INCIDENCIA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA TEORA JURDICA: LA REDUCCIN DEL DERECHO A REGLA TCNICA

Alberto Montara Ballesteros

1.

LA PREOCUPACIN POR LA CIENTIFICIDAD DEL CONOCIMIENTO JURDICO.

Ha sido casi una constante de la historia del pensamiento jurdico la duda, cuando no la negacin, de la "cientificidad" de la jurisprudencia (conocimiento jurdico), y el consiguiente complejo de inferioridad de los juristas frente a los cultivadores de las llamadas ciencias positivas (Matemticas, Fsica, Qumica, Medi- , cina, Ingeniera... ). De ah que, a partir sobre todo de mediados del siglo XIX, se replantee de forma persistente la idea de aplicar al estudio del Derecho los mtodos de las ciencias positivas, con el fin de elevar dichos estudios a la condicin de "verdadera ciencia". La realizacin de dicha tarea exigi, entre otras formalidades o requisitos: 1. La depuracin del Derecho de todo contenido o adherencia de carcter metafsico (teolgico, tico, ideolgico-poltico ... ) y su reduccin a la condicin de mero hecho o fenmeno emprico.

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2. Coherentemente con ello, la tarea de comprender y explicar el Derecho en funcin de los principios y categoras conceptuales propios de las ciencias positivas (Lgica, Fsica, Sociologa, Economa ... ), ya desde los supuestos de un determinado monismo metodolgico y cientfico (caso de la Teora pura del Derecho de Kelsen) o bien, en otros supuestos, desde la perspectiva ms abierta y flexible de un pluralismo metodolgico e interdisciplinar (jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pound y realismo y sociologa del Derecho de K.N. Llewellyn). En virtud de este planteamiento epistemolgico y metodolgico el Derecho dejaba de ser entendido como norma tica -la cual, en cuanto implica una dimensin valorativa, no podra ser objeto de ciencia (la ciencia describe pero no valora)-, para configurarse como una mera regla tcnica de organizacin social, caracterizada por la nota de "neutralidad axiolgica". sta neutralidad axiolgica convierte al Derecho, entendido como regla tcnica, en un objeto susceptible de ser tratado y estudiado con los mtodos propios de las ciencias positivas, haciendo de su conocimiento una autntica ciencia. Desde estos supuestos hay que entender y valorar la significacin y el alcance del empeo cientfico, interdisciplinar, representado por esa moderna corriente del pensamiento norteamericano conocida bajo la denominacin de Anlisis Econmico del Derecho.

II. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y LA RENOVACIN

DE LOS ESTUDIOS JURDICOS

1. Supuestos y Objetivos
Con el nombre de Anlisis Econmico del Derecho (Economic Analysis of Law), se conoce una corriente epistemolgica y metodolgica que tuvo su origen en la Universidad de Chicago, entre

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finales de los aos cincuenta y principios de los sesenta. Su desarrollo y consolidacin tuvo lugar durante los aos sesenta y setenta, extendindose a otras importantes universidades americanas (Stanford, Columbia, George Mason, Miami, Emoy ... ). Su recepcin en Europa se produjo a finales los aos setenta y comienzos de los ochenta, momento en el que el Anlisis Econmico del Derecho adquiere su plena madurez, tanto como mtodo como disciplina autnoma l. Las races de este movimiento las encontramos en los trabajos de F. Knight, Th. Schult, H. Simons y M. Friedman. A este ncleo inicial, en el que destaca la figura de Friedman, hay que aadir los nombres de G.S. Becker, 1.M. Buchanan y, sobre todo, los de R. H. Coase, G. Calabresi y R. Posner. Coase, Calabresi y Posner son las figuras ms representativas de esta corriente doctrinal. Debe advertirse que el Anlisis Econmico del Derecho no constituye una escuela unitaria sino un movimiento, dentro del cual -compartiendo determinados supuestos epistemolgicos y metodolgicos- se desenvuelven diferentes tendencias o corrientes entre las que hay que destacar: - La lnea conservadora o Escuela de Chicago, liderada por R. Posner. - La tendencia liberal-reformista encabezada por G. Calabresi. - La corriente neoinstitucionalista, que tiende a configurarse como una "tercera va", y en donde destaca, entre otros, W.S. Samuels 2 . Para esta tendencia los grupos sociales y no los individuos, son los verdaderos protagonistas de la vida econmica. El Anlisis Econmico del Derecho, partiendo de los principios del utilitarismo y del pragmatismo filosfico americano
1. Vid. MERCADO PACHECO, P., El anlisis Econmico del Derecho, (Una reconstruccin terica), Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994, pgs. 25, 27 Y ss.; 32, 74 Y ss.; 167 y ss. 2. [bid., pgs. 33, 58 Y ss; 60 y ss. 62 y ss.

