Derecho Internacional Pblico

Ximena Fuentes. 10.03.13 El derecho internacional es invocado en cualquier momento para todas las reas. Por ejemplo en los derechos humanos. Sea el rea que sea el derecho internacional tiene cierta injerencia. Evaluaciones: 1. 2 pruebas 2. Examen www.icj-cij.org Bibliografa: Antonio Remiro Brotons; Hugo Llanos; Pastor Ridruejo; Diez de Velasco; Malcolm Shaw. Para el viernes hay que leer el caso Lotus entre Turqua y Francia. Este caso ilustra de las distintas formas de cmo mirar el derecho. El caso trata de la colisin de 2 barcos en alta mar. Es importante que sea alta mar porque no es territorio de ninguno de los 2 estados. La pregunta es si pueden tribunales turcos juzgar a un francs por un hecho ocurrido fuera de territorio? O caso similar Puede Inglaterra juzgar a Pinochet por un hecho delictual ocurrido en Chile? Este caso (Lotus) fue en 1927 en la poca de la Sociedad de las Naciones. Contenido del Curso 1. Fuentes : a. Tratados: Convencin de Viena 1969 (Tratado que regula a los tratados) b. Costumbre Internacional: Se dice que la practica constante y uniforme de los estados efectuada con la conviccin de cumplir con un imperativo jurdico) 2. Sujetos de D Internacional: el sujeto primordial es el E. Las organizaciones internacionales tambin hay que estudiarlas. El individuo tambin debe ser estudiado ya que es receptor de reglas. 3. Relacin del D Internacional con el D Interno de los E. 4. Reglas de Responsabilidad Internacional de los E. 5. Uso de la fuerza. 6. Solucin pacfica de las controversias. 15.03.13 1. Cul es la cuestin jurdica que se somete a la CPJI? Se le pide a la Corte decidir si la detencin del Teniente Demons por parte de Turqua violan algn principio del Derecho Internacional. 2. De dnde surge el principio de que todo lo que no est prohibido en el derecho internacional est permitido? (esta es la posicin de Turqua, que es compartida por la CPJI) Segn el artculo 15 de la Convencin de Laussan se desprende que se admite la jurisdiccin turca siempre que no contravenga un principio general del Derecho Internacional. 3. Cmo logra Francia deducir el principio de lo que no est permitido est prohibido? Francia alega que Turqua debiera aludir al menos un ttulo de jurisdiccin reconocido por el derecho internacional. Por ende, si no se les reconoce jurisdiccin, esta no est permitida. 4. Cree usted que es correcto mirar a la comunidad internacional como un conjunto de Estados con una jurisdiccin omnicomprensiva sobre la cual sucesivamente se han impuesto limitaciones? 5. En qu consiste el principio de la territorialidad, segn la CPJI?

Segn la CPJI, la territorialidad consiste en el derecho de cada estado de ejercer exclusiva jurisdiccin en su territorio. 6. Qu concepcin sobre el derecho internacional parece adoptar el fallo? Qu papel asigna la Corte al concepto de soberana? La importancia del caso Lotus es relevante pues entrega los principios acerca de la soberana de los Estados, sus lmites de jurisdiccin. Por ejemplo, Pinochet en Inglaterra. Lo que importa del caso Lotus es el ejercicio de la jurisdiccin mas all de las fronteras del E. 18.03.13 Los textos de Kahn y Allot suponen respuestas extremas ante el incumplimiento constante sobre el D Internacional. Hay una enorme cantidad de reglas que si se cumplen, pero tambin hay una enorme cantidad de reglas que no se cumplen, por ejemplo los DDHH. Cuando se violan los DDHH se viola el derecho constitucional domestico. Otra rea de mucho incumplimiento es el derecho de uso de la fuerza que prohbe por ejemplo la guerra, pero como podemos ver siguen habiendo guerra. Pero por lo menos podemos decir que hay un menor nmero de guerras. Frente a este diagnostico tenemos la visin de Kahn que dice que el incumplimiento es lo que al derecho internacional le falta pilares para sostenerse. Hace una comparacin muy grande con el sistema de derecho norteamericano. La razn que da para el alto nivel de incumplimiento es que no hay una comunidad internacional a la cual se le pueda vincular las reglas internacionales. Las reglas internacionales adolecen de un incurable dficit democrtico, las leyes no representan la voluntad de ninguna comunidad. Hay que pensar que la Tierra es un mundo de E y son estos los que legislan. Crean normas (pactos) por los cuales se auto-obligan. La cancillera es el rgano que representa al E, por lo que el ejecutivo es el encargado de las relaciones internacionales (Art 32. C.P) Cuando estos poderes ejecutivos negocian un tratado, siempre dicen hacerlo en nombre de defender los intereses del E. No hay ninguna nocin de bien comn o inters general o comunitario, quizs de repente en DDHH pero por lo general los ejecutivos buscan salvaguardar sus intereses. No existe ninguna nocin que tenga sentido jurdico y poltico acerca del inters general, por lo que no existe la genuina intencin de proteger el inters general, sino que muchas veces los pases se someten a los tratados para obtener los beneficios derivados de ellos. No ha habido una internalizacin de la norma por parte de los Estados, se ven estas como medios para obtener beneficios, por eso no se cumplen. Para entrar a la UE muchos pases de Europa del Este han aceptado la convencin europea de los DDHH como pre requisito para poder entrar a la UE pero no la ratifican desde un punto de vista de la conviccin. Esta es una de las razones por la que estos pases tienen quizs las mayores demandas de violacin a los DDHH, estos pases no han internalizado la norma de una manera integral o comprometida. Paul Kahn dice que el D Internacional tiene en una sola base, este pilar es la sola razn, porque alguien dice que eso es el D Internacional. El derecho internacional se basa en la sola razn, es decir, las normas estn ah pues esas normas son las ms adecuadas. Pero le falta apoyarse en la voluntad de la comunidad, es decir, ser representativas. Phillip Allot coincide en el diagnstico de Paul Kahn. Dice que el D Internacional no es precisamente un espacio donde se vaya a lograr la socializacin de intereses comunes. Hay que pensar que cada E busca en las convenciones obtener el mejor inters para su pas. De los 190 aprox E que hay en el mundo, cerca de 1/3 no son democrticos y probablemente son los con ms poblacin. Allot seala que en algn momento la humanidad vivi en base a un derecho comn, que vendra siendo el D Natural o D de Gentes.

