FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DOSIMETRIA DA PENA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Nathssia Forato

Presidente Prudente/SP
2011

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DOSIMETRIA DA PENA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Nathssia Forato

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Cludio Jos Palma Sanchez.

Presidente Prudente/SP
2011

DOSIMETRIA DA PENA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Trabalho de Monografia aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

______________________________________ Cludio Jos Palma Sanchez Orientador

______________________________________ Elmer Giuliano Portaluppi Examinador

______________________________________ Andr Luis Felcio Examinador

Presidente Prudente, 29 de novembro de 2011

Teu dever lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a Justia, luta pela Justia. Eduardo Juan Couture

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus porque sem Ele eu no existiria. A meus pais, Eliara e Dirceu que me colocaram no mundo, me amam e me apoiaram no desenvolvimento deste trabalho e durante toda a faculdade. Ao meu av Dirceu, e s minhas avs Nair e Alair, por terem sido exemplo de luta na vida. Ao meu namorado, por ser paciente e compreensivo. Aos meus primos, por terem, em sua inocncia me divertido aps horas escrevendo este trabalho. Aos meus amigos, por estarem sempre ao meu lado. Aos meus professores, por terem transmitido um pouco de seus conhecimentos. Agradeo em especial ao meu orientador professor Claudinho por seus ensinamentos e colaborao, incentivando e apoiando a realizao deste trabalho. Por fim, a todos aqueles que estiveram de qualquer forma me auxiliando e torcendo para que tudo desse certo.

RESUMO

O presente trabalho tem como tema A Dosimetria da Pena no Ordenamento Jurdico Brasileiro. O objeto de estudo se volta para a pena e sua aplicao de acordo com as disposies do ordenamento jurdico. A problemtica discorrida sobre o tema abordou primeiramente a histria da pena no mundo, posteriormente a histria da pena no Brasil, a finalidade da pena, os sistemas para sua aplicao e finalmente a dosimetria da pena, com o propsito de se responder as seguintes indagaes: Quais as mudanas da pena relacionadas com a evoluo da sociedade? Que princpios norteiam a aplicao da pena no Brasil? Qual a importncia do estudo do instituto da pena? Por que a dosimetria da pena deve ser observada com cuidado na aplicao da reprimenda penal? O objetivo desta investigao constituiu-se em possibilitar a reflexo a respeito do tema, uma vez que todo o procedimento penal culmina na sentena e, se a aplicao da pena estiver equivocada gera nulidade. Justifica-se a necessidade deste estudo para compreender o tema, pois a pena acompanha o ser humano desde os primrdios da convivncia em sociedade at os dias atuais. Quanto metodologia, optou-se pelo enfoque histrico-dedutivo, por meio de estudos de leis, pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais, alm de fontes bibliogrficas e documentais. Como principais contribuies apresentam-se a importncia dessa pesquisa, e, sobretudo, o acrscimo de pontos interessantes como conhecimentos para outras investigaes que tenham o objetivo aprofundarem estudos a respeito da importncia da pena, sua evoluo histrica, princpios e sistemas de aplicao da pena. Palavras-Chave: Pena. Histria. Princpios. Dosimetria.

ABSTRACT

The present work has as its theme "The Dosimetry of penalty in the Brazilian legal system" The object of study is the penalty and its application in accordance with the provisions of law. The problematic discoursed about the subject addressed first the history of the penalty in the world, after then the history of the sentence in Brazil, the purpose of sentence, the systems for its application and finally the dosimetry of the sentence, in order to answer the following questions: What are the changes of the penalty related with the development of society? What principles guide the application of the penalty in Brazil? How important is the study of the Institute of the penalty? Why the dosimetry of penalty should be observed carefully in the application of criminal reprimand? The objective of this investigation consisted in enabling reflection about the subject, since all the criminal proceeding culminates in the sentence and, if the application of the penalty is wrong it generates nullity. Justifies the need for this study to understand the subject, because the penalty accompanies humans since the dawn of living in society until the current days. Regarding the methodology, it was chosen the historical-deductive, through studies of law, doctrinal and jurisprudential research, beyond bibliographical and documentary sources. The main contributions shows the importance of this research, and mostly the addition of interesting points like knowledge for another investigations that have the aim to deepen it studies about the importance of penalty, its historical evolution, principles and application systems. Key-Words: Penalty. History. Principles. Dosimetry.

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................ 8 2 EVOLUO HISTRICA DA PENA ..................................................................... 10 3 PENA NO BRASIL ................................................................................................. 12 3.1 A Pena no Cdigo Criminal do Imprio do Brazil de 1830................................... 13 3.2 A Pena no Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil de 1890 ........................ 14 3.3 A Pena no Cdigo Penal de 1940 ....................................................................... 15 3.4 A Pena na Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988 .................. 16 4 PRINCPIOS NORTEADORES DA APLICAO DA PENA ................................ 18 4.1 Princpio da Igualdade ou Isonomia .................................................................... 18 4.2 Princpio da Legalidade ....................................................................................... 19 4.3 Princpio da Anterioridade da Lei Penal .............................................................. 19 4.4 Princpio da Personalidade ou Pessoalidade ...................................................... 20 4.5 Princpio da Proporcionalidade ............................................................................ 21 4.6 Princpio da Humanizao................................................................................... 21 4.7 Princpio da Individualizao da Pena ................................................................. 22 5 TEORIAS A RESPEITO DA FINALIDADE DA PENA ........................................... 23 6 SISTEMAS DE APLICAO DA PENA ................................................................ 25 6. 1 Sistema Bifsico ................................................................................................. 25 6. 2 Sistema Trifsico ................................................................................................ 26 7 APLICAO DO SISTEMA TRIFSICO............................................................... 27 7.1 Pena-Base........................................................................................................... 27 7.1.1 Circunstancia judicial: culpabilidade ................................................................. 29 7.1.2 Circunstncia judicial: antecedentes ................................................................ 29 7.1.3 Circunstncia judicial: conduta social ............................................................... 31 7.1.4 Circunstncia judicial: personalidade do agente .............................................. 32 7.1.5 Circunstncia judicial: motivos do crime ........................................................... 32 7.1.6 Circunstncia judicial: circunstncias do crime propriamente ditas .................. 32 7.1.7 Circunstncia judicial: conseqncias do crime ............................................... 33 7.1.8 Circunstncia judicial: comportamento da vtima ............................................. 33 7.2 Pena Provisria ................................................................................................... 33 7.3 Pena Definitiva .................................................................................................... 44 7.4 Substituio da Pena .......................................................................................... 45 8 ANLISE REAL DA DOSIMETRIA DA PENA ...................................................... 48 9 CONCLUSO ........................................................................................................ 54 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 56 ANEXOS .................................................................................................................. 58

1 INTRODUO

A presente pesquisa enfocou as normas a respeito da aplicao da pena no ordenamento jurdico brasileiro. Optou-se por utilizar o mtodo de pesquisa histrico-dedutivo, utilizando-se de fontes bibliogrficas e pesquisas jurisprudenciais a respeito do tema, bem como estudo de caso concreto consistente na anlise da dosimetria da pena em sentena real. O tema Dosimetria da Pena no Ordenamento Jurdico Brasileiro norteou o presente trabalho por meio de estudos e conhecimentos a cerca da reprimenda penal com o propsito de responder as seguintes indagaes: Quais as mudanas da pena relacionadas com a evoluo da sociedade? Que princpios norteiam a aplicao da pena no Brasil? Qual a importncia do estudo do instituto da pena? Por que a dosimetria da pena deve ser observada com cuidado na aplicao da reprimenda penal? A reflexo em busca de respostas a esses questionamentos possibilitou a pesquisa, abordando, primeiramente, a histria da humanidade em relao evoluo da pena. O fato que, quando o ser humano comeou a viver em sociedade tornou-se necessria a elaborao de regras para dispor a respeito de condutas permitidas e proibidas. As normas que comeariam a nascer, para surtir efeito, vieram acompanhadas de castigos queles que no as cumprissem. Antigamente, as penas no possuam a idia de proporcionalidade e buscava-se a vingana pelo mal que o delinqente causou sociedade. Com a evoluo da sociedade a pena se transforma. vista, ento, como uma aliada do Estado para a punio dos transgressores, para coibir a prtica de crimes e restabelecer a ordem. Buscou-se, tambm, estudar a evoluo da pena no Brasil,

observando-se as regras de aplicao da pena nos cdigos de leis anteriores ao Cdigo Penal de 1940 e Constituio Federal de 1988. Os estudos possibilitaram a reflexo a respeito dos princpios norteadores da aplicao da pena no Brasil, como os princpios da reserva legal, da

anterioridade da lei penal, da proporcionalidade, humanizao e da individualizao da pena. Discorreu-se sobre as penas previstas no Cdigo Penal, quais sejam, a privativa de liberdade, a restritiva de direitos, a pena de multa e a medida de segurana. Justifica-se tal pesquisa, por ser a pena inerente a natureza do homem sendo que, a partir do momento em que o homem comeou a viver em sociedade, surgem certas normas para regulamentar o convvio entre as pessoas. Quando tais normas deixam de ser cumpridas, o convvio social impe sanes aos indivduos, que transpem os ditames, a fim de buscar a paz social. Dessa forma, buscou-se estudar a finalidade da pena uma vez que ela utilizada para preveno de crimes e punio aos criminosos e aplicada frente ao interesse coletivo de preservar o bem-estar social. A pesquisa ainda tem como objeto de estudo o sistema bifsico e trifsico de aplicao da pena, com nfase na aplicao da pena no atual ordenamento jurdico brasileiro. Importante salientar que, abordou-se, na presente pesquisa as etapas da individualizao da pena nas quais h a fixao da pena base tendo em vista as circunstncias judiciais culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias propriamente ditas e conseqncias do crime e o comportamento da vtima. Abordou-se, tambm, a segunda fase da aplicao da pena na qual h uma pena provisria para o delito, considerando as agravantes e atenuantes e, posteriormente a aplicao definitiva da sano penal, com anlise das causas de aumento e diminuio de pena. Finalmente, analisou-se a dosimetria da pena no caso concreto, realizando pesquisa de sentenas crime no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Nesse ponto, foram identificadas nas sentenas as fases de aplicao da pena frente abordagem do tema j realizada anteriormente na presente pesquisa. Por fim, foram apresentadas as concluses e observaes acerca do tema do presente estudo, visando reflexo a respeito da pena e seu critrio de aplicao.

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2 EVOLUO HISTRICA DA PENA

As leis que instituem e determinam o permitido e o proibido no convvio social no uma realidade recente, porm, primeiramente no existiam e foram surgindo aos poucos, com o convvio do homem em sociedade. De acordo com os ensinamentos de Boschi (2000, p. 87-99), com a formao de grupos de pessoas, os indivduos comearam a criar regras para as situaes cotidianas. No havia, no entanto, nessa poca, uma idia de direito e conseqentemente de pena. Nas primeiras tribos, a crena do povo se voltava para o sobrenatural e acreditavam que existiam condutas proibidas, consideradas pecados. Esses geravam a ira dos deuses que a descontava sob a forma de fenmenos naturais como inundaes, secas, erupes vulcnicas. Os primitivos cultivavam a idia de que as ms condutas poderiam gerar tais reprimendas dos deuses. A pena era em benefcio da coletividade e voltado para um ente sobrenatural e desconhecido. A forma encontrada por esses povos para satisfazer a ira dos deuses e restabelecer a ordem com a finalidade de acabar com a incidncia dos fenmenos naturais, era a oferta de sacrifcios, em sua maioria, humanos. Entretanto, o sacrifcio de um terceiro para aplacar a ira dos deuses em prol da tribo no levava em considerao a pessoalidade da pena. Por isso, com o passar do tempo, outra espcie de pena instituda para punir os delitos praticados foi a expulso daquele que transgrediu do convvio social, demonstrando o surgimento do princpio da pessoalidade da pena em relao ao transgressor. Posteriormente, a pena se transformou em uma vingana da sociedade contra o delinqente. Com a Lei de Talio, o conhecido brocardo olho por olho, dente por dente, demonstra que existia uma noo da aplicao de

proporcionalidade na punio dos criminosos. A proporcionalidade, nesse caso, igualava a pena ao delito praticado. Mostrava-se ntida, tambm a pessoalidade da pena, na qual apenas aquele que havia cometido o delito poderia ser destinatrio da pena, assim como acontece atualmente, na maioria das legislaes. O Estado, ento, passou a se preocupar com a aplicao das penas conforme regulamentao prpria. No entanto, mesmo sob a interveno estatal, na

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aplicao da punio ao indivduo, no se primava pela dignidade da pessoa humana, uma vez que as reprimendas ainda eram corporais e cruis. Com a aliana Estado-Igreja, a pena ganha uma face obscura. Nesse sentido, temos as condies das sanes penais da poca descritas na viso de Boschi (2000, p. 92):
Os inquisidores, amparados em duas grandes codificaes eclesisticas DIRECTORIUM Inquisitorium e Malleus Maleficarum -, desencadearam as mais implacveis perseguies, ensopando, com acusaes absurdas e condenaes obtidas mediante confisses extorquidas, o solo de muitas regies do planeta com o sangue de muitos inocentes.

Percebe-se, assim, que o corpo do condenado sofria a pena e comumente, havia espetculos pblicos, nos quais os delinqentes eram condenados forca, fogueira, decapitao. Ainda, segundo Boschi (2000, p. 93):
Esta foi, portanto, uma poca em que as penas estatais expressaram, unicamente, a ira do poder absoluto dos reis e da igreja contra os sditos que ousavam pensar diferentemente da cartilha religiosa. poca que haveria de perdurar longamente, em que o direito e suas penas de morte, cruis e infamantes, estiveram a servio da opresso e da intolerncia em nome de interesses polticos e de dominao inconfessveis.