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(Peirce, Ames, Dewey), tiene como supuestos doctrinales y metodolgicos ms inmediatos, junto a los principios del neo liberalismo econmico (libertad econmica individual, eficiencia econmica y equidad en la distribucin de recursos), la idea de que los objetos de las ciencias sociales (Historia Poltica, Derecho ... ) poseen una naturaleza y estructura similar al objeto propio de la ciencia econmica -la conducta humana (G. Becker, R. Posner)-, por lo que son susceptibles de ser estudiados desde el punto de vista de la Teora econmica, entendida como mtodo (en este sentido se ha hablado del "imperialismo" de la ciencia econmica)3. Desde estos supuestos, la pretensin del Anlisis Econmico del Derecho es elevar la jurisprudencia (el estudio del Derecho) a la condicin de verdadera ciencia, de ciencia racional y positiva, mediante el anlisis y la investigacin del Derecho de acuerdo con los principios, categoras y mtodos especficos del pensamiento econmico. En este sentido, segn R. Posner, la aplicacin de la teora microeconmica neoclsica (y ms concretamente, de la teora microeconmica del bienestar), al anlisis de las principales instituciones del sistema jurdico en su conjunto, permitir predecir y explicar el comportamiento de los individuos en relacin con las normas jurdicas4 . Esta corriente metodolgica trata, en definitiva, de liberar el conocimiento jurdico -que, segn expresin de R. Posner, se encuentra todava en un estado precientfico- del arcaico aparato metodolgico y conceptual de la ciencia jurdica tradicional -incapaz de adaptar las categoras y
3. PAZ-ARES, c., "La Economa Poltica como jurisprudencia racional (Aproximacin a la Teora Econmica del Derecho)", en Anuario de Derecho Civil, Tomo 34, Fascculo I1I, julio-septiembre, 1981, pgs. 605 a 607; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y econma, (Una introduccin al Anlisis Econmico del Derecho), Ed. Tecnos, Madrid 1989, pg. 33; MERCADO PACHECO, P., iJp. cit., pgs. 33 y SS.; 75 Y ss. 77 y ss. 88 y ss. 91 y ss. 208 y ss. 264 y ss. 4. Vid. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 22 y ss.; 33 a 36,39 a 45, 68 Y ss., 72 y SS., 74 Y SS., 174 Y ss., 177 y SS., 198, 204 a 210, 266 Y ss.

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los mtodos del pensamiento jurdico a la nueva realidad social americana, caracterizada por la crisis del Estado de Bienestar (B.A. Ackerman)-5, haciendo de la misma una autntica ciencia, caracterizada por su rigor, su objetividad y su racionalidad. Esa nueva y rigurosa ciencia jurdica, la Teora Econmica General del Derecho, cuyo objetivo bsico -de acuerdo con el principio de eficiencia econmica 6 , (que es un criterio de valor seguro, calculable y objetivo)?- consistira en el estudio, a partir del anlisis metdico y global de la estructura y del funcionamiento del Derecho, del modo de minimizar el empleo de los recursos (evitando el despilfarro) y, al mismo tiempo, aumentar la eficiencia de los mismos 8 . Se piensa as, indica Mercado Pacheco, que la "ciencia econmica pone a disposicin del jurista su arsenal terico para dotarle de los instrumentos aptos para enfrentarse a los problemas prcticos del Derecho. Prcticos y tcnicos, porque el jurista descubre a travs del Anlisis Econmico del Derecho que detrs de todo problema jurdico hay un problema de eleccin, de decisin de recursos escasos, una decisin que

5. bid., pgs. 181 y ss., 193 y ss., 200 y ss., 211 y ss., 260 y ss., 273, 280 Y ss. 6. Dicho principio tiene como meta lograr el cumplimiento de un objetivo determinado, minimizando el empleo de recursos. Se trata pues de utilizar los recursos limitados de que dispone la sociedad, de modo que, evitando el despilfarro, se alcance el mayor grado posible de satisfaccin de necesidades. Posner ha entendido el principio de eficiencia econmica como maximizacin de la riqueza, lo cual significa para Posner, "explotar los recurso Econmicos de tal manera que su valor -la satisfaccin humana medida por la voluntad de pago del consumidor por los bienes y servicios- sea maximizado"; POSNER, Economic Anlysis of Law, Little Brown and Company, Boston and Toronto, 1973, pg. 10. Vid. MERCADO PACHECO, P., pgs. 55 y ss. 7. Vid. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 37, 260 Y ss., 273. 8. PAZ-ARES, c., op. cit., pgs. 627, 628 y 696; SCHFER, H.B., y OTT, c., Manual de Anlisis Econmico del Derecho, trad. esp. de M. von CarsternLichterfe1de, Ed. Tecnos, Madrid 1982, pg. 21; TORRES LPEZ, 1., Anlisis Econmico del Derecho (Panorama doctrinal), Ed. Tecnos, Madrid 1987, pg. 90; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 208 y ss., 260 y ss., 280 y ss.