La idea de derecho legislado es una idea moderna, si tenemos discrepancia de lo que es correcto tenemos una manera de solucionarlo que es el sufragio. Jurdicamente en teora no hay privilegios y todos estamos capacitados para sufragar. Pero a nivel internacional no se pudo replicar esa mancipacin, probablemente era ms fcil tener ideas universales en lo relativo a la edad media que actualmente. Los E buscan sus intereses personales en las convenciones a las que asisten. El tema es que los ms avanzados se ven con respecto a sus ciudadanos que quizs les interesa temas ms globales o de bien comn por lo que sus ah invocan estos temas ms globales. En pases como USA los tratados valen menos que la ley, mientras que en Chile los tratados son supra-legales, es decir, valen ms que las leyes. USA ha ratificado poqusimos tratados de DDHH. Paul Khan dice que nunca a menos que haya un enemigo comn nos uniremos en una red. Allot al contrario sostiene que es posible un cambio de mentalidad. Caso Lotus El D Internacional clsico tena como caracterstico que los nicos sujetos internacionales son los E, mientras que para el D Internacional moderno son sujetos de derecho los individuos de los E. D Internacional clsico es posible verlo en el caso Lotus (1927). Dos E llevan una controversia a la Corte de Permanente de Justicia Internacional, estos E son Francia y Turqua. En los hechos del caso es importante establecer que el accidente surge en alta mar, surgi ms all que el territorio jurisdiccional de cualquiera de los E. Segundo que el capitn del barco francs, es francs. Francia no le reconoce potestad a Turqua para juzgar a un francs (capitn) y para juzgar un hecho fuera de la jurisdiccin turca. Francia pregunta: Puede Turqua ejercer su jurisdiccin penal sobre un hecho ocurrido fuera de Turqua? Turqua buscando ganar esta controversia cambia la pregunta: Existe alguna regla que le prohbe a Turqua ejercer su jurisdiccin penal fuera de territorio turco? Dependiendo del punto de vista que se adopte, es quien tiene ventaja en la controversia, ya que dependiendo de la pregunta es la regla que se busca. Una pregunta se plantea segn el derecho pblico: todo lo que no est permitido, est prohibido. La otra pregunta esta segn el principio privado: todo lo que no est prohibido, est permitido. La Cortes se inclina ms por la segunda opcin, el principio privado. La Corte establece que esta segunda forma de plantear la pregunta es coherente con la naturaleza del derecho internacional. La corte define la costumbre como los usos generalmente aceptados, es algo casi como un acuerdo tcito. Los E se obligan a travs de reglas y para esto las tienen que consentir. En este juicio se ve que todo el caso, la Corte busca la regla por distintas convenciones que indica Francia, busca en la costumbre. La corte en sntesis llega a una conclusin de laissez faire internacional. Vinculacin con el caso Pinochet, detenido en Londres por delitos ocurridos fuera de Londres. Puede el Reino Unido ejercer su jurisdiccin? Hoy en da hay una gran discusin acerca de las facultades de los Estados en relacin a la extraterritorialidad de la jurisdiccin. Hay un grupo de materias sobre las cuales se construyen principios, sobre los cuales se sostiene un sistema coherente, lo que demuestra que el derecho internacional no es solo un grupo de reglas consentidas por las partes. Existen un grupo de reglas que an siendo violadas por los Estados, se reconoce que estas reglas son parte del sistema y que los estados estn obligados a ellas. 22.03.13

