado, trata-se igualmente de um poder em relao ao estado, ao qual pertence cooperar com os pais na educao dos filhos (art. 67/3 CRP). 7 princpio inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores o princpio enunciado no art. 36/6 CRP, segundo o qual os filhos no podem ser separados dos pais, salvo quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso judicial. 8 princpio no discriminao entre filhos nascidos do casamento e fora do casamento O princpio est expresso no art. 36/4 CRP. A segunda parte da disposio enuncia o princpio da no discriminao em sentido formal, no permitindo o uso de designaes discriminatrias como as de filho ilegtimo ou outras que no se limitem a mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos progenitores. A primeira parte do artigo formula o princpio da no discriminao em sentido material, no permitindo que os filhos nascidos fora do casamento sejam por esse motivo objecto de qualquer discriminao. H diferenas de regime que na verdade desfavorecem os filhos nascidos fora do casamento mas que tambm parecem conciliveis com o princpio da no discriminao, enquanto sejam suficientemente justificadas pela diversidade das condies de nascimentos dos filhos. o caso, sobretudo, da presuno pater is est (art.
1826) que s vale em relao aos filhos nascidos do casamento, no beneficiando, compreensivelmente os nascidos Dora do casamento. 9 princpio proteco da adopo Segundo o art. 36/7 a adopo regulada e protegida nos termos da lei, o que tornou a adopo objecto de uma garantia institucional: a adopo, como instituio, garantida pela CRP, que assegura a sua existncia e a sua estrutura fundamental, no podendo, pois, o legislador ordinrio suprimi-la nem to-pouco desfigur-la ou descaracteriz-la essencialmente. 10 princpio proteco da famlia o princpio enunciado no art. 67 CRP o qual, como j tivemos ensejo de referir, concede prpria famlia um direito proteco da sociedade e do estado, tornando-a, assim objecto de uma garantia institucional. 11 princpio proteco da paternidade e da maternidade Iguais observaes merece o art. 68 que considera a paternidade e a maternidade valores sociais eminentes e concede aos pais e s mes, neta qualidade, sejam ou no unidos pelo matrimnio, um direito proteco da sociedade e do estado na realizao da sua aco em relao aos filhos, nomeadamente quanto educao destes, para que a paternidade e a maternidade no os impeam de se realizarem profissionalmente de participarem na vida cvica do pas. 12 princpio proteco da infncia O art. 69 CRP atribui igualmente s crianas um direito proteco da sociedade e do estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.
Direito Matrimonial Constituio da relao matrimonial: o casamento como acto

Podendo o casamento ser catlico ou civil, nos termos do art. 1587, importa esclarecer o sentido desta dualidade, que um dado essencial do direito matrimonial portugus. Tratar-se- apenas de duas formas de celebrao do casamento, ou o casamento civil e o casamento catlicos sero institutos diferentes, regidos por distintas normas jurdicas? Antes da CRP de 1976 no se duvidada de que o casamento civil e o casamento catlico fossem institutos diferentes.
Conceito e caracteres gerais do casamento

Noo geral de casamento A ideia de casamento como acordo entre um homem e uma mulher feito segundo as determinaes da lei e dirigido ao estabelecimento de uma plena comunho de vida entre eles. Se, considerado agora o casamento como estado, acrescentarmos que esta comunho de vida deve ser exclusiva, isto , que nenhum dos cnjuges pode fazer igual acordo com terceira pessoa enquanto o anterior vigorar, e tendencialmente perptua, ou seja, indissolvel ou pelo menos no livremente dissolvel. Conceito de casamento civil o caso do direito portugus onde o art. 1577 define o casamento como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste cdigo. Importa notar que a procriao, sendo um fim normal ou natural, no todavia, um fim absolutamente essencial do casamento civil, pelo que no deve entrar na respectiva definio. Conceito de casamento catlico Tambm o casamento catlico, regulado no direito cannico, corresponde fundamentalmente noo geral de casamento que enuncimos. De todo o modo, a consumao continua a ter no casamento catlico um relevo que no possui no casamento civil. No que seja necessria para a perfeio do acto pois o casamento cannico um contrato consensual e no real. Mas a consumao como que torna o acto mais estvel, pois s depois de consumado que o casamento catlico goza de indissolubilidade, no apenas intrnseca, mas tambm extrnseca. O casamento como acto A primeira caracterstica do casamento que merece referncia e que no direito portugus tem especial interesse, a de que o casamento um acto por que se interessam profundamente no s o estado como tambm as igrejas.
Sistemas matrimoniais Sistema de casamento religioso obrigatrio no se admite o casamento civil. Este sistema vigorou na Grcia at 1982. Sistema de casamento civil obrigatrio o estado no admite outra forma de casamento seno o casamento civil, celebrado segundo as suas leis e regulado por elas; o direito matrimonial do estado obrigatrio para todos os cidados, independentemente da religio que professem. Claro que admitida que seja a liberdade de culto, o estado dar inteira liberdade aos nubentes para casarem segundo as normas da sua confisso religiosa, mas no atribuir respectiva celebrao quaisquer efeitos jurdicos. Sistema de casamento civil facultativo segundo o qual os nubentes podem escolher livremente entre o casamento civil e o casamento catlico ou celebrado segundo os ritos de outra religio, atribuindo o estado efeitos civis ao casamento em qualquer caso. Este sistema abrange duas modalidades distintas: o O estado permite que os seus nacionais celebrem casamento catlico e d a esse casamento efeitos legais, mas d-lhe os mesmos efeitos e sujeita-o ao mesmo regime do casamento laico ou civil. o Quando o estado admite como vlido e eficaz o casamento catlico admite-o como tal, ou seja, como regulado pelo direito da igreja. Portanto, o estado no reconhece apenas a forma de celebrao religiosa; o estado reconhece a prpria legislao eclesistica sobre o casamento, como que renunciando nessa medida sua soberania. O casamento civil e o casamento catlico no so pois apenas duas formas diversas de celebrao do casamento, mas dois institutos diferentes. Sistema de casamento civil subsidirio o casamento catlico o nico que o estado reconhece; o casamento civil s admitido subsidiariamente, isto , para os casos em que considerado legtimo pelo prprio direito cannico. Todas as pessoas que esto obrigadas, em face da igreja, ao casamento catlico, tambm, e por isso mesmo, esto obrigadas ao casamento catlico em face do estado. O estado apenas admite que celebrem casamento civil os que no tenham recebido baptismo vlido segundo a igreja catlica. O que no se v, porm, como ele possa conciliar-se com o princpio da liberdade religiosa, que em muitos pases, como o nosso, tem foros de regra constitucional (art. 41 CRP).
Evoluo do direito portugus O sistema do CC de 1867 era confuso e contraditrio. Os art. 1057 e 1072 pareciam admitir o casamento civil s para os no catlicos; mas como no podia haver inqurito acerca da religio dos contraentes e o casamento civil no podia ser anulado por motivo da sua religio, vinha a reconhecer-se, afinal que o cdigo consagrava o sistema de casamento civil facultativo. Com o DL 1910 as coisas modificaram-se radicalmente. O sistema s se modificou com a Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa assinada em 1940. Veio-se a admitir de novo o sistema de casamento civil facultativo na segunda modalidade. Vemos o estado a reconhecer efeitos civis aos casamentos catlicos, em certos termos a no permitir aos sues tribunais aplicar o divrcio aos casamentos catlicos e a reservar ao foro eclesistico a apreciao da validade ou nulidade dos mesmos casamentos. O CC de 1966 manteve a legislao concordatria praticamente sem alteraes.
Em 1975 foi assinado um Protocolo Concordata que saliente o grave dever dos cnjuges que celebram casamento catlico de no pedirem divrcio; trata-se agora, porm de um simples dever de conscincia que lhes incumbe, de um dever perante a igreja e no perante o estado. O marco seguinte da evoluo do direito portugus a CRP de 1976 que no art. 36/2 atribui competncia lei civil para regular os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissoluo, por morte ou divrcio, independentemente da forma de celebrao. H ainda a Lei da Liberdade Religiosa regulamentada pelo DL 324/2007que introduziu alteraes ao Cdigo Registo Civil. Assim mesmo depois de a Lei 16/2001 ter sido regulamentada, o nosso sistema matrimonial continuou a ser para os catlicos como veremos em seguida, o de casamento civil facultativa na segunda modalidade referida no nmero anterior. Passaram a existir, porm, casamentos civis celebrados por forma religiosa, perante ministro do culto de igreja ou comunidade religiosa radicada no pas; os quais constituem, esses sim, apenas outra forma de celebrao do casamento, que fica sujeito, parte a questo da forma, s mesmas disposies por que se regem os casamentos civis celebrados perante o conservador do registo civil. Caracterizao do sistema actual Para os catlicos continua a ser um sistema de casamento civil facultativo na segunda modalidade em que o casamento catlico no apenas outra forma de celebrao do casamento, mas um instituto diferente, disciplinado em vrios aspectos por normas diversas das que regem o casamento civil; Para os que pertenam a igrejas ou comunidades religiosas que se considerem ou venham a considerar-se radicadas no pases, igualmente um sistema de casamento civil facultativo mas na primeira modalidade indicada, ou seja, um sistema em que o casamento religioso apenas uma forma de celebrao do casamento, o qual, parte a forma, fica sujeito em todos os aspectos s mesmas normas por que se rege o casamento civil. Para os que pertenam a outras igrejas ou comunidades religiosas, no radicadas no pas, um sistema de casamento civil obrigatrio, pois a lei no d qualquer valor respectiva cerimnia religiosa.
O casamento como negcio jurdico Sabemos o que o negcio jurdico: uma declarao de vontade dirigida a certos efeitos e que a ordem jurdica tutela em si mesma e na sua direco determinada, atribuindo-lhe efeitos jurdicos em geral correspondentes aos fins que o declarante ou os declarantes tm em vista. O negcio jurdico o instrumento por excelncia da autonomia da vontade privada. certo que muito limitada a margem de autonomia concedida s partes neste domnio. Os efeitos pessoais do casamento, em particular os direitos e deveres dos cnjuges so fixados imperativamente na lei. Embora os cnjuges no possam alterar os deveres que o art. 1672 lhes impe a lei permite-lhes decidir livremente sobre o modo de cumprimento de alguns desses deveres. O casamento como contrato A contratualidade do casamento civil tem sido todavia contestada.
Uma orientao extrema a que v na declarao do funcionrio do registo civil o elemento verdadeiramente constitutivo do casamento, sendo o consentimento das partes um simples pressuposto dessa declarao. Assim o casamento seria um puro acto do poder estadual, um puro acto administrativo. Ns cremos que o consentimento dos nubentes que constitui o ncleo essencial e verdadeiramente fundamental do matrimnio. O casamento como contrato entre pessoas de sexo diferente A diversidade de sexos exigida pelo fim do matrimnio, que o de estabelecer entre os cnjuges uma plena comunho de vida, nos termos do art. 1577. Se os cnjuges forem do mesmo sexo, o casamento inexistente (art. 1628). A heterossexualidade continua a ser requisito de validade ou at de existncia do casamento na generalidade das legislaes. H porm a notar a evoluo verificada na ltima dcada. O casamento entre pessoas do mesmo sexo hoje admitido na Holanda, na Blgica, na Espanha e nos EUA. Por outro lado, h pases que, sem permitirem o casamento, admitem a unio de facto registada entre pessoas do mesmo sexo com efeitos idnticos ou quase idnticos aos do casamento Alemanha, Reino Unido. Em Portugal a Lei 7/2001 equiparou a unio de facto entre pessoa do mesmo sexo unio de facto entre pessoa de sexo diferente, salvo quanto adopo. No curou a lei do caso de transexualidade, que, a bem dizer, s nas ltimas dcadas despertou o interesse dos juristas e a questo se saber se possvel obter em aco judicial o reconhecimento jurdico da mudana de sexo tem dividido a jurisprudncia. Algumas decises esto contra essa possibilidade. E, neste sentido, pode dizer-se que o caritipo da pessoa no muda, apesar das intervenes cirrgicas e das alteraes morfolgicas verificadas. A proteco do direito constitucional identidade pessoal parece impor contudo a soluo contrria que tambm pode fundar-se no art. 70 CC. Segundo o acrdo da Rel. De Lisboa de 1984 o sexo tem quatro componentes (biolgica, morfolgica, psicolgica e social) e a questo a de saber qual deva prevalecer no caso de discordncia entre elas. A prevalncia da componente biolgica seria mais favorvel certeza do direito; mas o critrio esqueceria os factores psicolgicos e sociais cuja violao o direito no pode tolerar se quiser considerar o homem como um ser social, como uma totalidade. O pequeno nmero de decises judiciais que se tm pronunciado sobre a questo no permite dizer com segurana que requisitos so exigidos para obter o reconhecimento jurdico da mudana de sexo. Questo complexa a de saber quid iuris se o transexual caso se submete a operao cirrgica de que resulta mudana de sexo e o facto reconhecido por sentena judicial. Cremos que o casamento do transexual se torna inexistente. Claro que o regime desta inexistncia sucessiva ou superveniente no corresponder inteiramente ao da inexistncia originria, nica que a lei previu no art. 1630, pois o casamento do transexual mantm todos os efeitos que produziu desde a data em que foi celebrado at do trnsito em julgado da sentena que reconheceu a mudana de sexo. A inexistncia pode em princpio ser invocada por qualquer pessoa e a todo o tempo, independentemente de declarao judicial; mas se o casamento estiver registado e a inexistncia no resultar do prprio contexto de registo este no inexistente, tornandose necessria uma aco judicial em que se pea a declarao de inexistncia do casamento e, acessoriamente, o cancelamento do registo.
O casamento como negcio pessoal O casamento um negcio familiar e sabe-se como os negcios familiares so negcios pessoais dos mais tpicos e caractersticos. Pessoais dizem-se os negcios que no se destinam a constituir, modificar ou extinguir relaes de carcter patrimonial, mas a influir no estado das pessoas, familiar ou de outra ordem, os restantes chama-se patrimoniais. Os negcios pessoais so regidos em grande parte por normas imperativas. Os negcios pessoais s podem ser concludos ou celebrados pessoalmente, no admitindo representao propriamente dita. O casamento como negcio solene O casamento um daqueles negcios em que a vontade dos contraente no pode manifestar-se ou exprimir-se de qualquer modo mas s atravs de certa forma, determinada pela lei. Enquanto a forma exigida para os outros negcios solenes consiste no documento escrito a que as respectivas declaraes de vontade devem ser reduzidas, a forma requerida para a validade do casamento consiste na cerimnia da celebrao do acto. Caracteres do casamento como estado Unidade uma pessoa no pode estar casada ao mesmo tempo com duas ou mais. A bigamia um crime punido pelo art. 247 CP Vocao de perpetuidade at lei do divrcio de 1910 o casamento era mesmo perptuo, mas passou a ser apenas presuntivamente perptuo com a legislao da 1 repblica que veio permitir o divrcio. A lei 47/98 facilitou ainda mais o divrcio por mtuo consentimento, permitindo que este seja pedido a todo o tempo, mesmo acto contnuo celebrao do casamento. Em face da legislao actual, falar em vocao de perpetuidade ainda far sentido? Cremos que sim, pois tal caracterstica do estado matrimonial que explica, designadamente que no possam ser apostos ao casamento condio ou termo resolutivos e que haja um numerus clausus de causa de divrcio, no sendo permitido estipular outras alm das previstas nos arts. 1779 e 1781.
Efeitos do casamento: o casamento como estado

Efeitos pessoais
Os efeitos do casamento podem resumir-se assim: o casamento constitui a famlia, impe aos cnjuges um conjunto de deveres e tem efeitos sobre o seu nome e nacionalidade art. 1671 e 1689. Princpios fundamentais: igualdade dos cnjuges e direco conjunta da famlia (art. 1671) Princpio da igualdades dos cnjuges o art. 36/3 mero corolrio do princpio geral do art. 13/2 que probe qualquer discriminao em razo do sexo. O homem e a mulher so iguais perante a lei e no deixam de o ser pelo facto de serem casados um com o outro. Num sistema de igualdade surgem dificuldades provocadas pelo eventual desacordo dos cnjuges; mas estes devem resolver os seus diferendos, que de resto podem ter soluo judicial, embora isso s excepcionalmente acontea no nosso direito. Princpio da direco conjunta da famlia se os cnjuges so iguais, a direco da famlia deve pertencer aos dois e no exclusivamente a um deles. Trata-se de um preceito imperativo pelo que seria nulo o contrato em que estes acordassem em que essa direco ficasse a pertencer a um deles. O objecto do acordo deve versar sobre a orientao da vida em comum e s sobre ela. Mas fica de fora a vida pessoal, a vida privada do marido e da mulher. O casamento no limita os direitos de personalidade dos cnjuges, salvo o direito liberdade sexual, pois cada um est obrigado em face do outro ao dbito conjugal, assim como a no ter relaes sexuais com terceiros. Segundo o art. 1677-D cada um dos cnjuges pode exercer qualquer profisso ou actividade sem o consentimento do outro. O exerccio por um dos cnjuges, sem o acordo do outro, de profisso pouco decorosa ou de actividade muito perigosa podem configurar, nas circunstncias do caso e tendo em conta a personalidade e a susceptibilidade do outro cnjuge, uma violao grave dos deveres de cooperao ou de respeito e fundamentar, a esse ttulo, um pedido de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens. Qual a natureza jurdica dos acordos que os cnjuges celebram no cumprimento do dever que o art. 1671 lhes impe? Os cnjuges pretendem determinados efeitos prticos e tm inteno de os alcanar sob a tutela do direito, que em princpio determina a produo dos efeitos jurdicos correspondentes a tal inteno. As obrigaes assumidas pelos cnjuges no so susceptveis de execuo em forma especfica, dada a sua natureza estritamente pessoal. E, pela mesma razo, aqueles acordos no esto sujeitos ao princpio geral de que os contratos s podem modificar-se ou extinguir-se por mtuo consentimento dos contraentes (art. 406). Podem ser revogados unilateralmente por qualquer dos cnjuges e a todo o tempo, no s quando se modifiquem as circunstancias em que um e outro fundaram a sua vontade de fazer o acordo, mas tambm quando se modifique o juzo ou avaliao que algum dos cnjuges faa dessas circunstancias. E a expectativa de um dos cnjuges de que o acordo se mantenha, tanto mais fundada quanto mais tempo o acordo durar, deve merecer alguma proteco da lei, em certas circunstncias admitimos mesmo que a revogao do acordo constitua um abuso do direito que responsabilize o cnjuge que o revogou. No mbito das relaes entre os cnjuges apenas em trs casos permite o cdigo que o conflito
entre os cnjuges seja decidido pelo tribunal: nos casos de desacordo sobre a fixao ou alterao da residncia da famlia (art. 1673), sobre o nome prprio ou os apelidos dos filhos (art. 1875) e sobre questes de particular importncia relativas ao exerccio do poder paternal (art. 1901). Deveres dos cnjuges No art. 1672 esto os cnjuges reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia. Trata-se de deveres recprocos, como o exige o princpio da igualdade dos cnjuges. Note-se que a violao culposa de qualquer destes deveres causa de divrcio ou separao judicial de pessoal e bens litigiosos, como no direito espanhol, no francs ou no italiano. certo que a violao culposa dos deveres conjugais s relevante quando, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum (1779) mas a violao releva em si mesma, no se dilui na ruptura do casamento. O art. 1672 imperativo, no sentido de que no possvel excluir convencionalmente qualquer dos deveres que ele impe aos cnjuges. Mas a lei oferece por vezes a possibilidade de estes os cumprirem de modo diverso, de acordo com os seus interesses e convenincias. Dever de respeito um dever residual. S so violaes do dever de respeito actos ou comportamentos que no constituam violaes directas de qualquer dos outros deveres mencionados no art. 1672. Como dever negativo o dever que incumbe a cada um dos cnjuges de no ofender a integridade fsica ou moral do outro, compreendendo-se na integridade moral todos os bens ou valores da personalidade. O dever de cada um dos cnjuges no se conduzir na vida de forma indigna, desonrosa e que o faa desmerecer no conceito pblico. O dever de respeito porm ainda um dever positivo. No o dever de cada um dos cnjuges amar o outro, pois a lei no impe nem pode impor sentimentos. Mas o cnjuge que no fala ao outro, que no mostra o mnimo interesse pela famlia que constitui, que no mantm com o outro qualquer comunho espiritual, no respeita a personalidade do outro cnjuge e infringe o correspondente dever. Dever de fidelidade Trata-se de um puro dever negativo, pois o chamado dbito conjugal, ou seja, o dever de cada um dos cnjuges ter relaes sexuais com o outro, no se integra no dever de fidelidade mas no de coabitao. O dever de fidelidade obriga cada um dos cnjuges, em primeiro lugar, a no cometer adultrio, ou seja, a no ter relaes sexuais consumadas com pessoa de outro sexo que no seja o seu cnjuge. Quanto s relaes com pessoa do mesmo sexo, no costumam ser abrangidas na noo de adultrio. Mas obvio que constituem igualmente violao do dever de fidelidade ou, quando assim se no entenda, do dever de respeito. So ainda violaes do dever de fidelidade a conduta licenciosa ou desregrada de um dos cnjuges nas suas relaes com terceiro, a ligao sentimental e a correspondncia amorosa que mantm com ele.
Dever de coabitao Comunho de leito o casamento obriga os cnjuges ao chamado dbito conjugal. A recusa de consumar o casamento ou de manter relaes sexuais com o outro cnjuge constitui violao do dever de coabitao e, como tal, causa de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens, se no for justificada por impotncia, doena de um ou outro dos cnjuges. Comunho de mesa a vida em economia em comum. Comunho de habitao de acordo com o princpio da igualdade dos cnjuges so estes que devem escolher de comum acordo a residncia da famlia, ou seja, a terra e o local onde vo viver; nos termos da lei, devem os cnjuges atender nomeadamente s exigncias da sua vida profissional, aos interesses dos filhos e salvaguarda da unidade da vida familiar (art. 1673). A residncia da famlia o lugar do cumprimento do dever de coabitao, falando linguagem do direito das obrigaes; escolhida a residncia da famlia, ambos os cnjuges tm obrigao de viver a, salvo motivos ponderosos em contrrio. Nem por isso haver ento separao de facto dos cnjuges, para o efeito previsto no art. 1781 se ambos tiverem o propsito de restabelecer a comunho de vida quando isso for possvel (art. 1782). A alterao da residncia requer igualmente o acordo dos dois. Dever de cooperao Importa para os cnjuges a obrigao de socorro e auxilia mtuos e a de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram (art. 1674). Assim, o cnjuge que mostra um absoluto desinteresse pela sade e pela educao dos filhos no infringe apenas um dever em relao a estes, mas tambm um dever em relao ao outro cnjuge, o dever de assumir em conjunto com o outro as responsabilidades inerentes vida familiar. Dever de assistncias Obrigao de prestao de alimentos se vivem juntos o dever de prestao de alimento toma a forma de dever de contribuio para os encargos da vida familiar. No caso de separao de pessoas e bens, judicial ou administrativa, e de simples separao de facto, no existe vida familiar e no tem sentido falar na obrigao de contribuir para os respectivos encargos; mas a lei em certas condies, obriga cada um dos cnjuges a prestar alimentos ao outro. Se a separao for imputvel igualmente aos dois cnjuges ou no for imputvel a qualquer deles, mantm-se obrigao recproca de prestao de alimentos (art. 1675). Se a separao exclusivamente imputvel a um dos cnjuges ou mais imputvel a ele que ao outro, s a esse cnjuge, em principio, incumbe a obrigao de prestao de alimentos. Menos clara na lei a questo de saber qual o objecto da prestao de alimentos e com que critrio dever ser fixado o respectivo montante. Segundo o art. 2004 o montante dos alimentos depende das necessidades de quem os pede e das possibilidades de quem os presta. Obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar segundo o art. 1676 o dever de contribuio para os encargos da vida familiar incumbe a ambos os cnjuges
nos mesmos termos e pode ser cumprido por qualquer deles de duas formas: pela afectao dos seus recursos queles encargos e atravs do trabalho despendido no lar ou na manuteno e educao dos filhos. possvel que um dos cnjuges cumpra aquela obrigao de uma forma e o outro da outra; mas tambm possvel que os dois cumpram a obrigao de ambas as formas. Tudo depende do que seja convencionado entre eles. Como resulta dos princpios gerais que expusemos trata-se de declaraes negociais, normalmente tcitas, o que no impede, porm, que o acordo dos cnjuges seja revogado ou denunciado unilateralmente por qualquer deles. Segundo o art. 1676 o trabalho prestado por um dos cnjuges no governo da casa e na criao e educao dos filhos tem valor econmico, como o trabalho profissional. A violao grave ou reiterada do dever de contribuir para os encargos da vida familiar causa de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens, nos termos gerais do art. 1779. Mas a lei prev ainda as hipteses de um dos cnjuges contribuir para aqueles encargos com mais ou menos do que devia. Se a mulher tem ainda a seu cargo o trabalho domstico, contribui com mais do que devia. Teria direito a ser compensada por isso, ainda que s no momento da partilha do casal. A lei, porm, presume que ela renuncia compensao, embora a presuno admita prova em contrrio (art. 350). O art. 1676 considera a hiptese de um dos cnjuges contribuir com menos do que devia. Neste caso, o outro cnjuge pode exigir ao faltoso o que for devido. Nome e nacionalidade Nome art. 1677 e 1677-C. A regra fundamental a de que cada um dos cnjuges conserva os seus prprios apelidos mas pode acrescentar-lhes apelidos do outro, at ao mximo de dois. O casamento no faz perder a qualquer dos cnjuges os seus apelidos de solteiro, e de que, por outro lado, nenhum deles tem obrigao de juntar apelidos do outro cnjuge aos seus. O cnjuge que tenha adoptado apelidos do outro conserva-os em caso de viuvez e, se o declarar at celebrao do novo casamento, mesmo depois de segundas npcias (art. 1677-A), no podendo neste caso, porm acrescentar apelidos do segundo cnjuge. No caso de divrcio, nos termos do art. 1677-B pode o cnjuge conservar os apelidos se o ex-conjuge der o seu consentimento. Nacionalidade o estrangeiro casado h mais de trs anos com nacional portugus pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao feita na circunstncia do casamento; a declarao de nulidade ou a anulao do casamento no prejudica a nacionalidade adquirida pelo cnjuge que o tenha contrado de boa f. O portugus que case com nacional de outro estado no perde por esse facto a nacionalidade portuguesa, salvo se, tendo adquirido pelo casamento a nacionalidade do seu cnjuge, declarar que no quer ser portugus.
Modificao da Relao Matrimonial