Nessa fase, a pena servia a poucos que estavam no poder para gerir seus interesses em detrimento dos menos favorecidos. Posteriormente, a pena foi vista como ferramenta estatal para a punio dos transgressores, para coibir a prtica de crimes e atingir a paz social. No incio da idade moderna, os processos, que na poca da Inquisio eram secretos, se formalizaram. Entenderam os estudiosos da poca, que a justia criminal deveria punir, diferente do que era feito, que estava baseado em vingana pelo mal causado pelo criminoso. Disseminou-se, ento, que melhor que as penas corporais seriam a aplicao de penas como as privativas de liberdade ou as restritivas de direitos, proibindo-se as penas cruis e visando a ressocializao do condenado, baseandose sempre no principio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, ocorreu no Brasil uma evoluo gradativa que levou ao direito penal existente hoje.

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3 PENA NO BRASIL

Na poca em que as populaes indgenas habitavam todo o territrio nacional, no existiam cdigos com leis escritas. As regras de conduta dos povos indgenas estavam baseadas nos costumes de cada tribo e o paj resolvia os conflitos, de acordo com Silva (2002, p. 35). A responsabilidade penal entre os ndios no diferenciava sexo ou idade e inexistia a inimputabilidade penal. Utilizavam a priso para manter o inimigo sob sua guarda para aplicar-lhe o castigo. Houve no Brasil, de acordo com Shecaira e Corra Junior (2002, p. 3638), as chamadas Ordenaes do Reino, que ditavam a lei conforme o direito de Portugal, colonizador do pas. A Ordenao Afonsina, que perdurou da poca de 1500 a 1512, demonstrava a juno do Estado e Igreja e condenava morte aqueles que no cultivavam a religio oficial. Entretanto, essa legislao no foi efetivamente seguida no Brasil, vez que existiu na poca do descobrimento do Brasil por Portugal. As Ordenaes Manuelinas vigoraram no Brasil colonial e perduraram at aproximadamente 1603, seguindo as mesmas condies da anterior. Entretanto, existiam pessoas, como alguns donatrios, que foravam a validade de sua prpria vontade de forma desordenada, pois no existia na poca efetiva aplicao de sanes queles que descumprissem a lei, uma vez que a fiscalizao era remota. Posteriormente, foram editadas as Ordenaes Filipinas, que ficaram vigentes at 1830, na qual se utilizava a sano penal como forma e perseguio queles que contrariavam o interesse estatal. Nesta legislao eram previstas penas cruis e que recaiam sobre o corpo do condenado. Segundo Shecaira e Corra Jnior (2002, p. 37) existiam na poca quatro tipos de pena de morte:
A pena de morte imperava nas Ordenaes Filipinas, variando apenas a forma de execuo, que poderia ser uma das seguintes: morte cruel (morte lenta e suplcio); morte atroz (acrescida de confisco de bens, queima do cadver, esquartejamento e proscrio de sua memria); morte simples (degolao ou enforcamento para classes inferiores); morte civil (fim dos direitos civis e de cidadania). A pena de morte era cominada para os hereges, feiticeiros, moedeiros falsos, pederastas, estupradores, bgamos, adlteros, alcoviteiros de mulher casada, autores de furto ou roubo, homicidas, os que se utilizavam de medidas ou pesos falsas, os que dizem mal do rei, alm de outras condutas.

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Ainda existiam outras penas desumanas como o aoite e as gals. No se observava o critrio culpa quando do cometimento do crime para a aplicao da pena. Media-se a utilidade do castigo. Assim, aps a vigncia das Ordenaes Filipinas foram institudas no Brasil o primeiro cdigo de leis penais.

3.1 A Pena no Cdigo Criminal do Imprio do Brazil de 1830

O Brasil passou por mudanas culturais e legislativas para edificar o instituto da pena. O Cdigo Criminal do Imprio do Brazil, de 16 de dezembro de 1830, no qual era imperador D. Pedro, tratava da punio penal, em um captulo prprio, denominado Da qualidade das penas, e da maneira como se ho de impor, e cumprir. Analisando tal cdigo, percebe-se a existncia de alguns princpios que continuam fazendo parte do ordenamento jurdico na lei penal atual. No artigo 33 do Cdigo do imprio, previa-se que para o delinqente ser punido com uma pena, esta deveria estar estabelecida na lei:
Art. 33. Nenhum crime ser punido com penas, que no estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos daquellas, que estiverem decretadas para punir o crime no gro maximo, mdio, ou minimo, salvo o caso, em que aos Juizos se permittir arbitrio.

Havia a preocupao legislativa da pena no passar da pessoa do condenado, de estar prevista na lei e de ser proporcional ao grau aplicvel ao crime praticado. Afirmava-se que nenhuma presuno, ainda que veemente, poderia motivar a aplicao da pena, demonstrando a princpio da presuno de inocncia. Quando o crime era tentando, diminua-se 1/3 (um tero) da pena para o grau do delito, sendo o mximo, o mdio ou o mnimo. Havia a previso da pena de morte, de gals, pena de banimento e de degredo, de aoite, pena de priso com trabalho, de priso simples, assim como a suspenso e perda do emprego e multa.

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A pena de morte era efetivada na forca. Interessante ressaltar que, essa se executava no dia posterior a intimao da sentena irrecorrvel, desde que este dia no fosse vspera de domingo, dia santo ou de festa nacional. Os corpos dos enforcados eram entregues aos parentes ou aos amigos que o requeria ao Juiz, porm, os enforcados no podiam ser enterrados com pompa, sob pena de priso, aqueles que os enterrassem, de um ms a um ano:
Art. 42. Os corpos dos enforcados sero entregues a seus parentes, ou amigos, se os pedirem aos Juizes, que presidirem execuo; mas no podero enterral-os com pompa, sob pena de priso por um mez um anno.

A pena corporal, nessa poca, comeou a ser substituda por priso, entretanto ainda existiam crueldades. Com o advento de novo Cdigo Penal, em 1890, houve maior preocupao com o ser humano e as penas novamente se modificaram.

3.2 A Pena no Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil de 1890

Esse Cdigo previa a pena privativa de liberdade tendo como modalidade a priso celular, a priso com trabalho obrigatrio e a priso disciplinar. Ainda previam a interdio, a perda e suspenso de emprego pblico, o banimento e a multa. A lei penal da poca proibiu a existncia de penas infames, e tambm, restringiu ao perodo de trinta (30) anos a priso a ser cumprida pelo condenado. Essa era executada em fortalezas, praas de guerra ou estabelecimentos militares. O legislador, nesse Cdigo, se preocupou com o trabalho daqueles que eram recolhidos ao crcere de forma que nos estabelecimentos de cumprimento de pena, o condenado deveria ter um trabalho compatvel com suas habilidades e ocupaes anteriores priso. Na poca, foi instituda pena de interdio, na qual o condenado perdia direitos polticos, vantagens e vencimentos de cargo eletivo e perdia, tambm, condecoraes honorficas.

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Havia, ainda, a pena de multa, no qual o valor era arrecadado ao Tesouro Pblico Federal. Importante ressaltar que as penas estavam ligadas ao princpio da legalidade. Dispunha o Cdigo Penal que:
Art. 61. Nenhum crime ser punido com penas superiores ou inferiores s que a lei impe para a represso do mesmo, nem por modo diverso do estabelecido nella, salvo o caso em que ao juiz se deixar arbitrio.

Outro princpio importante constante na lei penal da poca o princpio da presuno de inocncia. O Cdigo Penal previa no Art. 67, Nenhuma presumpo, por mais vehemente que seja, dar logar imposio de pena, seguindo o disposto no Cdigo Criminal do Imprio, legislao penal vigente anteriormente. Dessa forma, pode-se notar que a pena de hoje se baseia em princpios e construes legislativas que evoluram com o ser humano e a sociedade da poca e edificaram o direito penal atual.

3.3 A Pena no Cdigo Penal de 1940

O Cdigo Penal de 1940 continua vigente at a presente data no Brasil, entretanto, sofreu uma alterao importante em 1984. O Cdigo prev que a sano penal dividida entre penas e medida de segurana. A medida de segurana pode ser detentiva, no qual o acusado absolvido, caso inimputvel ou condenado, se for semi-imputvel e o juiz aplica a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. A medida de segurana ainda pode ser restritiva, onde o ru fica sujeito a tratamento ambulatorial. Quanto pena, o Cdigo atual dividido em penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. As penas privativas de liberdade podem ser de recluso ou deteno, e ainda h a possibilidade de haver a priso simples, conforme o delito praticado. As penas restritivas de direitos se subdividem em prestao pecuniria, perda de bens

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e valores, prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos e a limitao de final de semana. Os regimes para o cumprimento das penas privativas de liberdade so o regime fechado, semi-aberto e aberto. A pena de recluso pode ser cumprida nestes trs regimes. A pena de deteno, em regra, cumprida apenas no regime semi-aberto e aberto. O regime fechado aquele em que o cumprimento da pena privativa de liberdade se d em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. No regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou

estabelecimento similar. O regime aberto cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado. Importante ressaltar que o Cdigo Penal brasileiro est em

consonncia com o disposto na Constituio Federal, trazendo em seu bojo princpios e exteriorizando normas contidas no texto constitucional.

3.4 A Pena na Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988

A Constituio Federal deve ser seguida por ser a Lei Maior que rege todo o ordenamento jurdico brasileiro. J as normas que no esto de acordo com o que diz o texto constitucional so inconstitucionais e no devem ser seguidas. Dessa forma, a pena do ordenamento jurdico infra-constitucional segue o preceito do que ensina a Magna Carta. A Constituio Federal possui um rol exemplificativo de penas em seu artigo 5, XLVI. Por ser o rol exemplificativo, possvel a aplicao de outras penas:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) Privao ou restrio da liberdade; b) Perda de bens; c) Multa; d) Prestao social alternativa; e) Suspenso ou interdio de direitos.

Nesse mesmo artigo, entretanto, no inciso XLIX, a Constituio Federal probe a pena de morte, salvo as penas, em caso de guerra externa declarada, as de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis.

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A Constituio Federal preza pela aplicao da pena com a observncia da dignidade da pessoa humana. Existem, ainda, na Constituio princpios que devem reger a aplicao da pena. Sendo esses, os princpios da legalidade, da anterioridade da lei penal, o princpio da humanizao, proporcionalidade, entre outros.

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4 PRINCPIOS NORTEADORES DA APLICAO DA PENA

Para a aplicao da pena no Brasil, devem ser seguidos alguns princpios. Pode-se definir princpio, em uma linguagem no jurdica, segundo o dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529) como Princpio . S.m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo. 2. Causa primria. 3. Elemento predominante na constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe. Na cincia do direito, o princpio tem outro enfoque. O princpio vincula o entendimento e aplicao das normas jurdicas, que para Carrazza (2002, p.33),
Segundo nos parece, princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.

Os princpios estruturam e formam a base do ordenamento jurdico penal, devendo eles ser observados no s ao serem feitas as leis ou frente ao direito de punir do Estado, mas tambm, no momento de aplicao da pena, pois dessa forma o Estado responder, com seu ordenamento jurdico, ao delito de forma harmnica e coerente.

4.1 Princpio da Igualdade ou Isonomia

Ressaltamos que, os seres humanos devem ser tratados de forma igualitria, no podendo, haver discriminaes de qualquer natureza. Deve-se dispensar ateno ao princpio da igualdade, ao aplicar a pena, primeiro, porque todos esto sujeitos a uma mesma lei. Conforme afirmado na Carta Magna, no caput do seu artigo 5, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.

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Outro ponto a se destacar que, aos desiguais, deve-se dispensar um tratamento desigual. o que ocorre na aplicao da pena de multa, na qual a situao financeira do ru levada em considerao para a dosagem da pena. Vislumbra-se o tratamento diferenciado na aplicao da pena queles que so inimputveis ou semi-imputveis que apresente periculosidade, aos quais, so impostas as mediadas de segurana.

4.2 Princpio da Legalidade

No artigo 5, inciso XXIX da Constituio Federal e no artigo 1 do Cdigo Penal vigente est descrito o princpio da legalidade. No existe crime sem lei anterior que o defina. Esse princpio gera segurana jurdica uma vez que para um fato ser considerado crime, dever estar tipificado na lei penal. O fato deve estar contido em lei escrita e a lei deve emanar do Poder Legislativo, uma vez que medidas provisrias, por exemplo, no podem criar medidas restritivas penais. O delito deve estar previsto em lei penal e, alm disso, deve conter a pena cabvel quele que cometer o crime. Se houver dvidas, a lei no pode ser interpretada prejudicando o ru. Ademais, somente a lei pode criar a pena. O indivduo no pode ser punido caso no exista, na lei da poca do fato, uma pena aplicvel a conduta que ele praticou.

4.3 Princpio da Anterioridade da Lei Penal

A lei penal s pode ter vigncia para os fatos posteriores, salvo para beneficiar o ru. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XL, dispe que a lei penal nova no pode retroagir para prejudicar o ru, ou seja, a lei nova s vlida para os fatos novos. Entretanto, a lei nova mais favorvel, inclusive no tocante a pena, retroagir para favorecer o ru.

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Dessa forma, para o ru cumprir pena por um delito, esta deve estar cominada na lei penal, antes do cometimento do crime. Esse princpio est intimamente ligado com o princpio da legalidade, pois, para haver crime deve ter uma lei que o defina e esta lei, alm de existir, deve ser anterior prtica delitiva. E da mesma forma ocorre com a pena, que para existir, ela deve ser cominada abstratamente em um tipo penal incriminador, em vigncia anteriormente a pratica do crime.

4.4 Princpio da Personalidade ou Pessoalidade

No ordenamento jurdico brasileiro, h a previso de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Demonstra-se, assim, que a lei penal brasileira tem estampado o princpio da pessoalidade da pena. Dessa forma, entende-se que aquele que cometeu o crime, e apenas ele, poder sofrer a sano penal cabvel. De acordo com Luisi (2003, p. 51):
princpio pacfico do direito penal das naes civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado. Praticamente em todas as nossas Constituies est disposto que nenhuma pena passar da pessoa do delinqente.