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slo puede ser tomada tras el anlisis de los costes y beneficios de la situacin"9. De este modo se piensa que la solucin de todo problema jurdico es racionalizada y objetivada al ser reducida a una simple operacin de clculo de costes y beneficios 1o . En este sentido, aclara Mercado Pacheco, que "la uniformidad de las decisiones del sistema jurdico no reside en sus caractersticas formales ( ... ) sino en la traducibilidad de las soluciones jurdicas a soluciones econmicas. Esa traducibilidad significa -aade Mercado Pacheco- que el anlisis econmico permite descubrir una realidad -la lgica econmica del mercado y la eficiencia- que representa la razn de ser del Derecho, su lgica subyacente"11.

2. mbitos de aplicacin y tareas

De acuerdo con los supuestos epistemolgicos y metodolgicos de G. Becker 12 y de R. Posner 13 , el anlsis econmico es el mtodo racional adecuado para comprender y explicar, no slo el comportamiento econmico, sino, al mismo tiempo, cualquier tipo de conducta humana; cualquier sector de la vida del hombre 14 . Entre esos sectores o mbitos de la vida humana destacan el jurdico y el poltico. En relacin con el anlisis econmico de la vida poltica (teora constitucional, burocracia, comportamiento de los partidos po-

9. Op. cit., pg. 274. 10. [bid., pgs. 269, 270 Y ss. 273 y ss. 276 y ss. 11. [bid., pg. 281. 12. The Economic approach to human behavior, University of Chicago Press, 1976. 13. The Economic of Justice, Harvard University Press, Cambridge Mass and London, 1983. 14. Vid. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 77 y ss., 80 a 91,91 Y ss.

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lticos, sistemas electorales, etc.) destacan las investigaciones de 1.M. Buchanan l5 . En el plano de la vida jurdica, y de acuerdo con la distincin de 1.M. Keynes (El mbito y el mtodo de la Economa Poltica, 1891), entre economa positiva y economa normativa, las tareas del Anlisis Econmico del Derecho se han desarrollado tambin en ese doble sentido, positivo o descriptivo (terico) y normativo o preceptivo (prctico). A) Desde la perspectiva terica, la Teora econmica del Derecho, entendida como ciencia positiva o descriptiva (sta es la posicin de M. Friedman y R. Posner)16, tiene por objeto el estudio y la explicacin, desde el punto de vista de la racionalidad econmica, del funcionamiento real, efectivo del Derecho en la sociedad, estudiando especialmente los efectos econmicos de las normas jurdicas (Teora del impacto legal) en la realidad social, con el fin de posibilitar pronsticos vlidos acerca de determinados fenmenos 17. De modo ms concreto sern tareas del Anlisis Econmico del Derecho, desde el punto de vista de la economa positiva o descriptiva: 1. Explicar los conceptos y categoras de significacin econmica contenidos en el Derecho.
15. The Limits of liberty: Between Anarchy and Leviathan, Cambridge University Press, 1980; BUCHANAN AND TOLLISON (Eds.), Theory ofpublic choice: Political application of economics, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1972.; Vid. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 80 y ss. 16. Vid. FRIEDMAN, M., La Metodologa de la Economa Positiva, en el vol. col. "Filosofa y Teora Econmica" (Camps, F. Hahn y M. Hollis), trad. esp. de L. Surez, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1986, pgs. 41, 42 Y ss., 47 y ss.; POLINSKY, A.M., Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, trad. esp. de J.M. lvarez Flores, ed. Ariel, Barcelona, 1985, pgs. 10 y ss. TORRES LPEZ, J., op. cit., pgs. 38 y ss.; CORONA, J.F., La racionalidad en el Anlisis Econmico, en el vol. col. "Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica", Ed. Fundacin Alfredo Braas, col. Derecho N 5, Santiago de Compostela 1993, pg. 36; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 45 y ss. 17. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 45 y ss., 47 y ss.

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2. Verificar el grado de "eficiencia econmica" (relacin costes-beneficios) del funcionamiento efectivo del sistema jurdico. 3. Evaluar cuantitativamente (econometra, estadstica y jurime tra) , y en su caso predecir, los costes y efectos econmicos del funcionamiento del Derecho (Teora del impacto legal)18. Desde esta perspectiva positiva o descriptiva del anlisis econmico R. Posner ha tratado de explicar y defender la eficiencia, la racionalidad econmica del Common Law 19 . B) Desde el punto de vista prctico la Teora Econmica del Derecho se configura como ciencia normativa o preceptiva que se ocupa, no tanto de analizar y explicar cmo es y cmo funciona el Derecho, como de disear cmo debera ser y funcionar. Desde esta perspectiva normativa o preceptiva, en la que se desenvuelven preferentemente los estudios de G. CalabresPo, la Teora econmico-jurdica se ocupa del estudio de "cmo debe ser el Derecho", en funcin del principio de "eficiencia econrnica"21. Desde los supuestos de este enfoque del estudio del Derecho el anlisis econmico del mismo, en conexin con la Poltica jurdica, se ocupara, entre otras tareas, de: 10. Aconsejar los medios ms adecuados y eficientes para alcanzar los fines propuestos por el Derecho.