Separao de pessoas e bens
Na separao de pessoas e bens, a separao no afecta simplesmente os bens mas as prprias pessoas dos cnjuges, sendo, pois, muito mais extensa e profunda, em relao que se opera na simples separao judicial de bens, a modificao que se verifica na relao matrimonial. No direito actual, porm, em que todos os casamentos, civis ou catlicos, podem dissolver-se por divrcio, a natureza da separao de pessoas e bens uma s: a separao , em qualquer caso, a antecmara do divrcio, em que pode ser convertida a requerimento de ambos os cnjuges ou de um deles. A separao de pessoas e bens pode revestir duas modalidades: separao de pessoas e bens litigiosa e separao de pessoas e bens por mtuo consentimento. A primeiro supe um litigioso; portanto pedida por um dos cnjuges contra o outro e funda-se numa determinada causa. A segunda no implica litgio algum, sendo requerida pelos dois cnjuges de comum acordo e sem indicao da causa por que pedida. Por sua vez, a separao por mtuo consentimento pode ser judicial ou administrativa, conforme decretada pelo tribunal ou pela conservatria. A separao de pessoas e o divrcio A separao de pessoas e bens e o divrcio so os dois remdios que as leis oferecem para as crises da vida conjugal que, pela sua gravidade, justificam a extino da relao matrimonial ou no sentido de um relaxamento de um vnculo. A lei admite-os lado a lado, podendo os cnjuges optar por qualquer um. Separao por mtuo consentimento remisso para o divrcio Separao litigiosa remisso para o divrcio Efeitos da separao Se o vnculo conjugal se mantm e os cnjuges mantm esse estado, ho de manter-se todos os efeitos do casamento que lhe so absolutamente essenciais, de tal forma que o casamento no possa conceber-se sem eles. Mantm-se o dever de fidelidade conjugal, os deveres recprocos de respeito e cooperao. O dever de coabitao que cessa com a separao. O dever de alimentos mantm-se mas cessa o dever de contribuir para os encargos da vida familiar. Com a separao pode dizer-se que termina o regime matrimonial em vigor, qualquer que ele seja, e que deixa de haver propriamente um regime de bens do casamento. Reconciliao dos cnjuges separados de pessoas e bens O processo de reconciliao de cnjuges separados de pessoas e bens est regulado no DL 272/2001 e de exclusiva competncia das conservatrias do registo civil.
Converso da separao em divrcio Se no prazo de 2 anos a contar do trnsito em julgado da sentena ou da deciso do conservador que decretou a separao os cnjuges no se reconciliarem, pode qualquer deles pedir que a separao, litigiosa ou por mutuo consentimento seja convertida em divrcio. E se a converso for requerida por ambos os cnjuges nem necessrio o decurso daquele prazo. O efeito da converso da separao em divrcio o de fazer cessar todas as consequncias do casamento que ainda se mantinham durante a separao.
Extino da relao matrimonial

Extino por dissoluo e extino por invalidao
Lei anterior
De extino da relao matrimonial pode falar-se, com maior ou menor rigor, quando o casamento se dissolve e quando ele declarado nulo ou anulado. Sabe-se que o casamento, catlico ou civil, tem vocao para ser perptuo, mas tal vocao no exclui que o casamento se dissolva, excepcionalmente, quando determinadas circunstncias se verifiquem. As causas de dissoluo do casamento admitidas em geral, no direito portugus so a morte de um dos cnjuges e o divrcio entre eles. A morte como causa de dissoluo da relao matrimonial Quanto morte presumida a declarao da morte presumida no dissolve o casamento, mas o cnjuge do ausente tem a faculdade de contrair novo casamento, dissolvendo-se o primeiro pela celebrao do segundo. Se o ausente regressar ou houver notcia de que era vivo quando foram celebradas as novas npcias, considera-se o primeiro matrimnio dissolvido por divrcio data da declarao de morte presumida (art. 115, 116 CC). Com a morte dissolve-se o casamento e extingue-se a relao matrimonial e cessam todos os efeitos do casamento, os pessoais como os patrimoniais. H efeitos do casamento que no caem mesmo depois de cada a causa que lhes deu origem. Assim, o cnjuge sobrevivo continua a poder usar os apelidos do outro, a relao de afinidade mantm-se, etc.
Divrcio
Entende-se por divrcio a dissoluo do casamento decretada pelo tribunal a requerimento de um dos cnjuges ou dos dois, nos termos autorizados por lei. Evoluo legislativa Em Portugal o divrcio foi introduzido depois da Repblica, pelo DL 3 de Novembro 1910, vulgarmente chamado Lei do Divrcio. Admitia-se tanto o divrcio litigioso como o divrcio por mtuo consentimento. Concordata com a Santa S de 1940 os casamentos catlicos celebrados depois de 1 de Agosto de 1940 deixaram de poder dissolver-se pelo divrcio. O CC de 1966 manteve e incorporou no seu texto a soluo concordatria quanto ao divrcio. E, relativamente aos casamentos civis, veio dificultar o divrcio, introduzindo no respectivo regime alteraes significativas. O DL 261/75 veio permitir que da em diante se pudesse ser requerido o divrcio tanto nos casamentos civis como nos casamentos catlicos.
Caractersticas do direito ao divrcio

O direito ao divrcio, litigioso ou por mtuo consentimento, um direito potestativo, pessoal e irrenuncivel. um direito potestativo, pois no se traduz no poder de exigir qualquer prestao ou comportamento de outrem mas no poder de produzir determinado efeito jurdico, a dissoluo do vnculo matrimonial. No podem ser exercidos por mero acto de vontade do titular, mas em que este acto de vontade carece de ser integrado por ulterior acto de uma autoridade pblica, judicial ou administrativa. um direito potestativo extintivo. O direito ao divrcio um direito relativo ao estado das pessoas e como tal um direito pessoal que no permite a sua intransmissibilidade quer inter vivos quer mortis causa. um direito irrenuncivel porque a lei quer que o cnjuge a quem pertena esse direito tenha, sempre, a faculdade de decidir, com inteira liberdade e em face das circunstncias actuais, sobre a oportunidade do divrcio. O direito ao divrcio insusceptvel quer de renncia total quer de renncia parcial, de modo que no pode sequer limitar-se o direito ao divrcio, obrigando-se os cnjuges a s o exercerem em certas condies ou com certos encargos, ou sujeitando-se para o caso de o exercerem a determinadas sanes ou penalidades. Divrcio por mtuo consentimento O divrcio por mtuo consentimento no pedido por um dos cnjuges contra o outro mas pelos dois, de comum acordo, e os cnjuges no tm de revelar a causa ou as causas por que pretendem o divrcio. Pressupostos Na Lei do Divrcio de 1910, o divrcio por mtuo consentimento s podia ser decretado se os cnjuges tivessem completado vinte e cinco anos de idade e fossem casados h mais de dois anos. A reforma de 1977 eliminou o primeiro requisito mas manteve a exigncia de um prazo mnimo de durao do casamento, aumentado at esse prazo de 2 para 3 anos. Tratava-se de defender os cnjuges contra a sua leviandade ou precipitao. A lei 47/98 suprimiu pura e simplesmente a exigncia de um prazo mnimo de durao do casamento, permitindo aos cnjuges requerer o divrcio por mtuo consentimento a todo o tempo e, portanto, mesmo imediatamente aps a celebrao do acto. O nico pressuposto de que depende hoje o divrcio por mtuo consentimento, para alm da vontade comum dos cnjuges que estes estejam de acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea, o exerccio do poder paternal relativamente aos filhos menores e o destino da casa de morada da famlia. Processo A) Divrcio Administrativo O processo de divrcio por mtuo consentimento administrativo, ainda que, na hiptese de haver filhos menores e o poder paternal no estar judicialmente regulado, haja lugar a interveno do tribunal se os cnjuges no concordarem com as alteraes introduzidas pelo MP no acordo sobre a regulao do exerccio do poder paternal. Processo B) Divrcio judicial
O divrcio por mtuo consentimento s reveste carcter judicial se em processo de divrcio litigioso os cnjuges acordarem em se divorciar por mtuo consentimento, correspondendo a iniciativa do juiz nesse sentido ou por iniciativa prpria. Pretendendo favorecer o divrcio por mtuo consentimento, que julgou prefervel ao divrcio litigioso, a lei permitiu em qualquer altura do processo a converso do divrcio litigioso por mtuo consentimento, converso que, para verdadeiramente o ser, exige que no se inicie novo processo, o que sempre seria permitido aos cnjuges mesmo que a lei no o dissesse, mas que se aproveitem o mais possvel os actos j praticados no mbito do processo litigioso. Divrcio litigioso Litigiosos diz-se o divrcio pedido por um dos cnjuges contra o outro e com fundamento em determinada causa. O divrcio litigioso sempre judicial. Divrcio sano o divrcio que pressupe um acto ou procedimento culposo de algum dos cnjuges e quer ser a sano contra esse acto ou procedimento. Divrcio-remdio o divrcio que pressupe apenas uma situao de crise do matrimnio, um estado de vida conjugal intolervel, e quer ser o remdio para um tal estado ou situao. Divrcio-constatao da ruptura do casamento como remdio para uma situao de crise em que a vida matrimonial se tornou intolervel, o divrcio visar sempre libertar dessa situao um cnjuge inocente, embora no se requeira que tal situao de crise seja imputvel ao outro cnjuge a ttulo de culpa.
O sistema portugus consagra um sistema de compromisso, em que a componente dominante a do divrcio-constatao da ruptura do casamento mas que continua a dar culpa um lugar aprecivel. Noo de causa do divrcio e seu valor O divrcio litigioso um divrcio com causa, o que quer dizer que um dos cnjuges s pode pedir o divrcio contra o outro desde que alegue e prove uma circunstncia que seja fundamento para o divrcio. Deve ser permitido nos casos em que, segundo os juzos de valor legais, exista um tal estado de intolerabilidade ou impossibilidade da vida conjugal. Mas quando se trata de definir esses casos concebem-se dois sistemas. Concebe-se um sistema de tipicidade das causas do divrcio, que sero todas elas causas determinadas, factos que a lei individualiza e especfica com preciso. Concebe-se, porm, igualmente que a lei utilize aqui uma clusula geral. O direito portugus segue aqui um critrio misto. Usa uma clusula geral: qualquer dos cnjuges pode requerer o divrcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violao, pela sua gravidade ou reiterao, comprometa a possibilidade da vida em comum. O valor da noo da causa do divrcio duplo. O efeito primrio das causas do divrcio o de abrir a tal porta fechada do divrcio litigioso. Mas a causa do divrcio no serve apenas para possibilitar a aco de divrcio. Serve tambm para nos dizer em que sentido decretado o divrcio, se pronunciado contra um dos cnjuges, contra o outro, contra os dois, ou se no pronunciado contra nenhum deles. Pode falar-se aqui de uma funo ou de um efeito secundria das causas do divrcio.
Nota: A causa do divrcio uma categoria abstracta enquanto a causa de pedir na aco de divrcio , como resulta do conceito do art. 498/4 CPC o facto concreto que se invoca. Classificaes das causas do divrcio Causas determinadas e indeterminadas a causa determinada se a lei individualiza e especfica com preciso o facto que pode fundamentar o pedido de divrcio; indeterminada se esse facto no est concretamente especificado mas cabe numa clusula geral, a que a lei recorreu para definir as causas do divrcio. Causas peremptrias ou absolutas e causas facultativas ou relativas naquelas, o juiz apurados os factos que as integram tem de decretar o divrcio sem qualquer apreciao sobre a gravidade desses factos, ou seja, sem qualquer averiguao sobre se eles determinaram, no caso concreto, um estado de vida conjugal intolervel. Decerto que o divrcio s autorizado porque se entende que esse estado exista; mas a lei admite uma presuno iuris et de ire de que h um estado de vida matrimonial intolervel onde quer que estejam verificados aqueles factos, que reconheceu como causas peremptrias de divrcio. Diversas so as coisas quanto s causas de divrcio facultativas, nas quais o juiz tem de averiguar ainda, uma vez apurados os factos que as integram, se eles turvaram a harmonia conjugal em termos de passar a ser impossvel ou intolervel a vida em comum. Na lei do divrcio de 1910 as causas do divrcio eram todas peremptrias. No cdigo de 1966 as causas eram facultativas pois s justificavam o divrcio quando comprometessem a possibilidade de vida em comum dos cnjuges. Causas subjectivas e objectivas as primeiras so culposas e as segundas no culposas. Causas unilaterais ou bilaterais conforme podem ser invocadas s por um dos cnjuges ou pelos dois. Causas do divrcio litigioso 1. Divrcio fundado em violao culposa dos deveres conjugais o art. 1779 permite a qualquer dos cnjuges requerer o divrcio se o outro violar culposamente deveres conjugais, quando a violao, pela sua gravidade ou reiterao comprometa a possibilidade da vida em comum. A violao dos deveres conjugais s causa do divrcio se for culposa, podendo tratar-se de dolo, directo ou eventual, ou de simples negligncia, consciente ou mesmo inconsciente. 2. Divrcio fundado em ruptura da vida em comum a separao de facto por 3 anos consecutivos, ou por um ano se o divrcio for requerido por um dos cnjuges sem oposio do outro. Como causa do divrcio, a separao exige a separao de facto dos cnjuges, integradas por dois elementos: o elemento objectivo a diviso do habitat, a falta de vida em comum dos cnjuges, que passam a ter residncia diferentes. Mas o elemento objectivo muitas vezes equvoco, pois o dever de coabitao reveste-se de grande plasticidade. O elemento subjectivo consiste numa disposio interior, num propsito da parte de ambos os cnjuges ou de um deles, de no restabelecer a comunho de vida matrimonial. Os cnjuges no se separam de uma vez: vo-se separando. So os casos mais difceis. necessrio datar a separao para se saber desde quando
corre o prazo, e nestes casos no fcil fixar uma data. Estes 3 anos tero de ser consecutivos. A separao no tem de ser livremente consentida, no tem de ser acordada entre os cnjuges. 3. Alterao das faculdades mentais a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge que dure h mais de 3anos, quando pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum, pois causa de divrcio litigioso. Trata-se, como evidente de causa autnoma em face da separao de facto: o divrcio pode ser pedido com fundamento em alterao das faculdades mentais mesmo que o doente no tenha sido hospitalizado e no haja, portanto sequer o corpus de uma separao de facto entre os cnjuges. Tambm esta, decerto, uma opo difcil para qualquer legislador do direito da famlia. Os cnjuges devem-se socorro e auxlio mtuos e unem as suas vidas para a felicidade e para a provao. A verdade, porm, que a alterao das faculdades mentais, quando seja grave, destri partida ao contrrio do que acontece quando se trate de outras doenas, a plena comunho de vida, no apenas fsica, mas tambm intelectual e afectiva. Claro que um resduo de vida em comum sempre possvel mesmo neste caso, mas a continuao de uma vida em comum to gravemente limitada representaria para o outro cnjuge um sacrifcio inexigvel. No parece que o direito deva impor-lhe sacrifico to pesado; se ele quiser, assumi-lo-. 4. Ausncia sem notcias pode assim o cnjuge do ausente, decorridos dois anos sobre a data das ltimas notcias, pedir o divrcio com fundamento na prpria ausncia e passar a segundas npcias se o desejar. Causas de excluso do direito ao divrcio O art. 1780 refere 3 casos em que o cnjuge ofendido no pode obter o divrcio fundado em violao culposa dos deveres conjugais, nos termos do artigo anterior, por ocorreram fatos que impedem ou extinguem o direito ao divrcio. So os casos em que um dos cnjuges tenha instigado o outro a praticar o facto invocado como fundamento do pedido de divrcio, tenha criado intencionalmente condies propcias verificao desse facto ou tenha revelado pelo seu comportamento posterior, designadamente por perdo, expresso ou tcito, no ter considerado o acto praticado como impeditivo da vida em comum. O direito ao divrcio tambm pode extinguir-se por caducidade, se o cnjuge ofendido deixou correr o prazo fixado no art. 1786. Efeitos O divrcio dissolve o casamento: extingue a relao matrimonial e faz cessar para o futuro os efeitos da relao mantendo-se porm os efeitos j produzidos. Constitutiva como a sentena que decreta o divrcio s opera ex nunc e no ex tunc. Doravante, os ex cnjuges so em princpio estranhos um ao outro. Extinguem-se os deveres de fidelidade, coabitao e cooperao. Apenas subsiste, claro est, o dever de respeito enquanto dever geral que, apesar do divrcio, continua a vincular os ex cnjuges: cada um no deve agredir fisicamente o outro, injuri-lo, etc. no havendo vida familiar, extingue-se naturalmente a obrigao de contribuir para os respectivos encargos; mas pode manter-se a de prestar alimentos, a outra obrigao compreendida no dever de assistncia (art. 2016). Quanto ao nome, o cnjuge que tenha adoptado apelidos do outro perde em princpio o direito de os usar, mas pode conserv-los de o ex cnjuge o consentir ou o conservador do registo civil ou o tribunal o autorizar, tendo em ateno os motivos invocados.
Data em que se produzem os efeitos do divrcio Produzem-se, em regra, a partir do trnsito em julgado da sentena conforme o princpio geral do art. 667 CPC. Mas existem algumas excepes: Os efeitos do divrcio retrotraem-se data da propositura da aco quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges. Se a cobitao entre os cnjuges tiver cessado por culpa exclusiva ou predominante de um deles e a falta de coabitao estiver provada no processo, pode o outro cnjuge requerer que a sentena fixe a data em que a coabitao cessou, retrotraindo-se os efeitos patrimoniais do divrcio a essa data. Termo da comunho. Partilha Com a dissoluo do casamento cessam as relaes patrimoniais entre os cnjuges e podem proceder-se partilha do casal. Esta faz-se, em regra, de acordo com o regime de bens estipulados, recebendo cada um dos cnjuges os seus bens prprios e a sua meao no patrimnio comum. Pode fazer-se extrajudicialmente ou judicialmente nos termos gerais. A partilha pode tambm fazer-se no prprio processo de divrcio. O acordo sobre a partilha homologado pela deciso que decreta o divrcio ou a separao. Quando, porm, a sentena que decretou o divrcio litigioso contm a declarao cnjuge culpado, este no pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos. Na opo tomada ter pesado decisivamente o facto de o regime da comunho geral favorecer a celebrao de casamentos cujo mbil seja o interesse econmico e conduzir a solues de flagrante injustia, mal se entendendo que o casamento, em si mesmo, seja um meio de adquirir. E particularmente injusto seria que, dissolvendo-se o casamento por divrcio, o cnjuge declarado nico ou principal recebesse na partilha metade dos bens que o outro j tinha ao tempo do casamento ou depois lhe adviessem por herana ou doao. Destino da casa de morada de famlia remisso para os diapositivos Termo das ilegitimidades conjugais As ilegitimidades conjugais cessam com o trnsito em julgado da sentena de divrcio. Se o regime de bens era de comunho, deixa de haver um patrimnio comum como patrimnio colectivo. Perda de direitos sucessrios Os direitos sucessrios do cnjuge, na sucesso legal tambm cessam com o divrcio (art. 2133). Perda de benefcios O cnjuge declarado nico ou principal culpado perde todos os benefcios recebidos ou que haja de receber do outro cnjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em considerao do estado de casado, quer tenham sido estipulados antes do casamento quer posteriormente.
Falando em benefcios, a lei quer referir-se apenas s liberalidades recebidas ou a receber pelo cnjuge culpado ou principal culpado do divrcio, pois quanto a elas tem fundamento a ideia de que o cnjuge se mostrou indigno de as receber.
Obrigao de alimentos A obrigao de alimentos suscitou sempre alguns problemas fundamentais o da titularidade do direito, o da medida do crdito e o do cumprimento pontual. Quanto titularidade, foi sempre discutido se devia ter direito a alimentos apenas o cnjuge inocente, ou tambm qualquer dos dois culpados, ou ainda o culpado exclusivo. A doutrina sobre a medida de crdito oscilou sempre entre conceder o mnimo estritamente indispensvel ou garantir a manuteno do estilo de vida que o casal atingira. Quanto aos meios de cumprimento, foi sempre difcil encontr-los. Quem tem direito a alimentos Se no existisse uma norma especial que se aplica aos alimentos em caso de divrcio diramos que poderia pedir alimentos quem tivesse necessidade deles, nos termos gerais do art. 2009. Tem legitimidade para pretender alimentos qualquer dos ex-conjuges se tiver havido divrcio por mtuo consentimento ou se, tendo havido divrcio litigioso, ambos foram igualmente culpados ou nenhum deles o foi. Porm, se tiver havido apenas um culpado ou se a culpa de um tiver sido manifestamente superior do outro, s o inocente ou o menos culpado tem direito de formular um pedido de alimentos. E no caso especial do divrcio decretado com base em alteraes nas faculdades mentais o direito pertence expressamente ao cnjuge ru. Modo de estabelecer a obrigao de alimentos Tratando-se de alimentos provisrios e no caso de divrcio por mtuo consentimento, a lei manda que os cnjuges acordem sobre eles, para que o juiz homologue o acordo na primeira conferncia. Tratando-se de alimento definitivos pode resultar de um acordo entre ex cnjuges que no mais do que um negcio jurdico entre eles sujeito s regras gerais e ao art. 2014 Medida da obrigao O problema o de saber qual deve ser o alcance do auxlio que se presta ao ex cnjuge que pretende exercer um direito a alimentos. Orientao restritiva o ex cnjuge poder ter a pretenso de receber aquilo que for indispensvel ao sustento, vesturio e habitao e sade. Pouco importa que o casal tenha vivido muito acima deste padro mnimo. Orientao mais alargada procura-se manter o ex cnjuge ao nvel a que ele se habituou durante a vigncia do casamento. Orientao intermdia o ex cnjuge poder aspirar a um socorro que o coloque numa situao razovel. Esta orientao parece ser a mais justa e realista. Modo de prestar os alimentos O legislador determinou que os alimentos so fixados em prestaes pecunirias mensais. Mas tambm se admitem outros modos de cumprir a obrigao baseada num acordo das partes, em disposio legal ou noutros motivos que justifiquem medidas de excepo.
A ideia que preside ao pagamento em capital, una tantum, a de procurar cortar de uma vez as relaes econmicas entre os divorciados, poupando-os s dificuldades que provavelmente surgiro entre ex cnjuges, tornados agora credor e devedor, forados a discutir os incumprimentos da obrigao e a rever periodicamente em tribunal as suas divergncias. O montante calculado com base nos elementos tradicionais, tendo em conta o tempo previsvel em que a necessidade do credor se verificar, e o pagamento de uma s vez antecipa todo o pagamento devido. Alterao dos alimentos fixados O art. 1121 CPC regula o procedimento da alterao quando h e quando no h execuo por falta de pagamento. Indisponibilidade e impenhorabilidade do direito No pode ceder-se o crdito de alimentos porque ele est intimamente ligado s necessidades pessoais do credor. O mesmo carcter impede que se possa renunciar ao direito. Est ainda proibida a compensao da dvida de alimento com um crdito que o devedor de alimentos tenha sobre a contraparte mesmo relativamente a prestaes vencidas. Tambm no pode penhorar-se o crdito de alimentos. Cessao da obrigao de alimentar Com a morte do credor no parece razovel transmitir aos herdeiros deste a obrigao pessoal que ele teve, fundada no casamento que celebrou. A celebrao de um casamento pelo credor coloca um fim no dever de solidariedade restante, que impe o dever de alimentos entre ex cnjuges. Obrigao de indemnizar remisso para os diapositivos
Direito da Filiao
Introduo
Nascimento, maternidade e paternidade
O nascimento como facto jurdico autnomo
1. Interesse prtico-jurdico do registo de nascimento O nascimento um facto jurdico autnomo, independente dos outros factos que so a maternidade e a paternidade. O nascimento tem relevncia jurdica mesmo que no seja possvel identificar a me e o pai. Os estados membros organizaram servios pblicos de registo civil para registar e comprovar os episdios mais relevantes do estatuto pessoal dos cidados, designadamente o seu nascimento. O art. 1 RegCivil considera o nascimento um facto obrigatoriamente sujeito a registo, ainda antes do estabelecimento da maternidade e/oi da paternidade, e mesmo que nunca venha a ser possvel identificar a me e/ou o pai, 2. Declarao de nascimento. Registo por inscrio e por transcrio A declarao de nascimento deve ser feita no prazo de vinte dias a seguir ao parto (art. 96 RC) e compete, obrigatria e sucessivamente a vrias pessoas, comeando pelos pais e acabando em qualquer pessoa que tenha assistido ao nascimento (art. 97 RC). A declarao de nascimento no est sujeita pela lei a qualquer controlo de veracidade, embora a prtica dos servios mostre que se pedem esclarecimentos ou comprovaes em alguma situao duvidosa. O regime tradicional de registo do nascimento consiste na inscrio do nascimento nos livros prprios, em face da declarao de nascimento feita na conservatria por algumas das pessoas obrigadas a faz-la; nestes casos normais o assento de nascimento lavrado por inscrio (art. 52 RC).
O DL 13/2001 introduziu um procedimento novo que previa a declarao de nascimento, feita por qualquer dos pais na unidade de sade em que o parto ocorreu, em impresso prprio o qual era oficiosamente enviado conservatria competente. Recebido o documento, o assento de nascimento, seria lavrado por transcrio, no livro prprio. Este regime reforava, em geral, o interesse de evitar a omisso do registo que pode lanar o recm-nascido na clandestinidade e o deixa com uma proteco jurdica deficiente.
3. Registo de abandonados H casos em que uma criana encontrada na soleira de uma porta ou dentro de um contentor do lixo, a lei manda proceder ao registo do nascimento ainda que sejam totalmente ignoradas as identidades da me e do pai, e portanto, ainda que seja absolutamente impossvel proceder imediatamente ao registo dos factos da maternidade e da paternidade. Os art. 105 e ss RC ocupam-se desse registo, procurando compor o nome de tal forma que se evitem motivos de discriminao futura sobre o individuo, quer pela atribuio de apelidos que sugerem a existncia de duas famlias quer pelo cuidado de no inventar apelidos que denunciem a condio de abandonado.
Maternidade e paternidade
1. Estabelecimento jurdico e retroactividade A considerao do lao biolgico e da sua especificidade leva o direito a conferir retroactividade ao reconhecimento jurdico. Quando um homem reconhecido como pai de um filho, considerado pai desde o nascimento, embora o reconhecimento tenha ocorrido cinquenta anos depois.
A concepo
1. Relevo jurdico do momento da concepo O interesse da determinao do momento da concepo est, por exemplo, em saber se um filho foi concebido antes do casamento dos pais ou em saber se um filho nascido depois da dissoluo do casamento ou depois de ter terminado a coabitao conjugal foi concebido durante o matrimnio ou antes do termo da coabitao. Ressalvados os progressos recentes nunca foi possvel dispor do conhecimento rigoroso acerca do momento da concepo. No havia meios tcnicos, resultantes da cincia mdica, que auxiliassem os juristas na obteno de uma data que pudesse ser tomada como a data da concepo, em cada caso. Assim, os sistemas jurdicos tiveram de encontrar um instrumento sucedneo que, apesar de ser grosseiro, permite resolver os problemas em que o momento da concepo releva o perodo legal da concepo. 2. O recurso ao conceito de perodo legal da concepo e a regra da indivisibilidade Os juristas nunca tiveram um modo rigoroso para determinar o momento da concepo, mas souberam alguns dados firmes da experincia. Souberam, por experincia milenar, que a gestao costuma demorar o tempo mnimo de 180 dias, embora sejam conhecidos casos excepcionais de gestao mais curta; e souberam que o tempo mximo de 300 dias, apesar de tambm serem conhecidas gestaes mais longas. O perodo legal da concepo, obtido deste modo, corresponde aos primeiros centro e vinte dias dos trezentos que antecedem o nascimento do filho (art. 1798 CC). O apuramento deste perodo legal, que por sua vez acompanhado de uma regra indispensvel que lhe d a solidez e a operacionalidade pretendida: a regra da indivisibilidade, segundo a qual todos os dias so equivalentes como dias da concepo; no tem interesse procurar distinguir, entre todos os dias, uns mais relevantes do que outros, a indivisibilidade era acompanhada da chamada presuno omni meliore momento: presumia-se que o filho tinha sido concebido no melhor momento de todos, de acordo com o seu interesse. Deste modo, por exemplo, se o marido da me morre duzentos e noventa e nove dias antes do nascimento, considera-se que o filho pode ter sido concebido no primeiro dia do perodo legal, que o ltimo dia anterior dissoluo do casamento; e, portanto, entende-se que o filho foi concebido na constncia do casamento, pelo que se lhe aplica a presuno de paternidade do marido (art. 1826 CC).
3. Excepes Gestao anormalmente longa o CC de 1966 veio a admitir claramente a demonstrao de uma gravidez anormalmente longe. Esta possibilidade era conhecida pela cincia mdica e a literatura mostra casos at trezentos e dez dias. Gestao anormalmente curta o CC de 1966 tambm veio admitir, claramente, a possibilidade de provar que uma certa gestao demorou menos do que cento e oitenta dias. Determinao da poca provvel da concepo dentro do perodo legal o direito portugus s admitiu em 1977 a fixao da data provvel da concepo dentro do perodo legal. Esta fixao da data provvel da concepo dentro do perodo legal pode interessar, pr exemplo, no mbito de uma impugnao da paternidade do marido, para o efeito de fazer coincidir a concepo com uma ausncia ou com uma doena temporria grave do marido.
A data provvel da concepo registada nas maternidades em todos os nascimentos resultantes de gravidezes vigiadas, designadamente pela ecografia do 1 trimestre. O clculo tem uma margem de erro que se estima em trs dias, em condies ideais, e de uma semana, no mximo aceitvel. Estes dados so protegidos pelas normas gerais sobre segredo mdico e proteco de dados pessoais.
4. Meio processual idneo A fixao do momento da concepo pode interessar como uma simples prova no decorrer de uma aco de estado tpica; pode constituir a causa decisiva de um pedido exclusivamente patrimonial; e pode resolver o litgio acerca da verificao de um requisito de que depende a presuno legal da paternidade do marido. Assim, a fixao da poca real da concepo devia ser feita em juzo da forma que mais conviesse aos propsitos do interessado, ou feio do processo em que releva no devia apresentar-se forosamente como o uma aco judicial autnoma.
Aspectos gerais sobre exames cientficos de filiao