A reprimenda estatal no pode atingir pessoas alheias ao cometimento do delito. A famlia do condenado no pode ser responsabilizada pelo delito daquele. O artigo 5, inciso XLV, da Constituio de 1988 estabelece que a pena no pode passar da pessoa do condenado. Assim, os sucessores do ru, no podem sofrer as sanes a ele imposta, uma vez que aquele que cometeu o delito, e s ele, poder cumprir a pena a ele aplicada, uma vez que esta tem a face de reprimenda estatal frente ao delito praticado. No entanto, se o ru falecer, a obrigao de reparar o dano causado pelo delito passa aos seus herdeiros no limite da herana. Ademais, quando ocorre o confisco, os sucessores do condenado nada podem fazer para impedir. Essa disposio legal no viola o princpio em estudo uma vez que se extingue a responsabilidade penal com a morte, conforme artigo 107, inciso I do

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Cdigo Penal, restando apenas a responsabilidade civil, de reparao do dano causado pelo delito.

4.5 Princpio da Proporcionalidade

A resposta penal do Estado deve levar em considerao o bem jurdico lesado e a culpabilidade do ru ao cometer o delito. A proporcionalidade est vinculada suficincia da pena escolhida pelo magistrado, dentre as cominadas, para reprovao e preveno do delito. A proporcionalidade no pode ser vista como a equiparao da pena ao delito praticado, mas tambm, no pode ultrapassar a culpabilidade do agente pelo fato ocorrido.

4.6 Princpio da Humanizao

O princpio da humanizao dispe que as sanes estabelecidas e aplicadas pelo Estado, no podem ferir o princpio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento jurdico, so vedadas, as penas cruis e brbaras, as penas degradantes e desproporcionais. Para Luisi (2003, p. 46), o princpio da humanizao consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana. Qualquer pena que exceda, os limites previstos nas leis, afrontam ao princpio da humanizao. Ademais, ainda preciso salientar que as penas desumanas, entre elas as corporais, aplicadas como forma de castigo ao indivduo, so vedadas. Isso quer dizer que todos os seres humanos tm o direito de ser tratados como tal. A condio de ser humano deve preponderar sobre o delito praticado e isso gera conseqncias como o direito ampla defesa, ao contraditrio, ao devido processo legal. Dessa forma, o ordenamento jurdico brasileiro probe a pena de morte, salvo o caso de guerra declarada, a priso perptua, as penas corporais e cruis, infames e degradantes.

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Esse princpio traduz o dever de respeito a toda e qualquer pessoa e preconiza que a pena no pode violar a integridade fsica e moral do condenado.

4.7 Princpio da Individualizao da Pena

Para nortear a aplicao da sano penal ainda existe a necessidade de correspondncia da pena com a conduta praticada pelo agente, desta forma, necessria a individualizao da pena. H de se ressaltar que preciso, ao aplicar a pena, analisar o caso concreto, para se ter qual a pena mais adequada para a preveno de crimes e a punio do condenado. O processo de individualizao da pena deve ser sempre

fundamentado, sob pena de nulidade da sentena. Para individualizar a pena, pode o juiz, escolher qual a pena e a quantidade de pena mais adequada entre as cominadas. Entretanto, para ser vlido esse poder discricionrio, o magistrado tem que fundamentar. Deve estar presentes na individualizao da pena os fatores que levaram a pena quele patamar e tambm os motivos analisados antes da fixao do quantum de pena. Alm de o acusado ter o direito de saber o que ensejou a aplicao da pena a ser cumprida, ainda preciso a individualizao fundamentada da pena para possibilitar ao condenado a ampla defesa, caso deseje recorrer. Ainda preciso ressaltar que h sistemas de penas fixas em alguns pases, entretanto, no obedecem ao principio da individualizao da pena, onde, dentro de uma pena mnima e uma pena mxima, o magistrado decide qual a pena mais adequada.

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5 TEORIAS A RESPEITO DA FINALIDADE DA PENA

A pena, como uma medida de restrio da liberdade individual, tem uma finalidade para sua existncia. Conforme explica Beccaria (2000, p. 19):
Fatigados de s viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conserv-la a torna intil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurana. A soma destas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constitui a soberania na nao; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositrio dessas liberdades e dos trabalhos da administrao foi proclamado o soberano do povo.

O ser humano entregou parcelas de sua liberdade ao estado para poder ter mais segurana ao utilizar o restante de sua liberdade, fazendo surgir o direito de punir do Estado. Para ser usado o direito de punir do estado, a pena tem que atingir sua finalidade. H teorias a respeito da finalidade da pena. A teoria absoluta ou retributista preconiza que a pena deve ser aplicada a todo aquele que cometer um delito. O que importa a essa teoria a retribuio, na pessoa do condenado, pelo mal causado por ele sociedade. Como exemplos da pena sob esse enfoque h a Lei de Talio e a vingana privada. Entretanto, a idia retributista no contenta ao se analisar que ela est ligada a vingana. No apenas o sentimento de vingana pelo crime praticado que deve fundamentar a aplicao da pena. Deve-se ter em mente, ao aplicar a pena, que a prtica de novos delitos deve ser evitada a partir da reprimenda penal. Nasce, ento, a teoria preventiva ou utilitarista que acredita que a pena tem por finalidade a preveno de novos crimes. Essa preveno gerada pela pena pode ser geral e especial. A preveno geral tem o intuito de desencorajar outras pessoas a cometerem delitos. Ela se volta coletividade e tenta demonstrar que a prtica de crimes no compensa. Por meio da preveno geral procura-se, tambm, demonstrar que aquele que praticar um delito ter sua pena. Busca a certeza de que

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a pena ser aplicada para inibir a idia de que o delinqente cometer um crime e conseguir sair impune. A preveno especial est ligada tentativa de diminuir a reincidncia, e, voltada quele que j praticou um delito e busca-se lev-lo a no mais cometer crimes. H a teoria mista ou ecltica que ensina que a pena contm a finalidade dupla de retribuir ao condenado o mal por ele causado, assim como prevenir a prtica de crimes e diminuir a reincidncia. Ainda h outra corrente que acredita que a pena tem uma tripla finalidade. Alm de a pena retribuir o mal causado pelo condenado, deve ser usada para desencorajar a coletividade a praticar delitos, diminuir a reincidncia e ainda, ressocializar o preso. Esta a teoria aceita no Brasil.

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6 SISTEMAS DE APLICAO DA PENA

H dois sistemas de aplicao da reprimenda penal, o mtodo bifsico e o mtodo trifsico. Primeiramente foi idealizado por Roberto Lyra o mtodo bifsico de aplicao da sano penal. Nesse mtodo, a dosimetria da pena feita em dois momentos. O mtodo trifsico, utilizado atualmente, foi criado por Nelson Hungria, e pressupe a anlise de circunstncias judiciais em um primeiro momento, as atenuantes e agravantes posteriormente e, em um terceiro momento, as causas de aumento e diminuio de pena.

6. 1 Sistema Bifsico

O sistema bifsico foi criado por Roberto Lyra e, no momento do magistrado fixar a pena-base, este deveria valorar as circunstncias judiciais e legais. Por esse motivo, a fixao da pena-base, englobaria a culpabilidade, os motivos e circunstncias do crime, o comportamento da vtima, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como as agravantes e as atenuantes do delito. Posteriormente, seriam levadas em considerao as causas de aumento e de diminuio da pena. Esse mtodo foi objeto de crticas, pois o quanto acrescido ou diminudo da pena-base pelas agravantes e atenuantes ficava desconhecido e as circunstncias legais poderiam ser sobrepostas pelas circunstncias judiciais. Dessa forma, o ru ficaria prejudicado em seu direito a ampla defesa e no seria possvel o conhecimento do raciocnio utilizado pelo magistrado ao dosar a pena. Visando proteger, no apenas o ru em seu direito de defesa, mas toda a sociedade e, buscando possibilitar maior clareza ao aplicar a pena, foi criado o mtodo trifsico, que hoje utilizado no Cdigo Penal brasileiro.

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6. 2 Sistema Trifsico

O mtodo trifsico, idealizado por Nelson Hungria, composto por trs fases de anlise e individualizao da pena ao caso concreto. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal brasileiro. O Cdigo prev esse mtodo de aplicao da pena visando resguardar ao ru a possibilidade de acompanhar o raciocnio do magistrado ao aplicar pena. Tambm tem o escopo de tornar possvel o direito a ampla defesa. Na primeira fase, o magistrado fixa a pena-base, por meio de anlise minuciosa das circunstncias judiciais elencadas no artigo 59 do Cdigo Penal:
O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos s circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Destaca-se que, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e circunstncias propriamente ditas, bem como as conseqncias do crime e o comportamento da vtima so as circunstancias judiciais, que s podem ser valoradas caso no componham outra fase. Na tcnica de aplicao da pena seguida pelo sistema trifsico, primeiramente fixada a pena-base, posteriormente a pena provisria na qual se faz uma anlise das circunstncias agravantes e atenuantes e finalmente a pena definitiva aplicada, aps a anlise das causas de aumento e diminuio da pena.

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7 APLICAO DO SISTEMA TRIFSICO

O sistema trifsico utilizado atualmente ao realizar a dosimetria da pena. Conforme expressamente previsto em lei, no artigo 68, do Cdigo Penal, a pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste Cdigo. Em seguida, sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo as causas de diminuio e de aumento. O juiz dever realizar calculo aritmtico sobre a pena base considerando as circunstncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento e de diminuio de pena. Esse sistema deve ser seguido e a fixao da pena deve ser fundamentada porque caso no seja, a ao penal pode ser anulada. Ademais, o dever de fundamentar as decises judiciais encontrado na nossa Carta Magna, no seu artigo 93, inciso IX:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Nota-se que, de suma importncia a fundamentao, no s para o ru conhecer os motivos que o levaro ao cumprimento da pena, como tambm, para possibilitar o exerccio do direito de defesa do acusado.

7.1 Pena-Base

A pena-base utilizada pelo juiz como ponto de partida para aplicar pena uma vez que sobre ela incidem, em um primeiro momento, as agravantes e as atenuantes genricas e posteriormente as causas de aumento e diminuio de pena. A pena base, ento, deve ser aquela a ser aplicada caso no existissem circunstncias modificadoras. De acordo com Boschi (2000, p. 187):

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Como o prprio nome sugere a pena-base aquela que o juiz aplicaria, em definitivo se no existissem causas legais de modificao definidas como agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes, de incidncia obrigatria na segunda e na terceira fases do mtodo trifsico (art. 68 do CP).

Esse processo de formao da pena base por meio das circunstncias judiciais e aquela pena que seria aplicada caso no houve mais causas modificadoras. As circunstncias judiciais, elencadas por sua vez no artigo 59 do Cdigo Penal, se dividem em circunstncias subjetivas, na qual se encontram a culpabilidade, os antecedentes, a conduta e a personalidade do agente, bem como os motivos do crime, e, objetivas que englobam as circunstncias do crime propriamente ditas, suas conseqncias e o comportamento da vtima diante do fato delituoso. Nessa fase, no podem ser consideradas as elementar do tipo pelo qual o acusado est sendo condenado, nem qualificadoras, atenuantes ou agravantes genricas, majorantes ou minorantes, porque, neste caso, so analisadas em fase prpria para no ocorrer o bis in idem1. A pena base pode ser fixada acima do mnimo legal sempre que existam circunstncias judiciais desfavorveis ao acusado, no entanto, no pode ser fixada abaixo do mnimo ou acima do mximo legal, o que feriria a discricionariedade do legislador, que estabeleceu o mnimo e o mximo de pena, ao comin-la a cada delito. Conforme redao dada Smula 440 do Superior Tribunal de Justia, fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Ao fixar a pena base o juiz deve, assim como em todas as decises judiciais, fundamentar os motivos de sua escolha. A falta de fundamentao da pena base pode levar a nulidade da sentena, que apenas no ocorre quando for fixada a pena no mnimo legal, pela falta de demonstrao de prejuzo ao ru.

Bis in idem Duas vezes a mesma coisa, repetio.

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7.1.1 Circunstancia judicial: culpabilidade

A culpabilidade deve ser analisada como a reprovabilidade da conduta do agente. Engloba os graus de censurabilidade da conduta. Desta forma, deve o juiz, ver se a conduta do agente foi mais ou menos censurvel, frente aos elementos de convico carreados aos autos. Nos crimes dolosos deve ser analisada frente vontade do agente de praticar a conduta, enquanto que nos crimes culposos, se depara com as modalidades de culpa: imprudncia, negligncia e impercia. Deve-se ponderar a maior ou a menor gravidade da vontade do agente ou da inobservncia dos deveres de cuidado objetivos, nos quais temos como parmetro o homem mdio. Ela esta intimamente ligada com a graduao da pena. Quando mais censurvel a conduta do agente, maior a pena a ser aplicada. Quanto menor a reprovao social frente conduta do ru, menor ser a pena. Essa anlise da culpabilidade deve ter em vista as condies do agente. Conforme explica Souza (2006, p. 132):
A reprovabilidade deve ser investigada sob o aspecto das condies pessoais do autor do delito, da situao ftica e concreta em que este ocorreu, levando em conta o comportamento exigido no caso real e outros elementos, como o grau de instruo, condio social, vida familiar e anteacta, cultura e o meio social onde vive ou viveu o agente.

Ainda preciso ressaltar que a culpabilidade est ligada ao menosprezo, indiferena ou a falta de cuidados do agente em relao ao bem jurdico tutelado.

7.1.2 Circunstncia judicial: antecedentes

Quanto aos antecedentes, deve-se fazer uma anlise dos fatos anteriores ao delito em questo; vida pregressa do agente. O ru pode ter bons ou maus antecedentes, conforme seu comportamento anterior a pratica delitiva.