Fuentes del D Internacional Ha ido ganando una visin sobre el DI que establece que hay principios bsicos que se dan por supuestos y donde hay reglas que permiten que las relaciones entre Es sean ms simtricas y horizontales. Este cambio de paradigma se ve en la costumbre. Costumbre La costumbre consiste en la prctica constante y uniforme de los E pero esas prcticas que obligan a los E no es necesario que haya participado ni haya consentido en esa prctica. Una vez que las prcticas se convierten en D complican a todos los Es en general relacionados con la prctica que se convirti en D. Aqu el DI busca un equilibrio entre la creacin de reglas sin la voluntad de los E y la voluntad de obligarse, se genera como un punto medio. Esto se llama objetor persistente. La idea es que un E si no puede obligarse de una determinada costumbre puede quedar excluido, para eso el E debe exteriorizar su intencin de no quedar vinculado, cada vez que sea posible. Existe una categora que se llaman jus cogens, que caen dentro de la categora de las ms importantes y que no son modificables por los E. Estas reglas superiores tienen una nica definicin que est en la Convencin de Viena. Estas reglas ponen un lmite para los tratados, ya que no se puede hacer tratados por cualquier tema. Reglas que prohben la guerra agresin (para diferenciar la guerra de la legtima defensa), la esclavitud, el genocidio, discriminacin racial. Art. 53 de la Convencin de Viena dice que son reglas aceptadas y reconocidas por la comunidad de E en su conjunto. Estas reglas no se crean de la misma manera que la costumbre, no es necesario la prctica sistemtica, etc. Los nuevos E al nacer tienen que aceptar estas reglas superiores, estn obligados a aceptar la jerarqua del DI. Costumbre: es la prctica constante y uniforme desarrollada por los E con la conviccin de estar cumpliendo un imperativo jurdico. 25.03.13 Costumbre: Practica + Opinio Iuris 1. Prctica: Declaraciones, Leyes, Decisiones judiciales, Hechos de los rganos, decretos, Actos Administrativos, resoluciones de rganos internacionales, tratados 2. Opinio Iuris: 'La conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico' Prctica: a. Declaraciones b. Leyes c. Decisiones judiciales d. Hechos de los rganos. e. Decretos f. Resoluciones de organismos internacionales. g. Tratados Cada estado en la teora es susceptible de crear costumbre, ya que al menos en teora todos los estados estn en un nivel asimtrico segn los principios del derecho internacional. La prctica de la costumbre debe ser representativa, debemos pesarla y medirla. Existe una comisin que pertenece a la ONU que est encargada de la codificacin de las leyes del D Internacional. Los E en la asamblea general tienen representantes polticos que no necesariamente son abogados, y por ende no manejan conceptos jurdicos. Caso de la plataforma continental del norte. La corte se pregunta primero Cuntos estados aceptan la regla de la equidistancia? Hubo 40 estados que aceptan esta regla de la equidistancia.

40 estados es poco (menos de ) tomando en cuenta el mundo. Pero es bastante tomando en cuenta los estados interesados en el tema. Tambin es importante que pases se suscribieran al tratado. Estos 40 estados eran de todas partes del mundo. Todos los estados que ratificaron son estados que tienen costas frente a frente. Aplicando la equidistancia Alemania se ve perjudicado. La corte dice que si ustedes quieren hacer aplicable la equidistancia a pases con costas adyacentes tienen que mostrar casos en que haya prcticas suficientemente representativo de la situacin en que se encuentran estados que tengan la misma situacin que Alemania. En este caso los 40 no vala como prctica representativa. Adems la corte toma en cuenta otras cosas. Se pregunta sobre el origen de la equidistancia. Una de las funciones que hace la ONU es codificar las sentencias. Comisin de derecho internacional ayuda a esta tarea codificadora. Esta comisin ha codificado hartas areas del derecho internacional. Una de ellas es el derecho al mar. Esta comisin creo los primeros borradores sobre la regla de la equidistancia que se incluyo en el tratado de ginebra. Esta comisin incluyo el art. 6 pero a modo experimental (ver si los estados la aceptan o no). Algunos pases que se ven perjudicados con esta regla se abstuvieron de la ratificacin. Casos en que no se logra crear una costumbre Entre los 50 90 existi un movimiento en el DI que se llamo Movimiento para el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional. Establecen que los pases desarrollados actan en perjuicio de los pases en desarrollo. Por ejemplo quienes son desarrollados poseen economas industrializadas cuyos productos poseen valor agregado, mientras que los pases en vas de desarrollo se caracterizan por vender materias primas. Esto genera una condicin importante de desigualdad. Otra queja es que las materias primas estn en manos de empresas transnacionales con diversas sedes en el mundo. Este movimiento se desarrolla principalmente en ONU, en la asamblea general. El tercer mundo que es profundamente mayoritario comparado con el primer mundo empez a adscribir a ciertas resoluciones, que buscan el desarrollo y salir de la pobreza. Estas resoluciones establecan el derecho de los pases en desarrollo para expropiar pagando una indemnizacin equitativa. Los pases desarrollados estn de acuerdo con la expropiacin pero mientras se pague un precio de mercado. Todas estas resoluciones fueron sometidas a sufragio. Donde de 190 E votaron a favor 160 Es. Correspondiente a la costumbre est presente el requisito de el numero de Es pero no poseen la representacin, ya que solo est presente en esa prctica el inters de los pases en desarrollo y no as el de los pases ya desarrollados. En cuanto al tiempo de una prctica no hay ninguna regla preestablecida de cunto debe durar la prctica. Aqu no se trata que la costumbre sean usos que vengan de la Edad Media, pueden ser practicas que lleven un corto espacio de tiempo pero que sean lo suficientemente numerosas y que sean representativas y adems integren la Opinio Iuris. Toda costumbre va a necesitar algn espacio de tiempo, no existe la costumbre instantnea. Se necesita sopesar distintas cosas, como por ejemplo que los Es cumplan con lo que prometen, hay que ver si la prctica es genuina. La prctica debe ser constante y uniforme. Algunos juristas adems establecen que, algunos Es voten a favor no significa que estn a favor. Esto se explica porque la resolucin no es obligatoria, es decir, no hay un mecanismo coactivo que asegure el cumplimiento de los Es que votan a favor. Conclusin es imposible adherir a la tesis de la costumbre instantnea, no basta con que sea votada por una mayora. Debe ser representativa y adems debe incluir Opinio Iuris. Opinio Iuris No todas las practicas podemos decir que pueden llegar a ser jurdicas. Hay practicas que van a ser sociales y hay otras que van a ser jurdicas, Sin embargo hay prcticas que tienen el potencial de ser jurdicas pero que al final no llegan a serlo. No todas las practicas que pueden ser jurdicas terminan siendo costumbre.

