DISCRIMINAO HOMOFBICA E A LEI ESTADUAL N. 10.

948 DE 5 DE NOVEMBRO DE 2001 Bruna Molina Hernandes1 Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. (Declarao Universal dos Direitos Humanos) RESUMO PRELIMINAR: O presente artigo aborda a questo da discriminao homofbica no Estado de So Paulo e a criao e aplicao da Lei Estadual n. 10.948/01. Inicialmente, apresenta-se alguns conceitos importantes para a compreenso do estudo, bem como dados estatsticos da discriminao homofbica no Estado de So Paulo. Aps, adentra-se no estudo da Lei Estadual n. 10.948/01, seus aspectos formais e procedimento. PALAVRAS - CHAVE: Discriminao orientao sexual - homofobia Lei Estadual n. 10.948/01. SUMRIO: 1. Introduo 2. Gnero, identidade de gnero, sexualidade e orientao sexual: diferenas 3. Estatsticas da discriminao homofbica 4. A lei estadual n. 10.948/01 5. O procedimento administrativo para apurao da prtica de atos discriminatrios previstos na lei estadual n. 10.948/01 6. Concluso 7. Bibliografia 1. INTRODUO Discriminar significa marginalizar devido diferena, de cor, de gnero, de orientao sexual, etc. A homofobia, espcie de discriminao devido orientao sexual, segundo a psicologia, consiste em uma manifestao arbitrria em designar o outro como contrrio, inferior ou anormal em virtude de sua orientao sexual, entendendo essa diferena como irredutvel, colocando o diferente em outro lugar, fora do universo comum dos humanos. Este termo tradicionalmente usado no movimento LGBTT 2 para referir o desprezo, a hostilidade e o dio s pessoas com orientao sexual diferente da heterossexualidade. Recentemente, a compreenso desta expresso tem se alargado para se referir no s averso motivada pela orientao sexual, mas tambm quela motivada pela identidade de gnero. Usa-se, ainda, os termos lesbofobia e transfobia para designar especificidades.
1 Defensora Pblica do Estado de So Paulo, colaboradora do Ncleo de Combate Discriminao, Racismo e Preconceito da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Processual Civil. 2 Sigla utilizada para designar lsbicas, gays, bissexuais, transgneros e transexuais.

Tal expresso tem origem na noo psicanaltica de fobia, que a reao angstia e ao medo, que pode variar entre a paralisao e formas violentas e agressivas de expresso. As manifestaes de homofobia esto mais presentes em culturas nas quais a experincia de respeito ao outro na sua diversidade pouco exercitada. A criao de polticas pblicas no sentido de colaborar para a produo de uma cultura de respeito aos direitos sexuais como direitos humanos, torna-se cada dia mais necessria, visto que o respeito s diferenas e a diminuio dos preconceitos possibilita o exerccio pleno da cidadania para todos, minimizando a vulnerabilidade social frente violncia e estigmatizao. Muitas vezes, a comunidade LGBTT alvo de intolerncia, discriminao, preconceitos e violncia, fsica e verbal, de autoria de uma parte da sociedade que possui imensa dificuldade em lidar com a diversidade. A diferenciao da natureza da sociedade, sendo positiva quando representa enriquecimento, novas culturas, novas maneiras de olhar o mundo e de vivenci-lo. No entanto, atualmente, no caso da comunidade LGBTT, ser diferente estar vinculado ao perigo, anomalia, estranheza, ao repdio social. Essa diferena ideolgica, portanto, abre espao para que minorias sejam estigmatizadas, marginalizadas, privadas da experincia do pblico, destitudas de seus direitos de cidados. Assim, o uso da violncia, fsica ou verbal, aparece como um recurso justificvel, a fim de banir do espao publico a indecncia, ou seja, a diversidade no aceita, sob a justificativa de se manter a ordem moral que harmoniza a sociedade. Com essa mentalidade, os grupos dominantes se utilizam da violncia como se fossem meios naturais de resoluo dos conflitos nas relaes sociais. Nas palavras de Luiz Alberto David Arajo, a sociedade apresenta uma textura complexa e riqussima. H uma multiplicidade de situaes, valores caractersticos que no podem ser desprezados sob a verdade de um consenso majoritrio. A maioria, ou os valores da maioria, devem servir de base para a elaborao do regramento jurdico de qualquer meio social. No entanto, tais valores no podem ser suficientes para eliminar as formas de vivncia das minorias. (...) A democracia confirmada na valorizao da maioria, sem o desprezo da minoria.3 A heteronormatividade que vige na sociedade atual impe que sexo, gnero e desejo devem estar em uma nica sintonia, no podendo haver corpo masculino com comportamentos femininos e que deseje o mesmo sexo, por exemplo, estabelecendo padres de como devem ser os corpos, comportamentos, atitudes e como e para onde deve se voltar a sexualidade de homens e mulheres. Essa norma sempre enfatiza que homens e mulheres so naturalmente complementares e seus desejos e prticas sexuais devem voltarse para o sexo oposto, oprimindo homens e mulheres com orientao sexual diversa, sendo esta a base das assimetrias de gnero e da homofobia na nossa sociedade. Segundo pesquisa do GGB Grupo Gay da Bahia, um homossexual morto a cada trs dias no Brasil. Com estes dados, o pas apresenta um dos maiores ndices de crimes de dio e de homofobia, maior at do que em pases que criminalizam a homossexualidade com a pena de morte, como a Arbia
3 Luiz Alberto David Araujo, A proteo constitucional do transexual, p. 2.

