DIREITO PENAL I PARTE GERAL 2 ANO 3 PERODO Prof. Me.

e. Wendell Luis Rosa MDULO 03 FONTES DO DIREITO PENAL INTRODUO Etimologicamente a palavra fonte provm do latim fons fontis, o que indica o fenmeno natural do nascimento de um curso dgua. Juridicamente, fonte o local donde emana a norma de direito ou local onde pode ser buscada a inspirao criativa. Podemos dividir as fontes do direito em: fonte material (substancial) ou fonte formal (de conhecimento).

1. FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUO) Fonte material aquela que propicia a criao do Direito Penal, no caso, Unio compete privativamente legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da Constituio Federal). Exceo: pargrafo nico do artigo 22 da Constituio Federal. Pode-se entender que a fonte material da norma jurdica est na [...] conscinc ia do povo em dado momento do seu desenvolvimento histrico, conscincia onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspiraes da cultura, da qual uma das expresses o fenmeno jurdico (MIRABETE, p. 27). Destarte, so os fatos econmicos, polticos, sociais etc., que servem de inspirao para o legislados.

EXEMPLOS: Reparao dos danos causados s vitimas do PCC com o dinheiro auferido por organizaes criminosas. Foro privilegiado ao Presidente da Repblica mesmo depois do trmino do seu mandato. Aprovao da Lei dos crimes Hediondos por presso da Rede Globo sobre o caso Daniela Perez. Outros exemplos: transplante de rgos, cirurgias transexuais, inseminao artificial, nascimento de bebs de proveta, clonagem etc.

2. FONTES FORMAIS (DE CONHECIMENTO) So os caminhos pelos quais o Direito Penal se expressa. Em outras palavras, so as formas que exteriorizam o direito, que lhe revelam. As fontes formais so compostas pela lei, costumes e princpios gerais de direito.
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DIREITO PENAL I PARTE GERAL 2 ANO 3 PERODO Prof. Me. Wendell Luis Rosa Subdivide-se em Fonte Formal Imediata e Fonte Formal Mediata. Fonte Formal Imediata: Lei em sentido genrico. Fonte Formal Mediata: costumes e princpios gerais do direito. 2.1. FONTE FORMAL IMEDIATA a lei penal contida no Cdigo Penal e nas normas penais extravagantes.

2.1.1. DIFERENA ENTRE NORMA E LEI Norma: Segundo Miguel Reale, [...] a palavra norma, que nos lembra incontinenti (sem demora) aquilo que normal, traduz a previso de um comportamento que, luz da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido como comportamento normal de seus membros (p. 36). Lei: [...] a regra escrita feita pelo legislador com finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coletividade. o veculo por meio do qual a norma aparece e torna cogente a sua observncia (CAPEZ, p. 31).

EXEMPLO: Assim, a norma pode estar no esprito da lei, seno vejamos: A Lei no art. 121 do CP diz que matar algum crime. Ento qual o comportamento esperado? Por obvio, que no se mate algum ser humano. Em suma: No se deve matar um ser humano. De igual forma, o art. 155 diz que subtrair coisa alheia mvel crime. Qual o comportamento esperado? Que no se subtraia coisa mvel de outrem.

2.2. FONTE FORMAL MEDIATA So aquelas mencionadas no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com a exceo da analogia que, em virtude do Princpio da Legalidade no aplicvel ao Direito Penal.

COSTUME: [...] uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a conscincia de sua obrigatoriedade (MIRABETE, p. 28). [...] consiste no complexo de regras no escritas, consideradas juridicamente obrigatrias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade (CAPEZ, p. 33). OBS: Diferena de hbito e Costume. Este h convico de obrigatoriedade. Costume contra legem: inaplicabilidade da norma jurdica em face do desuso, da inobservncia constante e uniforme da lei (no revoga a lei Para Capez). No se pode criar crimes ou revogar leis por meio de costume. Todavia a influncia desta fonte na interpretao e na criao da norma penal evidente. Costume secundum legem: traa regras sobre a aplicao da lei penal.
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DIREITO PENAL I PARTE GERAL 2 ANO 3 PERODO Prof. Me. Wendell Luis Rosa A mutao de alguns costumes tem implicado na no aplicao de sano determinados delitos. Por exemplo: o tipo que tratava do crime de adultrio foi revogado, pois os anseios da sociedade contempornea no se fundam mais nos preceitos religiosos. Exemplos da utilizao do costume na interpretao e na criao da norma: Ato obsceno (art. 233), Crimes contra a honra (art. 140). Costume praeter legem: preenche lacunas e especifica o contedo da norma (no se admite no Direito Penal Princpio da Legalidade).

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO: [...] so premissas ticas extradas da legislao, do ordenamento jurdico. Est o Direito Penal sujeito s influncias desses princpios, estabelecidos com a conscincia do povo em determinada civilizao [...] (MIRABETE, p. 29). Em razo disso, a me que fura as orelhas de sua filha no censurada pelo Direito Penal.

ANALOGIA: uma modalidade dentre os mecanismos de integrao da norma, ou seja, a aplicao de uma norma a um caso semelhante sobre o qual no incida lei especfica. Diante do princpio da legalidade do crime e da pena, pelo qual no se pode impor sa no penal a fato no previsto em lei, inadmissvel o emprego da analogia para criar ilcitos penais ou estabelecer sanes criminais (MIRABETE, p. 29). No entanto, admissvel a figura da analogia in bonam partem, isto , para beneficiar o ru, desde que haja lacunas legais involuntrias. Exemplos: a aplicao da escusa absolutria prevista no art. 348, 2, do CP (favorecimento pessoal) aos casos de prtica do delito de fuga de pessoa presa (art. 351, caput, do CP), desde que a evaso proceda-se sem ameaa ou violncia e que o autor seja descendente, ascendente, cnjuge ou irmo do evadido. Outro exemplo: artigo 273, 1 B, inciso I, do CP, c.c. art. 28 da Lei n. 11.343/11. Analogia legis legal: a norma advm de uma lei que tutela um caso semelhante. Analogia juris jurdica: advm da deduo aferida no ordenamento jurdico considerado em seu conjunto.

2.2.1. FORMAS DE PROCEDIMENTOS INTERPRETATIVOS (NO SO FONTES DO DIREITO PENAL) a) EQIDADE: [...] correspondncia jurdica e tica perfeita da norma s circunstncias do caso concreto a que aplicada [...] (MIRABETE, p. 29). b) DOUTRINA: communis opinio doctorum So as opinies e as idias emitidas pelos jurisconsultos ou escritores de Direito, que no se limitam a fazer a exegese dos textos legais, mas sistematizam todo o Direito, formulando princpios, propugnam idias, aconselham reformas legislativas, guiam e encarreiam jurisprudncia (DAMSIO, p. 30).
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DIREITO PENAL I PARTE GERAL 2 ANO 3 PERODO Prof. Me. Wendell Luis Rosa Influencia na formao do direito, pois os legisladores, antes de elaborar as leis, procuram saber as opinies dos estudiosos do assunto. c) JURISPRUDNCIA: Trata-se da reiterao de decises proferidas por um Tribunal em um mesmo sentido. d) TRATADOS E CONVENES: So criaes de contedo normativo produzido em acordos bilaterais ou multilaterais com o escopo de fazer lei entre os signatrios. S passam a ter validade aps a ratificao do Congresso Nacional. LEITURA COMPLEMENTAR FERNANDO CAPEZ (2012): pginas 47-52. JULIO F. MIRABETE (2010): pginas 28-30.