1. O art. 1801 como proclamao de abertura s possibilidades cientficas O art. 1801 teve a inteno especfica de mostrar que a reforma do CC em 1977, decidira organizar o direito da filiao sob a gide do respeito pela verdade biolgica e, por esta razo, pretendia que no houvesse qualquer entrave ao uso dos mtodos cientficos que pudessem contribuir para a descoberta dos vnculos biolgicos, quer para os reconhecer juridicamente, quer para impugnar os reconhecimentos que no se apoiassem na verdade. 2. Provas judiciais e extrajudiciais Segundo o regime tradicional, as provas periciais so requeridas pelas partes ou ordenadas pelo juiz, sempre no mbito de uma causa. A entrada em vigor do DL 11/98 veio expressamente permitir a realizao de exames de filiao quer a pedido dos tribunais quer no mbito das actividades do instituto nacional de medicina legal.
3. Recusa de cooperao O princpio da cooperao entre os intervenientes no processo (art. 266 CPC) tem, no mbito da instruo da causa, o corolrio do dever de cooperao para a descoberta da verdade (art. 519 CPC). A mera aplicao desta regra produo da prova cientfica requerida pelas partes ou ordenada pelo juiz, implica que as partes tm a obrigao de se sujeitarem aos exames laboratoriais pertinentes. A falta de comparncia aos exames, sobretudo pelo ru em investigaes de paternidade, obriga a definir as consequncias jurdicas da recusa; este o propsito do art. 519 CPC. O art. 519/3 CPC determina que a recusa legtima se a obedincia importar violao da integridade fsica ou moral das pessoas; os referidos direitos fundamentais so um limite inultrapassvel coero ao cumprimento. Em suma, parece mais adequado tentar coagir o relapso atravs de meios tcnico-jurdicos, em vez de legitimar a violncia fsica. O texto do art. 519 CPC prev a condenao em multa daquele que recuse a cooperao e a jurisprudncia tem feito uso da cominao, com a concordncia da doutrina. O art. 519 CPC acrescenta uma referncia expressa aplicao do art. 344/2 CC no sentido de a recusa de colaborao implicar a inverso do nus da prova. Segundo Guilherme de Oliveira sempre que o problema em causa exige a definio dos vnculos biolgicos, devem ser usados os meios de prova que a cincia ps a definio dos vnculos biolgicos, devem ser usados os meios de prova que a cincia ps disposio dos tribunais, e parece inadmissvel que uma das partes frustre os objectivos do processo com uma recusa fcil da cooperao a que est obrigada. 4. Valor das provas periciais Nos termos do art. 389 CC a fora probatria das respostas dos peritos fixada livremente pelo tribunal; e o art. 591 CPC corrobora aquela afirmao. Tratando-se de prova pericial, costume distinguir o juzo do tribunal sobre os factos que serviram de base percia e o juzo do tribunal sobre a validade cientfica das concluses apresentadas. Nos casos tpicos, em que nada se pode assinalar de anormal, difcil que o tribunal se afaste das concluses dos peritos, tal a credibilidade dos laboratrios nacionais e o potencial tcnico dos procedimentos, quer para a excluso de um vnculo quer para a sua afirmao. 5. Novos meios de prova e recurso de reviso Os progressos evidentes das provas cientficas e a divulgao pblica que se tem feito delas, tornam concebvel a possibilidade de reabrir processos encerrados em que no tenha sido possvel determinar os vnculos biolgicos, quer para os impugnar quer, sobretudo, para os estabelecer. A vantagem desta orientao consistiria em vir a obter uma declarao concordante com a verdade biolgica. A desvantagem desta orientao estaria em alargar o recurso de reviso para o domnio das aces de filiao, alargando a quebra de segurana jurdica e o sacrifcio do caso julgado que o regime necessariamente comporta.
Princpios fundamentais do estabelecimento da filiao

Princpios constitucionais remisso para o vol. I Art. 2 - direito de constituir famlia - no sentido de que todos tm o direito de ver juridicamente reconhecidos os vnculos de parentesco. Art. 8 - no discriminao entre filhos nascidos fora do casamento e do casamento. Art. 9 - proteco da adopo. Art. 10 - proteco da famlia no ponto em que se impe a efectividade de condies que permitam a realizao pessoal dos membros da famlia que implica a constituio de vnculos de parentesco. Art. 11 - proteco da paternidade e da maternidade no sentido marginal em que os pais so insubstituveis enquanto tm o dever de agir em nome dos filhos para a promoo das diligncias necessrias para o estabelecimento da filiao, designadamente para agir em aces de investigao ou de impugnao.
2. O direito identidade pessoal e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade art. 26 CRP O direito integridade pessoal consiste, por um lado, num direito a ter um nome, de no ser privado dele, de o defender e de impedir que outrem o utilize. Consiste, por outro lado, num direito historicidade pessoal, significando isto o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores que, por sua vez, garante um direito localizao familiar, de tal modo que cada indivduo possa identificar os seus parentes, a sua origem geogrfica e social. O direito ao desenvolvimento da personalidade, ao mesmo temo que fundamenta uma tutela geral da personalidade, consagra uma liberdade geral de aco, uma liberdade de comportamento no sentido de uma autonomia e autodeterminao individuais, assegurando a cada um a liberdade de traar o seu plano de vida.
Princpios de ordem pblica do direito da filiao

1. Princpios da verdade biolgica O princpio da verdade biolgica exprime a ideia de que o sistema de estabelecimento da filiao pretende que os vnculos biolgicos tenham uma traduo jurdica fiel, isto , pretende que a me juridicamente reconhecida e o pai juridicamente reconhecido sejam realmente os progenitores, os pais biolgicos do filho. Este princpio exige, tambm, que seja possvel usar instrumentos jurdicos de correco nos casos em que a aplicao das normas de estabelecimento da filiao conduziram, num primeiro momento, a um resultado falso. O sistema jurdico portugus adoptou uma preocupao, maior do que a de outros sistemas jurdicos, com a coincidncia entre a verdade jurdica e a verdade biolgica; mais do que outros sistemas, e mais do que o nosso sistema anterior a 1977, o direito portugus manifesta a inteno de se submeter, quase exclusivamente, realidade biolgica, sem mostrar respeito por outros interesses como, por exemplo, o interesse concreto do filho, o interesse de no perturbar a paz das famlias, ou a estabilidade scio-afectiva de uma relao jurdica que no tenham fundamento em vnculos biolgicos.
2. Princpio da taxatividade dos meios para o estabelecimento da filiao O princpio da taxatividade dos meios para o estabelecimento da filiao significa que os vnculos de filiao se estabelecem apenas atravs dos modos previstos imperativamente na lei, com excluso de quaisquer acordos privados atravs dos quais se pretenda constituir vnculos diferentes ou com fundamentos diferentes.
Estabelecimento da filiao
Estabelecimento da maternidade
So concebveis dois modelos de regime para o estabelecimento da maternidade e, de facto, os sistemas jurdicos europeus adoptam um ou outro. A maternidade pode ser entendida como uma simples decorrncia do puro facto biolgico que o parto. Este facto tem de ser levado ao conhecimento do registo civil, por qualquer pessoa que tenha tido conhecimento dele. Neste sistema, a maternidade impe-se me, que no pode deixar de assumir o estatuto jurdico inerente. As razes que sustentam este regime so um respeito incondicional pelo direito do filho ao estabelecimento dos vnculos. Numa outra orientao, o parto e a assuno do estatuto jurdico de me no esto necessariamente ligados. A mulher pode ter o parto, o nascimento do filho registado, mas ela s se torna juridicamente me se praticar um acto jurdico autnomo de reconhecimento do filho. Esta orientao tem o propsito de evitar que as mulheres grvidas interrompam a gravidez sempre que no possam ou no queiram desempenhar o papel de mes. O direito portugus anterior reforma de 1977 seguia o primeiro modelo quanto filiao legtima, isto , quanto ao estabelecimento da maternidade das mulheres casadas. Os filhos nascidos de mulheres casadas, na constncia do casamento das mes, tinham de ser considerados filhos legtimos delas e dos respectivos maridos, sem que pudesse fazer-se qualquer declarao em sentido contrrio (art. 1807 CC). Pelo contrrio, o direito portugus seguia o segundo modelo quando se tratava de filhos de mulheres solteiras; na verdade, sendo as mes solteiras, depois de registado o puro nascimento do filho esperava-se um acto jurdico autnomo de perfilhao pela me que, portanto, no assumia o estatuto jurdico correspondente, de forma automtica, s por fora do parto. A reforma de 1977 alterou o regime tradicional no sentido do modelo biologista. Desde ento a maternidade resulta do facto do nascimento sem necessidade de um acto subsequente de perfilhao, tanto para os filhos de mulheres casadas como para os filhos de mulheres solteiras. A maternidade resulta do facto do nascimento, isto , do parto. Alguns sistemas jurdicos de cultura inglesa e o direito grego j aceitaram que a me jurdica possa no ser a mulher que tem o parto. Ex: mes hospedeiras.
Estabelecimento por indicao ou por declarao no registo civil

Por indicao Deve referir-se a ttulo preliminar, que todos os actos que conduzam ao reconhecimento administrativo da maternidade esto vedados se constar do registo civil um registo de maternidade contraditrio. O primeiro registo efectuado goza de prevalncia sobre os registos subsequentes (art. 124 RC). O estabelecimento da maternidade rege-se pelos art. 1803 e ss. Os casos normais so aqueles em que a maternidade estabelecida por ocasio da feitura do registo de nascimento. A pessoa que fizer a declarao de nascimento deve identificar a me, e esta indicao suficiente para que o conservador faa meno do nome da me no assento de nascimento (art. 1803 CC).
Por declarao Num outro tipo de casos, marginal, a maternidade pode ser estabelecida num momento posterior quele em que foi feito o registo de nascimento; o registo de nascimento j existe, mas omisso quanto maternidade. O meio tcnico para desencadear o estabelecimento da maternidade agora a declarao de maternidade feita pela prpria me (art. 1806 CC); ou ento a indicao ou identificao da me, feita por outra pessoa. Se o modo normal de fazer a declarao de maternidade a declarao feita perante o funcionrio do registo civil, tambm verdade que a declarao pode ser feita por testamento, por escritura pblica ou por termo lavrado em juzo (art. 129 RC). A lei no dispe sobre a capacidade para fazer a indicao ou a declarao de maternidade. Com efeito, bom de ver que, para assumir a qualidade de pai, atravs da perfilhao, basta a capacidade de um maior de dezasseis anos que no seja interdito por anomalia psquica ou demente notrio (art. 1850 CC). Para indicar ou para declarar a maternidade, basta a capacidade natural suficiente para entender o nascimento e para identificar a me. Vale a pena sublinhar a facilidade com que se pode estabelecer a maternidade, na esmagadora maioria dos casos, que at um terceiro pode declarar o nascimento e indicar o nome da me. Como consequncia avulta sobretudo a falta de controlo sobre a veracidade das declaraes prestadas, sendo certo que elas tm uma relevncia muito grande. Esta falta de controlo permite que a indicao da maternidade seja falsa, quer por fora de uma inteno deliberada quer por acidente. Parece claro que o regime de registo de nascimento em unidades de sade com a elaborao do documento do nascimento controlado por funcionrio da unidade e cm o envio para a conservatria pela prpria unidade de sade, evitaria os eventuais casos em que uma mulher pretenda registar como seu o filho que outra mulher teve. Em casos muito especiais, a lei veda a inscrio tardia do nome da me, quer atravs de declarao de maternidade quer atravs de indicao por terceiro (art. 1806 CC 1824). A razo da diferena de regime est antes do problema que o estabelecimento da maternidade pode causar quanto ao estabelecimento da paternidade do filho. No momento em que a maternidade ingressasse no registo, gerava-se um conflito entre a paternidade que dele j consta e a paternidade do marido que a lei impe atravs da presuno do art. 1826 CC. No direito actual o legislador no aceita esta soluo que, embora fcil, pode bem desrespeitar a verdade biolgica da filiao; se a me no se apresentou oportunamente no registo civil e se h uma perfilhao por pessoa diferente do marido da me, bem possvel que o marido no seja o progenitor. E para que o conflito se esclarea antes de se fazer o estabelecimento da paternidade, para que o registo exprima desde logo a verdade biolgica, no h outro remdio seno remeter a questo para uma aco judicial. Aqui est a razo pela qual a me, em vez de fazer uma declarao de maternidade no registo civil, deve requerer ao tribunal que declare a maternidade (art. 1824 CC).
Impugnao da maternidade registada

A veracidade do estabelecimento est sujeita a um controlo posterior, atravs da aco de impugnao da maternidade (art. 1807 CC). A maternidade falsa impugna-se; a declarao perante o funcionrio, o testamento, o termo lavrado em juzo ou a escritura pblica podem ser invalidados, como actos jurdicos que so. O tribunal competente resulta da aplicao das regras gerais (lei da organizao e funcionamento dos tribunais judiciais).
1. Imprescritibilidade O direito de impugnar no caduca. 2. Legitimidade activa A legitimidade activa do MP manifesta o interesse do estado no estabelecimento da filiao biolgica. A lei reconhece expressamente legitimidade pessoa declarada como me, e com esta frase deve querer permitir-se a impugnao me que consta do registo, quer ela tenha sido alheia declarao quer ela tenha sido conivente ou autora da declarao contrria verdade; com efeito o intuito de descobrir a verdade biolgica da filiao prevalece sobre o interesse de proibir que, atravs de uma impugnao, a declarante venha contra facto prprio, negando a maternidade falsa que conscientemente declarou. Pode perguntar-se a razo pela qual a lei designou expressamente alguns sujeitos e, para alm deles, conferiu legitimada a um conjunto indeterminado de pessoas que tiverem interesse moral ou patrimonial na procedncia da aco. O sentido til da norma estar em a lei presumir o interesse relevante dos 3 sujeitos designados, enquanto os outros eventuais impugnantes tero de alegar e provar as circunstncias de que se infira um interesse moral ou patrimonial na procedncia da aco. Se o valor da designao especificada de alguns sujeitos este que acabamos de referir, ento defensvel afirmar que se devia ter acrescentado a designao de um outro aquela que se declarar me do registado. 3. Legitimidade passiva A lei no define quem tem legitimidade passiva para esta aco o que recomenda a aplicao da regra geral do art. 26 CPC, que nos levaria a intentar a aco contra a pessoa declarada como me e contra o filho, enquanto titulares da relao material controvertida de maternidade. No caso que nos ocupa, talvez seja forado procurar no art. 26/3 CPC o fundamento para a legitimidade do pai que conste do registo; recorrerse- ento analogia com o art. 1846 previsto para a impugnao de paternidade, que manda demanda a me, o filho e o presumido pai.
Averiguao oficiosa
A averiguao oficiosa um procedimento comum ao estabelecimento da maternidade e da paternidade. regulado nos arts. 1808 a 1813 CC, quanto maternidade, e nos art. 1864 e 1865 CC quanto paternidade.
Reconhecimento judicial
A aco comum da investigao da maternidade No caso raro de no ter havido estabelecimento administrativo, possvel promover uma aco judicial destinada a obter uma sentena que declare a maternidade. O art. 1815 CC estabelece: no pode promover-se o estabelecimento judicial da maternidade contra uma mulher se, porventura, o registo de nascimento exibir uma outra pessoa como me. De facto, se h uma maternidade estabelecida, ela verdadeira at que seja impugnada atravs da aco de impugnao da maternidade.
Segundo o art. 1814 CC o estabelecimento da maternidade tem de resultar de aco especialmente intentada pelo filho para esse efeito. 1. Legitimidade activa Esta aco ser intentada pelo filho, em nome prprio, se j tiver capacidade judiciria, ou representado pelo MP, enquanto representante geral dos incapazes no quadro do reconhecimento judicial clssico. 2. Presuno e transmisso da aco (remisso para a paternidade) 3. Legitimidade passiva (remisso) 4. Prova da maternidade O autor tem de mostrar que o filho nasceu da pretensa me (art. 1816 CC). A doutrina comum afirma que a prova da maternidade resulta da prova do parto e da identidade do filho. Isto quer dizer que o autor tem de mostrar que a pretensa me teve um parto e que o pretenso filho o indivduo que nasceu desse parto. As provas tradicionais do parto e da identidade eram necessrias apenas porque no tinham alternativa no havia meios cientficos para demonstrar o que se pretendia. Hoje, porm, no h qualquer razo para considerar aquelas provas como necessrias, desde que seja possvel provar a maternidade, directamente por meio de testes cientficos. O art. 1816/2 com o intuito de facilitar a prova ao autor, previu dois casos em que a maternidade se presume. Assim, se o autor puder demonstrar que viveu na posse de estado de filho ou se exibir um escrito no qual a pretensa me declare a sua maternidade, fica dispensado de provar o vnculo de maternidade, a lei presume-o. A presuno estabelecida no art. 1816/2 pode ser ilidida pela r com a demonstrao de factos que suscitem dvidas srias no tribunal (art. 1816/3) - remisso. 5. Prazo para a propositura da aco (remisso) art. 1817 A aco especial, quando a me casada (art. 1822 e ss.) A aco de investigao de maternidade assume um carcter especial pela circunstncia de o filho ter nascido ou ter sido concebido durante o matrimnio da pretensa me, ou ainda por o filho ter sido perfilhado por pessoa diferente do marido da me. 1. Legitimidade activa A aco pode ser intentada pelo marido da pretensa me, durante a menoridade do filho. Neste caso a aco deve ser dirigida contra a pretensa me, contra o filho e se houver perfilhao, contra o perfilhante. A prpria me pode intentar a aco especial de estabelecimento da maternidade (art. 1806 e 1824). O legislador quis evitar que a me pudesse, com a simples declarao de maternidade perante o funcionrio do registo civil, fazer operar automaticamente a presuno de paternidade marital e suscitar a rectificao oficiosa da meno da paternidade de terceiro. A me desempenha o papel de autora enquanto o filho o ru, juntamente com o marido e o eventual perfilhante.
A lei considera legitimado um outro sujeito activo o MP na sequncia da averiguao oficiosa prevista nos art. 1808 e ss (art. 1810). 2. Legitimidade passiva A lei impe ao filho autor que chame tambm o marido da investigada; se a aco decorrer nestas condies e proceder, o filho obter declarao judicial da maternidade e, porque a me era casada no momento da concepo ou do nascimento, funcionar a presuno do art. 1826 que atribuir a paternidade ao marido. Alm do casamento da pretensa me na poca do nascimento ou da concepo, pode acrescer a circunstncia de o filho investigante ter sido perfilhado por pessoa diversa do marido da investigada. Esta perfilhao, que foi possvel porque o registo era omisso quanto maternidade, provoca um conflito entre a paternidade do marido e a paternidade do terceiro. Neste caso, a lei manda o filho dirigir a aco contra a pretensa me, contra o marido e ainda contra o perfilhante que , afinal o nico progenitor reconhecido (art. 1823). 3. Impugnao da paternidade do marido Pretende-se evitar que, por fora de um estabelecimento de maternidade de mulher casada, com o inevitvel estabelecimento da paternidade do marido atravs da presuno legal, acabasse por ser necessria uma aco posterior e autnoma de impugnao da paternidade quando o marido no fosse o pai. A primeira observao a fazer a de que se aplicam as regras previstas para a aco de impugnao (art. 1383 e ss), sem prejuzo da eventual aplicao das normas respeitantes cessao da presuno. Segundo o art. 1842/1 b) o direito de impugnar da me, caduca logo que sejam transcorridos dois anos sobre o nascimento; e o n2 do artigo no prev uma regra especial para o incio do curso do prazo a que est submetido o exerccio do direito daquela. Assim, poderia entender-se que o advrbio sempre autorizaria a me a impugnar a paternidade do marido ainda que j tivessem passado dois anos sobre o nascimento. No creio, porm, que se deva interpretar a norma do art. 1823 como uma derrogao do disposto no art. 1842. Em primeiro lugar, porque seria inslito querer facultar numa norma aquilo que noutra se quis deliberadamente proibir; em segundo lugar, porque a natureza estrita do prazo que a lei estabelece no art. 1842 se compreende bem, j que a me conhece o nascimento desde que ele ocorreu e bastar-lhe-o os dois anos que a lei lhe confere para resolver impugnar a paternidade do marido. O teor liberal do art. 1823 pode comportar um sentido til: a impugnao da paternidade do marido seria admitida em qualquer estado da causa. Isto , o sujeito legitimado para impugnar a paternidade que estar presente como autor ou ru na aco de investigao da maternidade ficar sempre a tempo de formular o pedido de impugnao e exibir as respectivas provas, at ao momento da sentena em que o tribunal considera que o pai o marido da me. A sentena sobre a maternidade resolva tambm a questo da paternidade do marido, de tal modo que no chegue a ser inscrita no registo civil uma paternidade falsa, sujeita a uma impugnao posterior. A aplicao das normas comuns que regem a legitimidade activa para impugnar carece de adaptao s particularidades do caso quando exista uma perfilhao: com efeito, o perfilhante deve ter legitimidade para impugnar. Com efeito, julgo que o perfilhante demandado nos termos do art. 1822 deve ter uma legitimidade integral para mover a
impugnao que o art. 1823 prev, em vez da simples faculdade que lhe atribuda pela regra geral do art. 1841. O perfilhante no um estranho cujas declaraes e pretenses meream controle para defesa dos estados familiares reconhecidos; o perfilhante est dentro da relao familiar controvertida e mesmo o nico investido do estado jurdico correspondente. Assim, a posio do perfilhante deve ser mais forte do que aquela que a lei d ao terceiro que se declare pai natural, no mbito do art. 1841. Esta necessidade de dirigir a aco tambm contra o perfilhante, nos termos do art. 1822 significa que a lei reconhece ao progenitor um interesse srio. Bem basta que impenda sobre o perfilhante o nus de impugnar, j que a regra pater is est prevalece nos termos do art. 1823/2; seria hipcrita, injusto e inadequado, reduzir os seus poderes ao mero requerimento nos termos do art. 1841, colocando-o, depois, na dependncia absoluta do tribunal e do MP. O direito de fixar a maternidade por simples declarao da me no caduca (art. 1806). Conflitos de maternidade possvel que sujam conflitos: 1. Algum declara o nascimento e indica a maternidade e, posteriormente, uma outra mulher pretende fazer uma declarao de maternidade em seu favor; 2. Anos depois de um estabelecimento normal da maternidade, o filho pretende intentar uma aco de investigao da maternidade contra uma mulher diferente; 3. Quando est em curso uma aco de investigao contra uma mulher, outra mulher pretende fazer uma declarao de maternidade em seu favor. O art. 124 RC estabelece uma regra natural de prioridade de registo, ao impedir a relevncia de qualquer declarao de maternidade que esteja em contradio com um registo anterior (art. 1815). Aplicando estes regimes aos exemplos enunciados acima, nos casos 1 e 2 no se admitiria o segundo estabelecimento da maternidade; no caso 3 a declarao seria admitida como vlida, mas com a eficcia dependente da improcedncia da aco em curso.
Estabelecimento da paternidade
A maternidade resulta do facto do nascimento, a me necessariamente a mulher que tem o parto, e este facto no se altera pela circunstncia de a mulher ser casada ou solteira. Quanto paternidade, porm, o estado de casada da mulher deu sempre a possibilidade de seguir um caminho simples, automtico, para estabelecer a paternidade: a presuno legal pater is este quem nuptias demonstrant; se a mulher solteira, no h um marido que possa ser presumido pai, e o estabelecimento da paternidade tem de seguir outros caminhos. A lei organiza um modo de estabelecimento da paternidade do marido por presuno legal e outras trs vias para se estabelecer a paternidade fora do casamento a perfilhao, a aco de investigao da paternidade e a averiguao oficiosa da paternidade que, verdadeiramente, acaba por se reconduzir a uma destas duas, quando procede.
Presuno da paternidade do marido da me