18. Vid. PAZ-ARES, c., op. cit., pgs. 610, 624 Y ss. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 47 y ss.; PASTOR PRIETO, S., "Sistema jurdico y Ciencias Sociales: Anlisis Econmico del Derecho y jurimetra", en el vol. col. Derecho y Sociedad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pgs. 275 y ss, 279 y ss. 19. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 49 y ss. 20. Entre ellos cabe destacar, El coste de los accidentes. Anlisis Econmico y jurdico de la responsabilidad civil, Ariel, Barcelona 1981. Vid. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs . 45 y ss. 54 y ss. 21. Vid. FRIEDMAN, M., op. cit., pg. 41.; POLINSKY, A.M., op. cit., pgs. 10 Y ss.; TORRES LPEZ, J., op. cit., pgs. 40 y ss.

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2. Estudio y diseo de los reformas que sea necesario introducir en el sistema jurdico con el fin de potenciar el grado de eficiencia de las instituciones. 3. Elaboracin "racional del Derecho" (de nuevas instituciones y sistemas normativos) de acuerdo con el principio de "eficiencia econmica"22, si bien G. Calabresi y los seguidores de la escuela reformista pondrn de relieve que la "eficiencia econmica" no es el nico valor social y que, en determinados supuestos, deber ceder ante las exigencias de otros valores 23 . El Anlisis Econmico del Derecho, concebido en los trminos expuestos, ha encontrado un fecundo campo de aplicacin en el mbito del Derecho privado patrimonial (Civil y Mercantil), aunque nada impide su extensin a otras reas, tanto del Derecho privado (del Derecho de familia, por ejemplo, donde sobresalen los trabajos de G. Becker24 ), como del Derecho pblico. En este sentido cabe destacar la importancia que el principio de "eficiencia econmica" (aunque no sea el nico ni el supremo criterio a tener en cuenta), tiene en el buen funcionamiento de las instituciones pblicas, tanto polticas como administrativas, as como las nuevas perspectivas que el Anlisis Econmico del Derecho puede abrir en los mbitos del Derecho Constitucional, del Derecho Administrativo (organizacin administrativa y servicios pblicos), del Derecho sancionador (Penal y Administrativo), del Derecho Procesal (organizacin y funcionamiento eficiente de los
22. Vid. PAZ-ARES, c., op. cit., pgs. 611 y ss., 620 a 625,694 Y ss.; SCHFER, H.B. y OTT, c., op. cit., pgs. 219 y ss y 353; DURAN Y LA LAGUNA, P., Una aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho, Ed. Comares, Granada 1992, pgs. 137 y ss.; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 35 y ss. y 61; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... , cit., pg. 30; Sistema jurdico y Ciencias Sociales ... cit., pgs. 276, 279, 287 Y ss. 23. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 54 y ss. y 61. 24. Tratado sobre la familia, Alianza Editorial, Madrid 1987; CABRILLO, F., "Anlisis Econmico del Derecho de familia", en el vol. col. Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica, cit., pgs. 67 y ss. Vid. tambin MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 84 y ss.

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tribunales de justicia), consideracin por parte de los jueces del coste econmico de sus decisiones ... etc. 25.

111. RESULTADOS

Consecuencias del estudio y tratamiento del Derecho en funcin de los principios y categoras metodolgicas de la Teora econmica son, entre otras:

1. Reduccin del Derecho a regla tcnica

Resultado inmediato del Anlisis Econmico del Derecho es una transformacin o cambio en el modo de entender la naturaleza, la funcin y el criterio de legitimacin del Derecho. Desde los supuestos del Anlisis Econmico del Derecho, ste se constituye como un sistema de reglas tcnicas al servicio de la eficiencia econmica (satisfaccin del mayor nmero de intereses o necesidades con el menor coste )26. El Derecho se configura as como un instrumento tcnico de control social (como una "tecnologa" o "ingeniera social"). Ello tiene una serie de consecuencias de orden tanto terico como prctico. Entre ellas cabe destacar: A) El abandono de la teora imperativa del Derecho (Teora imperativa de la norma), que es desplazada y sustituida por una "teora incitativa del Derecho". Segn sta, el Derecho consiste en un mero "sistema de incentivos y rmoras": de incentivos,
25. Vid. CASAS PARDO, 1., "Anlisis Econmico de las instituciones y de las reglas", en el vol. col. Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica, cit., pgs. 17 y ss.; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... cit., pg. JI; Sistema jurdico y Ciencias Sociales ... cit., pgs. 278 y ss.; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 145,221 Y ss., 208, 227 Y ss., 271 y ss. 26. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 265 y ss.