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J houve o entendimento que toda e qualquer ao penal onde o ru figurava como agente, poderia ser considerada como maus antecedentes. Esse posicionamento, no entanto, foi modificado uma vez que violava o princpio da presuno de inocncia. A presuno de inocncia vigora no direito penal brasileiro e deve ser aplicada tambm na dosagem da pena, pois o ru que possui ao penal contra si pode ser absolvido com o fim do processo, aps a minuciosa anlise do conjunto probatrio. Dessa forma, no basta apenas que seja instaurado o processo no qual o agente figure no plo passivo. No presente, s podem ser considerados maus antecedentes, as condenaes anteriores a pratica do crime e se estas no puderem figurar como reincidncia. Havendo mais de uma condenao anterior, possvel, na fixao da pena base aumentar a pena pelos maus antecedentes e posteriormente, na segunda fase do sistema trifsico aumentar a pena considerando a reincidncia, uma vez que haviam ao menos duas condenaes. Nesse caso inocorre o bis in idem. Ademais, deve a sentena condenatria ter transitado em julgado para poder ser considerada como mau antecedente. Necessrio se faz ressaltar que as condenaes anteriores que podem configurar os maus antecedentes so aquelas que no tm o condo de caracterizar a reincidncia, ou seja, quando se passou um lapso temporal de cinco anos. A Smula 241 do Superior Tribunal de Justia afirma em seu texto que a reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Apenas uma condenao pretrita pode ser usada como antecedentes criminais. As outras condenaes que no podem ser consideradas como antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena ou como a agravante reincidncia na segunda fase, deve ser analisada pelo magistrado na personalidade do agente, ao fixar a pena base, isto para no ocorrer a utilizao de uma mesma circunstncia mais de uma vez e, ainda, para que o quantidade de pena aplicada seja individualizada de acordo com as circunstancias judiciais apresentadas nos autos.

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A respeito dos dados que, no sistema vigente, no podem ser utilizados para a caracterizao de maus antecedentes, explica Souza (2006, p. 134) que:
No podem ser levados em conta para aferio de maus antecedentes: 1) inquritos policiais ou aes penais em andamento, arquivadas ou pendentes de recurso, ou sobre as quais incidiu a prescrio da pretenso punitiva e suas modalidades (retroativa, subseqente, art.110, 1 e 2, CP); 2) Causas de extino de punibilidade ocorridas antes do trnsito em julgado da ao penal (ex. art. 107, V, CP); 3) decises absolutrias; 4) Aes penais concernentes a fatos posteriores infrao penal judicialmente apreciada, logicamente, porque os antecedentes referem-se vida anteacta do agente.

Destaca-se

que,

no

podem,

ainda,

ser

considerados

maus

antecedentes as passagens criminais anteriores maioridade do agente. Revela tambm a adoo do principio da presuno de inocncia e, desta forma, o juiz, analisando a vida pregressa do ru, embasa o valor da pena para que esta cumpra suas finalidades retributiva e preventiva.

7.1.3 Circunstncia judicial: conduta social

Define-se como o comportamento do agente no meio social. O comportamento do ru frente sua famlia, amigos, ambiente de trabalho, vizinhos. A conduta social do ru pode ser boa ou m e nela deve-se ter em vista como o ru atualmente na sociedade. Normalmente a demonstrao da conduta social do ru inserida nos autos por meio de testemunhas que afirmam que no tem conhecimento de nada que o desabone. Importante salientar que s podem ser usadas como elemento da conduta social do ru as informaes a respeito de sua vida em sociedade que constarem nos autos. Caso no existam informaes a esse respeito, o magistrado no pode fazer conjecturas, frente ao princpio da ampla defesa, e, considerando que o juiz no pode julgar alm do que esta nos autos. preciso, ento, analisar as provas juntadas no processo.

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7.1.4 Circunstncia judicial: personalidade do agente

A personalidade do agente deve ser vista, levando em considerao o carter do ru, se voltado ou no a pratica de crimes, considerando sua boa ou m ndole. As infraes penais praticadas pelo ru durante a menoridade, podem servir como base para o peso negativo da personalidade do ru na dosimetria da pena, uma vez que estas no podem ser consideradas como maus antecedentes e os delitos praticados, aps o delito analisado na aplicao da pena. Ainda se analisa neste momento se existem condenaes anteriores a 05 (cinco) anos, ou seja, que no podem ser caracterizadoras da reincidncia e assim como no podem ser maus antecedentes por ter mais de uma condenao anterior e, ento, considerada na anlise da personalidade do agente, demonstrando que o ru tem personalidade voltada ao cometimento de crimes. Deve-se constatar se o episdio pelo qual o agente est sendo apenado foi isolado ou no.

7.1.5 Circunstncia judicial: motivos do crime

Definem-se como fatores que influenciaram para determinar a prtica criminosa. S pode ser objeto de anlise como circunstncia judicial os motivos do crime que no forem qualificadoras, agravantes ou atenuantes genricas, causas de aumento ou de diminuio de pena, para que o agente no seja penalizado mais de uma vez pela mesma coisa.

7.1.6 Circunstncia judicial: circunstncias do crime propriamente ditas

As circunstncias do crime propriamente ditas so os meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo.

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Ressalta-se que s devem ser analisadas as circunstncias que no forem elementares do tipo, qualificadoras, privilgios, ou que estejam nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Cdigo Penal. As circunstncias do crime propriamente ditas esto relacionadas com os instrumentos utilizados na prtica do delito, com a atitude do agente ao praticar o crime e com a relao entre o ru e a vtima.

7.1.7 Circunstncia judicial: conseqncias do crime

Essas no so as conseqncias naturais do crime. Tem a ver com o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. Est relacionada com a maior ou menor gravidade que o delito causou coletividade e com os efeitos gerados pela conduta do ru.

7.1.8 Circunstncia judicial: comportamento da vtima

A partir do estudo a respeito da vitimologia, tem-se que a vtima pode contribuir para que ocorra o delito. Deve-se analisar a participao do ofendido nos males produzidos pelo delito contra ele. No se pode, porm, inverter de tal forma a anlise do comportamento da vtima criando um juzo de valor sobre sua conduta que culmina em um julgamento da prpria vtima, pois no foi ela quem cometeu o crime e sim que sofreu as conseqncias danosas dele.

7.2 Pena Provisria

Nessa fase da dosimetria da pena so analisadas as circunstncias agravantes e atenuantes. As agravantes se encontram em torno do fato criminoso aumentando sua pena, porm no configuram ou influenciam na constituio do delito.

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Existem as agravantes, pois os delitos praticados em certas circunstncias descritas no Cdigo Penal tm, para o legislador, maior grau de reprovabilidade. Essas agravantes s podem ser aplicadas no caso de crime doloso, pois, o agente precisa conhecer a circunstncia e aceit-la para que sobre ele incida maior pena. Dentre essas circunstncias, tambm, destaca-se o que est disposto no artigo 61 do estatuto repressivo vigente que dispe que:
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I a reincidncia; II ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que podia resultar perigo comum; e)contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente ao cargo, oficio, ministrio, ou profisso; h) contra criana, velho, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

A reincidncia a agravante presente no inciso I do artigo 61, do Cdigo Penal. Essa agravante est ligada maior reprovabilidade da conduta do agente que delinqente costumas. Dessa forma, o Estado responde com maior pena quele que insiste no propsito de vida criminosa e tende a cometer delitos. H reincidncia quando o agente pratica crime existindo contra ele anterior sentena condenatria transitada em julgado. O trnsito em julgado de condenao anterior necessrio para a caracterizao da agravante reincidncia, de acordo com o que afirma Estefam (2008, p. 242):

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Trata-se de circunstncia agravante genrica, de carter preponderante (CP, arts 61, I e 67). Configura-se quando o agente pratica novo crime, depois de ter sido condenado definitivamente por crime anterior, no Brasil ou no estrangeiro (CP, art. 63). A condenao anterior proferida em outro pas no precisa de homologao pelo STJ (art. 105, I, i da CF, com redao da EC n. 45, de 8-12-2004) para gerar reincidncia (v. art. 9 do CP).

Para Gomes (2007, p. 738), reincidir significa incidir novamente, repetir o ato, ou seja, quando o agente comete um delito depois de ter contra si condenao precedente transitada em julgado por outra infrao penal. Este o conceito de reincidncia no direito penal, uma vez que popularmente chamado de reincidente, de forma equivocada, todo aquele que comete mais de um delito. Ainda, de acordo com Gomes (2007, p. 739):
Conceito tcnico de reincidncia: no se pode confundir o conceito popular de reincidncia (cometimento de duas infraes penais) com o conceito tcnico ou jurdico-penal. A reincidncia, no sentido jurdico-penal, possui dois requisitos: (a) condenao anterior definitiva; (b) cometimento de nova infrao penal aps o transito em julgado da condenao anterior.

Percebe-se que, a respeito da reincidncia existe uma observao importante. H o sistema da temporariedade, ou seja, com o passar do tempo a reincidncia prescreve. A reincidncia persiste pelo perodo de 05 (cinco) anos. Aps esse prazo, chamado de perodo depurador, o ru chamado de tecnicamente primrio. Dessa forma deve-se analisar a folha de antecedentes criminais do ru, bem como as certides de objeto e p, para constatar se haviam processos anteriores ao delito que esta sendo julgado. E mais, se nesses processos anteriores o ru foi condenado, visando checar o dia do transito em julgado da sentena ou acrdo para poder dizer se quando o ru cometeu o delito pelo qual responde ele era ou no reincidente. Ademais, no se pode esquecer se a condenao anterior transitada em julgado for antiga e o transito em julgado para o ru for a mais de 05 (cinco) anos, no pode ser utilizada como agravante de reincidncia. Nesse caso, apenas pode ser usada como maus antecedentes. O Superior Tribunal de Justia, ao editar a Smula 444, que dispe que vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a

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pena base, demonstra a importncia da aplicao da pena, no s na doutrina brasileira como tambm na jurisprudncia. A constatao do motivo pelo qual o agente praticou o delito poder agrav-lo. o caso do motivo ftil ou motivo torpe. O motivo ftil aquele destitudo de importncia, insignificante. Demonstra futilidade o agente que por ninharia comete o delito. Ressalta-se que, para o homem mdio, o motivo pelo qual foi cometido o crime se demonstra desproporcional e desarrazoado, mostrando que o delinqente possui maior possibilidade de cometer crimes, uma vez que por pouco, ou seja, por razes insignificantes, j o fez. Isso revela a insensibilidade moral do agente O motivo torpe, por sua vez, aquele capaz de gerar repugnncia. o motivo indigno e imoral, que demonstra motivao repulsiva inaceitvel para a sociedade. H agravamento da pena qual o delito cometido para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Isto porque um delito cometido para proporcionar benefcios aquele que cometeu, est cometendo ou vai cometer outro crime. Essa agravante demonstra a reprovabilidade dada pelo ordenamento jurdico aquele que, sem escrpulos, comete crimes para proporcionar vantagens a crime anterior, concomitante ou posterior ao qual o agente esta sendo julgado. A agravante disposta na alnea c do artigo 61, inciso II do Cdigo Penal demonstra a repudia do ordenamento jurdico aos meios insidiosos de cometer crimes. Por meio desta agravante genrica h aumento de pena queles que cometem o crime traio, emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. No caso de recurso que impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido, h que se fazer uma interpretao analgica do dispositivo legal, alcanando fatos no descritos no tipo legal, mas que so compatveis com ele. A traio existe quando o agente se beneficia da confiana da vtima para que possa executar o delito. Est envolta pela deslealdade, na qual o agente oculta sua inteno criminosa ou atinge a vtima quando esta no espera e est desprevenida. A dissimulao est ligada ao disfarce, encobrindo a vontade ilcita. A agravante da emboscada se revela quando o agente aguarda a vtima para atac-la. Refere-se ao delito cometido mediante tocaia.

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A agravante relacionada no artigo 61, inciso II alnea d est ligada ao meio de praticar o crime. O emprego de veneno est ligado a substncias que introduzida no organismo pode, mediante reao qumica, bioqumica ou mecnica, provocar danos ao ser humano. Para Mirabete (2011, p. 287):
Pode conceituar-se, para os efeitos penais, o veneno com toda substancia mineral, vegetal, ou animais que, introduzida no organismo, capaz, de mediante ao qumica, bioqumica, ou mecnica, lesar a sade ou destruir a vida. Podem ser eles slidos, lquidos e gasosos e administrados por via bucal, nasal, retal, vaginal, hipodrmica, intravenosa etc. As substancias incuas que, por condies especiais, podem causar dano sade (acar ministrado ao diabtico, por exemplo) no podem ser consideradas venenos, mas no deixa de constituir sua utilizao outro meio insidioso.

A grande periculosidade do agente que, mediante o emprego de fogo ou explosivo comete delito, tambm punida por meio do aumento da pena. Esta cobe a pratica de crimes que expe em perigo no s a vtima, mas a coletividade. O meio insidioso aquele que demonstra que o agente utilizou-se de estratagema, de ardil. O meio cruel caracteriza-se quando da prtica do crime o agente causa desnecessrio sofrimento ao ofendido, demonstrando insensibilidade do

delinqente. Tambm reflete crueldade o agente que age sem clemncia e de forma desumana. A agravante aplicada no caso de crime cometido contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge, necessita de comprovao documental, nos autos, de que o ofendido esta inserido em alguma das situaes previstas de parentesco. O artigo 61, inciso II, alnea f do Cdigo Penal dispe sobre o agravamento da pena no delito cometido com abuso de autoridade, que pressupe situao de dependncia da vtima em relao ao agente, como o exemplo de curador e curatelado, empregador e empregado. Aborda, ainda, o crime praticado pelo o agente quando se prevalece de relaes domsticas, entre pessoas da mesma famlia, de coabitao, onde h a moradia duradoura entre ru e vtima e hospitalidade, na qual se caracteriza pela recepo passageira. O abuso de poder ou violao de dever inerente a ofcio ministrio ou profisso tambm uma agravante genrica, que se constitui punindo o desrespeito do agente em relao ao ordenamento jurdico que preceitua a conduta do agente em relao a sua ocupao lcita.