O pai o marido da me Segundo o art. 1826 presume-se que o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me tem como pai o marido. O legislador de 1977 ter acolhido a concepo germnica da regra pater is este, nos termos da qual a paternidade um facto, e a atribuio da paternidade ao marido assenta numa forte probabilidade de ele ser o autor da fecundao, de acordo com o que normalmente acontece; no era esta a viso do legislador de 1966 que, empenhado na generalizao do estatuto de filho legtimo e hostil prova do adultrio da me casada, tomava a atribuio da paternidade como um princpio tico de organizao da famlia, um efeito do casamento. 1. mbito de aplicao da presuno A presuno de paternidade funciona relativamente ao filho concebido antes do casamento e nascido durante o matrimnio; relativamente ao filho concebido e nascido durante o casamento; e relativamente ao filho concebido durante o casamento e nascido depois da sua dissoluo. A identificao dos vrios casos supe o recurso s disposies gerais que definem o perodo legal da concepo e permitem a fixao judicial da concepo (art. 1798 e ss). A lei n 7/2001 no estendeu a presuno da paternidade quele que vivia em unio de facto com a me do filho. Isto significa que o estabelecimento da paternidade seguir os outros modos. 2. Fundamento e natureza da presuno Partindo do princpio de que necessrio fazer coincidir a realidade jurdica com a verdade biolgica na atribuio legal da paternidade, o problema que se pe , portanto, o do conhecimento da paternidade real. Em primeira linha deve pretender-se uma certeza, a descoberta do autor efectivo da procriao em cada caso. O legislador resolver a questo de saber quem o pai (facto desconhecido), partindo de circunstncias conhecidas (os nascimentos de me casada) recorrendo aos princpios de normalidade patentes (juzo de probabilidade). Deste modo, sem qualquer necessidade de averiguao caso por caso, o resultado legal verdadeiro o pai o marido da me. Tudo isto , afinal, recorrer ao instrumento tcnico-jurdico da presuno legal. Ela vale e actua independentemente de qualquer litgio ou da existncia de uma fase probatria de qualquer litgio em que intervenha. Trata-se de uma presuno iuris tantum. Fundando-se a presuno legal num juzo de probabilidade e no uma certeza, tem de admitir-se uma zona de erro possvel, zona que se situa entre o mximo da probabilidade e a certeza absoluta, isto , tem de admitir-se que, em certos casos, o noprovvel acontece e o marido da me no o pai. Posto isto, a lei tem de admitir com largueza a correco do erro, a reposio da verdade, o que implica a possibilidade de provar, em qualquer caso, a no-paternidade do marido da me, ou seja, o contrrio do facto presumido. 3. Meno obrigatria da paternidade
A paternidade do marido, que resulta do funcionamento da presuno, a paternidade verdadeira enquanto no for provado o contrrio; assim, mesmo antes de constar do registo e de os interessados a poderem invocar (art. 3 RC) j os servios do registo esto obrigados a fazer a respectiva meno, pelo que se devem negar a aceitar uma declarao de que o pai incgnito, ou a aceitar uma perfilhao incompatvel. As excepes que libertam o funcionrio do registo do dever de inscrever no assento de nascimento a paternidade do marido tm de estar previstas na lei. O art. 1835 refere-se a dois casos de cessao da presuno legal de paternidade considerados nos art. 1828 e 1832. H, todavia, outras circunstncias previstas na lei em que a paternidade do marido no chega a ser mencionada no registo, quer porque cessa nos termos do art. 1829 quer porque impugnada no contexto de uma aco especial de investigao da maternidade, segundo o art. 1823. 4. Casos de cessao da presuno. Renascimento da presuno Os arts. 1828, 1829 e 1832 ocupam-se dos casos em que a lei no impe a presuno da paternidade do marido da me, embora a concepo ou o nascimento do filho se tenham verificado durante a constncia formal do matrimnio. Nas circunstncias definidas pelo legislador a possibilidade de o marido da me ser o pai do filho muito remota; to remota que se torna mais razovel excluir, logo de inicio, a presuno legal e admitir o seu restabelecimento, a cargo dos interessados, quando se provem circunstncias especiais (art. 1831). A primeira via legal para fazer cessar a presuno de paternidade costa do art. 1828. O art. 1829 determina que a presuno de paternidade do marido cessa quando o filho tiver nascido trezentos dias depois da data em que os cnjuges deixaram de coabitar. O art. 1829/2 por sua vez, define certas hipteses em que se considera funda a coabitao. A primeira hiptese em que a lei considera finda a coabitao aquela em que os cnjuges iniciaram um processo de divrcio ou separao por mtuo consentimento: a coabitao considera-se terminada na data da primeira conferncia. A segunda hiptese em que a lei considera funda a coabitao conjugal aquela em que os cnjuges iniciaram um processos de divrcio litigioso ou de separao: a coabitao considera-se terminada na data da citao do ru. Numa terceira hiptese, a lei permite que o momento relevante para o termo da coabitao seja fixado pelo juiz, na sentena, quando esse facto ficou provado e se reporta a uma data anterior data da citao do ru. O prazo de trezentos dias previsto no art. 1829 conta-se a partir da data mencionada na sentena. Pode acontecer que a presuno de paternidade do marido seja mencionada no assento de nascimento e, depois uma vez proposta uma aco de divrcio ou de separao, a sentena venha a fixar o termo da coabitao conjugal numa poca anterior concepo do filho. A meno da paternidade deve ser rectificada em face dos dados novos, com base no art. 1836/2. A fixao do termo da coabitao tem, pois, uma vocao de retroactividade, para se aplicar aos actos de registo lavrados no passado, ou seja, durante a separao de facto. Por ltimo, o art. 1832 consagra um outro regime de cessao da regra pater is este este novo regime porventura inspirado na lei francesa de 1972, ter sido pensado para os casos em que a mulher casada, separada do facto do marido, tinha um filho que era alheio ao seu casamento. A reforma de 1977 reconheceu a grande improbabilidade de o marido ser o pai do filho nascido naquelas condies, apesar da subsistncia formal do matrimnio.
O DL 273/2001 simplificou o regime: a mera declarao da me suficiente para fazer cessar a presuno de paternidade do marido. O art. 119/3 RC manda notificar o marido cuja paternidade foi afastada para lhe dar o ensejo de controlar a verdade do registo; permite que o marido impugne a paternidade registada, ou perfilhe, podendo estranhar-se que no faa referncia ao renascimento da presuno da paternidade prevista nos art. 1832/6 e 1831. Quando se faz cessar a presuno de paternidade do marido a paternidade fica omissa e estabelece-se nos termos gerais: por perfilhao, averiguao oficiosa, ou investigao judicial. A no ser que a presuno de paternidade do marido venha a ser restabelecida nos termos do art. 1831. 5. Renascimento da presuno de paternidade Se pode admitir-se como altamente provvel que a coabitao conjugal tenha cessado nas datas consideradas pelo art. 1829/2 reconhece-se apesar de tudo a possibilidade de o marido ser o pai, sempre que todo ou parte do perodo legal da concepo tenha decorrido entre as citadas datas e o momento do trnsito em julgado das sentenas de divrcio ou de separao; neste caso a lei prev os meios de restabelecer a presuno, nos termos da parte final do n1. Segundo o art. 1831 a legitimidade para intentar a aco de renascimento da presuno cabe a qualquer dos cnjuges ou ao filho. A frmula utilizada, porm, beneficia com uma advertncia: apesar dos seus termos, ela no pode sustentar a necessidade de que o autor seja um dos cnjuges no momento da petio basta que se trate da me ou daquele que era o marido dela, relativamente a quem a presuno foi afastada. Creio que na aco de nascimento da regra pater is este.. devem ser chamados a contradizer a me, o filho e o marido da me, quando no figurem nela como autores. Problema mais delicado o de saber quem sero ru quando todos estes sujeitos pretendam agir em litisconsrcio no sentido de restabelecer a presuno. O regime mais aceitvel parece ser o de citar o MP na sua qualidade de promotor e guardio do interesse pblico da legalidade. Os factos a que a lei atribui relevncia no sentido de fazer renascer a presuno da paternidade so a existncia de relaes entre os cnjuges, no perodo legal da concepo que tornem verosmil a paternidade do marido. As relaes entre os cnjuges no podem deixar de ser tomadas no sentido de relaes sexuais. A verosimilhana da paternidade o elemento cuja prova pode tornar-se mais difcil. No quer dizer que se exija do tribunal uma certeza da paternidade; exige-se-lhe s uma convico acerca da probabilidade razovel do nexo causal entre as relaes sexuais demonstradas e a paternidade do marido. A prova da verosimilhana da paternidade, sempre delicada, ainda se torna mais difcil quando, ao lado das relaes entre a me e o marido, se provam relaes da me com outro homem, Alm das relaes entre os cnjuges e da verosimilhana da paternidade, a lei estabelece o requisito de a coabitao ter ocorrido durante o perodo legal da concepo do filho. O renascimento da presuno pode tambm basear-se na demonstrao de que o filho na ocasio do nascimento, beneficiou de posse de estado relativamente a ambos os cnjuges (art. 1831/1). Este artigo determina que a posse do estado s releva quando exista na ocasio do nascimento. A posse de estado de filho tem sempre um valor indicirio do vnculo biolgico mas razovel supor que na altura do nascimento ela assume aquele sentido com a maior
intensidade. A posse de estado iniciada e consolidada depois do nascimento equvoca, do ponto de vista da realidade biolgica. Ela pode resultar de uma atitude benvola do marido em face do adultrio da mulher, e da sua vontade no sentido de considerar como seu um filho de terceiro. A posse de estado de filho comum no momento em que mais significativa a ocasio do nascimento satisfaz as intenes da lei. A justia e a economia processual impem que o ru use todos os meios de prova, designadamente os meios cientficos, que afastem decisivamente a paternidade do marido e inutilizem a presuno legal que o autor deseja restabelecer. O interessado em negar a paternidade do marido deve poder faz-lo qualquer que seja o momento em que for chamado a defender-se numa aco de renascimento da presuno; e, se o no fizer, o prazo geral de caducidade estabelecido no art. 1842 s deve correr a partir do estabelecimento da paternidade, ou seja, a partir do trnsito em julgado da aco de renascimento da presuno que tenha procedido. Um outro aspecto digno de considerao a posio do eventual perfilhante; de facto, a circunstncia de ter cessado a presuno de paternidade do marido d o ensejo para o filho ser reconhecido por um terceiro; mas, se algum interessado se prope fazer renascer a presuno, estabelece um conflito potencial com a paternidade que consta do registo. A reforma de 1977 estabeleceu a regra da prioridade de registo no mbito da filiao extramatrimonial (art. 1848); por outro lado, resolveu expressamente um conflito entre a paternidade resultante de uma perfilhao e a presuno de paternidade do marido no regime detalhado e saliente dos arts. 1822 a 1824, favorecendo a paternidade marital. Julgo, portanto, que a soluo mais coerente, no seio da reforma de 1977 embora, porventura, no a melhor aquela nos termos da qual o perfilhante demandado tem o direito de impugnar a paternidade do marido mas esta paternidade, se no for impugnada, prevalece sobe o reconhecimento anterior. Pode estranhar-se que no tenha sido definido um prazo para se intentar a aco de renascimento da presuno de paternidade. Se a mulher ou o filho pretenderem o renascimento da presuno muitos anos aps o nascimento, o marido, poderia ver-se em dificuldades para mobilizar provas envelhecidas ou at perdidas. No caso presente, e por uma razo de coerncia do sistema, devia ter-se assinado um prazo para a aco, ou terse permitido ao marido que suscitasse o pleito para declarao de ausncia de relaes entre os cnjuges ou de inexistncia de posse de estado, que assim confirmaria a cessao da presuno. Hoje, no entanto, penso que a existncia de prazos de caducidade, pelo menos nas aces de investigao de maternidade e de paternidade, no compatvel com a CRP. A aco de impugnao da paternidade A aco de impugnao da paternidade supe que a presuno da paternidade do marido funcionou e que o nome do marido da me figura no lugar da paternidade, no registo de nascimento do filho; supe tambm que a presuno indicou um pai que, na verdade, talvez no seja o progenitor. A Filhos concebidos dentro do casamento 1. Legitimidade activa A lei consagrou nitidamente a legitimidade activa ao filho.
A possibilidade de corrigir uma atribuio legal e automtica de paternidade que se julgue no corresponder ao vnculo real de parentesco decorre do direito fundamental integridade pessoal que a CRP de 1933 j consagrava e que o actual diploma constitucional reafirma no seu art. 25 e decorre ainda do direito identidade pessoal, previsto no art. 26 se entendermos que o conhecimento da ascendncia verdadeira um aspecto relevante da personalidade individual e uma condio de gozo pleno daqueles direitos fundamentais. O direito actual tambm reconhece legitimidade activa me. Ao exercer o direito de impugnar, ela pode tambm pretender criar as condies para uma futura perfilhao pelo pai biolgico, e pode ainda querer excluir o marido do poder paternal sobre um filho que no dele, isto , pode pretender concentrar em si o poder de direco sobre o filho. Actualmente, por fora da consagrao da lei fundamental (art. 36/3) do princpio da igualdade jurdica dos cnjuges, dificilmente se poderia negar me esta legitimidade activa para impugnar, nas mesmas condies em que ela reconhecida ao marido. O art. 1839 permite tambm quele que se declarar pai natural requerer ao tribunal a impugnao da paternidade presumida, nos termos do art. 1841. A nossa lei no achou curial a impugnao autnoma e incontrolada do terceiro porque a concesso de uma legitimidade plena significaria sempre a intromisso de um estranho, co-autor do adultrio da mulher casada, no seio da famlia, interveno sempre grave, mesmo quando acabasse por ser considerada improcedente. Porm, j se considerou admissvel a mera iniciativa dele fortemente condicionada por uma averiguao prvia, feita pelo tribunal, sobre a viabilidade da aco impugnatria, aco esta intentada e mantida pelo MP. Pode pensar-se, no entanto, que uma vez reconhecida pelo tribunal a viabilidade da aco, no se justifica que seja o MP e no o suposto pai natural, a intentar de conduzir a impugnao. Esta atribuio de legitimidade activa ao suposto pai natural, depois de abandonada pelo tribunal a viabilidade da aco, poderia dar origem, ao contrrio do que acontece com o actual sistema legal, a que a impugnao no viesse a ser intentada por desinteresse do pai natural. 2. Prossecuo e transmisso da aco Pode dar-se o caso de um sujeito legitimado para intentar a aco morrer sem a ter intentado, ou morrer durante o curso da aco. A lei estabelece, apra estes casos, quem poder tomar o lugar dele No caso de morte do presumido pai, a legitimidade transmite-se ao cnjuge que no seja a me do filho e a todos os descendentes, mesmo que sejam igualmente descendentes da mulher. No caso de morte da me, tm o poder de continuar a aco, ou de a propor, os parentes na linha recta descendentes e ascendentes. No caso de morte do filho, a lei chamou o cnjuge transmisso, admitindo que ele quem partilha e melhor defende os interesses do falecido. Tambm os descendentes do filho podem prosseguir ou propor a aco, como parentes muito prximos e membros da famlia nuclear. Os legitimados para prosseguir ou intentar a aco, embora intervenham subsidiariamente, exercem um direito prprio, fundado na proximidade familiar em que se encontram relativamente ao titular, por vnculo de sangue ou por vnculo conjugal. No agem em representao do falecido como se fossem sucessores, herdeiros.
O legislador equiparou a morte do titular do direito de agir sua ausncia justificada (art. 1845). No necessrio que a ausncia chegue ao ponto de se declarar a morte presumida (art. 114); basta que se atinja uma situao que permita a justificao da ausncia (art. 99). O prazo assinado para a impugnao por esses familiares, porm, de cento e oitenta dias. E compreende-se que o prazo seja maior do que o de noventa dias. De facto, a transmisso do direito verifica-se depois de um perodo longo de falta de notcias do titular. 3. Legitimidade passiva O art. 1846 define a legitimidade passiva para a aco de impugnao, mostrando o intuito de fazer participar todos os principais interessados. Assim, prev-se que a aco se dirija contra o presumido pai, a me e o filho, em litisconsrcio; claro, que sendo o pedido formulado por um deles, dever ser dirigido contra os outros, na hiptese de o pedido ser formulado pelo MP, a requerimento de quem se declara pai natural, devero estar em juzo, no lado passivo, aqueles 3 sujeitos. 4. Objecto do processo Segundo o art. 1839/2 o autor deve fazer a prova de que paternidade do marido manifestamente improvvel. O julgador tem de se convencer de que o marido no o pai. E no se pede um juzo como o que se requer no domnio das cincias da natureza, mas antes um juzo recto, fundado num alto grau de probabilidade, com uma garantia de certeza to grande quanto o permite o conhecimento e a experincia prtica da vida. 5. Prazos para a propositura da aco Segundo o regime actual, o marido tem o direito de impugnar no prazo de dois anos contados desde que teve de conhecimento de circunstncias de que possa concluir-se a sua no paternidade (art. 1842). O prazo comea a correr logo que os factos elucidativos se tornem conhecidos pelo marido, ainda que ele no tenha tirado a concluso da sua no paternidade? Ou s comea a correr mais tarde, no momento em que o marido tiver tirado, finalmente a concluso que um homem mdio teria alcanado mais cedo? As palavras da lei dizem que as circunstncias devem ser de molde a que se possa concluir a no paternidade, e no apenas de molde a que o marido possa concluir a sua no paternidade. O art. 1841/2 determina que o prazo nunca comea antes do ingresso da maternidade no registo. A me dispe de dois anos contados a partir do nascimento. O filho, pode agir durante toda a menoridade, atravs do representante legal e por si prprio, durante o ano posterior maioridade ou emancipao; porm, se ele s mais tarde tomou conhecimento de circunstncias de que possa concluir-se que no filho do marido da me, o prazo de um ano s se conta a partir dessa data. O art. 1842 no se refere ao MP, quando ele impugna a requerimento de quem se declarar pai do filho. A caducidade porm opera por fora do disposto no art. 1841 j que a impugnao depende daquele requerimento, e este tem de ser apresentado no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da me conste do registo.
A caducidade do direito de impugnar geralmente estabelecida pelos sistemas jurdicos mais conhecidos. So conhecidas as razes que habitualmente se invocam para justificar a perempo do direito de agir sobre o estado civil: o perigo do enfraquecimento das provas e o dano resultante de uma insegurana prolongada em matria to grave. A valorizao dos direitos fundamentais da pessoa, a fora redutora da verdade biolgica, e a igualdade do estatuto jurdico d todos os filhos, ainda no tiveram o mrito de afastar o regime tradicional e de fazer consagrar a admissibilidade da impugnao a todo o tempo. Segundo a opinio do prof os tempos correm em favor da imprescritibilidade das aces de filiao. O respeito puro e simples pela verdade biolgica sugere claramente a imprescritibilidade. 6. O caso especial da impugnao antecipada Quando a maternidade ainda no est estabelecida e, portanto, ainda no foi desencadeado o efeito da presuno de paternidade do marido, este j pode formular o pedido de impugnao da sua paternidade (art. 1843). 7. O caso especial da inseminao com dador O art. 1839/3 prev a hiptese de ter havido um acordo entre os cnjuges no sentido de a mulher recorrer procriao medicamente assistida com esperma de um dador. O direito portugus, no entanto, certamente por inspirao do direito suo de 1976 (art. 256/3) no reconhece o direito de impugnar aos cnjuges que celebraram aquele acordo. Na verdade, o marido e a mulher aderiram a um projecto familiar que consistiu na investidura do homem no estatuto social e afectivo de pai, sabendo que ele no era o progenitor. As restries mencionadas no valem, porm, relativamente ao filho, que mantm o direito de impugnar nos termos gerais. B Filhos concebidos antes do casamento Segundo o art. 1840 o marido da me cujo filho nasceu dentro dos 180 dias seguintes data do matrimnio, pode destruir a atribuio legal da paternidade mediante a simples prova das datas do casamento e do nascimento. No necessrio demonstrar a no paternidade, a impossibilidade ou a improbabilidade dela. A presuno digamos mais fraca e pode ser afastada mediante a simples prova da data do nascimento do filho em confronto com a do casamento, atitude que revelar uma convico negativa da paternidade do marido. O legislador considerou certas situaes verificveis em relao ao pretenso pai e marido que precludem o direito de impugnar nos termos do art. 1840. Estas situaes so conhecimento anterior ao casamento da gravidez; o consentimento pessoalmente prestado ou por representante com poderes especiais da inscrio do filho como seu no acto de registo de nascimento e o reconhecimento por qualquer forma da paternidade. Como se vm a verificao de qualquer destes factos altera radicalmente a fora da atribuio legal da paternidade. A prova de qualquer dessas circunstncias vem permitir ao legislador fundar a atribuio da paternidade numa probabilidade mais forte. Aos factos previstos nas vrias alneas deve acrescentar-se a prova de que a concepo ocorreu dentro do matrimnio, apesar de o filho ter nascido dentro do primeiro cento e oitenta dias posteriores celebrao. Esta prova mostrar necessariamente que a
gestao durou menos do que seis meses. Este facto transporta o caso para o mbito do art. 1839 respeitante aos filhos de concepo matrimonial. A relevncia dos factos previstos nas vrias alneas do art. 1840 supe que eles foram praticados de uma forma livre e esclarecida. Assim o art. 1840/2 prev a possibilidade de aqueles factos perderem o valor que teriam, quando forem invalidados por vcios da vontade, nos termos a referidos. A verificao de qualquer daqueles factos impede que a impugnao siga a via do art. 1840, mas no impede que se ataque a paternidade nos termos gerais, previstos no art. 1839.
Reconhecimento voluntrio por perfilhao