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para influir positivamente (alentar) determinado tipo de conductas; de rmoras, para incidir negativamente (disuadir) en la realizacin de otros comportamientos 27 . Este cambio de enfoque en la consideracin del Derecho supone prescindir del estudio del factor causante o generador del mismo y del tema de la naturaleza de sus normas -asunto central de la Filosofa del Derecho (la Ley, la norma como exposicin de la voluntad de Dios, del hombre, del Estado ... )- para centrar la atencin en la investigacin, desde el punto de vista de la eficiencia econmica, de las relaciones existentes entre las normas jurdicas, los comportamientos humanos y sus resultados 28 , lo cual no constituye ya un tema filosfico sino socioeconmico. B) El Derecho, al configurarse como un sistema de reglas tcnicas (incentivos y rmoras) al servicio de la eficiencia econmica, aparece desprovisto de toda funcin paidtica y de toda significacin tica 29 , lo cual implica, en el fondo, una transformacin en la naturaleza y significacin de categoras fundamentales del pensamiento jurdico, tales como, por ejemplo, las de deber u obligacin jurdica, acto ilcito, sancin jurdica, etc. En efecto, desde el punto de vista de la "racionalidad econmica", el deber de obedecer a la Ley y la obligacin de cumplir los contratos pierden toda significacin tico-jurdica (la que les comunica el constituir exigencias de la justicia legal y de la justicia conmutativa) para quedar reducidos a la condicin de una mera estrategia o clculo econmico (idea de "coste oportunidad"), segn la cual la desobediencia a la Ley y el incumplimiento de los contratos podra ser lo "ms racional" cuando ello suponga una maximizacin del bienestar del sujeto; esto es, cuando el pago de la sancin o la indemnizacin del dao producido por el incumplimiento de la obligacin sean, desde el

27. [bid., pgs. 39 y ss, 250, 256 Y ss. 28. [bid., pg. 265. 29. [bid., pgs. 255 y ss.

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punto de vista econmico, ms ventajosos que la observancia de la Ley o el cumplimiento del contrat0 30 . Desde la perspectiva propia del Anlisis Econmico del Derecho cambia tambin de significado y funcin la institucin de la pena, la cual pasa a ser considerada como el "precio social" que el delincuente debe pagar por el "bien" que para l supone la comisin del delito. La pena deja de ser as un instrumento para la reeducacin o rehabilitacin del delicuente, convirtindose en un simple medio de prevencin y disuasin de la delicuencia, en la medida en que suponga un precio tan alto que no compense de la comisin del delit0 31 . C) Convertido el Derecho en una tecnologa al servicio de la economa el criterio de legitimacin del mismo -al margen de vagas y retricas invocaciones a la justicia y a la equidad- se desplaza del plano tico al plano econmico, cuyo criterio supremo de racionalidad y validez se cifra en la "eficiencia econmica" o "maximizacin de la riqueza". As acontece, al menos, en el pensamiento conservador de la escuela de Chicago, con R. Posner y sus seguidores. El principio de eficiencia econmica (mxima eficacia con el mnimo coste) implica la reduccin de todo problema jurdico a trminos de racionalidad econmica; a un problema econmico de clculo y ponderacin de costes y beneficios 32 , en el curso del cual los valores y las exigencias ticas suelen ceder y sacrificarse con frecuencia a los intereses econmicos. Tal cosa no debe extraarnos si pensamos el papel determinante que en ello juega la formacin y mentalidad de signo fundamentalmente econmico (ms econmico que tico y jurdico) de quienes se han aplicado a este tipo de estudios.
30. [bid., pgs. 42 y ss. 31. [bid., pgs. 41 y ss., 47 y48, nota 34 y 228. 32. DURN y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs. 83, 138 Y ss., 143 y ss., 145 y ss., 147 y ss., 190, 195,205 Y 207; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 36,38,57,223,267 Y ss.