Un tratado de extradicin es una solicitud de un E para que un E extranjero le entregue a una persona para ser juzgada o para que cumpla una condena en el pas solicitante. Esto surge en el marco de la cooperacin judicial entre los E. Si no hubiera tratados de extradicin cada solicitud tendra que hacerse caso por caso, por lo que se quedara ante la discrecin del E al que se le solicita. Es necesario que exista una doble criminalidad, es decir, que ambos pases tengan tipificada esa conducta como delito. Hay ms de 1000 tratados de extradicin en el mundo y todos tienen ms o menos el mismo contenido que son: a. Si se encuentra en el territorio de un pas a una persona sobre la cual hay sospechas poderosas o certezas que cometi un delito. b. Si el delito no ha prescrito. Si esto se cumple se le entrega la persona al E del foro que es el E que solicita la extradicin. Cuando no existe un tratado se deja ante la libre discrecin del pas que se le est solicitando la extradicin. Si no hay tratado no puede alegarse la costumbre de los tratados de extradicin como fuerza para poder extraditar, los tratados de extradicin no poseen costumbre. Jams habr obligacin si no hay una manifestacin de la voluntad, por lo que la costumbre no est permitida en materia de tratados. Decir que la Opinio Iuris es la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico, conduce a un equvoco. Segn Kelsen la Opinio iuris no se puede exigir en el periodo de formacin de la costumbre, es decir, por mientras sea una prctica. El D Internacional funciona con accin y reaccin, parte de una ilegalidad que se hace costumbre, por ende pasa a ser legal. La ilegalidad se establece porque no es reconocida por el D Internacional. En base a esto sabemos que Opinio Iuris no es estar cumpliendo un imperativo jurdico, sino que es todo los criterios que me permiten establecer la intencin de los E que realizan una prctica y esa prctica logre convertirse en costumbre. Habr casos en que se podr probar que hay Opinio Iuris y habr casos en que no se podr probar, esto depender la perspectiva con que se mire. La CIJ en el caso de la plataforma dice que en abstracto, puede tener un potencial normativo ms all del tratado que lo contiene y convertirse en costumbre y ser obligatorio para otros Estados, pero lo que hay que revisar es que si este potencial normativo basta. Sin embargo la Corte reconoce poco potencial normativo. Resulta que este artculo solo se aplica a falta de acuerdo entre las partes, siempre se puede derogar si lo dicen las partes, admite reservas. Pareciera ser que ese artculo 6 como tal le falta el norm creating status, le falta ese carcter para crear una norma ms all de su contenido. La Opinio Iuris ser entonces: Todos los criterios que permiten establecer la intencin de los estados que realizan una prctica y que esa prctica logre convertirse en costumbre. Eso no existe en los tratados de extradicin, ninguno de los pases que firman tratados de extradicin quiere que se transformen en normas obligatorias, excediendo ms all del tratado que lo contiene. En cambio, en la plataforma continental o la zona econmica exclusiva, todos queran que tuviese esa forma obligatoria ms all de cmo se originaron. Es necesario que exista una masa crtica de intenciones para que esa prctica se convierta en norma obligatoria para todos los Estados. Habr casos en que se lograr probar la existencia de la Opinio Iuris y habr casos que no ser posible, depende de la prctica. Ejemplo: Hoy en da se seala en forma bastante generalizada que el derecho internacional se rehsa a entregar amnistas en relacin a crmenes contra los derechos humanos. Sin embargo, en la dcada de los 80 o 90, organizaciones de derechos humanos promovan amnistas para evitar guerras civiles, en un intento de pacificacin. Qu pas en ese tiempo? Cambi la prctica? No, los pases siguen entregando amnistas, las dictaduras siguen entregando amnistas, sin embargo hoy se prohbe. Cmo naci esa prctica, esa Opinio Iuris?