O acto de perfilhao 1. Conceito e caracteres da perfilhao O reconhecimento jurdico da paternidade fora do casamento faz-se, normalmente, atravs do acto de perfilhao. Este acto consiste numa manifestao de um indivduo que se apresenta como progenitor de um filho que ainda no tem a paternidade estabelecida. Esta manifestao, passa a constar do registo civil, e a paternidade considera-se estabelecida, com efeito retroactivo at data do nascimento do filho. O acto de perfilhao no , seguramente um negcio jurdico porque o declarante no pode conformar os efeitos da declarao. A perfilhao um simples acto jurdico, na acepo conhecida segundo a qual o declarante no causa mas desencadeia os efeitos jurdicos que se produzem por fora da lei. mais difcil discutir se este acto consiste numa declarao de vontade ou numa declarao de cincia: o perfilhante diz que quer assumir o estatuto jurdico de pai ou, diferentemente, diz que sabe que o pai biolgico? Julgo que a perfilhao deve ser entendida como uma declarao de cincia o perfilhante declara que sabe que o progenitor e a lei faz desencadear os efeitos jurdicos que constituem o estatuto da paternidade. A perfilhao um acto jurdico unilateral, no sentido comum do termo, de que a mera actividade do perfilhante suficiente para a perfeio e a validade do acto; e noreceptcio, no sentido que no necessrio levar a declarao do perfilhante ao conhecimento do perfilhado para ela se tornar vlida. O regime do art. 1883 que exige o consentimento do cnjuge do perfilhante para a introduo do filho no lar conjugal, tambm no invalida o que ficou dito. Neste caso, a perfilhao vlida e eficaz mesmo sem o consentimento mencionado, que s vale para o efeito especfico de trazer o perfilhado para viver na casa de morada do cnjuge do perfilhante. A perfilhao um acto pessoal (art. 1849) em primeiro lugar no sentido de que no se destina a constituir, modificar ou extinguir relaes de carcter patrimonial; em segundo lugar, a perfilhao um acto pessoal no sentido de que deve ser praticado pelo suposto progenitor e no por outra pessoa em seu lugar ressalvada a possibilidade de o progenitor se fazer representar por procurador com poderes especiais. Tambm no pode admitir-se que, na falta de uma perfilhao pelo progenitor o descendente seja reconhecido como neto, ou como irmo, como sobrinho; por outro lado a excluso de modos de substituio do incapaz favorece a permisso que o acto seja praticado por sujeitos que sofram de incapacidade negocial mas que tenham capacidade natural suficiente para entender a perfilhao (art. 1850).
A perfilhao um acto livre (art. 1849). livre, num primeiro sentido, porque deve ser praticada por quem tiver uma vontade esclarecida, ou seja, formada com exacto conhecimento das coisas e, em segundo lugar, formada com liberdade exterior, isto , sem a presso de violncias ou ameaas. A pergunta difcil se a perfilhao livre no sentido de ser facultativa o progenitor perfilha se quiser? Ou tem o dever jurdico de perfilhar desde que saiba que o responsvel pela concepo? O autor cr que pode argumentar-se, de modo suficiente, e com base no nosso sistema legal, em favor da existncia de um dever jurdico de perfilhar e do correspondente direito a ser perfilhado. A satisfao plena do direito identidade e integridade pessoais (art. 25 e 26 CRP), e no direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26 CRP), implica a atribuio dos meios tcnicos-jurdicos adequados descoberta da ascendncia, isto , a atribuio de um direito constituio do estado de filho. Ora, se a comunidade enviada esforos para estabelecer a paternidade de cada indivduo, parece que o progenitor tem um especial dever de agir. Em segundo lugar, o nosso sistema posterior a 1967 estabelece a obrigao de averiguar oficiosamente a paternidade que reste incgnita no assento de nascimento. Se o regime do estabelecimento da maternidade no permite me que evite a meno da maternidade como se justificar que o pai tenha o direito de omitir a meno da paternidade? Defendida a existncia de um de um dever jurdico de perfilhar, segue-se que a omisso culposa do reconhecimento, pelo progenitor, viola um direito alheio e gera uma obrigao de indemnizar nos termos gerais da responsabilidade civil. A perfilhao tambm um acto puro e simples, no sentido de que no pode comportar clusulas que limitem ou modifiquem os efeitos que a lei lhe atribui, sejam clusulas tpicas como o termo ou a condio, sejam clusulas atpicas. O acto de perfilhao uma vez praticado no pode ser revogado (art. 1858). A segunda parte da norma prev a hiptese de a perfilhao ser feita em testamento, para estabelecer que a revogao do testamento no arrasta a revogao da perfilhao. 2. Capacidade para perfilhar Para perfilhar basta a conscincia das relaes sexuais fecundantes e a convico da paternidade; quanto aos efeitos, a lei que os define em toda a sua extenso. a falta deste mnimo de autonomia pessoal que justifica a falta de capacidade dos interditos por anomalia psquica ou dos que no momento do acto, se encontrem dementes (art. 1850). A fixao de uma idade mnima a partir da qual se presume a maturidade suficiente para a prtica de certo acto envolve sempre algum arbtrio. A escolha dos dezasseis anos justifica-se tendo em conta os casos paralelos e a tradio do nosso sistema. A capacidade para perfilhar tem de se verificar no momento da prtica do acto e no no momento da sua eficcia. 3. Forma de perfilhao A perfilhao pode ser feita por vrias formas (art. 1853) que tm de comum o serem formadas mais solenes do que o simples escrito particular. A perfilhao que no revista alguma das formas prescritas no art. 1853 nula. O perfilhante poder, normalmente, renovar o acto segundo a forma prescrita. Quando, porm, no conseguir ou no quiser faz-lo ser til que a perfilhao nula valha como
simples escrito do pai para efeito de investigao basta que, apesar do vcio, ela signifique uma manifestao esclarecida de convico de paternidade. A perfilhao perante o funcionrio do registo civil a forma mais comum. A perfilhao pode ser feita em testamento. A perfilhao contida num testamento pode sofrer as consequncias dos vcios que afectam o prprio testamento. Quando o testamento no tiver sido observado a forma comum a perfilhao no est suportada pelo documento autntico que a lei exige e assim nula como o prprio testamento. Se o vcio do testamento for de ordem substancial, pode acontecer que a perfilhao deve considerar-se, todavia, vlida. Qualquer escritura pblica pode ser aproveitada para fazer um reconhecimento voluntrio. O caso tpico da perfilhao feita por termo lavrado em juzo aquele em que o pretendo progenitor confirma a paternidade no curso de uma averiguao oficiosa (art. 1865/2 e 3). Vale em todos os casos a regra segundo a qual a filiao reconhecida s atendvel depois de registada (art. 1797 CC e 2 RC), embora tenha, depois da meno no registo, eficcia retroactiva (art. 1797/2). 4. Tempo da perfilhao A lei permite que ela seja feita em qualquer altura, mesmo que o filho ainda no tenha nascido, ou j tenha morrido (art. 1854). 5. Perfilhao de nascituro A perfilhao do nascituro justifica-se pelo desejo de assegurar o reconhecimento da paternidade contra o risco, ou a certeza, da morte do pai durante a gravidez, ou risco de o progenitor de desinteressar do filho, depois de um primeiro momento de adeso s suas responsabilidades; se certo que estes factos no impediriam o recurso investigao judicial da paternidade (art. 1873 e 1819). Dentro do perodo legal (art. 1800) a perfilhao ser vlida se for posterior a esse momento, mesmo que ocorra dentro do perodo legal de cento e vinte dias. Na altura do registo do nascimento, o conservador deve controlar o respeito pelos requisitos legais. O conservador sabe a data do nascimento, dispe dos conhecimentos gerais sobre o perodo legal da concepo, sabe a data da perfilhao, e conhece os dados fornecidos pelo perfilhante sobre a poca confessada da concepo e a data que fora prevista para o parto (art. 132/2 RC). Se o conservador, perante os elementos que possui, se convencer de que se respeitarem as exigncias legais, trata a perfilhao como vlida e eficaz; se o conservador se convencer de que a perfilhao foi necessariamente anterior concepo deve comunicar o facto ao MP, para este promover a competente declarao judicial de invalidade (art. 132/3 RC). O segundo requisito de validade da perfilhao de nascituro a identificao da me (art. 1803). 6. Perfilhao de filho maior O tempo normal, digamos assim, para fazer uma perfilhao, o tempo da vida do filho, depois do nascimento. No haveria lugar para falar aqui em especialidades, se no fosse o regime tradicional que exige o assentimento do filho maior, ou dos descendentes maiores ou emancipados de filho pr-defunto, para a eficcia da perfilhao (art. 1857).
A perfilhao do filho maior sempre vlida, e o assentimento apenas uma condio da sua eficcia. Em face das razes que justificam este regime, no tem qualquer sentido facultar ao perfilhante um direito de impor o estabelecimento da paternidade, por via judicial no caso de o filho rejeitar a perfilhao. No se determina, em princpio, qualquer prazo de caducidade para o filho dar o seu assentimento; o assentimento pode ser prestado a todo o tempo (art. 131 RC). Pode estranhar-se que a lei admita que o assentimento seja dado antes da perfilhao (art. 1857/2). Contudo, o legislador entendeu que, sendo aquele referido interesse um interesse disponvel, o perfilhado pode querer antecipar o assentimento por encontrar nisso quaisquer vantagens. A lei admite que o filho maior ou os descendentes maiores do filho pr-defunto dem o assentimento atravs de representante legal, no caso de serem interditos. A soluo pode aceitar-se, mas nunca haver unanimidade, nestas questes. De facto, tratando-se do exerccio de um direito pessoal, pode defender-se que no deve haver lugar para a representao, porque no pode haver substituio da vontade da pessoa interessada. Esta soluo, porm, levaria a que o assentimento pudesse nunca ser dado, sempre que a interdio se mantivesse indefinidamente, perdendo-se a oportunidade de constituir uma relao jurdica que, apesar de tardia, pode mostrar-se vantajosa para o interdito, na medida em que proporciona um devedor de alimentos. Pode pr-se a questo de saber o que acontece se o filho maior morrer sem ter assentido ou rejeitado a perfilhao. S se prev o assentimento para o caso de filho pr-morto com descendentes maiores ou emancipados. Assim, parece-me que a perfilhao do perfilhado maior, que no tenha descendentes maiores, deve tornar-se eficaz no momento da sua morte, como se tivesse sido feita depois da sua morte. No caso de serem vrios os descendentes maiores do perfilhado pr-defunto, ou no caso de haver mais do que um transmissrio do direito de assentir ou de rejeitar, preciso saber se tem de haver unanimidade no assentimento ou na rejeio, se vale a regra de maioria, ou se deve confiar-se ao julgador a deciso, no caso de divergncia entre os interessados. A soluo de recorrer ao juiz a sada tpica para os conflitos jurdicos entre sujeitos do mesmo nvel. No que respeita fora de prestar o assentimento, observe-se que o legislador admitiu como bastante uma forma menos solene do que a exigida para o acto da perfilhao: contentou-se com um documento autenticado. O assentimento ou a rejeio constituem simples actos jurdicos, no sentido comum da expresso, e aplicam-se-lhes as regras que esto previstas para os negcios jurdicos, na medida em que a analogia das situaes o justifique (art. 295). 7. Perfilhao de filho pr-morto A perfilhao admitida mesmo depois da morte do filho (art. 1856). Esta possibilidade pode parecer estranha, na medida em que, por um lado, o filho no ter qualquer benefcio com o estabelecimento da paternidade e, por outro lado, o filho vai adquirir um estado jurdico depois de se ter extinguido a sua personalidade jurdica (art. 68). A nossa lei, como outras, admitiu o reconhecimento do filho pr-falecido, certamente com base na ideia de que o reconhecimento se limita a exprimir juridicamente uma realidade biolgica indelvel que ocorreu; mas teve o cuidado de impedir que o perfilhante pudesse tirar vantagens.
Anulao da perfilhao 1. Por incapacidade A perfilhao feita por um incapaz um acto praticado por quem no tem condies para formar um juzo ponderado sobre a autoria da filiao. Nestas condies, o acto jurdico do perfilhante no merece confiana, no pode servir como a expresso de uma convico de paternidade. Como seria de esperar, tendo em conta o regime geral das incapacidades, a perfilhao feita por um incapaz anulvel (art. 1861); dento do prazo de um ano contado a partir de vrios momentos, consoante o autor da aco. Tratando-se de aco movida pelos pais ou pelo tutor, o perodo de um ano conta-se desde a prtica do acto. Quem for o perfilhante a pretender anular o acto, alegando a falta da idade mnima, o prazo conta-se a partir do momento em que o perfilhante atinge a maioridade ou se emancipa pelo casamento. Quando o perfilhante pretender alegar a interdio por anomalia psquica ou a demncia notria no momento da prtica do acto, o prazo conta-se a partir do termo da incapacidade. 2. Por erro ou coaco moral A perfilhao tambm pode ser anulada por erro ou por coao moral. semelhana do que acontece no regime da anulao do casamento, tambm aqui o dolo no tem relevncia especfica. que a perfilhao, como acto iminentemente pessoal e fora do comrcio jurdico, no carece da tutela da confiana do trfego que justifica a eficcia tpica e autnoma do dolo. A perfilhao s constitui um meio srio de prova e de estabelecimento da paternidade quando o juzo formado pelo perfilhante assenta num conhecimento suficiente das circunstncias em que se produziu a fecundao, a gravidez e o nascimento, o erro que tenha afectado o processo de formao do juzo de paternidade de um modo decisivo (art. 1860/2) torna a perfilhao anulvel. A coao moral ofende a liberdade do acto (art. 1849) e retira perfilhao o valor de prova da relao biolgica. O art. 1860/3 estabelece um prazo idntico ao prazo geral de arguio das anulabilidade (art. 287). Acrescenta, porm, uma suspenso do fim do prazo em proveito do menor no emancipado ou do interdito por anomalia psquica: a caducidade no se consuma enquanto no decorrer um ano sobre o termo da incapacidade. 3. Questes comuns aos casos de anulabilidade Tratando-se de uma anulabilidade fica aberta a possibilidade de confirmao do acto, e de convalidao pelo decurso do prazo de invalidao. A legitimidade activa cabe pessoa em cujo favor a lei previu a invalidade: o perfilhante, sem prejuzo das regras gerais sobre a representao legal que sejam oportunas, como o prprio art. 1861 exemplifica. O art. 1862 ocupa-se da morte do perfilhante no decurso da aco, ou antes de a ter intentado.
Para ale dos legitimados que se identificam pela qualidade de descendente ou ascendente, a lei d a faculdade de agir a todos os que se mostrem prejudicados nos seus direitos sucessrios por efeito da perfilhao. No pode duvidar-se de que a lei exija a demonstrao de um prejuzo actual, uma diminuio jurdica ou prtica de autnticos direitos sucessrios, e no de meras expectativas hereditrias. A aco tem de ser intentada no prazo mximo de um ano a contar da morte do perfilhante. Impugnao da perfilhao Segundo o art. 1859 a perfilhao que no corresponda verdade impugnvel. No parece ao autor rigoroso dizer que a perfilhao impugnvel: com efeito, a perfilhao s um meio de estabelecer a paternidade e a impugnao dirige-se, precisamente, contra o resultado obtido, que se supe falso. O que se impugna a paternidade estabelecida por via da perfilhao. O acto que o perfilhante praticou, esse, torna-se intil, incapaz de preencher o fim para que existe e caduca. Neste sentido, enquanto a anulao visa destruir o prprio acto de perfilhao, a impugnao dirige-se contra o resultado desse acto contra a paternidade. 1. Legitimidade activa A lei d legitimidade activa, genericamente, a quem tiver um interesse moral ou patrimonial; e d legitimidade, especialmente, ao perfilhante, ao perfilhado e ao MP. A legitimidade activa do perfilhante baseia-se no interesse bvio que o declarante tem de mostrar que formou uma convico errada da sua responsabilidade pela concepo do indivduo que perfilhou e no interesse correlativo de se afastar das responsabilidades inerentes ao estatuto de pai. A nossa lei no estabelece restries legitimidade do perfilhante; o reconhecimento conscientemente falso no limita o direito de impugnar; e s constituir motivo de responsabilidade penal por falsificao de estado civil (art. 248 penal). O direito do perfilhado no oferece dvidas; ningum estranhar que o filho possa mostrar que o perfilhante no seu pai biolgico. O legislador teve o cuidado de dizer o perfilhado tem o direito de impugnar ainda que haja consentido na perfilhao o que vale para os casos de perfilhao de maiores. Quanto legitimidade activa do MP duvidoso que o interesse pblico da verdade biolgica se imponha aos interesses particulares daqueles que vivem em harmonia familiar, como se fossem relacionados pelo sangue. 2. Prossecuo e transmisso da aco O legislador no definiu regras especficas quanto prossecuo e transmisso da aco, neste caso. Tendo a aplicar por analogia as regras estabelecidas para a impugnao da paternidade do marido, j que se trata da mesma questo fundamental: afastar um paternidade que no corresponde verdade biolgica, como quer que ela tenha sido adquirida pelo registo civil. 3. Legitimidade passiva
A aco de impugnao deve ser intentada contra o perfilhante e contra o perfilhado, quando algum deles no seja o autor. Quanto me, a opinio mais fcil e segura, por enquanto, a que exclui a me da relao material controvertida a e a remete para uma posio secundria da assistente no processo. 4. Objecto do processo O propsito do autor o de demonstrar que o perfilhante no o progenitor do indivduo perfilhado. O fundamento do pedido , pois, a desconformidade entre a verdade jurdica e a verdade biolgica. O autor pode usar qualquer meio de prova para convencer o tribunal de que o perfilhante no o pai biolgico. O art. 1589/3 foi introduzido pela reforma de 1977. Em princpio, tratando-se de impugnar a paternidade estabelecida atravs do reconhecimento voluntrio, o impugnante tem de provar que o perfilhante no o pai biolgico. Esta nova disciplina, porm, d a possibilidade de a me e o filho impugnarem a relao estabelecida sem prova da no-paternidade. afinal uma impugnao por mera negao. Pretende-se facilitar a eliminao das paternidades falsas, que resultam de meras perfilhaes de complacncia, ou de perfilhaes puramente levianas e abusivas. 5. Imprescritibilidade A aco de impugnao pode ser intentada a todo o tempo (art. 1807). Averiguao oficiosa 1. Noo e procedimento O instituto da averiguao oficiosa foi introduzido no nosso direito em 1966. A inteno do nosso legislador foi, certamente, a de eliminar os casos de progenitura incgnita, no sentido de proporcionar s crianas, logo a seguir ao nascimento o seu lugar no sistema de parentesco. O processo envolve, em primeiro lugar, a conservatria do registo civil, porque a que, ao fazer-se o registo de nascimento, se nota, a falta do estabelecimento completo da filiao. Assim, a conservatria deve abrir o processo com os elementos que permitam a averiguar a identidade do progenitor, e mand-lo para o tribunal. O tribunal de famlia inicia as averiguaes, atravs do curador, que pode ouvir quem quiser e usar qualquer meio de prova legalmente admitido. O curso das investigaes e o sucesso delas depende de vrias circunstncias. O curador pode no conseguir obter qualquer indicao til da parte da me ou da pessoa que declarou o nascimento; ou seja de quem for. Na verdade, se no obtiver o nome de um pai possvel, o curador pode ver-se numa situao em que no sabe em que direco deve continuar. Num caso destes, s lhe restar arquivar o processo e o assento de nascimento continuar incompleto. mais frequente que o curador consiga obter um nome de eventual pai; alis, o tribunal deve ouvir a me, sempre que possvel, sobre a paternidade que atribui ao filho (art. 1865). O indivduo designado ser convocado e confrontado com a possibilidade de ser o progenitor verdadeiro. A sequncia das averiguaes depende da atitude do possvel progenitor. Pode acontecer que ele, em face do que ele prprio sabe e das informaes que lhe so fornecidas, se convena de que o pai e se proponha assumir o estado
correspondente; neste caso, ser feita uma perfilhao sob a forma de termo lavrado em juzo (art. 1853) perante o curador ou perante o juiz (art. 1865/3). Mas nem sempre as coisas correm to favoravelmente. Se o progenitor possvel, ou provvel, no se convencer de que o responsvel pela concepo do filho, rejeitar fazer uma perfilhao. Poder condicionar a sua atitude realizao de provas cientficas e ao seu resultado, o que certamente ser aceite pelo curador. Pode acontecer que o resultado seja negativo, o que encerrar os esforos relativamente quele indivduo, embora a ateno possa centrar-se noutro possvel pai. Se o resultado for positivo, o processo pode acabar com uma perfilhao; pode acontecer, pelo contrrio, que o indivduo em causa persista na ideia de no assumir as suas responsabilidades, embora o curador esteja convencido de que ele o pai. Se assim for, o curador vai encarar a promoo de uma aco de investigao de paternidade contra o provvel progenitor (art. 1865/4 e 5). A aco ser intentada no tribunal da comarca da residncia do ru, segundo a regra geral (art. 85 CPC). Pode dizer-se, em concluso, que a averiguao oficiosa no um modo autnomo de estabelecer a paternidade apenas um procedimento instrumental, que pode no ter sucesso, ou por uma aco de investigao da paternidade, estes sim, meios autnomos de estabelecimento da filiao. 2. Caractersticas especiais da interveno oficiosa Ao introduzir este procedimento especial o legislador de 1966 rodeou-o de certas cautelas. Assim, desde logo, as declaraes que os possveis progenitores prestam durante a fase administrativa no servem para estabelecer a filiao, no constituem sequer presuno de filiao, nem podem ser usadas como princpio de prova na futura e eventual aco judicial de investigao (art. 1811 e 1868); com excepo, claro, da declarao que seja uma verdadeira confirmao da maternidade (art. 1808) ou de uma verdadeira perfilhao por termo lavrado em juzo (art. 1865/3 e 1853). O art. 1811 no impede, porm, que se junte aco de investigao o relatrio de um exame pericial realizado durante a averiguao oficiosa. que este elemento de prova, apesar de no ter sido sujeito a contraditrio quando foi produzido, pode mais tarde beneficiar desse controlo a contraparte pode questionar tanto a respectiva admisso como a sua fora probatria (art. 517/2 CPC). Em segundo lugar, o processo de averiguao oficiosa secreto e deve ser conduzido por forma a evitar a ofensa ao pudor e dignidade das pessoas art. 1812 e 1868). Este regime derroga a regra geral da publicidade do processo civil (art. 167 CPC) segundo a qual o processo civil pblico e qualquer pessoa com um interesse atendvel pode consult-lo, etc. Uma terceira caracterstica especial reside em que a aco proposta pelo curador na sequncia da averiguao no faz caso julgado, quando improcede (art. 1873 e 1813). A aco judicial de investigao da paternidade que o curador intentar, na sequncia da averiguao oficiosa, uma aco de investigao como outra qualquer. Tudo igual, com algumas excepes. A excepo mais ntida est em que o autor o MP no exerccio de poderes oficiosos, e no um autor em veste particular. 3. Casos em que a averiguao oficiosa no admitida O primeiro caso diz respeito aos filhos incestuosos. Ficam abertas quer a perfilhao quer a aco judicial de investigao, que resultam da vontade e da iniciativa dos
interessados pai, me e filho mas no quis impor aos particulares a revelao do incesto atravs de um procedimento oficioso. No haver aco judicial oficiosa se j tiverem decorrido dois anos sobre a data do nascimento. Quando se completam dois anos sobre o nascimento, a instruo que esteja a ser feita arquivada. 4. Averiguao oficiosa com base em processo crime O art. 1867 ocupa-se de um caso especial de interveno oficiosa do MP, que tem lugar sempre que, em processo crime, seja provada cpula em termos de constituir fundamento para a investigao da paternidade e se mostre que a me vtima teve um filho cujo perodo legal da concepo abrange a data do crime. O caso supe que a mulher vtima de crime acabou por manter uma cpula fecundante com o ru, sabendose que, pelas datas do nascimento, da concepo e do crime, o filho que nasceu pode ter sido concebido por causa dessas relaes sexuais provadas. A interveno oficiosa do MP especial, por trs razes. Ela no tem de observar o prazo de caducidade de dois anos. O presumvel pai est encontrado, os dados obtidos na aco penal parecem suficientes, e s tem que se mover, imediatamente, a aco judicial de investigao propriamente dita. No se impe que o MP obtenha um despacho de viabilidade do juiz que condicione a sua iniciativa. A interveno do MP resume-se pois aco judicial de investigao da paternidade. Esta aco, tirando a ausncia de prazo de dois anos, exactamente igual a qualquer outra aco de investigao de paternidade oficiosa que o MP intente. O MP actua, nesta aco, como representante do interesse pblico, do estado, e no em nome do filho e no interesse dele. O facto de se provar a cpula dentro do perodo legal da concepo no significa obviamente que o ru seja o pai; com efeito, o ru pode defender-se com xito, usando todos os meios de prova entre os quais se contam as provas cientficas.
Reconhecimento judicial. A aco de investigao da paternidade