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2. Funciones del Derecho

Reducido el Derecho a la condicin de mero instrumento tcnico al servicio de la eficiencia econmica (con la consiguiente inercia a dar prioridad al tratamiento y solucin de los problemas econmicos, y a la proteccin de los bienes de dicha naturaleza)33, sus funciones se dirigen preferentemente -mediante el empleo de tcnicas de promocin y disuasin- a estimular los comportamientos sociales relativos a la distribucin de recursos que maximicen el valor total de la riqueza (asignacin ms eficiente de recursos). Ello se alcanza, segn R. Posner, cuando en el curso del proceso de cambio voluntario de recursos, estos llegan a aquellos usos en los que su valor es mximo porque, a partir de ah, ya nadie pagar ms por disponer de dichos recursos 34. El Derecho contribuye a la estimulacin de los comportamientos sociales que hacen posible la ms eficiente distribucin de recursos econmicos, de un lado, poniendo a disposicin de la vida econmica un conjunto de instituciones especficamente jurdicas; de otro lado, desplegando una serie de funciones en relacin con la situacin del mercado. Veamos, por separado, esa doble contribucin: A) Las instituciones jurdicas de las que se sirve el Derecho para la ms eficiente distribucin de los recursos en el mercado son las constituidas por la propiedad (asignacin y distribucin de recursos), el contrato (instrumento clave de la libertad de mercado que permite el libre intercambio de recursos) , y, en el supuesto de accidentes, la responsabilidad civil extracontractual (aqu entran en juego principios que, sustituyendo las operaciones de mercado impuntan la responsabilidad a la solucin econmica33. DURN y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs. 183 y ss.
34. Vid. PAZ-ARES , C. op. cit., pgs. 626 y ss. 630 a 639 y 696. Vanse tambin las pgs. 640 y ss. 682 y ss.; SCHFER, H.B. y OTI, c., op. cit., pgs. 24 y ss.; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 39 a 44 y 223.

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mente ms eficiente )35. En este ltimo supuesto, estudiado especialmente por G. Calabresi, destacan tambin los trabajos de R. Coase, R. Posner, J. P. Brown, P. Diamond y otros 36 . En relacin con el problema de la responsabilidad civil extracontractual, un ejemplo ilustrativo de la reduccin del problema jurdico a un problema econmico -segn la metodologa del Anlisis Econmico del Derecho- lo encontramos en la tesis del juez L. Rand. Segn sta, el hipottico agente de un dao ser culpable de negligencia si el coste de los daos causados por el accidente multiplicados por la probabilidad de que el accidente ocurra, excede del coste de las precauciones que dicho agente podra haber adoptado para impedir la produccin del siniestr0 37 . Debemos advertir, adems, que desde los supuestos del Anlisis Econmico del Derecho cambia tambin la funcin que tradicionalmente se haba asignado a la responsabilidad civil. Ahora la funcin primordial de la responsabilidad civil no es tanto la compensacin o reparacin del dao producido como la prevencin del daos futuros 38 . Junto a las instituciones de la propiedad, el contrato, y la responsabilidad civil extracontractual, el Derecho contribuye tambin a la ms eficiente distribucin de los recursos econ35. Vid. PAZ-ARES, c., op. cit., pgs. 629 y ss. 642 y 646, 654 Y ss. 664 y ss. 682 y ss.; SCHFER, H.B. y OTI, c., pgs. 82 y ss., 98 y ss., 107 y ss., 148 y ss., 219 y SS., 258 Y SS., 261 Y SS . ; DURAN Y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs. 121 y ss. 198 y 203 a 209; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... , cit., pgs. 135 y ss. 148 y ss. 155 y ss.; Sistema jurdico y Ciencias Sociales ... , cit., pgs. 277 y ss.; GMEZ POMAR, F., "El Derecho de accidentes y el Anlisis Econmico: Presupuestos e implicaciones bsicas", en el vol. col. Anlisis Econmico del Derecho y de la Poltica, cit., pgs. 83 y ss.; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 37 y ss. 43, 59 Y ss. 144, 147 Y ss. 151 y ss. 235 y ss., 238 y ss., 240 y ss. 36. GMEZ POMAR, F., op. cit., pgs. 89 y ss; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 28 y ss. 37. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pg. 270. Vense tambin la posicin de P. SCHLAG, siguiendo a R.H. COASE, ibid., pgs. 217 y ss. 38 . bid., pgs. 226 y ss.

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micos con el sistema normativo del Derecho Penal, al que corresponde, a este respecto, la cobertura y garanta del libre funcionamiento del mercado negocial privado, sancionando las conductas delictivas contrarias al mism0 39 . B) En la tarea de estimular la distribucin de recursos que maximicen el valor total de la riqueza corresponden al Derecho una serie de funciones que, en cada caso, aparecen condicionadas, segn el teorema de R. Coase, por la situacin del mercado. A este respecto cabe distinguir los siguientes supuestos: 1) Si el mercado se encuentra en equilibrio perfecto (ptimo de Pareto), el Derecho deber limitarse a asegurar las condiciones de libertad y seguridad del mismo. 2) Cuando el equilibrio del mercado no surge de modo natural corresponder al Derecho llevar a cabo una funcin correctiva de ajuste entre la divergencia del coste y el beneficio social. 3) Por ltimo, cuando la recuperacin del equilibrio del mercado sea imposible, ser tarea del Derecho (que operar aqu como un mercado simulado), asignar costes y beneficios a las partes, tal como lo hubiera hecho el mercado, si no hubiesen mediado costes de transaccin prohibitivos 4o .