01.04.13 Chile es parte del pacto de Bogot (1948), por lo que es posible reconocerle competencia a la Corte Internacional de Justicia. Este pacto permite reconocer a la Corte, pero de trminos que no hayan sido pactados, por lo que el argumento chileno era que la nulidad que alega Bolivia es imposible llevarla a cabo. Mail ximena.fuentes@gmail.cl En la clase pasada hablamos sobre Opinio Iuris y la costumbre. La costumbre va a necesitar un periodo de prctica previo a su nacimiento. La Opinio Iuris es el potencial jurdico, normativo, que tiene una determinada practica de llegar a convertirse en una costumbre. No todas las practicas, tienen el potencial normativo de convertirse en costumbre. Es importante que distingamos de reglas que pueden llegar a ser costumbre. Las reglas de tratados que llegan a ser costumbre, es posible aplicar esta nueva costumbre a un mayor nmero de E. Caso Nicaragua Nicaragua demanda a USA ante la Corte donde se fund la jurisdiccin de la Corte. Se fundaba en el art. 36, que establece un sistema bastante interesante de poder otorgarle jurisdiccin a la Corte. Se pens que la Corte tendra una jurisdiccin indiscutida, cuando de manera multilateral, se fuera aceptando y adscribiendo a la Corte. En los 80 pases como Francia y USA aceptaron a la Corte para as generar un efecto domin y se pueda generar una jurisdiccin importante de la Corte. Nicaragua establece que se violaba la Carta de la ONU, por parte de USA. USA se defiende dice que lo hizo por legtima defensa, diciendo que Nicaragua fomentaba la guerrilla en los pases colindantes como El Salvador. Nicaragua, establece que se violaba la prohibicin del uso de la fuerza. Esta regla del uso de la fuerza, paso a ser una regla independiente, ya que llego a ser costumbre. Aunque se elimine la carta de la ONU, la prohibicin del uso de la fuerza seguir vigente ya que paso a ser una legislacin consuetudinaria, que va ms all de la carta de la ONU. Lo primero que se debe hacer, es probar que una prctica es costumbre. Hay que generar una evidencia para respaldar que la prctica corresponde a costumbre. Nicaragua cuando tiene que ir a buscar practica, trae la carta de la ONU, donde se dice que los E participan de esta prctica. Tambin trajo la carta de la OEA. USA adopto una actitud rebelde donde no asisti a la Corte. La Corte cuando se le reconoce jurisdiccin, puede seguir el juicio aunque una de las partes no concurra. USA perdi. En sntesis. Una costumbre puede obligar a muchos ms E que los que participaron en una prctica. En la prctica tiene que estar representado los E que se benefician y los que se perjudican. Recordemos que las prcticas tienen que ser representativas. Hay que observar la votacin, pero adems hay que observar cmo se distribuyen los votos. Para no quedar obligado a una prctica, hay que ser un objetor persistente. Esta es una prctica constante, que debe expresarse en cada situacin que se pueda. Los E nuevos, los recin nacidos, tienen que aceptar las costumbres establecidas en previamente en el derecho internacional, no se puede objetar las costumbres previamente establecidas. 05.04.13 La costumbre es fuente principal del derecho internacional. Tiene dos elementos: a. Prctica: Que hechos y actos valen como prctica, van desde los tratados hasta las sentencias de los tribunales domsticos. Es necesario que sea constante en el tiempo y representativa tanto de los obligantes como los obligados. b. Opinio Iuris: Aceptando que es un elemento importante, que permite distinguir entre prcticas protocolares o sociales y prcticas que tienen potencial normativo, es necesario definirla como la intencin con la que ciertos Estados incluyen normas en los tratados, la intencin con la que realizan normas y si esta intencin es que tenga fuerza normativa general. Es decir, la opinio iuris ser el potencial normativo de una prctica.

Relacin Tratado-Costumbre. En esta relacin se puede decir que los tratados pueden ser prctica para los efectos de establecer costumbre. Los tratados pueden ser el inicio de una prctica, por ende el inicio de una costumbre. Tendrn que unirse otras prcticas (leyes, declaraciones, otros tratados etc) hasta el momento en que nace la costumbre. La prctica se cristaliza, nace la costumbre y luego esta costumbre se codifica en forma de tratados. Los conceptos sern a. Prctica b. Cristalizacin c. Costumbre d. Codificacin La codificacin se hace comnmente en forma de tratados, pero no siempre es as. La cristalizacin se puede hacer tambin en forma de doctrina y jurisprudencia. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Muchas de las reglas que hay aqu ya existan antes de la CV, esas reglas probablemente eran de derechos consuetudinario, pero no estaban codificadas. No exista ningn intento de codificacin. En el derecho internacional existe mucho trabajo de organizaciones internacionales, muchas de ellas son de juristas. Estas organizaciones tienen por objeto contribuir a la identificacin de las normas del derecho internacional. Ejemplo: ILA. Existe cierto valor legislativo, Por qu es costumbre? R: Porque as lo dice Crawford, la ILA, etc Esto es criticable, las mayores organizaciones pertenecen a las potencias (EEUU, BK, etc) Esto hace que las posiciones de los pases sean desiguales. En materia de costumbre tener el poder de decidir qu ser costumbre es importante, porque con ella se decidirn los casos futuros. El tratado de Viena busca recopilar las normas consuetudinarias existentes pero tambin busca legislar los vacos existentes. Esto se conoce como desarrollo progresivo de las normas de derecho internacional. Existen reglas dentro del Tratado de Viena que corresponden a reglas preexistentes al derecho internacional y otras que corresponden a reglas de desarrollo progresivo. La importancia de distinguir entre estas normas es que las normas consuetudinarias preexistentes pueden ser aplicadas a pases que no sean parte de este Tratado, sin embargo las normas de desarrollo progresivo son aplicables a los pases que ratifican el tratado. Esta distincin queda para el intrprete. La definicin de Tratado segn el tratado de Viena: Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular." Para el Tratado de Viena, un contrato entre Estados no es un tratado, slo ser uno si se rige por el derecho internacional. En el derecho consuetudinario el concepto de tratado es ms amplio que eso, pues incluye acuerdos consensuales, no solamente los escritos. La Convencin de Viena tiene esta definicin slo para especificar que estas reglas se aplicarn a los tratados escritos. Sin embargo se puede decir que la regla consuetudinaria en relacin a tratados se aplica a los tratados consensuados, no solamente los escritos. Existe otra forma en que se pueden establecer tratados entre pases, que consiste en las notas diplomticas que se envan de un Estado a otro, y las respuestas a estas notas. Este intercambio de notas constituye un acuerdo, un tratado.