A reforma de 1977 suprimiu o art. 1860 que estabelecia as condies de admissibilidade da investigao judicial do vnculo paterno. Registou-se um movimento ascendente de certos valores que reclamam a liberdade do estabelecimento jurdico do parentesco. O direito identidade e integridade pessoais, e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, contm a faculdade bsica de procurar o reconhecimento pblico da localizao social do individuo. Eis que tornamos a encontrar a procura da verdade biolgica como o critrio redutor do reconhecimento judicial da paternidade. 1. Legitimidade activa Cabe ao filho (art. 1869). claro que s tem legitimidade o filho capaz. O filho menor e o filho interdito s podem estar em juzo atravs do seu representante. A representao cabe, naturalmente me, j que a aco ser proposta normalmente, quando a maternidade est reconhecida (art. 1869 e 1910). A lei cuidou ainda da hiptese de a me ser, por sua vez, menor (art. 1870). O legislador admitiu a me menor a representar o seu filho na aco. Alis, o propsito de intentar a aco s exige uma capacidade natural de ajuizar a responsabilidade do investigado pela procriao. Se,
porm, a maternidade ainda no se encontra reconhecida, e a aco pretende estabelecer a maternidade e a paternidade (art. 1869), ou se a me reconhecida no cuida dos interesses do menor, o MP tem o dever de assumir a representao do autor, na sua qualidade de representante geral dos incapazes. A aco de investigao tambm pode ser intentada pelo MP na sequncia de uma averiguao oficiosa. Costuma dar-se por assente que o suposto progenitor no tem legitimidade activa para intentar a aco de investigao da paternidade provavelmente com razo. De facto, o progenitor que quiser estabelecer a paternidade pode, simplesmente, perfilhar. Prev-se a coligao activa de vrios filhos contra o mesmo pretenso progenitor. S prev a coligao activa de filhos da mesma me, certamente por entender que as vantagens de uma congregao mais vasta no compensavam os inconvenientes que resultariam da multiplicidade das questes suscitadas. 2. Prossecuo e transmisso da aco O art. 1818 aplicvel por remisso do art. 1873 prev a eventualidade de o filho morrer sem ter proposto a aco de investigao, ou de ele morrer na pendncia da causa. O filho pode ser substitudo pelos descendentes e pelo cnjuge no separado judicialmente. Isto : por qualquer descendente, ou pelo cnjuge, porque a lei no exige litisconsrcio. Se o filho morre na pendncia da causa, a instncia suspende-se (art. 276) at que algum dos legitimados requeira o prosseguimento dela. 3. Legitimidade passiva A legitimidade passiva cabe, naturalmente, ao pretenso progenitor. Quando o autor supe que o progenitor um certo indivduo, mas admite a possibilidade fundada de, afinal, o pai ser outro indivduo, pode formular um pedido principal contra o primeiro e um pedido subsidirio contra o segundo (art. 31-B CPC). No caso de o suposto pai ter morrido, a aco deve ser dirigida contra familiares prximos. Assim, a aco deve ser intentada contra o cnjuge sobrevivo, que no estivesse separado judicialmente de pessoas e bens, e ainda contra os descendentes reconhecidos do pretenso progenitor; na falta de descendentes sero chamados os ascendentes; na falta destes a aco dirigir-se- contra os irmos; se no tiver sobrevivido cnjuge nem existir algum dos parentes dos grupos mencionados, a aco dever dirigir-se contra um curador especialmente nomeado para se opor pretenso do investigante. O art. 1819 estabelece o nus, para o autor, de chamar aco certas pessoas que sero prejudicadas com a procedncia da investigao, sob pena de no lhes poder opor o seu direito herdeiros e legatrios. Este regime mostra que esses demandados no vm desempenhar um papel relevante no contraditrio fundamental e apenas vem defender direitos patrimoniais; se algum destes sujeitos no for demandado, a consequncia a inoponibilidade da sentena, com prevalncia dos direitos patrimoniais adquiridos e no a absolvio da instncia por ilegitimidade.
Objecto do processo O pedido que o autor faz ao tribunal que declare a paternidade jurdica do ru, relativamente ao filho, estabelecendo por deciso judicial a filiao que no foi estabelecida por perfilhao. A causa de pedir o vnculo biolgico de progenitura que, pretensamente liga o ru ao filho. O autor pode tentar provar o vnculo biolgico; ou pode beneficiar de uma presuno de paternidade. A Prova do vnculo biolgico A tentativa de comprovar o vnculo biolgico muito antiga. Tradicionalmente os factos instrumentais eram o facto positivo da existncia de relaes sexuais entre o ru e a me do filho, durante o perodo legal da concepo; e o facto negativo da ausncia de relaes sexuais entre a me do filho e outros homens, durante aquele perodo - coabitao + exclusividade. Perante este esforo do autor, o ru tentava contrari-lo em dois aspectos: por impugnao, podia alegar que no tinha mantido relaes sexuais com a me do filho; por excepo tentava mostrar que tinha havido outro homem, ou outros homens, a manter relaes sexuais com a mulher, durante o perodo legal da concepo do filho. No caso de a impugnao proceder, claro que a aco se perdia; no caso de excepo ser provada, o tribunal ficava sem saber qual dos homens era o causador da concepo e, portanto, a aco tambm tinha de improceder. Os progressos com os exames de sangue trouxeram uma novidade importante s aces de investigao. Houve uma interpretao restritiva do assento de 1983: disse-se, resumidamente, que o assento no impunha a prova da exclusividade, em todos os casos. O assento foi feito, exclusivamente, para dizer que, sempre que fosse preciso demonstrar a exclusividade, caberia ao autor fazer a sua prova; quando a filiao pudesse ser demonstrada por meios cientficos, quer se demonstrasse quer no uma coabitao concorrente, prescindia-se da prova da exclusividade. A partir da formulao dessa interpretao restritiva do assento de 1983 na aco de investigao em que o autor se proponha provar o vnculo biolgico de descendncia espera-se que se demonstre a coabitao do ru com a me do filho e a causalidade desta coabitao relativamente concepo do filho. Este modo de entender as coisas tem sido designado por prova directa da paternidade biolgica. Este modo de intentar a aco apenas com base na alegao do mero facto da descendncia biolgica no entanto, pode suscitar problemas. No haver dificuldades, se o filho, a me e o ru comparecerem ao exame; o resultado obtm-se com facilidade, o tribunal pode dar como certo o vnculo biolgico, e declarar a paternidade jurdica. Ou, pelo contrrio, o vnculo biolgico excludo e a aco improcede. Haver dificuldades com qualquer falta aos exames cientficos, que comprometa a realizao da prova pericial. Se isto acontecer, o nico facto alegado no se poder provar, e a aco no pode proceder. Dir-se- que, se a falta for do ru, inviabilizado a prova, poderia justificar a aplicao do regime previsto no art. 344/2 CC. Este regime determina a inverso do nus da prova, em desfavor da parte faltosa: o autor passaria a beneficiar da inverso, e o rei teria o nus de provar que no o progenitor. Mas se o ru persistisse no seu propsito de no colaborar, regressaramos situao de ausncia de prova. Ou seja, a inverso do nus da prova do vnculo biolgico contra o ru, e a
sua falta sucessiva, deixaria o tribunal na situao de decretar a paternidade sem ter sido feita qualquer prova o que seria possvel de acordo com as regras gerais do processo civil mas no costuma ser admitido no mbito especfico das aces de estado, onde se exige que o autor alegue e prove os factos constitutivos do seu direito, independentemente da atitude do ru. B Presuno de paternidade 1. Factos constitutivos Factos constitutivos da presuno de paternidade so os factos alegados e provados factos conhecidos de que a lei tira a ilao do vnculo biolgico o facto desconhecido (art. 349) com base numa ideia de probabilidade. Posse de estado o filho viveu na posse de estado de filho quando foi reputado e tratado como filho pelo ru (nomem e tractatus) e foi reputado como filho pelo pblico (fama). Estes trs elementos tradicionais em que se traduz a posse de estado devem conjugar-se em cada caso; no haver posse de estado se faltar algum delas. Escrito de pai por escrito do pai entende-se qualquer carta escrita ou s assinada ou nem sequer assinada mas proveniente do suposto pai; ou qualquer documento em que o suposto pai afirme a sua convico de paternidade, como num dirio pessoal em que se faa referncia ao nascimento ou ao filho. A doutrina costuma afirmar que no interessa o modo como o investigante obteve o escrito. Convivncia se houve convivncia entre o ru e a me do autor na altura da concepo deste, altamente provvel que o responsvel pela gestao tenha sido o ru, e no outro homem qualquer. A convivncia relevante pode ter assumido duas formas. Pode ter sido a convivncia more uxorio se os dois conviventes viveram em condies anlogas s dos cnjuges, como se fossem casados; pode ter sido um concubinato duradouro, uma convivncia simples, um namoro intenso com vida sexual, mas em que os dois se mantiveram em casas separadas, por qualquer razo, incluindo a diferena de condio social. O art. 1800 admite a divisibilidade do perodo legal da concepo, no sentido de procurar a data provvel da concepo, parece ainda mais claro que a convivncia no precisa de durar por todo o perodo legal. Seduo da me o relevo que dado a esta prova baseia-se na ideia de que a mulher no teve relaes sexuais com um homem qualquer, durante o perodo legal da concepo; teve relaes sexuais com o ru porque o ru usou de artifcios, manobras capazes de o colocar numa situao especial relativamente a ela. Relaes sexuais a prova de um acto sexual isolado, praticado durante o perodo legal da concepo, faz presumir a paternidade que o autor quer provar. Enquanto a demonstrao do contedo das outras alneas mostra que o ru , com grande probabilidade, o progenitor que se quer encontrar, a prova das simples relaes sexuais entre o rei e a me do filho s mostra a possibilidade de o rei ser o pai. Neste sentido razovel afirmar-se que, neste caso, a presuno de paternidade injusta para o ru. O autor acredita, porm, que este regime se tornou conveniente, em Portugal. Em primeiro lugar porque ao contrrio do que acontecia antes tornou-se cada vez mais fcil, para os rus recorrer s provas
cientficas. Em segundo lugar, a presuno de paternidade, neste caso, constitui um expediente tcnico eficaz para contrariar as faltas aos exames cientficos que se vinham tornando frequentes no nosso pas. Na verdade, ao presumir-se a paternidade, inverte-se o nus da prova e passa a impender sobre o ru o nus de contrariar a presuno o ru passa a ter interesse em colaborar para a descoberta da verdade, em vez de faltar aos exames. 2. A defesa do ru Nos termos gerais do direito civil, as presunes legais podem ser ilididas mediante prova em contrrio (art. 350/2). No caso particular da investigao de paternidade, o legislador portugus desviou-se desta regra geral e admitiu que o ru possa ilidir a presuno legal de paternidade com alegaes de que resultem dvidas srias acerca da paternidade; no se exige do ru a prova de que no o pai. preciso perguntar quando que estaremos perante uma dvida sria ou antes de uma simples dvida? preciso no exceder a margem de erro admissvel; s deve declarar-se a paternidade do ru quando ela altamente provvel e a possibilidade de um outro homem ser o progenitor muito pequena: quanto maior for esta possibilidade, maior ser o risco de que a presuno estabelea um erro. As dvidas srias resultam das circunstncias que enfraquecem uma grande probabilidade de o ru ser o pai; e no das circunstncias que, embora manifestem a possibilidade de outrem ser o progenitor, no abalam a grande verosimilhana da responsabilidade do ru. Efeitos da sentena Convencido da existncia de um vnculo biolgico entre o ru e o filho, o tribunal declara a relao de paternidade jurdica entre os dois. H sempre possibilidade de recursos, pois trata-se de uma aco sobre o estado das pessoas, a que a lei d um valor equivalente alada da relao e mais 0,001 euros (art. 312 CPC). Tambm por ser uma aco sobre o estado das pessoas o recurso tem efeito suspensivo (art. 692 CPC). Transitada em julgado a deciso, ser extrada certido destinada ao registo civil, para que se averbe a paternidade no registo de nascimento do filho (art. 78 RC). Est consumado o reconhecimento judicial da paternidade. A sentena produzir efeitos de caso julgado, mesmo contra terceiros, nos termos gerais do art. 674 CPC desde que a aco tenha sido dirigida contra os interessados directos e tenha havido oposio. Prazo para a propositura da aco 1. Incio do prazo No h obstculos a que a investigao possa ser intentada logo aps o inicio da gestao. certo que, antes do nascimento, o filho ainda no um sujeito de direitos; mas no ser difcil aceitar que o estabelecimento da paternidade um facto jurdico favorvel ao filho. Tambm verdade que as provas do vnculo biolgico se apresentam mais difceis, dado que no podem ser realizadas intervenes agressivas sobre o feto. O estabelecimento judicial da paternidade, ainda durante a gestao no seria mais do que a face jurisdicional da perfilhao de nascituros (art. 1855).
A me representaria o nascituro, usando os poderes que so conferidos aos pais sobre o filho (art. 1878). 2. Limites do prazo (ver alterao nos diapositivos) A aco s pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores sua maioridade ou emancipao (art. 1817). Durante a menoridade o filho seria representado na aco pela me ou pelo MP, na qualidade de representante dos incapazes. Os dois anos em que o filho j podia agir sozinho pareciam indispensveis para se garantir ao interessado um espao de actuao livre, que no o deixasse apenas entregue iniciativa dos seus representantes. O art. 1817/3 prev um prazo especial para intentar a aco, depois de ter expirado o prazo-regra estabelecido no n 1. Trata-se do caso particular de o filho dispor de um escrito do pai. Note-se que para evitar o protelamento da incerteza, o prazo de seis meses conta-se a partir do momento em que o interessado conheceu o contedo do escrito ou a partir do momento em que podia t-lo conhecido; o filho no pode propor a aco alegando que lhe entregaram a carta, lhe sugeriam o seu relvo, mas ele s leu o contedo cinco anos depois. O art. 1817/4 abria a segunda excepo ao regime regra baseada no tratamento como filho. A razo desta excepo encontrava-se no reconhecimento de que um filho, beneficiando de actos de tratamento do pretenso progenitor, no tem condies para intentar uma aco contra ele, apesar de o suposto pai no fazer a perfilhao que se impunha; encontra-se num estado de impossibilidade moral de agir, tolhido pelo tratamento como filho que o suposto pai lhe dispensa. Esta inibio s desaparece quando o suposto pai termina os actos de tratamento; o filho disporia, ento, de um ano para intentar a aco. A lei n 21/98 substitui o n 4 pelos actuais n 4 e 5. O actual n 4 foi redigido de modo a distingui os casos em que a cessao do tratamento foi voluntria ou no. A aco pode ser proposta no prazo de um ano contado a partir da cessao voluntria, se ela tiver ocorrido; ou a partir da morte, se no tiver ocorrido antes uma cessao voluntria do tratamento. O n 5 foi aditado para prever o prazo de um ano para os transmissrios do direito de agir exercerem o seu direito, contado a partir da morte do filho, ou contado a partir da cessao voluntria do tratamento pelo suposto pai. O n 6 do art. 1817 pretendia resolver o problema do nus da prova de que a aco entrara em tempo. 3. O problema da constitucionalidade do regime A partir de 1988 foi levantado o problema da inconstitucionalidade dos prazos de caducidade primeiro relativamente ao art. 1817/1, 3 e 4. O tribunal deliberou sempre no sentido da compatibilidade das normas com os princpios constitucionais, afirmando que o regime definia aquilo que se devia chamar um condicionamento do direito de investigar, mais do que uma verdadeira restrio. Voltando hoje ao assunto penso que alguns dados do problema mudaram. Nesta balana em que se renem os argumentos a favor do filho e da imprescritibilidade da aco, e os argumentos a favor da proteco do suposto progenitor e da caducidade, creio que os pratos mudaram de peso.
O autor receia que se tenha dado um valor imerecido garantia de segurana jurdica nesta matria. O argumento do envelhecimento das provas perdeu quase todo o valor, com a eficcia e a generalizao das provas cientficas. Em concluso, o autor acredita que os progressos tcnicos e os movimentos sociais de valorizao das origens e de responsabilidade individual esto contra a limitao de investigar que resulta do prazo de caducidade. Em face do quando de direitos constitucionais implicados e de uma valorao particular dos interesses gerais defendidos pela caducidade, julgo que a limitao de agir que resulta do prazo estabelecido pela lei vigente significa uma restrio no justificada, desproporcionada, do direito do filho. Julgo, em suma, que se tornou sustentvel alegar a inconstitucionalidade dos prazos estabelecidos nos art. 1817 e 1873 CC.
Conflitos de paternidade
Umas vezes a aplicao normal das leis acaba por tender para o estabelecimento incompatvel da paternidade de dois homens; outras vezes, dois homens querem usar os meios legais para assumir o estatuto de pai da mesma criana. O art. 1834 procura evitar o conflito entre duas presunes de paternidade. A atribuio simultnea e contraditria da paternidade a dois maridos da me poderia ocorrer em dois casos tpicos o de bigamia e o de casamento sucessivo com desrespeito do prazo internupcial. A lei manda prevalecer sempre a presuno da paternidade do segundo marido. O art. 1848 estabelece uma regra de prioridade de registo; estabelecida a paternidade por qualquer dos modos tipificados na lei, essa paternidade prevalece sobre qualquer tentativa de criar um estado incompatvel, enquanto o primeiro no for impugnado com xito. O art. 1863 determina que prevalea a filiao resultante da investigao procedente, com prejuzo da filiao estabelecida antes da deciso da causa mas j durante a sua pendncia; isto , prevalece ope legis a paternidade estabelecida em segundo lugar. Note-se que o princpio da prevalncia da paternidade anteriormente registada vale para o reconhecimento incompatvel posterior, mas no impede o estabelecimento posterior da paternidade marital, por via da presuno pater is est. Se em aco de investigao ou de estabelecimento de maternidade se verificar que a me era casada no momento da concepo ou do nascimento, a presuno legal atribui a paternidade ao marido da me com prejuzo de uma eventual perfilhao que conste do registo. A presuno de paternidade prevalece sobre o reconhecimento voluntrio.
Responsabilidade Parental
(Substituir a expresso poder paternal pela expresso responsabilidade parental)
A criana e o adolescente enquanto filhos Por famlia, em sentido jurdico, deve entender-se o conjunto de pessoas ligadas entre si por relaes jurdicas que tenham como fonte o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopo (art. 1576). Enquanto grupo social, a famlia identifica-se hoje com a pequena famlia, tendencialmente coincidente com a famlia conjugal, composta pelos cnjuges e pelos filhos menores de idade. A famlia reconhece-se como comunidade intermdia entre o indivduo e o estado. Grande mediador cultural onde se opera o segundo nascimento do homem como personalidade scio-cultural, a famlia apresenta-se como instrumento de formao da pessoa, destinado a realizar de forma privilegiada o pleno desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros. A nova famlia no assenta j numa estrutura patriarcal, hierrquica, em que predomina a sujeio autoridade do marido e pai chefe da famlia, mas sim numa estrutura igualitria e democrtica. A considerao da criana e do adolescente como pessoas, sujeito de direito em desenvolvimento, e o reconhecimento a tais sujeitos de uma capacidade geral de agir limitada a um determinado mbito de actuao impem, desde logo, uma rejeio liminar de uma orientao como a adoptada pela doutrina tradicional, que se consubstancia na anlise do poder paternal como principal meio de suprimento da incapacidade dos filhos menores de idade. A concepo tradicional de responsabilidade parental De acordo com a orientao tradicional, o curso natural da investigao traduzir-se-ia no estudo do instituto do poder paternal como meio principal de suprimento da incapacidade de agir dos filhos menores de idade, analisada que estava a menoridade enquanto idade e a incapacidade (de agir) enquanto sua principal consequncia. Todavia, uma tal orientao padece de um erro de perspectiva. A referida concepo de responsabilidade parental parece encontrar o seu fundamento no dogma da incapacidade de agir por menoridade, enquanto incapacidade do sujeito menor de idade para decidir por si mesmo a gesto dos seus prprios interesses e a consequente necessidade absoluta de proteco. O aspecto das relaes pessoas entre pais e filhos, e, em especial, a proteco da pessoa deste apresenta-se como secundrio, quase irrelevante no contexto da disciplina jurdica do instituto. A par do poder-dever de representao, a lei consagra, como linhas de fora, o poder de guarda e o poder de correco como forma de transpor para o mundo jurdico a efectiva posio de sujeio em que o filho menor se encontra na relao com os pais at maioridade. O poder paternal converte-se, deste modo, em poder-sujeio e, dura enquanto durar a menoridade, ou melhor, a incapacidade do filho. Este, enquanto menor, enquanto incapaz, encontra-se totalmente sujeito aos pais sem qualquer margem de liberdade ou de autodeterminao que no se reconduz aos casos excepcionais previstos por lei. Poder paternal e autodeterminao do filho menor revelam-se conceitos radicalmente inconciliveis, que se excluem mutuamente, no se admitindo a sua coexistncia nem o eventual conflito entre eles. Afirmar a capacidade para a
autodeterminao do filho menor significa afirmar a possibilidade deste se subtrair aos comandos dos pais e, por conseguinte, a desnecessidade do poder paternal na medida em que a personalidade do filho j se encontra plenamente formada. Esta concepo de poder paternal, tributria de uma viso autoritria e hierrquica das relaes familiares, era a concepo que enformava a regulao do Code Civil (1804). Este cdigo, produto do liberalismo individualista que triunfou com a revoluo francesa exerceu uma forte influncia sobre o CC portugus de 1867. O CC de 1966 se bem que tenha acolhido, no essencial, as regras que presidiam regulamentao do instituto do poder paternal no CC anterior, no deixou, porm, de reorientar o entendimento do instituto atravs de um novo tratamento sistemtico. O poder paternal traduz agora o complexo de direitos e deveres que entretecem a especial relao entre pais e filhos menores de idade primordialmente desenvolvida no plano das relaes internas. Apesar de mediar quase um sculo entre os dois CC, o facto que as linhas bsicas do regime do poder paternal se mantm quase inalteradas, a hipervalorizao da funo de representao e a sua transposio para o plano pessoal do poder paternal continuaram a dominar a anlise jurdica do instituto. A interpretao tradicional sobreviveu mesmo remodelao do instituto do poder paternal pela Reforma de 1977. Ao fazer coincidir a menoridade com a incapacidade e, por conseguinte, a posio do filho menor com a sujeio ao poder paternal direccionado para o suprimento de tal incapacidade, a tendncia para considerar como regra esta forma de actuao dos pais e depreciar a margem de autonomia que a lei foi concedendo ao filho, considerando-a como situao excepcional. Em concluso, o poder paternal no tem, decididamente, como fundamental a incapacidade legal de agir do filho menor de idade, mas sim o cuidado da pessoa do filho no sentido da sua proteco e promoo do seu desenvolvimento integral. No pode, por conseguinte, confundir-se a sua anlise com a anlise da incapacidade de agir por menoridade. Alis, estes dois institutos desenvolvem-se em planos distintos: a incapacidade legal de agir situa-se no plano das relaes externas, enquanto que o poder paternal tende a exprimir o contedo das relaes entre pais e filhos menores de idade no seio da comunidade familiar. O nico ponto de encontro o instituto da representao legal. O regime actual do poder paternal Procurar-se- averiguar se tal regime se mostra adequado imagem do filho menor de idade como pessoa, sujeito de direito, titular de direitos e liberdades fundamentais, submetido a um particular processo de desenvolvimento, dotado de uma progressiva autonomia, que reclama para si um papel activo na construo do seu prprio projecto de vida, numa palavra, da sua prpria personalidade. O poder paternal na CRP A CRP estabelece uma constelao de princpios que revestem particular importncia na medida em que se traduzem na delimitao da margem de manobra do legislador ordinrio no mbito da disciplina das relaes familiares. De entre os princpios constitucionais de direito da famlia alguns h que visam directamente a relao pais-filhos. So eles: o princpio da igualdade dos cnjuges quanto manuteno e educao (art. 36/3 CRP), o princpio da atribuio aos pais do
direito-dever de educao e manuteno dos filhos (art. 36/5 CRP) e o princpio da inseparabilidade dos filhos de seus pais (art. 36/6 CRP). O primeiro princpio em questo vem estabelecer a natural correspondncia entre titularidade e exerccio do poder paternal: o poder paternal, tratando-se de filho nascido do casamento, pertence aos dois progenitores, estabelecida que esteja a filiao e por ambos exercido (art. 1901 CC). A lei civil procurou estender o princpio da igualdade dos progenitores casados aos progenitores no unidos pelo casamento, no que diz respeito no s titularidade mas tambm ao exerccio do poder paternal (art. 1911/3 CC). O segundo princpio desdobra-se em duas vertentes. A primeira consubstancia-se num direito-dever face aos filhos: aos pais compete dirigir a educao dos seus filhos menores (art. 1878 CC) no de forma autoritria, mas antes de modo a respeitar a personalidade do filho e a promover a sua autonomia progressiva (art. 1874 e 1878/2 CC). A segunda traduz-se num direito-dever face ao estado: aos pais pertence o direito prioritrio de educar os seus filhos, segundo as suas convices filosficas, ideolgicas, poltica, estticas, morais e religiosas, definindo e pondo em prtica as linhas de orientao no que respeita formao intelectual, moral e espiritual do filho. Tal direito impem-se ao estado cuja posio se reduz de auxiliar e colaborador dos pais no exerccio desse seu direito prioritrio (art. 67/2 c), 68/1 CRP). O terceiro princpio reduz-se a um direito subjectivo dos pais a no se verem privados dos seus filhos. Os filhos s podem ser separados dos pais nos casos previstos pela lei, ou seja, nos casos em que estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com os filhos, e apenas mediante deciso judicial (art. 1915 e 1818 CC). A anlise a que aqui se procedeu da relao entre pais e filhos no plano dos princpios constitucionais foi uma anlise centrada nos direitos dos pais. Importa, agora, proceder ao exame de tais princpios da ptica dos direitos dos filhos. Com efeito, a disciplina constitucional tambm lhes dirigida: os filhos tm o direito a ser educados pelos seus pais (art. 36/5 e 67/2 c) CRP), o direito a com eles conviverem e coabitarem, ou seja, o direito a no serem deles separados (art. 36/6 CRP) e ainda o direito a serem protegidos com vista ao seu desenvolvimento integral, designadamente contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia (art. 67/1 CRP). A CRP parece atribuir funo educativa o relevo de principal vector do poder paternal. Na verdade, a maternidade e a paternidade so declaradas como valores sociais eminentes (art. 68/2 CRP) e so objecto da proteco da sociedade e do estado na realizao da sua insubstituvel aco em relao aos filhos, nomeadamente quanto sua educao (art. 68/1 CRP). O poder paternal no CC O poder paternal perspectivado pela lei civil como um dos efeitos da relao jurdicofamiliar de filiao. O modelo de famlia em que se baseia a lei para disciplinar as relaes familiares e, em especial, a relao entre pais e filhos, o modelo da pequena famlia da feio igualitria e democrtica, assente na afectividade, solidariedade, respeito e auxilia mtuos. Em perfeita harmonia com esta concepo, a relao entre pais e filhos, como relao jurdico-familiar que , comporta direitos e deveres recprocos para os sujeitos dessa mesma relao. (art. 1874 CC) A relao entre pais e filhos adquire, no entanto, uma especial intensidade quanto estes ltimos so menores de idade. O poder paternal consiste no complexo de direitos e deveres que a ordem jurdica concede ou impe a ambos os pais para que estes, no seu
exerccio, cuidem de todos os aspectos relacionados com a pessoa e os bens dos filhos menores de idade no interesse destes ltimos (art. 1878 CC). A estes direitos e deveres dos pais corresponde o dever de obedincia dos filhos menores de idade (art. 1878/2 CC). Todavia, tal dever no pode j ser entendido como uma completa submisso dos filhos aos pais, traduzida na anulao da sua personalidade. Na verdade, a lei reconhece aos filhos o direito de se pronunciarem sobre as questes relativas a assuntos importantes da vida familiar, devendo os pais, em funo da maturidade daqueles, tem em considerao a sua opinio nas decises relativas a tais assuntos, bem como reconhecer-lhes autonomia nas organizaes da prpria vida. Os dois principais fundamentos do poder paternal, a saber: a necessidade natural de proteco do filho nos primeiros tempos da sua vida e a vocao natural dos pais para assumir as tarefas de proteco e de educao do filho. O poder paternal deve manter-se enquanto se mantm o estado de dependncia existencial do filho. O poder paternal termina no momento em que o filho atingir aquele grau de desenvolvimento fsico, intelectual e moral e de experincia de vida mnimo considerado, numa determinada sociedade e numa determinada poca, suficiente por forma a habilit-lo a conduzir a sua vida de modo autnomo. Este momento coincide formalmente com o atingir da idade de maioridade ou com a emancipao (art. 130, 132, 133 e 1877 CC). O poder paternal , portanto, uma misso temporria, uma misso evolutiva. A situao de dependncia em que se encontram os filhos regressiva: medida que os filhos vo crescendo, vo-se desenvolvendo e adquirindo as faculdades fsicas, intelectuais, morais e emocionais que os tornam aptos para reger a sua pessoa e administrar os seus bens de modo autnomo e consciente. O poder paternal no assume um carcter esttico, monoltico e rgido; antes, pelo contrrio, deve apresentar um elevado grau de elasticidade. Finalidade da proteco Em que que se traduz esse cuidado da pessoa do filho? Ou, por outras palavras, a que fins vai dirigida uma tal actuao dos pais? Da noo de poder paternal apresentada e dos fundamentos que lhe foram assinalados decorre logicamente uma primeira finalidade: a finalidade de proteco. Tal finalidade resume-se proteco da pessoa do filho. Essa concluso no corresponde realidade, pois o poder paternal visa tambm a proteco do patrimnio do filho. Com efeito, compete ainda aos pais represent-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens. (art. 1878 CC) Finalidade de promoo da autonomia pessoal e da independncia O reconhecimento de que a criana e o adolescente, enquanto sujeitos menores de idade, se encontram em permanente processo de evoluo e crescimento imps ao poder paternal uma outra finalidade: a do apoio a esse mesmo crescimento atravs da promoo da autonomia e da independncia dos filhos (art. 1885/1 CC).
Relao entre as duas finalidades A relao que se estabelece entre as referidas finalidades, sendo uma relao de tenso, no se caracteriza pelo antagonismo mas pela complementaridade, o que est, alis, bem de acordo com a caracterizao do poder paternal como misso evolutiva.
As duas finalidades mencionadas no se apresentam, porm, com o mesmo peso quanto ao modo de exerccio do poder paternal. O exerccio dos direitos e deveres que constituem o poder paternal, muito embora centrado no interesse do menor pressupe a uma concepo deste instituto principalmente orientada para a proteco do filho e para o estmulo da sua autonomia e independncia. Uma tal concepo do poder paternal fundamentalmente ancorado na sua finalidade de proteco mais no do que uma das consequncias da viso da criana e do adolescente como sujeitos desprovidos de aptido natural para gerir os seus interesses. Natureza jurdica do poder paternal De acordo com o modelo vigente de famlia e de acordo com a concepo da relao entre pais e filhos e a respectiva posio que estes ocupam no grupo familiar, o poder paternal aparece como um poder funcionalizado. O poder paternal habitualmente definido como um feixe de poderes funcionais atribudo pela ordem jurdica aos pais para que eles possam desempenhar a sua funo de cuidar dos filhos, protegendo-os e promovendo a sua autonomia e independncia. A realizao de uma tal funo orientada no para a prossecuo do interesse do filho. O poder paternal, como direito familiar pessoal que , no se deixa, portanto, reconduzir categoria do direito subjectivo em sentido estrito. Com efeito, definir o poder paternal como o poder que o pai tem de exigir certos comportamentos do filho, ficar sem ideia nenhuma do que seja tal direito. A figura que melhor parece adaptar-se a esta concepo de poder paternal a do poder funcional, poder-dever ou direito-dever. Os poderes que integram o poder paternal no podem ser exercidos de forma livre e discricionroa, quer isto dizer, que no podem ser exercidos se, quando e como os quais pretendam. Antes pelo contrrio, os pais devem exerc-los do modo e na medida em que o interesse do filho o exigir. O poder paternal apresenta-se como irrenuncivel (art. 1882 CC), intransmissvel e o seu exerccio objectivamente controlvel. Contedo do poder paternal Torna-se praticamente impossvel fornecer uma lista completa de forma rgida todos os poderes-deveres que compem o poder paternal, na medida em que os efectivos poderes-deveres exercitados pelos pais variam necessariamente de acordo com as particulares necessidades do filho, de acordo com o seu prprio processo de desenvolvimento e, por ltimo, de acordo com as reais circunstncia em que ao filho se encontre. O poder paternal apresenta determinadas linhas de fora que, estas sim, so susceptveis de ser concretizadas. Reconduzem-se s mencionadas no art. 1878/1 CC, o qual no deve ser interpretado como enumerao taxativa dos poderes-deveres que compem o poder paternal. Plano pessoal e plano patrimonial Parece possvel dividir o poder paternal, no que respeita ao seu contedo, em dois planos fundamentais: um plano relativo pessoa do filho e um plano relativo aos bens dele. Plano pessoal Podem descortinar-se neste plano vrios poderes-deveres o poder-dever de declarar o nascimento do filho (art. 97 RC), o poder-dever de dar um nome ao
filho (art. 1875 e 1876 CC, 103 RC), o poder-dever de pedir o passaporte do filho, do consentir ou recusar esse pedido; o poder-dever de viajar com o filho para o estrangeiro. o Poder-dever de guarda - por guarda em sentido amplo entende-se o conjunto de poderes-deveres que compem no seu todo o poder paternal; por guarda em sentido especfico, entende-se apenas aquele concreto poder-dever, inserido no mbito pessoal do contedo do poder paternal, que se traduz em ter o filho em sua companhia (art. 36/6 CRP) ou, de um modo mais geral, em lhe fixar residncia e exigir que ele a permanea (art. 1887 CC). Adopta-se aqui o conceito de guarda em sentido estrito. Normalmente, a residncia do filho a casa dos pais ou do progenitor que exera o poder paternal determinando, por isso, o art. 85 do CC. Um tal direito impe-se, desde logo, ao prprio filho como dever de no abandonar a casa dos pais. Impe-se igualmente a terceiros, e assim tambm ao estado, como dever de o no retribuir daquela. Os pais, no sentido de fazer cumprir tais deveres, podem recorrer ao tribunal ou autoridade competente. Mas a este direito dos pais corresponde necessariamente um dever: o dever de ter o filho em sua companhia. Tal dever traduz-se na relao de interaco afectiva, emocional, moral e intelectual, no criar da relao de proximidade existencial caracterstica da relao entre pais e filhos. o Poder-dever de vigilncia - apresenta-se intimamente ligado ao poderdever de guarda. Traduzindo-se este ltimo no dever de ter o filho em sua companhia, ele assegura a possibilidade de vigiar, controlar, estar atento, numa palavra, proteger o filho na sua integridade fsica e moral. o Poder-dever de manuteno - o poder-dever de prover ao sustento do filho menor de idade reconduz-se, no essencial, obrigao de alimentos dos pais para com o filho menor. Esta obrigao no se confunde com a obrigao geral de alimentos entre parentes (art. 2003 e ss. CC). A todas as necessidades relacionadas com o seu crescimento e desenvolvimento fsico, intelectual, moral e emocional. Este poder-dever cessa com a maioridade ou a emancipao do filho, na medida em que, nesse momento, se extingue o poder paternal. No entanto, o CC portugus prev no seu art. 1879, a possibilidade de tal poder-dever cessar mais cedo. Assim, se o filho menor de idade puder suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos, as despesas com o seu sustento, os pais ficam desobrigados de o fazer. A crtica que pode dirigir-se ao preceito referido tem a ver com o facto de ele no ter em conta a diferente situao em que pais e filhos se encontram normalmente perante a vida. Os filhos menores de idade esto ainda em processo de crescimento com vista sua participao na vida activa quando alcanarem a idade adulta. Deste modo, as despesas com o seu sustento, segurana, sade e educao devem ser, em primeira linha, satisfeitas pelos pais. O art. 1896 CC consagra a possibilidade dos pais, no exerccio de tal poder-dever, utilizarem os rendimentos dos bens do filho menor de idade para fazer face s despesas com o seu sustento, segurana, sade e educao e s despesas relativas s necessidades dos restantes membros
do agregado familiar, dentro de justos limites, em homenagem ideia de solidariedade familiar. Esta norma pretende ser a traduo de uma nova ideia de famlia, cujos membros se encontram vinculados por laos afectivos e por direitos e deveres recprocos, designadamente o dever de assistncia (art. 1874/2 CC). o Poder-dever de velar pela sade - o exerccio deste poder-dever pelos pais implica, numa primeira aproximao, o dever de, na medida das suas possibilidades, fornecerem ao filho uma alimentao apropriada sua idade e especiais necessidades, cultivando hbitos alimentares saudveis; observem no cuidado dirio do filho as regras bsicas de higiene; assegurarem-lhe os cuidados mdicos essenciais. Num segundo momento, o poder-dever de velar pela sade do filho assume outros contornos. O seu exerccio traduz-se agora no direito e no dever de decidir pelo filho no que respeita a interveno cirrgica ou tratamento mdico a que este, segundo opinio mdica, deva sujeitar-se. A exigncia de autorizao dos pais para a realizao de intervenes mdicas encontra o seu fundamento no exerccio do poder-dever de velar pela sade do filho e no no poder-dever de o representar. o Poder-dever de educao - todos os outros poderes-deveres aparecem como instrumentais relativamente ao poder-dever de educao, aparecem como manifestaes de realizao e desenvolvimento da funo educativa. De um modo muito geral, pode dizer-se que educar o filho prepar-lo para a vida, para que se torne num cidado adulto responsvel e autnomo. Esta noo ampla de educao pode ser decomposta em duas ou trs vertentes: a educao propriamente dita, a instruo escolar e a formao tcnica e profissional. A instruo escolar e a formao tcnica e profissional hoje levada a cabo pela escola e por outros profissionais do ramo da educao e da formao profissional. Aos pais compete determinar o tipo de educao dos filhos, designadamente, o estabelecimento de ensino. O grau de ensino que os pais esto obrigados a proporcionar aos filhos est dependente das suas possibilidades econmicas (art. 1885/1 CC), e por outro, deve corresponder s aptides e inclinaes do filho (art. 1885/2 CC). A educao propriamente dita traduz-se num direito de direco e orientao da vida do filho menor. Questo duvidosa a de saber quais os meios de que os pais dispem para efectivar esse direito de direco. A reforma de 1977 no acolheu a redaco do anterior art. 1884 do CC de 1996 que reconhecia a ambos os pais o poder de corrigir moderadamente o filho nas suas faltas. Estar, assim, excluda esta possibilidade de fazer valer as ordens, os conselhos dos pais mesmo contra a vontade do filho? A doutrina dominante parece pronunciar-se no sentido de admitir que, embora no se encontre formalmente consagrado, tal poder continua a assistir aos pais. Competelhes, pois, a faculdade de corrigir os filhos, no como faculdade autnoma, mas antes subordinada ao poder-dever de vigilncia e ao poder-dever de educao, devendo ser exercida sem carcter punitivo, dentro dos limites da autoridade amiga e responsvel que a lei atribui aos pais e que, por isso, s pode ser exercido sem abusos, no interesse dos filhos e com respeito pela sua sade, segurana, formao moral, grau de maturidade e de autonomia.
Plano patrimonial o Poder-dever de representao - este poder-dever apresenta-se como um meio de suprimento da incapacidade de agir dos filhos menores no campo negocial. As actividades dos pais orientada no interesse do filho baseia-se, no nos direitos deste, mas sim no seu prprio direito-dever de cuidar da pessoa do filho, enquanto e na medida em que este no capaz de o fazer por si mesmo. At que ponto podem os pais assumir obrigaes em nome do filho? A lei tomou algumas cautelas neste sentido, designadamente: esto excludos do poder-dever de representao os actos relativos aos bens de que os pais no detenham a administrao (art. 1888, 1889, 1892, 1885/2 CC). o Poder-dever de administrao - encontram-se, em princpio sob a administrao dos pais todos aqueles bens de que o filho seja titular e todos aqueles que este for adquirindo por qualquer meio. No entanto, nem todos os bens do filho esto efectivamente sujeitos administrao dos pais. O art. 1888 do CC indica, de modo taxativo, as cinco categorias de bens cuja administrao os pais no possuem. No exerccio da administrao dos bens dos filhos que lhes caiba, devem os pais empregar a mesma diligncia que usam na administrao dos seus prprios bens (art. 1897 CC). No lhes exigida, em princpio, a prestao de contas (art. 1899 CC), nem a prestao de cauo (art. 1898 CC). O poder-dever de administrao dos bens dos filhos cessa quando cessar o poder paternal. No entanto, tal poder-dever pode igualmente cessar por outras causas tal como a inibio total ou parcial do poder paternal (art. 1913, 1914 e 1915/2 CC). Neste caso, os bens devem ser entregues no ao filho mas ao representante legal que entretanto lhe tenha sido nomeado (art. 1900/1, 2 parte CC).
Exerccio do poder paternal O exerccio do poder paternal nem sempre consiste na prtica de actos jurdicos, nem sobretudo numa actuao substitutiva dos filhos. O poder paternal no se reduz a uma relao de autoridade entre pais e filhos. O exerccio de tais poderes-deveres pode apresentar momentos de ndole diferente, a saber: momentos de autoridade, momentos protectivos e momentos educativos. O exerccio do poder paternal est vinculado realizao do interesse do filho. Em que consiste? O interesse da criana no , porm, uma qualquer frmula vazia de sentido, mas antes um conceito a ser preenchido atravs de juzos de valor e de experincia. Tal conceito assume, no mbito do nosso ordenamento jurdico, a natureza de conceito jurdico indeterminado. A determinao do interesse do filho, com todas as dificuldades que comporta, cabe, em primeira linha aos pais. O interesse do filho objecto de uma heteroavaliao. Os filhos devem-lhes obedincia, no uma obedincia cega, de sujeio completa e absoluta, mas obedincia. O que significa que a avaliao que o filho faz dos seus prprios interesses no , ou no tem que ser, necessariamente tida em considerao. O exerccio do poder paternal tem como limite o respeito pela personalidade do filho. medida que o filho cresce, a sua personalidade vai-se formando e, por conseguinte, manifestado, tanto nas coisas mais banais como nas coisas mais importantes. Aos pais
cumpre ter em ateno os seus gostos, os seus sentimentos, as suas ideias e no procurar projectar no filho os seus prprios gostos, sentimentos e ideias, no fundo, a sua prpria concepo do mundo e da vida.
A Proteco dos Idosos