IV. CONSIDERACIONES CRTICAS

En cuanto concepcin epistemiolgica y metodolgica el Anlisis Econmico del Derecho tiene su cara y cruz, sus aspectos positivos y negativos.

39. bid., pgs. 38, 237 Y ss. 40. DURAN Y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs. 84, 85 Y 198; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... , cit., pgs. 120 y ss; MERCADO PACHECO, P., op. cit., 27 y ss., 37, 61,128 Y ss., 130, 134 Y ss., 137 y ss., 139 a 146, 150 Y ss.

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1. Aspectos positivos
La cara o aspecto positivo del Anlisis Econmico del Derecho consiste en su virtualidad para poner de relieve y llamar la atencin sobre una serie de cuestiones y problemas que, dentro de la economa total de la mejor ordenacin y racionalizacin de la vida social, el Derecho ha de conocer y tomar en consideracin. y ha de hacerlo porque ello afecta de modo inmediato a la estructura, funcionamiento y eficacia de organismos e instituciones del sistema jurdico, tanto privado como pblico. En este sentido parece que el Anlisis Econmico del Derecho podra dar ptimos resultados tanto en su aplicacin al estudio de la vida negocial privada como de la poltica y la administracin pblica. En este mbito podra contribuir decididamente al saneamiento, reajuste, simplificacin y potenciacin de la funcionalidad y eficiencia del aparato institucional (poltico y administrativo) de la estructura del Estado.

2. Aspectos negativos
La cruz o aspecto negativo del Anlisis Econmico del Derecho viene constituido por el "reduccionismo economicista" que implican los supuestos y la finalidad misma a la que se orienta dicho estudio, al tratar de comprender, explicar y valorar la estructura y funcionamiento de la sociedad y del Derecho en funcin de las categoras propias de la Teora econmica y, de modo especial, de acuerdo con las exigencias del principio de "eficiencia econmica". Ese "reduccionismo econmico" tiene una serie de consecuencias negativas, entre las que deben destacarse: A) En primer lugar, proporciona una visin distorsionada de la realidad social y de las instituciones jurdicas cuya naturaleza y

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funcin no es -o no lo es de modo primordial- de carcter econmico o mercantil41 . B) En segundo lugar, el Anlisis Econmico del Derecho nos ofrece una visin unilateral e insuficiente del mismo, al reducir el sistema jurdico a un mero instrumento tcnico, a una "ingeniera social", cuya funcin es la transformacin de todo problema o conflicto jurdico en un problema econmico de clculo y ajuste de costes y beneficios, y asignacin eficiente de recursos escasos42 . Hemos de insistir en que los puntos de vista, los criterios de valoracin y los mtodos especficos del Anlisis Econmico del Derecho resultan, en s mismos -por la inercia propia de las formas y los mtodos del pensamiento econmico, y aunque se hagan invocaciones bienintencionadas a las exigencias de la justicia y la equidad- insuficientes e inadecuados para comprender en su plenitud el signficado y la funcin que corresponde al Derecho en la ordenacin de la vidad social. Esta afirmacin exige algunas aclaraciones: 1a. Dicha insuficiencia e inadecuacin encuentra uno de sus fundamentos esenciales en el fenmeno de la reduccin del Derecho (que es norma tica) a la condicin de mera regla tcnica. Desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho esa transmutacin implica una serie de consecuencias que, de modo sucinto, podemos esquematizar en los siguientes trminos:

a) Desplazamiento y sustitucin de la idea de fin del Derecho

por la idea de funcin

La idea de fin en el Derecho tiene una significacin ticomaterial (aparece referida, fundamentalmente al valor de la justicia) que apunta directamente al qu o al para qu del Derecho.

41. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 99 y SS., 257 Y ss.
42. [bid., pgs. 145,223 Y ss.

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La nocin de funcin, no tiene "per se" una significacin material, sino formal y tcnica; no hace referencia al qu sino al cmo (direccin de conductas, organizacin y distribucin de tareas y bienes, solucin de conflictos, etc.) Esto es, la idea de funcin aparece referida a la forma o modo de operar el Derecho en la vida social, desentindase de los fines o valores a los que debe servir.

b) Desplazamiento y sustitucin de la idea de validez jurdica

por la de eficacia
La idea de validez posee una connotacin tico-material e incluso ideolgico-poltica que aparece referida tanto al contenido de la norma (legitimidad de lo que la norma prescribe), como al rgano que la ha dictado (competencia o legitimidad del rgano para dictar normas) y a la correccin o formalidad del procedimiento seguido en la elaboracin de la misma. Frente a las aludidas connotaciones (tico-materiales e ideolgico-polticas), de la idea de validez jurdica, la idea de eficacia posee una significacin "neutral", tcnica y fctica que se adecua mejor a las exigencias epistemiolgicas y metodolgicas del objeto de las ciencias empricas o positivas.