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Agrava-se o crime quando cometido contra criana velho enfermo ou mulher grvida, tendo em vista a proteo da vtima porque ela se encontra fragilizada. No caso da gestante, o agente deve ter conhecimento de seu estado para no ocorrer a responsabilidade penal objetiva. H maior pena quando o ru atua estando o ofendido sob proteo imediata da autoridade, isto porque a conduta do agente demonstra desrespeito ao Estado, que confiou o ofendido proteo da autoridade. No caso de o agente aproveitar-se de calamidade pblica ou desgraa particular para cometer o crime, a pena tambm sofre um aumento. Isto porque a vtima encontra-se vulnervel e o agente, astutamente, delinqe. No que diz respeito a embriaguez preordenada, h aumento de pena pois o agente se embriaga para ter coragem de cometer o delito. Existem outras circunstncias que agravam o delito praticado pelo ru, como as situaes elencadas no artigo 62 do Cdigo Penal:
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II coage ou induz outrem execuo material do crime; III instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

H aumento de pena ao chefe da empreitada criminosa. Aquele que articula os coautores ou partcipes do delito, com a finalidade de obter maior xito ao cometer o crime, tem sua pena agravada nesta fase. Quando o agente coage algum a praticar um crime, tambm h agravamento de sua pena. A coao pode ocorrer por violncia fsica ou ameaa, podendo, at excluir a responsabilidade do coagido, no caso de coao irresistvel ou diminuir a pena dele, se a coao for resistvel. Da mesma forma, aquele que induz (faz surgir na cabea do outro a idia de delinqir) ou instiga outrem (o agente reafirma o propsito criminoso j existente na mente de algum) a cometer crime, tem sua pena agravada. Ainda h agravante de pena ao agente que comete o crime ou participa mediante paga ou promessa de recompensa. Tal agravante demonstra a

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reprovabilidade do ordenamento jurdico conduta daquele que comete delitos em troca de benefcios financeiros. Em contrapartida, existem, no estatuto repressivo, circunstncias capazes de atenuar a pena do agente. De acordo com o disposto no Cdigo Penal:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II o desconhecimento da lei; III ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influencia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

O agente que possui dezoito (18) anos imputvel na legislao brasileira. Ocorre que, o menor de vinte e um (21) anos, na data do fato, tem sua pena atenuada, assim como o maior de setenta (70) anos, na data da sentena. Est a atenuante da menoridade relacionada com a menor capacidade do agente, fundamentada na sua imaturidade. A atenuante para o agente que possui mais que setenta (70) anos tem natureza humanitria, de diminuir o crcere quele que se encontra no fim da vida. O desconhecimento da lei no pode ser confundido com o erro de proibio, no qual o agente ignora a proibio e no tem o conhecimento que sua ao contrria ao direito. H atenuante, quando o agente no conhece os dispositivos legais, no sabe o texto da lei, tendo conhecimento de que a conduta por ele perpetrada errada, mas no conhece a lei. A respeito desse assunto explica Nucci (2007, p. 247):
No mais, quando a informao era possivel de ser atingida, com algum esforo do agente, nenhuma excludente ou causa de diminuio de pena ser considerada, mas razovel supor que h normas em desuso ou de rara utilizao, motivo pelo qual se tornam mais distantes do dia-a-dia. Nesse caso, viabiliza-se invocar o desconhecimento da lei, como critrio residual, para atenuao da pena. Cuida-se de uma graduao estabelecida pela lei penal: do erro de proibio escusvel, passando-se pelo

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inescusvel at atingir o mero desconhecimento por vezes leviano da norma penal.

E ainda continua explicando que (2007, p. 247),

A terceira atenua a culpabilidade, pois evidencia a situao do autor que, podendo ter a conscincia do ilcito, desprezou o cuidado necessrio para informar-se, embora a hiptese concreta demonstrasse a incidncia de norma de rara utilizao

Quando o agente que comete o delito por motivo de relevante valor social ou moral, h atenuao da pena. Ao se tratar de relevante valor, se leva em considerao o que importante para a coletividade. No caso do artigo 61, inciso II, alnea b, percebe-se que o agente deve ter procurado, espontaneamente, a reparao do dano, com eficincia, logo aps o crime, ou, at a data da sentena, ter o agente reparado o dano. A respeito desse assunto, Mirabete (2011, p. 298) explica que:
Na primeira hiptese, necessrio que o agente atue logo aps o crime, como, por exemplo, o autor de leso corporal que leva a vtima para ser socorrida. Na segunda hiptese, pode o ru reparar o dano at o julgamento. Se a reparao do dano ocorrer antes do recebimento da denuncia ou da queixa e no se tratar de crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o fato constitui causa geral de diminuio de pena.

Outra situao que atenua a pena o agente ter praticado o delito sob coao fsica ou moral resistvel. Isto porque se for irresistvel, no existe crime, uma vez que exclui a culpabilidade. A coao fsica ou moral resistvel apenas atenua a pena, pois o agente poderia resistir e no cometer o delito. O ordenamento jurdico exigia conduta diversa do agente e ele no o fez, sendo dessa forma punido pelo crime, mas por ter sido coagido, h diminuio de pena. H atenuante de pena quando delito foi praticado em cumprimento de ordem de autoridade superior. Ocorre de forma residual, isto porque se o agente cumpre ordem em estrito cumprimento de seu dever, h excludente de ilicitude. Se a ordem for de duvidosa ilegalidade, pode ser reconhecia em favor do agente a excludente de culpabilidade de obedincia hierrquica. E, atenua-se a

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pena daquele que cumpre ordem de manifesta ilegalidade por presso da autoridade superior. Dessa forma, para Nucci (2007, p. 252):
No cenrio das relaes de direito pblico, onde impera a hierarquia, ordens dadas devem ser, como regra, cumpridas sem questionamento. Mas, h determinaes que, em cumprimento, provocam danos a terceiros. Assim, o agente subordinado pode alegar t-lo feito em estrito cumprimento de seu dever, o que serve para elidir a ilicitude da conduta (art. 23, III, CP). Pode, ainda, alegar ter agido sob presso do superior, ainda que a ordem tenha sido de duvidosa legalidade, beneficiando-se da excludente de culpabilidade da obedincia hierrquica (art. 22, CP). No entanto, quando cumpre ordem, sendo esta de manifesta ilegalidade, embora sob presso da autoridade superior, cabvel o reconhecimento da atenuante.

Pode com base no artigo 61, inciso II, alnea c do Cdigo Penal, p ara Boschi (2000, p. 294):
Se, ao contrrio, o executor tinha cincia de que a ordem era manifestamente ilegal, mas no podia resistir ao seu cumprimento, no ser penalmente responsvel por faltar o pressuposto da inexigibilidade de conduta diversa. Contudo, se o executor, conhecendo a ilegalidade da ordem, podia opor-se ao cumprimento, sua punibilidade ser abrandada por fora da alnea c, j que menor a exigibilidade de conduta diversa.

A atenuante da violenta emoo, para existir, aps injusta provocao da vtima deve levar em considerao o comportamento do agente que, age com a mente obnubilada, de acordo com Boschi (2000, p. 295). O agente que age sobre violenta emoo poderia optar por no cometer o delito, mas, mesmo assim, no o faz e comete o crime. Importante ressaltar que, para a caracterizao desta atenuante preciso verificar a presena de dois elementos. Conforme Nucci (2007, p. 253), o elemento objetivo o comportamento injusto da vtima e o elemento subjetivo a prpria violenta emoo. Ainda, preciso que a resposta dada pelo agente seja logo aps a injusta provocao. Confisso espontnea aquela em que o agente, voluntariamente admite a acusao feita contra si, sem apresentar nenhuma justificante para sua conduta. Boschi (2000, p. 296) afirma que:

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O abrandamento da censura pela confisso, agora no mais de crime imputado a terceiro, encontra, portanto, o seu fundamento na necessidade de valorar positivamente a conduta do agente que toma a iniciativa de procurar, por conta prpria, as autoridades para narrar o acontecimento em que se viu envolvido, poupando-as de complexas e s vezes difceis investigaes para chegar autoria e a celeridade dos respectivos procedimentos.

H o benefcio da atenuao da pena, ao agente que, por sua prpria vontade confessa o delito, uma vez que ele demonstra desta forma, arrependimento quanto ao cometimento do crime. A jurisprudncia dominante, por meio da Smula 413 do Superior Tribunal da Justia, entende que prescindvel a espontaneidade bastando que haja apenas a voluntariedade da confisso. Atenua a pena a circunstncia de ter o agente cometido o delito influenciado por multido em tumulto. A exceo no caso de o prprio agente ter provocado o tumulto. Para Boschi (2000, p. 299), a influncia da multido to grande sobre as pessoas que elas so capazes de tomar atitudes que, em outra situao agiriam de forma diferente:
No h quem no conhea a fora que as massas humanas podem exercer sobre o comportamento dos indivduos. Em estdios de futebol superlotados, por exemplo, milhares de pessoas, sem nenhum vnculo entre si, so capazes de dizer ou fazer coisas que certamente no diriam nem fariam em circunstancias normais.

A respeito desse mesmo tema, afirma Nucci (2007, p. 257):

Sob o domnio da multido em tumulto opera-se, por assim dizer, um fenmeno de desagregao da personalidade. Os bons sentimentos humanos cedem lugar mar invasora dos maus instintos, das tendncias perversas e anti-sociais.

Nota-se que os crimes praticados quando existem multides relevam uma fria coletiva e levam o agente a delinqir sem de forma impetuosa, sem refletir adequadamente sobre suas condutas, abrandando-se a pena em ralao quele que cometeu o mesmo delito em situao isolada. H no cdigo a possibilidade de atenuar a pena quando presentes outras situaes no expressas no tipo legal. a chamada atenuante inominada.

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Segundo o artigo 66 do Cdigo Penal, a pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. Tal afirmativa demonstra que o rol das atenuantes no taxativo como o rol das agravantes. Para Mirabete (2011, p. 299), as atenuantes inominadas devem ser analisadas no caso em julgamento de forma a flexibilizar a individualizao da pena:
Podem ser apontados alguns exemplos de circunstncias inominadas: a extrema penria do autor de um crime contra o patrimnio, o arrependimento do agente, a confisso voluntria de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitao do trabalho da Justia com a indicao do local onde se encontra o objeto do crime, a recuperao do agente aps o cometimento do crime etc.

Acima foram apontadas as principais atenuantes do direito penal brasileiro, sendo demonstrado que podem haver, inclusive, atenuantes inominadas. Nessa segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aps constatar quais as atenuantes e agravantes presente no caso concreto, deve analisar o quantum da pena deve ser modificado. A respeito do quantum a ser aumentado ou diminudo da pena, entende Nucci (2007, p. 261) que preciso estabelecer padres para no ocorrer injustias afirmando que por tais motivos, fundamental o estabelecimento de um padro, que pode ser, por exemplo, o de um sexto para toda e qualquer agravante/atenuante reconhecida, quando previstos pelo legislador, no tipo derivado. Quando se verificar concurso entre as agravantes e as atenuantes, preponderam as de fora subjetiva conforme explica o artigo 67 do estatuto repressivo brasileiro:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

A menoridade como regra, fator preponderante por excelncia. Isto ocorre porque o agente, que possui idade entre dezoito (18) e vinte e um (21) anos, est amadurecendo e se desenvolvendo.

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Ademais, nessa fase, com base na smula 231 do Superior Tribunal de Justia, a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. O entendimento majoritrio da doutrina e dos Tribunais brasileiros no sentido de que mesmo que existam atenuantes, se a pena for fixada no mnimo legal, no possvel sua diminuio. Assim como se a pena for fixada no mximo previsto em lei, por causa das circunstancias judiciais desfavorveis ao ru, no possvel aument-la mesmo que existam agravantes. Dessa forma, finaliza-se o estudo da segunda fase da dosimetria da pena, passando-se anlise da aplicao da pena definitiva.

7.3 Pena Definitiva

Finalmente, aps a fixao da pena base e a aplicao das agravantes e atenuantes, anlise das causas de aumento e diminuio da pena, torna-se definitiva a pena aplicada, conforme ensina Nelson Hungria, o idealizador do mtodo hoje utilizado pelo Cdigo Penal Brasileiro. Nesta fase h a possibilidade de fixao da pena abaixo do mnimo ou acima do mximo previsto abstratamente em lei. O legislador afirmou no pargrafo nico do artigo 68 do Cdigo Penal que com concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. As majorantes ou minorantes so previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal. As que esto na parte especial incidem de acordo com o delito praticado e devem ser analisadas no caso concerto. As causas de aumento e diminuio de pena da parte geral so de incidncia obrigatria. H nesta fase o principio da incidncia cumulada que para Estefam (2008, p. 238), na hiptese de haver mais de uma causa de diminuio ou de aumento, a segunda dever sempre incidir sobre o resultado da operao anterior (principio da incidncia cumulada).

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Ento, caso no existam mais causas modificadoras, deve o juiz tornla definitiva e, ento, esta ser a pena que o juiz dever cumprir.

7.4 Substituio da Pena

A aplicao da pena restritiva de direitos em substituio pena privativa de liberdade ser condicionada a determinados pressupostos, com base no que leciona Bittencourt (2010, p. 556-560). Necessrio se faz, para a possibilidade de substituio da pena, que estejam presentes condies objetivas e subjetivas. Primeiramente, exige-se como requisito para a substituio da pena que a pena privativa de liberdade aplicada seja igual ou inferior a quatro(04) anos, no caso de crime doloso e que o crime no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Isso, no entanto, no impede a substituio quando a violncia ou grave ameaa constitua elementar do delito e para este crime admite-se transao penal, que, conforme Gomes (2007, p. 750) e se o crime, embora violento, admite transao penal: sim possvel a substituio. Exemplo: leso corporal leve. Se admite o mais (transao), tambm admite o menos (substituio). Quando se trata de crime culposo h menor rigor para a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade, podendo esta ocorrer independente da quantidade de pena aplicada, que, para Bittencourt (2008, p. 557):
Por isso, fundamental a anlise da natureza do crime - se doloso ou culposo -, na medida em que, para o crime culposo, no h limite da pena aplicada. Ressalva-se apenas que, com a Lei n. 9.714/98, pena superior a um ano de priso, a substituio dever ser por uma pena restritiva de direitos, a cabvel na espcie, e multa, ou, ento, por duas penas restritivas de direitos, desde que possam ser executadas simultaneamente.