A Administrao do Patrimnio das pessoas com capacidade diminuda
Interdio/Tutela A cura uma medida que visa essencialmente a proteco do patrimnio dos incapazes e concede um lugar de destaque famlia. O curador um representante, actua no lugar do incapacitado e f-lo de forma permanente. A tutela pode ser vista como paradigma da medida total. Esta medida, tal como se encontra configurada no sistema jurdico portugus, funciona num desequilbrio de tudo-ou-nada. De facto, a interdio subtrai a capacidade de exerccio ao interdito. Est inscrito no CC a ideia que na interdio est em causa uma anomalia psquica que aniquile a capacidade natural de querer ou entender. Alm disto, e no obstante o facto de a categoria da incapacidade de exerccio ter sido pensada e criada para responder a situaes de cariz patrimonial, a interdio tem consequncias directas sobre a capacidade de gozo dos interditos, atingindo com golpe certeiro os mais importantes actos de natureza pessoal. Na verdade, os interditos por anomalia psquica no podem casar (1601), perfilhar (1850), testar (2189), etc. A medida de tutela apresenta um carcter demasiado rgido. Desde logo, no h possibilidade de personalizar a medida de proteco. O tutor fica investido em poderes gerais sobre a pessoa e o patrimnio do incapacitado, que dever exercer com a diligncia de um bom pai de famlia (art. 1935). Inabilitao/Curatela No que diz respeito ao seu mbito material, a inabilitao traa um crculo de incapacidade mais malevel. Na verdade, abandonmos o terreno da incapacitao total. A falta de capacidade de exerccio de direitos determinada pelo juiz na sentena (art. 153 e 154). Todavia, apesar de no exibir um carcter rgido e haver maleabilidade na fixao do seu mbito, a inabilitao implica sempre incapacidade em relao aos actos de disposio inter vivos. este o contedo mnimo da sentena. Quanto ao modo de suprimento da incapacidade, a curatela tambm demonstra maior flexibilidade. Desde logo, a regra o recurso assistncia, i.e., a sujeio ao aval do curador da actuao da pessoa inabilitada, no mbito da inabilitao. No entanto, o sistema tambm se abriu para os caos em que necessrio agir em nome de e , portanto possvel o recurso representao, sendo a administrao do patrimnio, no todo ou em parte, entregue ao curador (art. 154). Anlise de aspectos comuns interdio/tutela e inabilitao/curatela Apesar dos diferentes mbitos das incapacitaes, h sempre necessidade de limitao formal da capacidade.
O regime do CC elenca e hierarquiza aqueles que poder servir de representantes legais da pessoa incapacitada (art. 143) no permitindo a escolha antecipada do tutor ou do curador por parte da pessoa futuramente incapacitada. Quanto s atribuies do tutor ou curador cabe ao legislador regular esse crculo de poderes que no poder ser modificados por ningum. Afigura-se, igualmente discutvel a reconduo ao regime da menoridade que feita pelo art. 139- na verdade, na maioridade e na menoridade, falamos de (in)capacidades que se desenvolvem, por regra, em sentido inverso. No primeiro caso teremos uma capacidade involutiva, no segundo, evolutiva. Uma falha importante do nosso sistema de proteco de adultos com capacidade diminuda o facto de tanto a interdio como a inabilitao no cobrirem situao temporrias. Sntese 1. A tutela o paradigma da medida total. 2. A interdio implica uma incapacidade geral de exerccio de direitos. 3. A interdio comporta ainda a ablao da capacidade de gozo quanto a importantes actos pessoais. 4. A tutela assenta na representao legal da pessoa interdita. 5. O representante legal, o tutor, investido em poderes gerais sobre a pessoa e o patrimnio do interdito. 6. A curatela apresenta-se como uma medida mais flexvel. 7. A inabilitao determina uma perda limitada da capacidade de exerccio, que se pode cingir aos actos de disposio entre vivos. 8. No entanto, comporta consequncias ao nvel da capacidade de gozo. 9. A curatela implica a assistncia por parte de um curador e, eventualmente, a concesso de poderes de representao. 10. Tanto a tutela como a curatela no deixam espao ao exerccio da autonomia prospectiva da pessoa incapacitada (no que diz respeito escolha de futuro tutor ou curador, das suas atribuies ou padro de actuao). 11. Tanto a tutela como a curatela assentam num processo que se pode vir a revelar complexo e estigmatizante.
Decisores alternativos
Gesto de negcios O gestor de negcios no ordenamento jurdico portugus Nos casos em que a pessoa em situao de incapacidade no se encontra escudada pela actuao de um tutor, h que agir em vez desta para prover s suas necessidades, realizar actos urgentes e evitar prejuzos. Nestas situaes comum que um terceiro actue, sem autorizao para tal, assumindo a direco dos interesses dessa pessoa, actuando no interesse e por conta desta. Esta , alis, uma prtica comum nas situaes de capacidade diminuda associadas ao envelhecimento. Nestes casos, facilmente encontramos a famlia a assumir os encargos do cuidado da pessoa em situao de incapacidade, resistindo interveno de estranhos a este ncleo, especialmente da autoridade judicial. Parece que por esta via o ordenamento jurdico abre a possibilidade de se considerar um decisor alternativo para a pessoa com capacidade diminuda no incapacitada.
Mas, no poderemos ir mais longe e considerar que a nossa norma da gesto de negcios pode abranger tambm os casos em que o cuidado de uma pessoa com capacidade diminuda assumido por quem no tem a qualidade legal de tutor, ainda que haja tutor nomeado? Na verdade, encontramos situaes em que a inrcia do tutor impele a interveno, particularmente quando se trata de situaes de emergncia, e em que se preenchem os pressupostos da gesto de negcios. E haver gesto de negcios quando o tutor nomeado no actua na qualidade de tutor? Requisitos da gesto de negcios Assuno da direco de negcio alheio exige que o seu objecto seja um negcio de outrem. No nosso caso, o dominus negotti ser a pessoa com capacidade diminuda. Face a um dominus com capacidade diminuda, o gestor de negcios poder estar legitimado para agir de forma mais ampla do que um tutor nomeado para o proteger, que tem de adequar a sua actuao aos limites dos art. 1937 e 1938. No interesse e por conta do dono do negcio se a pessoa gere um negcio alheio na convico de que prprio, no actua para outrem, mas para si. Nestes casos, as regras da gesto de negcios s vigoram se houver aprovao pelo dono do negcio. Falta de autorizao por fim, no deve existir uma relao jurdica legal ou convencional entre o dominus negotti e o gestor que autorize ou imponha a intromisso nos negcios, ou seja, o gestor no pode ter o direito ou a obrigao de assumir a gesto do negcio alheio. Assim, por exemplo, no nosso caso, no poder ser gestor quem agir na qualidade de tutor da pessoa com capacidade diminuda, porque est obrigado por um dever legal. No entanto, pode configurar-se a possibilidade de o tutor exceder voluntariamente o mbito das funes em que foi legalmente investido. Relaes entre o gestor e o dono do negcio Obrigaes do gestor face ao dono do negcio o gestor deve actuar de acordo com o interesse e a vontade real ou presumvel do dono do negcio, sempre que esta no se mostre contrria lei, ordem pblica ou aos bons costumes. O que acontece, ento, se o dominus, por se encontrar numa situao de incapacidade, no puder ser o melhor juiz dos seus prprios interesses? Neste caso deve optar-se por dar primazia vontade presumvel da pessoa com capacidade diminuda, entendida como a vontade que teria se se encontrasse numa situao de plena capacidade e pudesse conhecer e avaliar correctamente todas as circunstncias com relevncia para o caso - a perspectiva mais favorvel ao dominus, sua vontade e interesses subjectivos. Recaem ainda sobre o gestor uma srie de outras obrigaes. O gestor deve, logo que possvel avisar o dono do negcio de que assumiu a gesto, sob pena de responsabilidade para o gestor e de ilegitimidade da gesto; prestar contas; prestar ao dono do negcio todas as informaes relativas gesto; e entregar ao dono do negcio tudo o que tenha recebido de terceiros no exerccio da gesto ou o saldo das respectivas contas. Quais as consequncias efectivas, no nosso caso, do cumprimento destes deveres? No tratamento deste problema, h que ter em conta que o dominus pode no se encontrar em condies de entender estas informaes. Nesta situao, o dominus no actuar como receptor, nem ter, em princpio, quem o
substitua na assuno desse papel, no passando o cumprimento de tais deveres de mera formalidade. O CC determina a responsabilidade do gestor pelos danos que a interrupo injustificada da gesto cause. Antunes Varela v aqui a consagrao indirecta de um dever de continuar a gesto at que o negcio chegue a bom termo ou que o dono possa prover por si mesmo. Assim, quando o dominus tenha capacidade diminuda interessa que a gesto se mantenha at que seja nomeado tutor ou at que cesse a incapacidade. Obrigaes do dono do negcio face ao gestor a aprovao da gesto pelo dono do negcio tem importantes repercusses no campo das obrigaes do dominus negotti face ao gestor. Por um lado, o dominus negotti fica vinculado a dois deveres. Em primeiro lugar, deve reembolsar o gestor das despesas que este fundadamente tenha considerado indispensveis bem como ser indemnizado pelo prejuzo que haja sofrido durante a gesto. Em segundo lugar, e no obstante a regra da gratuidade, quando a actividade profissional do gestor corresponda gesto realizada, este ter de ser remunerado. Por outro lado, a aprovao faz cessar a responsabilidade do gestor pelos danos que eventualmente tenha causado. No caso de a gesto no ter sido aprovada pelo gestor, os direitos do gestor dependem da prova que se faa da regularidade da gesto, da sua conformidade com o interesse e a vontade do dominus negotti. Na hiptese contrria, o dono do negcio responde apenas de acordo com as regras do enriquecimento sem causa. Como transpor estas consideraes para o caso especfico em que o dominus negotti tem capacidade diminuda? Para Roger Bout o problema da capacidade no se pe na gesto de negcios para o dono do negcio. O autor explica-nos que o dominus negotti fica obrigado em relao ao gestor nas mesmas condies que uma pessoa capaz, dado que as suas obrigaes nascem sem que nenhum acto jurdico seja realizado por si. Sabe-se que a incapacidade protege o interessado contra os seus prprios actos, mas no contra as obrigaes que nascem sua conta, independentemente da sua vontade. J no que diz respeito aprovao da gesto a questo assume contornos diferentes. Este acto supe a capacidade do dono do negcio, dado que o dominus tem de aceder a um conhecimento suficiente da situao que lhe permita formular o referido juzo de concordncia. Ora, um dono do negcio com capacidade diminuda dificilmente o poder fazer. Parece que a melhor soluo ser recorrer interveno do MP, nos termos da seco seguinte, j que a aprovao por parte da pessoa com capacidade diminuda seria passvel de ser anulada, recorrendo ao regime da incapacidade acidental. Relaes entre o gestor e terceiros Se estivermos perante um caso de gesto representativa, em que o gestor agiu em nome de outrem, aplicam-se as normas respeitantes representao sem poderes. O negcio ser eficaz se ratificado pelo dominus. No sendo ratificado, o negcio ineficaz em relao ao dono do negcio. Na hiptese da gesto no representativa, o gestor age em nome prprio, aplicando-se as regras do mandato sem representao. Ora, a ratificao por parte de um dominus com capacidade diminuda levanta os mesmos problemas que se referiam quanto aprovao.
Interveno do Ministrio Pblico Encontramos situaes em que, sendo necessria a prtica de actos de gesto do patrimnio da pessoa com capacidade diminuda, no h nenhum terceiro disposto a intervir ou no possvel a prtica do acto sem a interveno da prpria pessoa com capacidade diminuda. Nestes casos, h que encontrar um decisor alternativo e a lei portuguesa elege o MP como representante natural dos incapazes. Vrios autores consideram que o art. 1439 CPC a norma invocvel, com as devidas adaptaes, para os pedidos de autorizao para a prtica de actos, quando o requerente seja o MP, actuando em representao dos interesses dos incapazes e dos ausentes. Recorre-se assim ao tribunal, mas o MP assume um papel activo central, iniciando este processo. Parece que o MP no estar talhado para levar a cabo uma administrao regular do patrimnio das pessoas com capacidade diminuda, mas assume um papel central, permitindo que se pratiquem determinados actos, atravs do suprimento do consentimento da pessoa com capacidade diminuda, e tornando iniciativa no processo de autorizao para a sua prtica.
Solidariedade social e solidariedade familiar consideraes sobre o novo complemento solidrio para idosos
O grupo classificado como pessoas idosas apresenta sinais de crescimento progressivo, reclamando a satisfao de novas e maiores necessidades. No sculo passado, o estado assumiu de forma crescente uma srie de encargos face a diversos riscos sociais, incluindo a velhice e a dependncia a ela associada. Hoje, porm, enfrentamos a chamada crise do estado providncia. Todavia, tambm a famlia se debate com mudanas estruturais e funcionais que pem em causa os modelos considerados pelo direito. Assim, a solidariedade em relao s pessoas idosas encontra-se numa situao de desequilbrio; os seus prestadores assumem um papel mais fraco, enquanto que os seus beneficirios so um grupo cada vez mais relevante. Da que se reclame a interveno do direito, criando uma regulao eficaz das relaes entre famlia e estado no que diz respeito assistncia quele grupo. Esta necessidade foi j sentida pelo legislador portugus, que recentemente criou um novo instrumento o complemento solidrio para idosos (DL 232/2005). Solidariedade social e solidariedade familiar no CSI A perspectiva portuguesa acerca da solidariedade social e da solidariedade familiar O posio-regra do sistema portugus quanto ao problema da satisfao das necessidades prprias de cada indivduo, traduz-se num princpio de autofinanciamento. Todavia, quanto este princpio falha, o direito criou uma srie de solues que visam garantir a cada cidado os meios suficientes para garantir a sua subsistncia; tanto impondo obrigaes familiares como concedendo atribuies patrimoniais de origem estadual. Na verdade, apesar de a ideia de solidariedade familiar no se limitar s obrigaes de alimentos entre familiares, este instrumento jurdico , possivelmente a sua mais forte manifestao. O art. 2009 determina um crculo de pessoas obrigadas a prestar alimentos, dos quais podemos distinguir dois grupos diferentes. Por um lado, encontramos a obrigao de
alimentos dos cnjuges e dos pais em relao aos filhos; por outro lado, existem relaes jurdicas que se estabelecem entre outros familiares. Estes grupos apresentam regimes diferentes, que assentam em bases distintas. No primeiro grupo, temos uma solidariedade consentida que deriva tanto do casamento como da procriao. O fundamento da obrigao do segundo grupo a solidariedade familiar. Fundamentos e objectivos O DL 232/2005 criou o CSI como complemento a um rendimento base, que inclui tanto penses como outros rendimentos, e apresenta-o como um instrumento de combate pobreza. O ncleo do nosso problema consiste na crise financeira em que o estado se encontra, pelo que no dispe de meios suficientes para gerar aumentos significantes nestes montantes. Da que uma luta efectiva contra a pobreza s possa ser feita, de acordo com a prembulo deste diploma, atravs da concentrao de recursos nos mais necessitados. Na sequncia destas consideraes, os beneficirios do CSI so, em traos largos, aqueles que recebem penses de velhice ou de sobrevivncia ou equivalentes, vivendo em territrio portugus com idade superior a 65 anos e cujos recursos se encontrem abaixo do valor de referncia que definido para a atribuio do CSI. Mas como que o estado pretende atingir o objectivo traado pelo regime legal do CSI? Prope-se da coordenao das obrigaes do estado com as obrigaes de todos os que podem e devem contribuir para melhorar a qualidade de vida dos idosos, designadamente as suas famlias. No devemos esquecer que a CRP elege o princpio da democracia econmica, social e cultural como estruturante do nosso sistema. Este princpio impe tarefas para o estado, incluindo a obrigao de organizar um sistema de segurana social que proteja os cidados na doena e na velhice. As ligaes entre solidariedade familiar e solidariedade social no regime legal do CSI O ncleo do DL so as relaes entre a solidariedade social e solidariedade familiar. Determinao dos recursos do requerente, que toma em considerao o rendimento do seu agregado familiar, bem como o rendimento dos seus filhos O legislador considera que a situao de pessoas idosas que vivem ss ou com famlias de baixos rendimentos diferente da situao daquelas com famlias de rendimentos altos. Consequentemente, de modo a beneficiar do CSI, a determinao dos recursos do requerente tem de ser feita tomando em conta o seu rendimento e o do seu cnjuge ou de pessoa que com ele vivia em unio de facto, bem como a solidariedade familiar, que considera os rendimentos dos filhos, atendendo s dimenses e caractersticas dos agregados. No contexto de outra expresso de solidariedade familiar as obrigaes de alimentos um problema semelhante foi j abordado. Braga Cruz considerava que da responsabilidade comum dos cnjuges a obrigao de alimentos em relao aos descendentes do outro, mas, em relao aos outros parentes j no se v que exista o mesmo imperativo de ordem moral a exigir que a elas fique vinculado tambm o outro cnjuge. Ainda que a referncia feita se aplique apenas ao rendimento dos filhos, teremos ainda de nos perguntar se ser legitimo, numa era em que os ideais individualistas assumem um papel central, considerar que se pode contar com
recursos que extravasem os da famlia nuclear. Para efeitos do regime do CSI, as obrigaes que derivam da solidariedade familiar no se identificam com as obrigaes de alimentos. A ideia de solidariedade familiar no mbito deste regime est directamente relacionada com a parte do rendimento dos filhos que contribuir para o agregado familiar dos seus pais. Concluso O ncleo do regime do CSI centra-se fundamentalmente nas relaes entre solidariedade familiar e solidariedade social e inclui manifestaes de subsidiariedade da solidariedade social. No que diz respeito aos recursos do requerente, toma em conta tanto o rendimento do seu agregado familiar, considerado de forma alargada, como o rendimento do agregado fiscal dos seus filhos, embora esta exigncia se baseie apenas na obrigao de alimentos dos filhos. A lei exige igualmente uma declarao de que o requerente reclamar alimentos quando o filho se recuse a apresentar a sua declarao de rendimentos. Por um lado, o regime do CSI assume os vnculos familiares como fontes de financiamento. Por outro lado, este esquema de solidariedade pretende funcionar como um travo em elao ao recurso a prestaes estaduais, j que o primeiro chamamento dirigido famlia.
Adopo
Noo e esprito do instituto Uma inovao muito importante do CC de 1966 foi o reconhecimento da adopo como fonte de relaes jurdicas familiares. O art. 1586 d a noo de adopo: esta o vnculo que, semelhana da filiao natural mas independentemente dos laos do sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas nos termos do art. 1973 e ss. Por oposio ao parentesco natural que o verdadeiro parentesco, a adopo assim um parentesco legal, criado semelhana daquele. No quer isto dizer, porm, que se trate de uma fico da lei. O que acontece que a adopo assente em outra verdade, uma verdade afectiva e sociolgica, distinta da verdade biolgica em que se funda o parentesco. Este novo interesse pela adopo corresponde a uma modificao radical no esprito do instituto, o qual, centrado antigamente na pessoa do adoptante e ao servio do seu interesse de assegurar, atravs da adopo, a perpetuao da famlia e a transmisso do nome e do patrimnio, visa hoje servir sobretudo o interesse dos menores desprovidos de meios familiar normal. S podem ser adoptados menores, em princpio menores de 15 anos (art. 1980/2 e 1993/1), e que o vnculo se constitui por sentena judicial (art. 1973/1), s devendo o tribunal decretar a adopo, nomeadamente, quando esta apresente para o adoptando reais vantagens e seja razovel supor que se estabelecer entre o adoptante e o adoptado um vnculo semelhante ao da filiao (art. 1974/1). Todo este regime se ajusta ideia de que se trata aqui de proteger o interesse do adoptando, mas visto este interesse luz do interesse geral a adopo plena no revogvel, nem sequer por acordo do adoptante e do adoptado (art. 1989), e s permitindo a reviso da sentena que tenha decretado a adopo, plena ou restrita, ou a revogao da adopo restrita, nos casos excepcionais que prev (art. 1990, 1991 e 2002-B a 2002-D). Modalidades: adopo plena e adopo restrita; adopo conjunta e adopo singular As condies e os efeitos da adopo variam conforme a modalidade em que o vnculo se constitua. A lei admite duas modalidades de adopo: plena e restrita (art. 1977/1), permitindo, porm, que a adopo restrita se converta em plena se estiverem preenchidos os requisitos respectivos (art. 1977/2). Por outro lado, e quer se trate de adopo plena ou restrita, a adopo pode ser conjunta ou singular, conforme feita por um casal ou por uma s pessoa casada ou no casada. O art. 7 da lei 7/2007 permite a adopo conjunta s pessoas que vivam em unio de facto sem prejuzo das disposies legais respeitantes adopo por pessoas no casadas.
Regras comuns adopo plena e adopo restrita