En la jurisprudencia internacional el concepto de 'tratado' es muy flexible, incluso se han considerado como 'tratados' las actas de negociaciones. En la definicin es tambin importante que da lo mismo su denominacin particular. Los tratados en Derecho Internacional se llaman de las formas ms diversas, lo nico que importa es que haya un acuerdo de voluntades entre dos Estados.

08.04.13
Negociacin de un tratado En general quienes conducen las relaciones de los Estados son los poderes ejecutivos, eso es comn a todos los estados, independiente de su forma de gobierno. Esto es necesario, pues debe existir una cabeza, una voz que represente la voluntad del estado. Este poder ejecutivo se hace asesorar por especialistas que conforman, comnmente, un Ministerio de Relaciones Exteriores. Las negociaciones pueden ser: Bilaterales: Si el tratado comprende a dos Estados, la negociacin ser breve y fluida. Multilaterales: Si el tratado tiene ms de dos estados. Las negociaciones multilaterales que comprenden pocos Estados (3,4,5, etc), Los consensos y acuerdos entre tan pocos estados no supone una dificultad muy grande, distinto es el caso de las negociaciones multilaterales con muchos Estados. Las negociaciones multilaterales numerosas requieren la celebracin de una conferencia internacional donde se han de llevar los acuerdos, como por ejemplo: la convencin de Viena que dio lugar al Tratado de Viena. Cuando se negocia en conferencias es necesario ponerse de acuerdo en ciertas cosas procedimentales. La convencin de Viena entrega pautas sobre ello. La negociacin en Convencin implica una posibilidad de que no todos los Estados participantes estn de acuerdo, por ello, el tratado de Viena dispone normas generales para esos casos: Adopcin del texto. 1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin salvo lo dispuesto en el prrafo 2. 2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente." Sin embargo, un tercio de los Estados negociadores puede ser un costo muy alto a pagar, por lo que existen vas alternativas de negociacin. Negociacin por consenso: La redaccin de los artculos no ha de generar oposicin de nadie, no es necesario que voten a favor. Esto se aplic en la declaracin de las naciones unidas sobre derechos del mar. (10 aos de negociacin) Autenticacin del texto 10. Autenticacin del texto. El texto de un tratado quedara establecido como autntico y definitivo a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboracin; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referndum" o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

Manifestacin de consentimiento
La firma constituye el consentimiento del Estado. Sin embargo, en muchos estados se requiere una aprobacin tanto del Ejecutivo como del Legislativo, sobre todo en aquellos pases donde el tratado se convertir en derecho domstico. En Inglaterra, por ejemplo, los tratados no se incorporan como derecho domstico, por lo que no se requiere

consentimiento del Legislativo. Diferente es la situacin de pases como EEUU, donde el tratado se incorpora al derecho domstico, por lo que el poder Legislativo tiene que aprobarlo. El Consentimiento entonces puede tener dos momentos: la firma, o autenticacin y la aceptacin o ratificacin del texto por el Poder legislativo del Estado. Sin embargo, puede que las partes estipulen que la firma constituye tanto aceptacin como autenticacin del texto. Un concepto amplio de tratado incorpora los acuerdos verbales que puedan tomar los representantes de los Estados unos con otros, sin embargo, los funcionarios que representan a un estado deben tener ciertas caractersticas para poder obligar a un Estado, para la manifestacin del consentimiento es necesario que el representante tenga los 'plenos poderes'. El tratado de Viena regula esto en su artculo 7. Reservas de los Estados. En las negociaciones bilaterales no existen reservas, porque en la medida que existen objeciones entre los Estados, se consideran parte de la negociacin del acuerdo. En las relaciones multilaterales las reservas cobran sentido, donde un Estado establece una declaracin unilateral segn la cual elimina o modifica los efectos jurdicos de ciertas disposiciones. El tratado de Viena regula las reservas en su artculo 1, letra D y en su seccin segunda. Muchos tratados regulan sus propias condiciones de reservas, por ejemplo: 'Este tratado no admite reservas', o 'Este tratado slo acepta reservas en sus artculos' Regla de la Unanimidad: Es necesario que todos los estados partes acepten la reserva de otro Estado. La opinin consultiva de la CIJ plasma las normas que sern recogidas en la Convencin de Viena. Estas normas establecen prohibiciones para que se realicen reservas que sean incompatibles con el objeto y fin de los tratados. En relacin a esas normas surge un problema, es decir: Quin determina cul es el objeto y fin del tratado? Cada pas integrante deber decidir qu significa el objeto y fin del tratado en cuestin. Las reservas pueden ser de modificacin de una clusula o de eliminacin de una clusula. 1. Aceptacin expresa: Al menos uno de los estados integrantes debe aceptar la reserva del Estado que pretende integrarse. 2. Aceptacin Tcita: Se considera una reserva como aceptada cuando no se haya recibido ninguna objecin en 12 meses. El silencio de los estados da a entender que existe aceptacin tcita. 3. Distincin entre objetores a. Objetores que manifiestan la intencin de evitar la entrada en vigor del tratado entre ambos Estados. En este caso no existir tratado entre el estado objetor y el estado que propone la reserva, no existe relacin jurdica entre estos Estados. b. Objetores que no manifiestan la intencin de evitar la entrada en vigor del tratado entre ambos Estados. En este caso habr tratado entre el estado que propone la reserva y el estado objetor, por lo que queda en la misma posicin que un Estado que no opuso objeciones. Esto importa en el sentido de que, si la prctica objetada llega a ser costumbre, el Estado llega a ser objetor persistente. c. En consecuencia el tratado original se va fragmentando en distintas partes, dependiendo de la naturaleza de la reserva, y de la objecin. Artculo 6, pacto de Bogot. Reserva de Bolivia y Objecin de Chile que impide la existencia de un tratado entre Bolivia y Chile.