Ainda explica Bittencourt (2008, p. 558-559) que, a ampliao do cabimento das penas alternativas, para pena no superior a quatro(04) anos, recomendou que tambm se ampliasse o elenco dos requisitos necessrios. Nesse caso, observa-se o desvalor da ao, no s o resultado, pois nos crimes violentos h menor merecimento da substituio da pena do agente, uma

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vez que a pena substituda poder causar ao ru sensao de que o que existe uma justia em seu benefcio. preciso notar se a substituio apta a causar ao ru a retribuio e gerar a preveno geral e especial, finalidades da pena, como tambm, deve-se, ater neste ponto, a substituio finalidade de ressocializao do condenado. Por isso, o legislador penal afastou a possibilidade de substituio da pena de forma prudente para os crimes praticados com violncia ou grave ameaa a pessoas, observando o desvalor da ao. A violncia contra a coisa no est englobada na proibio de substituio da pena privativa de liberdade. Quando, no preceito secundrio da norma incriminadora em que o ru esta incurso j existe pena de multa cominada abstratamente, no se pode substituir a pena privativa de liberdade por multa. A jurisprudncia majoritria no sentido de que o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela pena de multa no cabvel quando h cominao cumulativa de pena privativa de liberdade com a pena de multa, isto porque no preceito secundrio da norma j comina a pena de multa. Conforme esse entendimento h a Smula 171 do Superior Tribunal de Justia que diz que cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa. Acresce aos requisitos objetivos, os de natureza subjetiva que esto elencados no artigo 44, incisos II e III, do Cdigo Penal. As penas restritivas de direto possuem como requisito subjetivo a inexistncia de reincidncia do agente. A Lei n. 7.209/84 no fazia distines entre reincidentes em crime doloso ou culposo. Agora, com a redao dada pela Lei 9.714/98, somente a reincidncia em crime doloso pode, em regra, impedir a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Admite-se a substituio da pena, no sendo o ru reincidente em crime doloso. Ainda, apesar de o ru ser reincidente, caso seja verificada que a substituio socialmente recomendvel e analisando-se a folha de antecedentes do acusado e as certides de objeto e p, no se constate a prtica de mesmo delito, ou seja, reincidncia especfica possvel, substituir a pena, com base no artigo 44, 3 do Cdigo Penal.

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Dessa forma, restou claro que, deve-se avaliar a suficincia da substituio observando as circunstncias previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, pois ser por meio dela que o Poder Judicirio poder equilibrar e evitar eventuais excessos, ponderando a utilidade e eficcia da substituio.

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8 ANLISE REAL DA DOSIMETRIA DA PENA

Pretendeu-se fazer uma anlise da dosimetria da pena em sentenas pesquisadas na internet. Sob sugesto do professor orientador, retirou-se das sentenas o nome dos rus e dos juzes prolatores, por questo de tica, uma vez que no existe autorizao para exposio dos mesmos. Importante deixar claro que no existe a pretenso de desrespeitar ou de qualquer forma ofender o poder Judicirio ou mesmo os prolatores destas sentenas. Tal anlise no quer demonstrar nenhuma prepotncia uma vez que foi feito por ainda estudante. O que ocorreu foi apenas a tentativa de demonstrar na prtica o que se verificou em um exaustivo estudo acadmico, baseado em doutrinas e

jurisprudncias. Buscou-se aprimorar os conhecimentos da dosimetria da pena e o entendimento a respeito de sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. Dessa forma, analisou-se a dosimetria da pena transcrita abaixo, que est inserida em sentena que se encontra no anexo A deste trabalho:
Na aplicao da pena, sopesados os elementos norteadores do artigo 59, do Cdigo Penal, a base deve ser aumentada em um sexto, tendo em vista a reincidncia, conforme certido de fls. do apenso prprio, tornando-se, assim, definitiva, na ausncia de outras condies modificadoras. Em razo das condies econmicas do ru, a unidade do dia-multa deve ser fixada no mnimo legal. 3. Posto isso, julgo PROCEDENTE a ao penal e CONDENO o ru Y, qualificado nos autos, como incurso no artigo 155, pargrafo 4, I e IV, do Cdigo Penal, pena de dois anos e quatro meses de recluso e onze dias multa, com unidade fixada no mnimo legal. Em razo da reincidncia, no faz o ru jus aos benefcios previstos nos artigos 44 e 77, do Cdigo Penal. O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade dever ser o semi-aberto, nos termos do artigo 33, do Cdigo Penal, tendo em vista a quantidade de pena fixada, que, no caso, deve prevalecer. Em razo da primariedade, bem como por no estarem presentes os requisitos da priso preventiva, ressalvando-se que o crime no pode ser, de fato, considerado, isoladamente, grave, nos termos do artigo 594, do Cdigo de Processo Penal, faz o ru jus ao benefcio de recorrer em liberdade. Transitada esta em julgado, lance-se o nome do ru no Livro do Rol dos Culpados e arquivem-se os autos, com as providncias e anotaes de praxe.

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O artigo 59 do Cdigo Penal dispe a respeito das etapas necessrias a serem seguidas para a aplicao da pena:

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos s circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Conforme esse artigo notou-se que, o legislador estabelece que seja feita uma anlise pormenorizada das circunstncias judiciais e, na sentena analisada, ocorreu uma anlise genrica. Ademais, houve o aumento da pena com base na agravante reincidncia ainda na primeira fase, quando o adotado pelo legislador brasileiro foi o sistema trifsico. De acordo com o estudo realizado, a agravante da pena reincidncia incide apenas na segunda fase da dosimetria da pena e, aps, caso no exista mais causas modificadoras, torna-se a pena definitiva. O regime de cumprimento de pena inicial aplicado nesta sentena o semi-aberto, mas, por ser o ru reincidente poderia ser aplicado o regime inicial fechado conforme artigo 33, 2 e suas alneas, do Cdigo Penal.

Art. 33, 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

Entretanto, analisando-se as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, caso favorveis ao ru, o juiz pode aplicar o regime inicial de

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cumprimento de pena de forma mais branda, fixando o semi-aberto ou o aberto, de acordo com o artigo 33, 3 do Cdigo Penal que diz que a determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. A sentena abaixo se encontra no anexo B deste trabalho:
Passo a dosimetria da pena. O ru primrio. No mais, as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal lhes so desfavorveis. Vejamos. O acusado, associou-se a um comparsa, armou-se, montou tocaia, atacou a vtima, a agrediu com pontaps e coronhadas, e de forma fria, efetuou os disparos que a levaram morte a segunda vtima. Pior, da anlise do interrogatrio, quer fazer crer que a prpria vtima foi a culpada por sua morte, eis que reagiu. No fosse a morte da vtima, fato j levado em considerao quando o legislador votou o preceito secundrio, est no artigo 59 do Cdigo Penal que deve a pena base ser fixada, tambm, levando em considerao os efeitos do crime. Neste caso foram devastadores. A vtima era rapaz na mais tenra idade, com toda a vida pela frente. Deixou pai e famlia devastados. Por isso tudo, fixo a pena base acima do mnimo em 30 (trinta) anos de recluso, alm da pecuniria de 15 (quinze) dias multa, sendo esta calculada na proporo mnima cominada em lei. No confessou, eis que negou tivesse feito o disparo, bem com negou tivesse agredido friamente a vtima. Mas milita em favor do agente o fato de ser menor de 21 anos na data do crime, ento, reduzo a pena de 1/6, fixando-a de forma definitiva em 25 (vinte e cinco) anos de recluso e 13 (treze) dias-multa. Tendo em vista que o latrocnio crime hediondo, bem como o que dispe o art. 2 da Lei 8/072/90, estabeleo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como nego-lhe o direito de apelo em liberdade. Diante ao exposto, julgo procedente a ao penal para: CONDENAR o acusado X como incurso no art. 157, 3, do Cdigo Penal, s penas de 25 (vinte e cinco) anos de recluso, em regime inicial fechado, e no pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada qual na proporo mnima cominada na lei. Nego ao sentenciado o direito de apelar em liberdade. Recomende-se aonde se encontre. Transitada em julgado, lance-lhe o nome no rol dos culpados. P.R.I.

Na presente sentena, percebeu-se a fundamentao clara e precisa a respeito das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal. Observou-se por meio desta fundamentao que a culpabilidade do ru estava acima da moral mdia, bem como que as circunstncias propriamente ditas e as conseqncias do crime demonstram que a pena base do agente do delito deveria ser aumentada uma vez que sua conduta se demonstra mais reprovvel. Percebeu-se que a pena base aplicada, de acordo com os estudos realizados, tendo em vista a primariedade do ru, poderia ter sido fixada aqum do mximo legal, entretanto, tendo o juiz a possibilidade de formar seu livre convencimento motivado, houve a fundamentao necessria para a fixao da pena base no mximo legal.

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A dosimetria da pena transcrita abaixo se encontra no anexo C deste trabalho:

Formada a culpa, passo fixao da pena. O ru reincidente (fls. 22), circunstncia que ser analisada na segunda fase da fixao da pena. Neste primeiro momento, considerando que ele possui outras duas condenaes transitadas em julgado (fls. 21 e 23), sendo portador de maus antecedentes, merece pena-base 1/5 acima do mnimo, ou seja, 02 anos, 04 meses e 24 dias de recluso e 12 dias-multa. Mesmo tendo confessado espontaneamente o crime, sua reprimenda no poder ser reduzida pela atenuante da confisso, posto que X reincidente e a reincidncia circunstncia preponderante, pois indica o perfil do acusado. A pena-base, assim, deve ser aumentada em mais 1/6 e agora fixada em 02 anos, 09 meses e 18 dias de recluso e 14 dias-multa. Por fim, pela tentativa, reduzo a pena do ru em apenas 1/3, j que ele havia praticamente percorrido a maior parte do iter criminis quando foi preso pelos policiais, tendo sido detido j na via pblica e na posse dos bens subtrados, fixando-a definitivamente em 01 ano, 10 meses e 12 dias de recluso e 09 dias-multa. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ao penal para condenar X ao cumprimento da pena de 01 ano, 10 meses e 12 dias de recluso e ao pagamento de 09 dias-multa, no valor de 1/30 do salrio mnimo, por infrao ao artigo 155, pargrafo 4, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. O ru no faz jus a penas restritivas de direito e tampouco ao sursis, j que portador de maus antecedentes e reincidente em crimes dolosos, possuindo uma vida totalmente voltada prtica de ilcitos. Pelos motivos acima expostos, dever iniciar o cumprimento da reprimenda no regime fechado e no poder recorrer em liberdade. Importante consignar que X praticou este delito quando estava no gozo de liberdade condicional, pondo em risco a ordem pblica a aplicao da lei penal, sendo necessrio a imposio de severo regime visando sua ressocializao. Aps o trnsito em julgado, lance-se o nome do ru no rol dos culpados. Custas na forma da lei. P.R.I.C.

Conforme estudo da dosimetria da pena, a presente sentena encontra-se de acordo com a legislao vigente. No entanto, observando o disposto no artigo 59 do Cdigo Penal, ao fixar a pena o legislador penal estabelece que se analisem as circunstancias judiciais de forma detalhada. Uma vez que a pena base no seja fixada no mnimo legal, necessrio se faz, alm da anlise detalhada das circunstncias judiciais, uma fundamentao a respeito do aumento da pena. Na segunda fase da dosimetria da pena havia a atenuante da confisso e a agravante da reincidncia e a pena foi aumentada, pois a reincidncia preponderante, de acordo com o disposto no artigo 67 do Cdigo Penal que diz que quando existirem agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, que, como se verifica no caso concreto, a reincidncia.

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Por fim, uma vez que o crime foi tentando, a pena foi diminuda no mnimo previsto para a tentativa, considerando a grande parte do iter criminis percorrido. A sentena abaixo se encontra no anexo D:
Passo dosimetria da pena. Atento as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal, observo que o ru reincidente especfico, tem pssimos antecedentes e personalidade desvirtuada, pois apresenta vrias condenaes definitivas alm daquela caracterizadora da reincidncia (certides no apenso), bem como longa sua FA. Assim, fixo a pena-base pelo crime de furto simples acima do mnimo legal, em um ano e quatro meses de recluso, e 13 dias-multa. H a agravante da reincidncia, bem como a atenuante da confisso, pelo qual a pena, preponderando aquela, deve ser aumentada para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de recluso, e 17 dias-multa, que se torna definitiva na ausncia de outras causas modificadoras. Diante da reincidncia e das circunstncias judiciais, alm dos critrios do art. 33 do CP, fixo o regime semi-aberto para incio de cumprimento da pena. O acusado no faz jus ao benefcio previsto nos artigos 43 e nos seguintes do Cdigo Penal, desta forma, pois reincidente especfico e no socialmente recomendvel que o ru, egresso do sistema, voltando a delinqir seja apenado com pena restritiva de direitos. Por serem parcas as informaes acerca da situao financeira dos rus, fixo o valor do dia-multa no seu mnimo legal, a ser atualizado pelo salrio mnimo da data dos fatos at o momento do seu efetivo pagamento. Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente pretenso punitiva, e o fao para CONDENAR o ru A a pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de recluso e ao pagamento de 17 dias-multa, por infrao ao artigo 155, caput, do Cdigo Penal, com regime inicial de cumprimento de pena SEMI-ABERTO. Deixo de decretar a priso preventiva do ru, pois desproporcional ao montante e regime da pena aplicada. Oportunamente, lance-se o nome do ru ao rol dos culpados. Deixo de fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela lei 11.719, de 20 de junho de 2.008, pois os valores foram recuperados, no havendo prova de outro prejuzo. P.R.I.C.