Requisitos gerais A adopo que nos termos do art. 1974 visa realizar o superior interesse da criana, apenas ser decretada quando estiverem preenchidos os requisitos gerais expressos nos art. 1974 e 1975.
Em primeiro lugar no art. 1974/1 necessrio que a adopo apresente reais vantagens para o adoptando, se funde em motivos legtimos, no envolva sacrifcio injusto para os outros filhos do adoptante e seja razovel supor que entre adoptante e adoptando se estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao. A adopo pode apresentar reais vantagens para o adoptando e todavia no se fundar em motivos legtimos. Suponhamos que A querendo instituir B seu herdeiro, pretende adopt-lo para que B, como filho, fique isento de imposto de selo na transmisso por morte dos seus bens, imposto que teria de pagar como herdeiro testamentrio. A previso de que se estabelea um vnculo semelhante ao da filiao um requisito fundamental. luz deste requisito que devero ser consideradas questes que a doutrina s vezes discute em abstracto, como as de saber se a adopo poder ser decretada quando no haja certa diferena de idade entre adoptante e adoptando ou existiam entre ambos determinadas relaes de famlia. Embora a lei no exclua que a adopo seja decretada em hipteses como estas, decerto que a deciso do tribunal ser desfavorvel, na generalidade dos casos, constituio do vnculo. Em segundo lugar, dever o adoptando ter estado ao cuidado do adoptante durante prazo suficiente para se poder avaliar da convenincia da constituio do vnculo (art. 1974/2). A lei no fixa este prazo, que depende das circunstncias; mas, como se ver, a adopo necessariamente precedida de confiana do menor ao fundo adoptante e, estabelecida a confiana administrativa, a confiana judicial ou a confiana a pessoa seleccionada para a adopo, abre-se o perodo de pr-adopo, no superior a seis meses, em que o organismo de segurana social acompanha a situao do menor e elabora o inqurito a que se refere o n art. 1973/2. Por ltimo, e salvo no caso de os adoptantes serem casados um com o outro exige a lei que em relao ao adoptando no subsista qualquer adopo anterior (art. 1975). Processo a) Apresentao de candidatura ao organismo de segurana social Quem pretenda adoptar um menor deve comunicar essa inteno ao organismo de segurana social da rea da sua residncia (art. 5 DL 120/98). O organismo de segurana social, verificados os requisitos legais, emite e entrega ao candidato a adoptante certificado da comunicao e do respectivo registo; no prazo mximo de seis meses procede ao estudo da pretenso que deve incidir, nomeadamente, sobre os aspectos referidos no art.6/2 e concludo o estudo profere deciso sobre a pretenso e notifica-a ao interessado. Em caso de deciso que rejeite a candidatura, recuse a entrega do menor ao candidato a adoptante ou no confirme a permanncia do menor a cargo, a notificao ao interessado deve referir a possibilidade de recurso, o prazo em que ele pode recorrer e a identificao do tribunal competente para o efeito. O recurso da deciso deve ser interposto no prazo de 30 dias para o tribunal competente em matria de famlia e menores da rea da sede do organismo de segurana social. b) Confiana administrativa O candidato a adoptante s pode tomar o menor a seu cargo com vista a futura adopo, mediante confiana administrativa, confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo (art. 8). A confiana administrativa resulta de deciso do organismo de segurana social que entregue o menor, com idade superior a seis semanas (art. 1982/3 CC), ao candidato a adoptante ou confirme a permanncia de menor a seu cargo.
Decidida a confiana administrativa, o organismo de segurana social deve emitir e entregar ao candidato a adoptante certificado da data em que o menor lhe foi confiado e comunicar o facto ao MP junto do tribunal competente, assim como conservatria do registo civil onde estiver lavrado o assento de nascimento do menor, para efeito de preservao do segredo da identidade previsto no art. 1985 CC. O candidato a adoptante que tenha tomado menor a seu cargo mediante confiana administrativa pode requerer ao tribunal a sua nomeao como curador provisrio do menor at ser decretada a adopo ou instituda tutela. O processo de confiana administrativa apensado ao de confiana judicial ou ao de adopo. c) Confiana judicial e medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo A confiana do menor a casal, a pessoa singular ou a instituio com vista a futura adopo pode ainda ser decidida pelo tribunal quando no existam ou se achem seriamente comprometidos os vnculos afectivos prprios da filiao, pela verificao objectiva de qualquer das cinco situaes previstas no art. 1978/1 CC. Note-se, porm, que a confiana com fundamento nas situaes previstas nas als. a), c), d) e e) no pode ser decidida se o menor estiver a viver com ascendente, colateral at ao 3 grau ou tutor e a seu cargo (art. 1978/4). Tm legitimidade para requerer a confiana judicial do menor art. 1978 CC Note-se que requerida a confiana judicial, pode o tribunal ouvido o MP e o organismo de segurana social da ria da residncia do menor quando no forem requerentes, atribuir desde logo a guarda provisria do menor ao candidato adopo, sempre que, em face dos elementos dos autos, conclua pela probabilidade sria de procedncia da aco (art. 166/1 OTM). O juiz procede s diligncias necessrias, designadamente audincia do organismo de segurana social da rea da residncia do menor; se houver contestao e oferecimento de prova testemunhal designa dia para audincia de discusso e julgamento; e, por fim, decide, devendo comunicar conservatria do registo civil onde esteja lavrado o assento de nascimento do menor as indicaes necessrias preservao do segredo da identidade previsto no art. 1985 CC (art. 165/3 OTM). O processo de confiana judicial apensado ao de adopo. Na sentena que decida a confiana judicial, o tribunal deve designar curador provisrio ao menor, o qual exercer funes at ser decretada a adopo ou instituda tutela. A confiana judicial protege o interesse do menor de no ver protelada a definio da sua situao face aos pais biolgicos, pois torna desnecessrio o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ele viva (art. 1981 CC) e inibe os pais do exerccio do poder paternal (art. 1978-A) permitindo que o investimento afectivo e educativo no perodo de pr-adopo se faa com segurana e serenidade. A medida de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo consiste na colocao da criana ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopo pelo competente organismo de segurana social ou sob a guarda de instituio com vista a futura adopo (art. 38-A) e s pode ser aplicada, como a confiana judicial, nas situaes previstas no art. 1978 CC. Tem efeitos idnticos aos da confiana judicial. Decidida a medida, no h lugar a visitas da famlia natural e at ser instaurado o processo de adopo, o tribunal deve solicitar ao organismo de segurana social, de 6 em 6 meses, informao sobre os procedimentos em curso com vista adopo.
d) Perodo de pr-adopo Estabelecida a confiana administrativa, a confiana judicial ou a confiana a pessoa seleccionada para a adopo, e aps o comeo do processo de vinculao observada, inicia-se o perodo de pr-adopo, no superior a seis meses, em que o organismo de segurana social acompanha a situao do menor e realiza o inqurito previsto no art. 1973/2 CC. O resultado do inqurito notificado ao candidato a adoptante; aps a notificao ou decorrido o prazo de elaborao do relatrio, a adopo pode ser requerida, devendo slo no prazo de um ano, sob pena de o organismo de segurana social ter de reapreciar a situao. e) Processo judicial O processo de adopo propriamente dito est regulado nos art. 168 e ss OTM e reveste a natureza de processo de jurisdio voluntria (art. 150). O tribunal competente para constituir o vnculo o tribunal de famlia e menores da rea da residncia do menor, onde o haja ou, no havendo tribunal de famlia e menores, o tribunal de comarca. O requerente deve alegar os factos tendentes a demonstrar os requisitos gerais da adopo, atrs referidos, e as demais condies necessrias constituio do vnculo. Deve ainda juntar petio o relatrio do inqurito previsto no art. 1973/2 CC. Junto o relatrio, juiz ouve o adoptante e as pessoas cujo consentimento a lei exija e ainda o no tenham prestado, esclarecendo-os sobre o significado e os efeitos do acto (art. 170 OTM); o consentimento deve reportar-se inequivocamente adopo plena para ser vlido quanto a esta (art. 1982). Ouvido o MP, ordenando o juiz as necessrias diligncias e assegurando o contraditrio relativamente s pessoas cujo consentimento possa ser dispensado (art. 171 OTM). Tendo em conta a sua idade e grau de maturidade, o juiz deve ouvir o adoptando mesmo que este ainda no tenha completado 12 anos. Dever o juiz ouvir ainda os filhos do adoptante maiores de 12 anos, assim como os ascendentes (art. 1984). Efectuadas as diligncias requeridas e outras julgadas convenientes e ouvido o MP proferida a sentena da qual, se adopo for decretada deve ser enviada certido conservatria do registo civil detentora do assento de nascimento do adoptado (art. 78 RC) para a ser feito o averbamento respectivo (art. 69/1). O processo de adopo, assim como os respectivos procedimentos preliminares incluindo os de natureza administrativa, tm carcter secreto. O tribunal, porm, nos termos previstos neste artigo pode autorizar a consulta dos processos e a extraco de certides a requerimento de quem invoque interesse legtimo. O carcter urgente dos processos relativos ao consentimento prvio para adopo, confiana judicial de menor e adopo outra nota a referir. A adopo e o registo civil O princpio de que pela adopo plena o adoptado adquire a situao de filho do adoptante, extinguindo-se, em princpio as relaes de famlia entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais (art. 1986) tem expresso adequada no plano do registo, no qual se reflecte igualmente o segredo da identidade, do adoptante e dos pais naturais do adoptado, previsto no art. 1985. A adopo regista por averbamento no assento de nascimento do adoptado mas a lei admite a feitura de novo assento de nascimento (art. 123/1), protegendo assim o
interesse dos pais adoptivos de apagar do registo a histria passada da criana (art. 213 RC).
Adopo plena
Consentimento Sendo um acto jurdico complexo a adopo supe antes de mais nada o consentimento do adoptante para a adopo. Embora o art. 1981/1 que enumera nas suas vrias alneas as pessoas cujo consentimento necessrio, no refira o consentimento do prprio adoptante, bvio que este consentimento que, antes de qualquer outro, se torna necessrio para que a adopo se constitua. Se fosse precisa uma justificao legal, poderia invocar-se o art. 1990, que permite a reviso da sentena que tenha decretado a adopo quando falte ou tenha sido viciado por erro ou determinado por coao moral o consentimento do adoptante. A falta e os vcios do consentimento do adoptante, este rege-se por regras prprias, no tendo aqui aplicao as normas que regulam a falta e os vcios do consentimento nos negcios jurdicos em geral. Neste aspecto, a lei especial afasta a lei geral. E no s neste aspecto. Basta ver que a falta ou os vcios da vontade do declarante, a falta do consentimento do adoptante ou o facto de o consentimento ter sido prestado por erro ou sob coao, no condicionalismo legal, no determina a nulidade ou a anulabilidade da adopo, mas apenas pode ser fundamento de uma aco de reviso da sentena que a tenha decretado, nos termos do art. 1990 e 1991. A adopo no requer apenas, porm o consentimento do adoptante, mas tambm o assentimento a que a lei chama igualmente consentimento das pessoas referidas nas vrias alneas do art. 1981/1. A circunstncia de os pais ou outros familiares do menor no se terem oposto ou terem expressamente consentido na confiana administrativa, que tenha procedido o processo judicial de adopo, no afasta a exigncia de que neste processo prestem perante o juiz o seu consentimento para a adopo. A reviso da sentena no pode ser pedida por falta ou vcio do consentimento do cnjuge do adoptante, por vcio do consentimento do adoptado ou, ainda por falta ou vcio do consentimento do ascendente, colateral at ao 3 grau ou tutor. Consentimento em branco A fim de facilitar a constituio da relao adoptiva, permite a lei que as pessoas cujo consentimento necessrio, nos termos do art. 1981/1, prestem consentimento em branco, independentemente da instaurao de processo de adopo e sem referncia pessoa do futuro adoptante (art. 1982/2); o consentimento caduca se, no prazo de 3 anos, o menor no tiver sido adoptado nem confiado mediante confiana administrativa, confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa ou a instituio com vista a futura adopo (art. 1983). Consentimento prvio O consentimento prvio anterior data em que deveria ser prestado, pode ser tanto o dos pais naturais do adoptando como o de qualquer outra pessoa cujo consentimento a lei exija e qualquer que seja a situao do adoptando; alm disso, pode ser prestado em qualquer tribunal competente em matria de famlia e menores, independentemente da residncia do menor ou das pessoas que o devam prestar. A prestao de consentimento prvio pode ser requerida pelas pessoas que o devam prestar, pelo MP ou pelos organismos de segurana social.
Dispensa do consentimento O consentimento das pessoas referidas nas vrias alneas do art. 1981/1 pode todavia ser dispensado pelo tribunal, no prprio acesso de adopo, nos 3 casos previstos do n 3 do preceito. Capacidade A lei formula uma primeira exigncia relativa idade do adoptante, qual pe um limite mximo e um limite mnimo. O adoptante no deve ter mais de 60 anos data em que o menor lhe tenha sido confiado, mediante confiana administrativa, confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo (art. 1979/3); a partir dos 50 anos, porm, a diferena de idades entre o adoptante e o adoptando no pode ser superior a 50 anos, a no ser que, excepcionalmente, motivos ponderosos o justifiquem. Se os adoptantes tm 57 anos, no podem pois adoptar, em princpio, uma criana de um ou dois anos, mas j o podem fazer se tambm quiserem adoptar um irmo da criana de oito ou novo. Sendo estes os princpios, h porm que os conciliar com a exigncia, formulada, no art. 1974, como um dos requisitos gerais da adopo, de que seja razovel supor que entre o adoptante e o adoptando se estabelecer um vnculo semelhante da filiao. Note-se por ltimo, que o limite mximo de idade estabelecido no art. 1979/3 e 4 no se aplica se o adoptando for filho do cnjuge do adoptante. Quanto ao limite mnimo, varia conforme a adopo conjunta ou singular: na adopo conjunta, ambos os cnjuges, ou as pessoas que vivam em unio de facto, devem ter mais de 30, excepto se adoptar filho do seu cnjuge ou, deve entender-se, da pessoa que com ele viva em unio de facto, pois neste caso basta que tenha idade superior a 25 anos. Tratando-se de adopo conjunta, exige ainda a lei que os cnjuges estejam casados h mais de 4 anos e no estejam separados de pessoas e bens ou de facto ou que a unio de facto dure h mais de 4 anos. A capacidade para adoptar no depende porm apenas da idade do adoptante, mas tambm de a sua candidatura ter sido aprovada no estudo a que o organismo de segurana social dever proceder e de lhe ser favorvel o relatrio do inqurito que precede necessariamente o pedido de adopo. Naturalmente, a adopo no ser permitida a um interdito ou inabilitado por anomalia psquica, a um demente de facto ou a um inabilitado por uso de bebidas alcolicos ou de estupefacientes; mas o juiz poder entender que a circunstncia de o candidato a adoptante estar interdito por anomalia psquica, a um demente de facto ou a um inabilitado por uso de bebidas alcolicos ou de estupefacientes; mas o juiz poder entender que a circunstncia de o candidato a adoptante estar interdito ou inabilitado por surdez-mudez ou cegueira no o priva da capacidade para adoptar. Relativamente ao adoptando, a lei dispe que podem ser adoptados plenamente os filhos do cnjuge do adoptante e todos os que lhe tenham sido confiados, mediante confiana administrativa, a confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo (art. 1980). O n2 pe um limite mximo idade do adoptando, que em princpio deve ter menos de 15 anos data da petio inicial de adopo. Pode todavia ser adoptado quem tenha menos de 18 anos a essa data e no se encontre emancipado, quando, desde idade no superior a 15 anos, tenha sido confiado aos adoptantes. Pelo contrrio, no pe a lei em princpio limite mnimo idade do adoptando. O art. 1982, porm, defende a me contra um eventual consentimento
precipitado, determinado pelo seu estado emocional, s lhe permitindo prestar validamente o consentimento para a adopo decorridas seis semanas aps o parto. Efeitos No que se refere aos efeitos da adopo plena o art. 1986 enuncia o princpio geral: pela adopo plena o adoptado adquire a situao e integra-se com os seus descendentes na famlia deste, extinguindo-se as relaes familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais. Mesmo que se trate de adopo singular, o princpio comporta as excepes previstas no art. 1986; nas relaes entre o adoptado e a sua famlia natural, mantm-se os impedimentos matrimoniais referidos nos art. 1602 a 1604; alm disso, se um dos cnjuges adoptar o filho do outro, mantm-se as relaes entre o adoptado e o cnjuge do adoptante e os respectivos parentes, sendo este o nico caso em que a lei admite uma adopo aberta. Se um dos membros da unio e facto adopta o filho do outro, mantmse as relaes entre o adoptado e o outro membro da unio de facto e os respectivos parentes. Filho do adoptante, o adoptado plenamente tem os direitos e, em geral a situao jurdica que como tal a lei lhe atribui, para efeitos sucessrios, para efeitos de alimentos, para efeitos de poder paternal para efeitos de impedimentos matrimoniais, etc. Nome O art. 1988 faz aplicao quanto ao nome do princpio enunciado no art. 1986: desligado da sua famlia natural, o adoptado plenamente perde os apelidos de origem e toma novo nome, constitudo nos termos gerais do art. 1875. Excepcionalmente, o tribunal modifique tambm o nome prprio do menor, se a modificao salvaguardar o seu interesse, nomeadamente o direito identidade pessoal, e favorecer a integrao da famlia. Mas ao interesse do adoptante pode contrapor-se o direito do menor sua identidade pessoal, direito constitucionalmente protegido (art. 26 CRP), que tem naturalmente pouco significado se a criana de tenra idade mas j assume grande relevo se o adoptando um jovem adolescente conhecido pelo seu nome entre colegas e amigos. Saber qual dos dois interesses mais digno de proteco, nas circunstncias do caso, tarefa do juiz, o qual, em caso de dvida, no deve esquecer que a modificao do nome prprio s excepcionalmente permitida pelo art. 1988/2. Nacionalidade Nos termos do art. 5 da Lei da Nacionalidade, o adoptado plenamente por nacional portugus adquire a nacionalidade portuguesa. Trata-se de um caso de aquisio e no de atribuio (originria) da nacionalidade cujos efeitos s se produzem a partir da data em que a adopo decretada. Irrevogabilidade A adopo plena irrevogvel, mesmo por acordo entre o adoptante e o adoptado (art. 1989), tal como a relao de paternidade ou maternidade qual se vem substituir, est subtrada disponibilidade das partes.
Proibio de estabelecer a filiao natural A proteco da estabilidade do vnculo, uma vez constitudo, vai ao ponto de a lei no permitir que depois de decretada a adopo plena se estabelea a filiao natural do adoptado ou se faa prova dessa filiao fora do processo de casamento. Dispe o art. 1987 cuja doutrina pode suscitar dvidas quanto sua conformidade ao direito identidade pessoal do menor do qual decorrer um direito ao conhecimento da sua ascendncia biolgica, e at ao direito de constituir famlia. A questo deve ser apreciada em face do art. 18/2 CRP que permite restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na CRP, em quando seja necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Reviso da sentena (art. 1990 e 1991) A lei no admite uma aco de declarao de nulidade ou de anulao da adopo; como j foi dito, a adopo no negcio jurdico mas acto jurdico complexo, integrado pela declarao de vontade do adoptante e pela sentena se pode obter a invalidao da adopo, com destruio retroactiva dos seus efeitos. A reviso apenas pode ser pedida com os fundamentos expressos nas vrias alneas do art. 1990/1, pelas pessoas e nos prazos fixados no art. seguinte. Ainda que os fundamentos da reviso atrs referidos se mostrem verificados a reviso no ser concedida quando os interesses do adoptado possam ser consideravelmente afectados, salvo se razes invocadas pelo adoptante imperiosamente o exigirem. Dispondo que a sentena que tenha decretado a adopo s susceptvel de reviso nos casos a previstos, o art. 1990 sugere que no pode ser interposto recurso de reviso da sentena nos termos gerais do art. 771 CPC. Mas no cremos que seja essa a inteno do preceito, que s ter visado os fundamentos substantivos da reviso. A possibilidade de interpor recurso extraordinrio de reviso da sentena que tenha decretado a adopo est de resto prevista no art. 173-A OTM, segundo o qual nos incidentes de revogao ou de reviso, bem como no recurso extraordinrio de reviso, o menor representado pelo MP. Fundando-se em um vcio originrio da adopo, a reviso da sentena que a decretou tem efeitos retroactivos. O adoptado deixa assim de ser o filho do adoptante, no apenas ex nunc mas ex tunc, como se nunca tivesse sido adoptado e, do mesmo modo, as relaes que mantinha com a famlia do adoptante apagam-se como se no tivessem existido. Pelo contrrio, as relaes entre o adoptado e a sua famlia natural, que a adopo cortara, restabelecem-se como se no tivessem sido interrompidas.
Adopo restrita
Efeitos A adopo restrita tem efeitos restritos, efeitos que a lei tem o cuidado de enumerar. Ao contrrio do que acontece no caso de adopo plena, o adoptado restritamente no adquire a situao de filho do adoptante nem se integra com os seus descendentes na famlia dele. No sai da sua famlia natural, em relao qual mantm, em princpio todos os direitos e deveres (art. 1994). A filiao natural coexiste pois, agora com a filiao adoptiva.
H reciprocamente um dever de alimentos, mas enquanto o adoptante se considera ascende em 1 grau do adoptado, para o efeito delhe prestar alimentos, precedendo os pais naturais na ordem estabelecido no art. 2009, o adoptado ou os seus descendentes s so obrigados a prestar alimentos ao adoptante na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes em condies de satisfazer esse encargo (2000). O vnculo de adopo restrita gera um impedimento matrimonial, nos termos do art. 1604 e 1607, impedimento simplesmente impediente e dispensvel (art. 1609). Reviso da sentena art. 1993 Revogao Por outro lado, e embora tambm seja irrevogvel, em princpio como a adopo plena, a adopo restrita pode ser revogada em determinados casos. Assim, a adopo revogvel, a requerimento do adoptante ou do adoptado, quando se verifique alguma das ocorrncias, referidas no art. 2166 que justificam a deserdao dos herdeiros legitimrios (art. 2002B). A revogao que sempre judicial, processada como incidente do processo de adopo e como se depreende do art. 2002-D no opera ex tunc mas s ex nunc, ao contrrio do que acontece com a revisai da sentena. Converso em adopo plena A requerimento dos adoptantes, a adopo restrita pode a todo o tempo ser convertida em adopo plena, desde que se verifiquem os requisitos respectivos (art. 1977/2). A este propsito, deve ter-se em conta que o art. 1979 no aplicvel adopo restrita, como resulta do art. 1993/1.
Natureza jurdica da adopo

A adopo como acto complexo ou misto A adopo ser um contrato ou, de todo o modo revestir carcter negocial? A teoria do contrato corresponde s solues do antigo direito, em que s se admitia a adopo de maiores, mas no se ajusta ao regime do direito portugus, onde o consentimento do menor s exigido quando o adoptando seja maior de 12 anos (art.1981); nos demais casos, que so a regra, torna-se evidente que o menor no sujeito, mas objecto da adopo. Nem pode ver-se na adopo, essencialmente, uma declarao negocial, a declarao de vontade do adoptante ou dos adoptantes que a requereram. A construo da adopo como acto complexo ou misto parece ser a mais realista e, de alguma maneira, est reflectida no art. 1990; decretada a adopo por sentena transitada em julgado, a lei no permite uma aco de declarao de nulidade ou de anulao do acto de adopo, mas s a reviso da respectiva sentena; os fundamentos substantivos da reviso, porm, reportam-se ao acto de adopo, consistindo na falta ou nos vcios do consentimento do adoptante ou de outros consentimentos requeridos para aquele acto. Verdadeiramente, a adopo composta por aquele acto de direito privado e por um acto de direito pblico (a adopo que decreta a adopo),actos constitutivos os dois, mesmo o ltimo.

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Direito da Famlia 2009/10

Efeitos do casamento: o casamento como estado

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Modificao da Relao Matrimonial

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Extino da relao matrimonial

Caractersticas do direito ao divrcio

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