15.04.13 Caso Belilos Este es un caso de la Corte Europea de DDHH. Belilos, era una estudiante, que es detenida en una protesta de 1988 debido a que la protesta no estaba previamente autorizada. Fue juzgada por un tribunal administrativo, por lo que reclama el no ser juzgada por una autoridad imparcial. Ella trata de reclamar a los distintos tribunales ordinarios suizos pero los tribunales no dan cabida a sus reclamos. Suiza es llevada a la Corte Europea. Suiza haba hecho una declaracin a la Corte, citando al artculo 6. La declaracin interpretativa deca que el art. 6 se cumple solamente contemplando una revisin judicial, por lo que era no era una violacin del debido proceso que fuera juzgada por un tribunal policial o administrativo y por ningn tribunal del Poder Judicial. Suiza entiende el art 6 de una manera ms restringida.(ver texto) Suiza no le dio el nombre de reservas, porque muchas veces los E llaman de otras formas a sus reservas. El problema es entonces para los otros estados poder identificar estas reservas. La declaracin interpretativa que hizo Suiza era una verdadera reserva, intenta cambiar el contenido. Pero la Convencin Europea tiene ciertos requisitos para la reserva. La declaracin interpretativa de Suiza adems si considerramos que en el fondo es una reserva, tiene el problema que no indicaba cual era el artculo incompatible. Es una reserva o una declaracin interpretativa? En la Convencin de los D del Nio, podemos decir que no hay ningn concepto especifico de lo que es familia. En este caso UK estableci un concepto de familia que se aplicara para UK. Al parecer no se est ampliando ni restringiendo el concepto de familia. En este caso es una reserva porque se est restringiendo el concepto. Siendo reserva los otros E debieron haber reaccionado. Esta reserva no recibi ninguna objecin. La Corte dijo que no cumpla con el art. 64. La Corte Europea tiene por objeto proteger los DDHH. Sus jueces son defensores de los DDHH, por lo que los jueces se inclinan por una visin a proteger los DDHH. Se inclinaron a romper con la reserva, yendo contra el consentimiento de Suiza por lo que se aplica el art. 6 de una manera ms amplia a Suiza. Esto es lo que se llamo el efecto Belilos. Este efecto Belilos se refiere a considerar que una reserva nula o mal echa no anula el consentimiento de anularse por un tratado. Este efecto solo se ha dado en DDHH. La razn poltica detrs de esto es lograr una mayor proteccin de los DDHH. Sera incoherente para la seora Belilos no poder demandar a Suiza porque no es parte de la Convencin Europea debido a la nefasta reserva que presento. Otra sentencia, que es una opinin consultiva de la Corte Interamericana sobre reservas a la Convencin interamericana de DDHH. La pregunta que se le hace a esta corte es: Desde qu momento se entiende que es parte de la Convencin Americana sobre DDHH cuando ha ratificado o se ha adherido a dicha Convencin con una o ms reservas? Desde la fecha del depsito del instrumento de ratificacin o adhesin o al cumplirse el trmino previsto en el artculo 20 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados? Las alternativas para responder esta pregunta es: 1. Soy parte desde que ratifico. 2. Soy parte desde que pasa un plazo. En los tratados de DDHH los E asumen obligaciones con sus ciudadanos. Si un E no cumple su obligacin en una convencin de DDHH los que sufren las consecuencias son los ciudadanos. De acuerdo a la Convencin de Viena debemos decir que al paso de los 12 meses, aceptacin tcita. Pero no. Se llego a la conclusin por parte de la Corte de que era inmediatamente despus de ratificar. En razn del artculo 75 de la convencin de DDHH se pasa a considerar que hay un caso para que proceda el artculo 20. 1) Se aplica el artculo 20 1) de la Convencin de Viena donde se dice que: una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigira la aceptacin ulterior de los dems E contratantes, a menos que el tratado as lo disponga. Veremos cmo acta esta materia de reserva en materia de DDHH en un tercer caso.