A partir da anlise da dosimetria da pena, constatou-se que o ru desta ao apresenta personalidade voltada para a prtica de delitos, uma vez que possuis condenao anterior caracterizadora no s de reincidncia, mas tambm, de maus antecedentes. Dessa forma, com base no artigo 59 do Cdigo Penal, a pena base pode ser fixada acima do mnimo legal, tendo em vista existir a demonstrao dos maus antecedentes. Na segunda fase da dosimetria da pena, percebeu-se que incide a atenuante da confisso e a agravante da reincidncia. A confisso capaz de levar a atenuao da pena. Entretanto, quando existe concurso entre as agravantes e atenuantes, deve-se seguir o disposto no

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artigo 67 do Cdigo Penal que diz que a pena deve aproximar -se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Por isso, no trecho transcrito acima, houve a incidncia da agravante reincidncia e no houve atenuao da pena pela confisso. Importante constatar que sendo o ru reincidente especfico o regime inicial de cumprimento de pena poderia ser o fechado conforme artigo 33, 2 e suas alneas, do Cdigo Penal, fazendo ressalva ao que dispe o mesmo artigo em seu pargrafo terceiro, no qual, ao ser fixado a pena, concede-se ao magistrado, tendo em vista o princpio da individualizao da pena, fixar regime de cumprimento inicial de pena mais brando, uma vez que este se mostre suficiente represso e preveno de delitos.

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9 CONCLUSO

As consideraes aqui pontuadas no encerram os estudos sobre o presente tema. Pode-se perceber, com o desenvolvimento deste trabalho que as mudanas do instituto da pena esto intimamente relacionadas com a evoluo da sociedade. Primeiramente, as penas eram corporais e cruis, ligadas ao sobrenatural. Com a evoluo do homem, percebeu-se que a reprimenda penal deveria ser utilizada para, no apenas retribuir ao condenado o mal por ele causado sociedade, mas tambm prevenir os crimes e ressocializar os transgressores. O desencadeamento da pesquisa proporcionou a percepo de que a pena no existe, por si s, no ordenamento jurdico. H princpios constitucionais penais que solidificam e embasam sua existncia e aplicao, tendo em vista a legalidade, igualdade, pessoalidade, proporcionalidade e individualizao, entre outros. A pesquisa realizada demonstrou que a pena um tema complexo e importante, que deve ser compreendido, pois acompanha o ser humano desde os primrdios da convivncia em sociedade at os dias atuais. Para que a pena cumpra suas finalidades de retribuio, preveno e ressocializao, a dosimetria da pena deve ser observada com cuidado na aplicao da reprimenda penal, uma vez que todo o procedimento penal culmina na sentena e, se a aplicao da pena estiver equivocada gera nulidade. Desta forma, importante aplicar a pena de forma precisa e de acordo com o ordenamento jurdico, pois, para haver justia preciso que o processo, alm de condenar ou absolver o ru, conforme as provas dos autos apresentem celeridade em conformidade com os princpios constitucionais. As convices prvias e os estudos realizados validaram as hipteses formuladas demonstrando, desta forma, a contribuio do estudo, no s para a formao acadmica, mas tambm para vida em sociedade, merecendo estas questes outros estudos, investigaes criticas mais aprofundadas em futuros trabalhos.

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Em sntese, acredita-se na importncia dessa pesquisa, e, sobretudo, no acrscimo de pontos interessantes como conhecimentos para outras

investigaes que tenham o objetivo de aprofundarem um estudo a respeito da importncia da pena, sua evoluo histrica, princpios e sistemas de aplicao.

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BIBLIOGRAFIA BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: volume 1 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Curitiba: Hemus, 2000. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010.

BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

BRASIL. Lei n 11.343, 23 de agosto de 2006. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum universitrio de Direito Rideel 8.ed. So Paulo: Rideel, 2010.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal 7. ed atual. So Paulo: Saraiva, 2002. ESTEFAM, Andr. Direito Penal, 1: parte geral 4. ed. Ver e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Escolar da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira S.A. 1988.

GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Grcias-Pablos de. Direito Penal: parte geral: volume 2 / coordenao Luiz Flvio Gomes. 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MASSON, Cleber Rogrio. Direito penal esquematizado Parte geral. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts 1. a 120 8. Ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

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SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SOUZA, Paulo S. Xavier de. Individualizao da pena: no estado democrtico de direito Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. SILVA, Jos Geraldo da. Teoria do Crime 2. Ed. Campinas: Millennium, 2002.

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ANEXOS

ANEXO A Dosimetria da Pena no Delito do Artigo 155, Pargrafos I e IV do Cdigo Penal Vistos. 1. Y e X, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos no artigo 155, pargrafo 4, I e IV, do Cdigo Penal, porque na data e local descritos na denncia, agindo em concurso e idnticos propsitos, mediante rompimento de obstculo, subtraram, para si, vrios bens descritos no auto de fls., entre eles armas de fogo, pertencentes vtima Z, Delegado de Polcia. A denncia foi recebida. O ru Y foi citado pessoalmente, apresentando resposta acusao. J o ru X foi citado por edital, pois em l.i.n.s., determinando-se a suspenso do feito quanto a ele, nos termos do artigo 366, do Cdigo de Processo Penal, no sem antes a realizao de produo antecipada de provas. Em audincia de instruo, debates e julgamento, foram ouvidas a vtima e testemunhas arroladas pela defesa, no se interrogando o ru, pois ausente ao ato, decretando-se, ento, sua revelia. Em debates, o representante do Ministrio Pblico pleiteou a procedncia da ao penal, nos termos da denncia, com a conseqente condenao do ru. A defesa, preliminarmente, requereu a intimao do ru para ser interrogado. No mrito, pugnou pela absolvio, nos termos do artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal. o relatrio. DECIDO. 2. A preliminar deve ser rejeitada. Ora, conforme j decidido por ocasio da audincia de instruo, debates e julgamento o ru revel, no cabendo qualquer intimao para este ato, pois procurado para tanto, no endereo por ele nos autos encontrado no foi, tudo em inteligncia do artigo 367, do Cdigo de Processo Penal. No mrito, a ao penal dever ser julgada procedente. A materialidade do delito, em suas elementares e na circunstncia do concurso de agentes, est comprovada pelos autos de fls., bem como pela prova oral, pois se trata, neste ponto, de infrao que no deixa necessariamente vestgios. A materialidade da qualificadora de rompimento de obstculo est comprovada pelo laudo de fls. A autoria induvidosa. O ru, na fase policial, confessou o delito exatamente conforme descrito na inicial ministerial. J em Juzo, nada disse, uma vez que revel. A prova oral corroborou os fatos narrados na denncia. A vtima, de maneira firme e coerente, disse que por ocasio do fim de ano foi viajar e quando retornou percebeu o furto em sua casa, com arrombamento de portas, janelas e grades, dando por falta de diversos bens, tais como jias, produtos eletrnicos e, em especial, algumas armas de fogo e munio. Assim, aps algumas diligncia feitas pela DIG chegou-se ao ru Y, o qual prontamente confessou o delito, delatado o ru, bem como indicando os locais onde parte do produto da rapina estava, sendo um destes a prpria casa dele. Desta forma, foram encontrados estes bens e inclusive uma das armas de fogo furtadas, ressaltando-se que diversos bens, entre eles uma arma de fogo, at hoje no tem paradeiro descoberto. As testemunhas ouvidas, pouco ou nada acrescentaram ao conjunto probatrio, limitando-se a prestar detalhes abonadores sobre a vida pregressa do ru. Diante desse quadro, percebe-se que o ru praticou o furto em suas elementares, bem como nas circunstncias do concurso de agentes e rompimento de obstculo. No obstante a confisso j no mais seja a rainha das provas, seu contedo probatrio, mesmo a extrajudicial, de grande valor, principalmente, como no caso, quando encontra respaldo no mais do conjunto probatrio. Mesmo se isso no bastasse, o fato da res furtiva ter sido encontrada em poder do ru, ou melhor, em lugar por ele deixada, logo aps a subtrao, inverte o nus da prova, impondo ao acusado justificativa verossmil, fazendo incidir sobre ele presuno de culpabilidade pelo delito de furto, pois quem apresenta um libi, deve comprov-lo

satisfatoriamente, pena de ser tido como ru confesso (JTACrim, 54:204), ou, ainda, quem invoca um libi, para recusar a co-autoria ou a participao em delito, no o provando, faz despontar indcios de m justificao, a ser utilizado contra o ru (RJDTACrim - Vol. 16, Out./Dez.-1992 - Pag. 214 - Rel. Srgio Pitombo). No caso, o ru no fez qualquer prova que pudesse afastar a presuno em questo, ressaltando-se que, inclusive, confessou a participao no crime. No mais, evidente o concurso de agentes, pois, diante do conjunto probatrio, tudo leva a crer que o ru e o co-ru so co-autores, pois, de qualquer modo, contriburam para o crime, estando previamente associados entre si e com unidade de propsitos, tendo o domnio final do fato tpico, o qual praticaram, no podendo ser considerados como meros partcipes, vez que nenhum deles simplesmente apenas contribuiu auxiliando a conduta do outro. Destarte, comprovadas a materialidade e a autoria do furto qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstculo, impe-se a condenao. Na aplicao da pena, sopesados os elementos norteadores do artigo 59, do Cdigo Penal, a base deve ser aumentada em um sexto, tendo em vista a reincidncia, conforme certido de fls. do apenso prprio, tornando-se, assim, definitiva, na ausncia de outras condies modificadoras. Em razo das condies econmicas do ru, a unidade do dia-multa deve ser fixada no mnimo legal. 3. Posto isso, julgo PROCEDENTE a ao penal e CONDENO o ru Y, qualificado nos autos, como incurso no artigo 155, pargrafo 4, I e IV, do Cdigo Penal, pena de dois anos e quatro meses de recluso e onze dias multa, com unidade fixada no mnimo legal. Em razo da reincidncia, no faz o ru jus aos benefcios previstos nos artigos 44 e 77, do Cdigo Penal. O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade dever ser o semi-aberto, nos termos do artigo 33, do Cdigo Penal, tendo em vista a quantidade de pena fixada, que, no caso, deve prevalecer. Em razo da primariedade, bem como por no estarem presentes os requisitos da priso preventiva, ressalvando-se que o crime no pode ser, de fato, considerado, isoladamente, grave, nos termos do artigo 594, do Cdigo de Processo Penal, faz o ru jus ao benefcio de recorrer em liberdade. Transitada esta em julgado, lance-se o nome do ru no Livro do Rol dos Culpados e arquivem-se os autos, com as providncias e anotaes de praxe. P.R.I.C. CIDADE, 11 de janeiro de 2011.

ANEXO B Dosimetria da Pena no Delito do Artigo 157 do Cdigo Penal X j qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no art. 157, 2, incisos I e II e 3. do Cdigo Penal, porque no dia 23 de maio de 2009, por volta das 18:10 horas, na rua //, //, mediante violncia exercida com disparo de arma de fogo, agindo em concurso entre ele e terceiro no identificado, matou a vtima com o fim de lhe subtrair para si dinheiro. Apurou-se que o acusado e seu comparsa ajustaram a prtica do roubo. Entraram no mercado e se dirigiram at uma das vtimas que passou a ser violentamente agredida. A segunda vtima foi socorrer o pai, acabou baleado e morto. Fugiram. Acabou preso. Recebida a denncia o acusado foi interrogado. Em juzo foram ouvidas testemunhas de acusao. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico protestou pela procedncia da ao, eis que as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequvoca o delito de latrocnio. A defesa pediu improcedncia da ao porque o reconhecimento foi realizado muito tempo depois; no existem provas; menor; confessou. Relatei. Decido. A ao penal procede. Trata-se de ao penal, cuja denncia imputa ao acusado a prtica do crime de latrocnio, tipificado no artigo 157, 3. do Cdigo Penal. O roubo crime complexo, eis que encerra dois tipos numa nica descrio legal, ou seja, um crime de furto (art. 155 do C.P.) e de ameaa (art. 147 do C.P.) ou leso corporal (art. 129 do C.P.), ofendendo o patrimnio e a liberdade psquica da vtima ou sua integridade corporal. Ao latrocnio, acresa-se o homicdio, se este decorrer da violncia empregada. Como objeto jurdico imediato, tem-se o patrimnio, tutelandose tambm a integridade corporal, a liberdade e, no latrocnio, a vida do sujeito passivo. Portanto, o que caracteriza o latrocnio e no o homicdio exatamente esta complexidade de ofensas no primeiro. A partir da passarei a analisar os fatos luz do direito. Como cedio, para que se faa possvel a deciso condenatria dois requisitos se mostram absolutamente necessrios, sem os quais impe-se a absolvio. Primeiro deve estar provada a materialidade, que, in casu, qualquer dvida resta, ante a anlise dos autos de exibio e apreenso e do laudo de exame de corpo de delito. Resta o segundo ? autoria - ter a real certeza de que o sujeito ativo praticou o fato descrito na norma penal incriminadora. O acusado quando interrogado, confessou a autoria do crime. Disse que, associado ao comparsa resolveram praticar o roubo. Foram ao local, ingressaram a abordaram a primeira vtima. Houve reao, por isso a atacou. A segunda vtima apareceu e reagiu, bateu com uma vassoura na arma que disparou. Nega tivesse a inteno de disparar. Mas no foi exatamente isso o que restou provado. Vejamos. Contou a vtima sobrevivente que o acusado, armado, invadiu o mercado. A abordou e, com extrema violncia, passou a agredi-la com coronhadas e pontaps, eis que estava caa. O filho, a segunda vtima, foi em sua direo e acabou sendo covardemente baleado. Ao final, reconheceu o ru, esclarecendo, ainda, que o dinheiro e o celular no foram recuperados. As duas testemunhas presenciais contaram o mesmo. Que dois homens invadiram o local armados. Abordaram a primeira vtima e passaram a agredi-la. O filho reagiu e acabou sendo baleado. Ambas reconheceram o ru, sem sombra de dvidas, como sendo o autor do crime. O crime mesmo consumado eis que as rei no foram recuperadas. Diante ao exposto, outra deciso no h seno a procedncia da ao. Passo a dosimetria da pena. O ru primrio. No mais, as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal lhes so desfavorveis. Vejamos. O acusado, associou-se a um comparsa, armou-se, montou tocaia, atacou a vtima, a agrediu com pontaps e coronhadas, e de forma fria, efetuou os disparos que a levaram morte a segunda vtima. Pior, da anlise do interrogatrio, quer fazer crer