c) Desplazamiento y sustitucin del conocimiento filosfico

del Derecho por el sociolgico-jurdico

Consecuencia lgica del desplazamiento de la idea de fin del Derecho por la de funcin, y de la idea de validez jurdica por la de eficacia, es el desplazamiento y la sustitucin de la Filosofa del Derecho por la Sociologa jurdica. El resultado de ello es una visin insuficiente, por incompleta y parcial, del fenmeno jurdico, al quedar reducido el Derecho a un mero hecho, a un ins-

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trumento tcnico de organizacin y control social, sin ms criterio de valoracin que el de su eficiencia o eficacia. 2. Pasando de lo general y abstracto a lo ms concreto nos encontramos con manifestaciones evidentes de la insuficiencia e inadecuacin del Anlisis Econmico del Derecho respecto de la comprensin y estudio del significado y la funcin que corresponde al mismo en la ordenacin de la vida social. Ello suele ponerse de manifiesto en aquellos supuestos en que entran en conflicto el principio de eficiencia econmica y otros valores ticos y sociales (justicia, equidad, seguridad, solidaridad, etc.) que pertenecen a la entraa misma del Derecho y que constituyen parte integrante de la nocin de bienestar social, de bien comn. En estos casos, y desde la perspectiva eminentemente tcnica del Anlisis Econmico del Derecho, se tiende a primar la eficiencia43 . As, acontece en el pensamiento de la corriente mayoritaria del Anlisis Econmico del Derecho y, especialmente, en R. Posner, quien identifica la justicia con el valor de la eficiencia entendida como maximizacin de la riqueza44 . Sin embargo, no faltan autores como G. Calabresi y otros (A.M. Polinsky, B.A. Ackerman ... ) que se abren a otros criterios buscando la armona o compromiso entre eficiencia y justicia45 . Uno de los campos en donde el conflicto entre la justicia y el principio de eficiencia econmica alcanza un grado de tensin altamente dramtico es el mbito del Derecho sancionador (penal y administrativo), en donde se debate el tema de la "sancin ptima"46. En esta materia algunos autores han diseado planteamientos puramente economicistas (en trminos de costes y beneficios) de la sancin y, por ello, insuficientes e injustos en 43. PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... , cit., pgs. 34 y ss. 40 y ss.; DURN y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs.144 y ss., 190, 195 Y ss. 44. MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 278 y ss. 45. [bid., pgs. 57 y ss., 279 y ss. 46. PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y Ciencias Sociales ... , cit., pg. 278; Sistema jurdico y economa ... , cit., pgs. 167 y ss., 170 y ss., 205.

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muchos casos. La gravedad y el dramatismo del tema se pone de relieve cuando, en el proyecto de un sistema penitenciario, y desde los supuestos del principio de eficiencia econmica, hay que elegir, por ejemplo, entre la financiacin de los elevados costes que parece suponer el mantenimiento en prisin durante largo tiempo de delicuentes muy peligrosos o su eliminacin mediante la aplicacin de la pena capital47 . La solucin justa, eficaz y, en ltimo trmino, humana de estos conflictos exige una prudente tarea de mediar y armonizar principios y valores encontrados48 , para la cual resulta insuficiente e inadecuado el planteamiento economicista que atiende el Derecho como un sistema de reglas tcnicas al servicio de la eficiencia econmica. El adecuado planteamiento y solucin de dichos conflictos exige previamente ver en los mismos, no un problema puramente tcnico sino, fundamentalmente, un problema tico. La solucin de dicho problema precisa, entre otras cosas, el abandono de la concepcin del Derecho como un mero instrumento tcnico de control social, y la recuperacin de la nocin del Derecho como sistema de normas ticas al servicio de unos fines ticos-sociales, al que corresponde, como funcin parcial de su tarea ordenadora e integradora de la vida social, el desarrollo de una ineludible funcin educadora del ciudadano.

47. DURN y LA LAGUNA, P., op. cit., pgs. 99 y ss., 207 y ss. 48. Vid. PAZ-ARES, c., op. cit., pgs. 690 y ss., 696 y ss. 701 y ss.; POLINSKY, A.M., op. cit., pgs. 123 y ss.; SCHFER, H.B. y OTT, C., op. cit., pgs. 17 a 19, 25 Y ss.; TORRES LPEZ, J., op. cit., pgs. 90 y 95; PASTOR PRIETO, S., Sistema jurdico y economa ... , cit., pg. 40; MERCADO PACHECO, P., op. cit., pgs. 57 y ss., 279 y ss.