En el mbito universal esta el Pacto de Ds Civiles y Polticos. Este pacto tiene un rgano de supervisin, que no es un tribunal, sino que solo monitorea. Los sistemas ms avanzados aparte de rgano de supervisin tienen un tribunal. Este pacto no tiene tribunal, solo rgano de supervisin que es el Comit de DDHH. Este comit a veces realiza una labor de interpretacin del propio pacto, dentro de sus funciones esta promover el pacto, pero su visin no es vinculante. El comit tiene una observacin sobre el tema de las reservas al pacto. Llama la atencin que: 1. Se hace una lista de ciertas reservas que son incompatibles para el pacto. Pero este comit no tiene la facultad para determinar esto. 2. Avala el principio Belilos. 3. Explica porque escribe su observacin sobre esta lista de reservas incompatibles y dice que la Convencin de Viena es insuficiente para materia de reservas, dice que sus disposiciones no son adecuadas. Dice que por necesidad es el Comit quien decida si las reservas son o no compatibles con el pacto. La crtica jurdica es que el comit va ms all de sus facultades. Pero tambin hay una crtica pragmtica que establece que se desincentiva que los E se adhieran a los tratados. Los E firman los tratados en bsqueda de beneficios, si no ven que tienen ningn tipo de beneficio, no sern parte de l tratado. Esto es lo que dice Bruno Zimma en su artculo. Bruno Zimma demuestra en su caso sobre la convencin de CEDAW que a los E poco les importa las reservas que hagan otros E. Los pragmticos dicen que prefieren igual la entrada de pases como Maldiva a la convencin. Los pragmticos permiten que se hagan reservas porque los beneficios de tener un E dentro del sistema. Lo otro es decir que hay disposiciones establecidas que deben ser respetados por los E y si no, no pertenece a la convencin. La convencin de Viena mezcla al nmero mnimo de E parte para que haya una convencin y adems estos E tienen que ser de todo tipo, para que as sea efectivo el tratado. La CV no define lo que hay que entender por objeto y fin. Hay un caso de violar que es USA de violar a la Corte Pena Internacional. La Corte tiene una determinada jurisdiccin determinada por los E partes, puede conocer de crmenes de guerra, por los E partes o promocionales por los E partes. Bajo la administracin Clinton USA fue promotor del estatuto de Roma pero bajo el rgimen de Bush no, por lo que no ratifico el tratado. USA no ha ratificado por un tiempo no se si sigue con esa poltica, pero durante la administracin Bush no ratifico el estatuto de Roma. Este es un objeto ms sofisticado de violar el objeto y fin. En materia de DDHH hay mucha confusin porque muchas veces se cita el art. 18 para tratar de imponer al E lo que se asume. No puede ser que el art. 18 se emplee para hacer exigible obligaciones de no frustrar objeto y fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Reglas de Interpretacin de Tratados Hay que conocer los artculos 31, 32 y 33. Lo que se busca es la interpretacin objetiva del tratado. Se busca es la interpretacin de la ley objetiva Si leemos el articulo 31 veremos que se prefiere el criterio gramatical y el objeto y fin por sobre la intencin de los tratados. Por ltimo para la prueba, importa la nulidad. Esto est en la parte v de la convencin de Viena. En D Internacional casi todo es dispositivo, casi todo es posible cambiarlo por las partes. Causales de Nulidad La nulidad mira a que el consentimiento sea vlido y a que el objeto del tratado sea vlido. Desde el articulo 46 en adelante se ve distintas causales de nulidad, a menos que sea una norma fundamental.

Nunca se ha anulado un tratado en la historia del D Internacional. Es nulo todo tratado en cuanto sea ha coaccionado un E. Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en la violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. En el tema Bolivia, el tratado de 1904 Bolivia reconoce a perpetuidad los lmites actuales que Bolivia tiene con Chile. Se dice que no fue un tratado impuesto por la fuerza porque en 1904, se firmo el tratado y el pacto de tregua se firmo 20 aos antes. Se dice que son nulos los tratados de la fuerza militar. Brasil habra solicitado que se hubiera agregado la fuerza econmica, pero eso no fue aprobado por los E que redactaron la CV. Por ltimo est el objeto lcito del tratado. Dijimos que los E se manejan en el principio dispositivo, los E pueden acordar entre ellos las reglas, pero hay un lmite, esto se intento limitar en el art. 53. Estas reglas son las de jus cogens. Son las reglas que: son reglas y reconocidas por los E como reglas superiores. Cules son? Existe una controversia sobre identificarlas. No est claro. Estas reglas de Jus Cogens pueden cambiar. Por ejemplo antes la tortura era totalmente injustificada, pero USA comenz hace poco a justificar la tortura en ciertos casos como por ejemplo el terrorismo. En estos casos de Jus Cogens lo que ms importa es lo que se dice de lo que se hace. Siempre se tortura, por ejemplo, pero importa ms lo que se dice, que la practica constante y uniforme, es decir, la Opinio Iuris.