que a prpria vtima foi a culpada por sua morte, eis que reagiu. No fosse a morte da vtima, fato j levado em considerao quando o legislador votou o preceito secundrio, est no artigo 59 do Cdigo Penal que deve a pena base ser fixada, tambm, levando em considerao os efeitos do crime. Neste caso foram devastadores. A vtima era rapaz na mais tenra idade, com toda a vida pela frente. Deixou pai e famlia devastados. Por isso tudo, fixo a pena base acima do mnimo em 30 (trinta) anos de recluso, alm da pecuniria de 15 (quinze) dias multa, sendo esta calculada na proporo mnima cominada em lei. No confessou, eis que negou tivesse feito o disparo, bem com negou tivesse agredido friamente a vtima. Mas milita em favor do agente o fato de ser menor de 21 anos na data do crime, ento, reduzo a pena de 1/6, fixando-a de forma definitiva em 25 (vinte e cinco) anos de recluso e 13 (treze) dias-multa. Tendo em vista que o latrocnio crime hediondo, bem como o que dispe o art. 2 da Lei 8/072/90, estabeleo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como nego-lhe o direito de apelo em liberdade. Diante ao exposto, julgo procedente a ao penal para: CONDENAR o acusado X como incurso no art. 157, 3, do Cdigo Penal, s penas de 25 (vinte e cinco) anos de recluso, em regime inicial fechado, e no pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada qual na proporo mnima cominada na lei. Nego ao sentenciado o direito de apelar em liberdade. Recomende-se aonde se encontre. Transitada em julgado, lance-lhe o nome no rol dos culpados. P.R.I. CIDADE, 4 de julho de 2011. C. G. S. C. Juiz de Direito.

ANEXO C Dosimetria da Pena no Delito do Artigo 155 Combinado Com o Artigo 14, Inciso II, Ambos do Cdigo Penal Vistos. X, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas penas do artigo 155, 4 , inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, porque, no dia 14 de maio de 2010, por volta das 10 horas, na residncia de nmero // da Rua //, Vila Betnia, nesta cidade e comarca, teria tentado subtrair, para si, mediante rompimento de obstculo, jias, relgios, pertences pessoais, isqueiro, uma camisa de time e aproximadamente R$ 300,00 em dinheiro, em prejuzo de Z, somente no consumando o delito por circunstncias alheias sua vontade. Recebida a denncia (fls. 57), o ru foi citado (fls. 76) e apresentou defesa preliminar (fls. 78/79). Durante a instruo, realizada por videoconferncia, foram ouvidas duas testemunhas e a vtima, sendo o ru posteriormente interrogado. O Ministrio Pblico, em debates orais, pugnou pela condenao do acusado nos termos da denncia. A Defesa suscitou nulidade do feito pela realizao da audincia de instruo atravs de videoconferncia e, no mrito, requereu a absolvio do ru por inexigibilidade de conduta diversa. Em caso de condenao, pediu a diminuio mxima pela tentativa e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Relatado. FUNDAMENTO E DECIDO. Afasto a preliminar de nulidade do feito argida pela Defesa. Relativamente violao do artigo 185, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Penal, reporto-me, para afast-la, ao teor do despacho de fls. 83, eis que o acusado encontra-se recolhido na Penitenciria I de Balbinos, comarca longnqua que demandaria muita dificuldade para sua apresentao em audincia. Ademais, o procedimento de videoconferncia est devidamente previsto em lei, no havendo nenhuma nulidade em sua adoo, pois motivada a necessidade no caso concreto. Observo, ainda, que em nenhum momento o legislador obrigou a presena de dois defensores para o ru durante o ato, um na sala de audincias e outro no estabelecimento prisional. Previu a possibilidade de ser nomeado um advogado ao ru no local onde se encontra preso para se comunicar com o defensor da sala de audincias, sendo esta uma faculdade da Defesa, que no foi desempenhada nestes autos, de modo que no pode a Defensoria alegar nulidade a que deu causa. No mrito propriamente dito, a materialidade delitiva restou provada pelo auto de exibio e apreenso de fls. 11/12, auto de entrega de fls. 13/14 e declaraes da vtima. A autoria em relao ao acusado induvidosa. Interrogado sobre os fatos, X assumiu que praticou a tentativa de furto descrita na inicial, mencionando que o fez para adquirir uma arma, vez que estava sendo ameaado pelo namorado de sua exesposa, que integrante de faco criminosa. Disse que foi agredido pelos policiais responsveis por sua priso. A confisso do ru a respeito da tentativa de furto, aliada ao reconhecimento feito pela vtima e sua priso em flagrante pelos policiais na posse da res furtiva conduz a um certeiro decreto condenatrio, notadamente porque eventual delito praticado pelos agentes pblicos no elide o crime anterior e deve ser apurado pelas vias prprias se reunidos indcios de sua ocorrncia. De outro lado, as ameaas que o ru relatou que estava sofrendo no esto comprovadas, o que impede o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa e consequentemente inviabiliza sua absolvio. Enfim, o ru percorreu quase todo o "iter criminis" para a prtica de um furto qualificado, conforme laudo pericial acostado aos autos e depoimento das testemunhas, mas, por circunstncias alheias sua vontade, no consumou a subtrao, devendo responder pelo delito na forma tentada. Formada a culpa, passo fixao da pena. O ru reincidente (fls. 22), circunstncia que ser analisada na segunda fase da fixao da pena. Neste

primeiro momento, considerando que ele possui outras duas condenaes transitadas em julgado (fls. 21 e 23), sendo portador de maus antecedentes, merece pena-base 1/5 acima do mnimo, ou seja, 02 anos, 04 meses e 24 dias de recluso e 12 dias-multa. Mesmo tendo confessado espontaneamente o crime, sua reprimenda no poder ser reduzida pela atenuante da confisso, posto que X reincidente e a reincidncia circunstncia preponderante, pois indica o perfil do acusado. A penabase, assim, deve ser aumentada em mais 1/6 e agora fixada em 02 anos, 09 meses e 18 dias de recluso e 14 dias-multa. Por fim, pela tentativa, reduzo a pena do ru em apenas 1/3, j que ele havia praticamente percorrido a maior parte do iter criminis quando foi preso pelos policiais, tendo sido detido j na via pblica e na posse dos bens subtrados, fixando-a definitivamente em 01 ano, 10 meses e 12 dias de recluso e 09 dias-multa. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ao penal para condenar X ao cumprimento da pena de 01 ano, 10 meses e 12 dias de recluso e ao pagamento de 09 dias-multa, no valor de 1/30 do salrio mnimo, por infrao ao artigo 155, pargrafo 4, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. O ru no faz jus a penas restritivas de direito e tampouco ao sursis, j que portador de maus antecedentes e reincidente em crimes dolosos, possuindo uma vida totalmente voltada prtica de ilcitos. Pelos motivos acima expostos, dever iniciar o cumprimento da reprimenda no regime fechado e no poder recorrer em liberdade. Importante consignar que X praticou este delito quando estava no gozo de liberdade condicional, pondo em risco a ordem pblica a aplicao da lei penal, sendo necessrio a imposio de severo regime visando sua ressocializao. Aps o trnsito em julgado, lance-se o nome do ru no rol dos culpados. Custas na forma da lei. P.R.I.C. CIDADE, 04 de janeiro de 2011. A. F. S. Juiz de Direito.

ANEXO D Dosimetria da Pena no Delito do Artigo 155 Caput do Cdigo Penal

Vistos. A, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 155, 4, inciso II, do Cdigo Penal, porque, no dia 13 de janeiro de 2008, por volta das 18h, na Rua //, n, Jardim //, nesta Comarca, subtraiu, para si ou para outrem, mediante escalada, os objetos descritos na denncia, pertencentes a V, tendo o crime se consumado. Segundo narrado, o acusado pulou o muro da residncia da vtima e nela ingressou, vindo a subtrair das dependncias da moradia os bens descritos na denncia, acondicionando-os em duas bolsas de viagem e, em seguida, pulou o muro e evadiu-se na posse dos objetos rapinados. Contudo, os vizinhos da vtima notaram a ao delituosa e noticiaram o fato polcia, onde, aps patrulhamento na regio, localizaram e prenderam o denunciado. A denncia foi recebida em 15 de fevereiro de 2008, o acusado deixou transcorrer o prazo legal sem constituir defensor. Anota-se defesa preliminar ofertada pela digna defensora indicada pela Defensoria Pblica (fls. 176/177). Durante a instruo foram ouvidas a vitima, XX testemunha de acusao e interrogado o ru. Encerrada a fase probatria, o representante do Ministrio Pblico pugnou pela procedncia parcial da ao penal, afastando apenas a qualificadora. A Defesa pediu a absolvio. Relatado. Fundamento e decido. A ao parcialmente procedente. A materialidade est comprovada pelo boletim de ocorrncia, auto de apreenso e exibio e auto de avaliao, juntados aos autos. A autoria inequvoca. A vtima V disse que no estava em casa no momento do furto. Que quando chegou a Polcia estava na porta e indagou se a bolsa apreendida com o ru era dela. Que reconheceu a bolsa, bem como a camisa que o ru estava vestindo, pois esta tinha o nome da vtima nas costas, sendo uma camisa de futebol. Disse que o muro, na parte mais baixa, tem dois metros de altura. A testemunha PM F disse que estava de patrulhamento nas imediaes quando recebeu, via rdio, comunicao de furto a residncia, no qual um indivduo saa de uma casa com uma bolsa de cor preta, aps ter pulado o muro. Disse que avistaram o ru indo em direo ao Banhado com as roupas, como descrito na comunicao, de posse da bolsa. Disse que levaram o ru at a vtima, sendo que esta reconheceu a camisa de futebol que o ru vestia, pois tinha o seu nome nas costas. Disse que a vtima tambm reconheceu a bolsa que o ru portava. Disse no se recordar da altura do muro da casa da vtima. J o outro policial militar, a testemunha S, confirmou na ntegra o depoimento de seu colega militar. O ru confessou parcialmente os fatos. Disse que subtraiu os bens mas que no pulou o muro e sim entrou pelo porto da garagem, que estava entreaberto. Assim, a subtrao da coisa alheia foi confirmada pela confisso e prova oral colhida, sendo a condenao de rigor. Contudo, no ficou comprovada a qualificadora da escalada. No houve realizao de percia tcnica e nem houve prova testemunhal que confirmasse que o ru escalou o muro para furtar a casa. A testemunha F no se recorda qual a altura do muro ou se foi feita anlise do local. A mera palavra da vtima no serve para comprovar a qualificadora da escalada. Isso porque a vtima nada viu e nem estava l no momento dos fatos. Apenas disse que o muro de sua casa tem 2 metros na parte mais baixa. Ora, no se pode presumir que por isso houve escalada, diante da pouca altura do muro e at do fato que pode ser que o ru tenha entrado e sado usando outros meios, seja pelo muro (usando escada, p. exemplo), seja aproveitando-se de eventuais portas abertas, como ele mesmo disse em seu interrogatrio. No mais, no procede a tese da configurao da tentativa. O ru teve a posse mansa e pacfica do bens, tanto que j vestia a camisa de futebol

da vtima. Assim, teve tempo o suficiente para gozar dos bens e para retir-los da esfera de vigilncia da vtima. Passo dosimetria da pena. Atento as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal, observo que o ru reincidente especfico, tem pssimos antecedentes e personalidade desvirtuada, pois apresenta vrias condenaes definitivas alm daquela caracterizadora da reincidncia (certides no apenso), bem como longa sua FA. Assim, fixo a pena-base pelo crime de furto simples acima do mnimo legal, em um ano e quatro meses de recluso, e 13 diasmulta. H a agravante da reincidncia, bem como a atenuante da confisso, pelo qual a pena, preponderando aquela, deve ser aumentada para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de recluso, e 17 dias-multa, que se torna definitiva na ausncia de outras causas modificadoras. Diante da reincidncia e das circunstncias judiciais, alm dos critrios do art. 33 do CP, fixo o regime semiaberto para incio de cumprimento da pena. O acusado no faz jus ao benefcio previsto nos artigos 43 e nos seguintes do Cdigo Penal, desta forma, pois reincidente especfico e no socialmente recomendvel que o ru, egresso do sistema, voltando a delinqir seja apenado com pena restritiva de direitos. Por serem parcas as informaes acerca da situao financeira dos rus, fixo o valor do diamulta no seu mnimo legal, a ser atualizado pelo salrio mnimo da data dos fatos at o momento do seu efetivo pagamento. Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente pretenso punitiva, e o fao para CONDENAR o ru A a pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de recluso e ao pagamento de 17 dias-multa, por infrao ao artigo 155, caput, do Cdigo Penal, com regime inicial de cumprimento de pena SEMI-ABERTO. Deixo de decretar a priso preventiva do ru, pois desproporcional ao montante e regime da pena aplicada. Oportunamente, lance-se o nome do ru ao rol dos culpados. Deixo de fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela lei 11.719, de 20 de junho de 2.008, pois os valores foram recuperados, no havendo prova de outro prejuzo. P.R.I.C. CIDADE, 10 de agosto de 2011. A. F. T. Juiz de Direito.