Saudita, Ir e Imen ou com a pena de priso, como o Lbano, ndia, Bangladesh, Qunia, Sri Lanka, Angola, Marrocos, Nicargua, entre outros. O Estado, ciente destes acontecimentos, tem o poder-dever de aniquilar tais posturas, punindo quem age com violncia, e em defesa desta parcela vulnervel da populao, em busca da instituio de uma lgica da diferena, da incluso universal, pautada na multiplicidade de identidades individual e coletiva, mostrando que um outro mundo, baseado na diversidade, na diferena, na igualdade, na multiplicidade de identidades e na eqidade possvel. poderdever do Estado buscar os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre eles, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 4 O Estado de So Paulo, aps intensa e constante luta dos movimentos LGBTT e em virtude das constantes denncias da prtica da homofobia em seus limites, acabou por editar a Lei Estadual n. 10.948, em 5 de novembro de 2001, que garante que qualquer manifestao atentatria ou discriminatria praticada contra cidado homossexual, bissexual e transgnero seja punida administrativamente. 2. GNERO, IDENTIDADE DE GNERO, SEXUALIDADE E ORIENTAO SEXUAL: DIFERENAS muito comum que se confunda o que gnero, identidade de gnero, sexualidade e orientao sexual. Entretanto, tais expresses possuem significados diversos. Gnero termo que se refere a um princpio de organizao e hierarquizao do mundo ao nosso redor que toma por base as diferenas percebidas entre os sexos; no diz respeito apenas aos corpos humanos e suas respectivas genitlias, mas a tudo que se relaciona com esses corpos (os objetos, as atividades, os lugares, as cores, as roupas e adereos, os comportamentos, o gestual). A definio de gnero leva em considerao que os comportamentos de indivduos de sexos diferentes no so biologicamente determinados, mas socialmente construdos atravs da relao entre o indivduo e a cultura, em um processo de socializao. Comportamentos masculinos e femininos no so dados pela natureza, logo h vrias formas de ser homem ou mulher, menino ou menina. J a identidade de gnero diz respeito percepo subjetiva de ser masculino ou feminino. Nossa cultura privilegia a diferena sexual biolgica como sendo a base da identidade de gnero. Assim, diferenas anatmicas entre os sexos so tomadas como base no apenas para dividir o mundo entre homens e mulheres, como tambm para definir quem deve se sentir masculino ou feminina e como homens e mulheres devem se vestir, comportar e desejar. Apesar das normas sociais que dividem rigidamente o mundo entre homens e mulheres, masculinos e femininas, h uma ampla gama de sujeitos que no esto includos a partir de tais normas. As transformistas ou crossdressers so aquelas que assumem as roupas e as aparncias do sexo oposto em ocasies especiais; as travestis se vestem e vivem cotidianamente como pessoas
4 Artigo 3, IV da Constituio Federal.

do sexo oposto, muitas vezes realizando mudanas corporais nessa direo; os transexuais se identificam com o sexo oposto a ponto de no se reconhecerem com o sexo com que foram designados ao nascer, realizando, inclusive, cirurgias para alterao da genitlia; j os intersexuais apresentam variaes bioanatmicas no que diz respeito corporalidade masculina ou feminina, especialmente em relao aos genitais. Assim, identidade de gnero significa o gnero com o qual o indivduo se identifica, se apercebe subjetivamente, psicologicamente, independentemente de seu corpo fsico. Diferentemente dos conceitos acima expostos, o conceito de sexualidade diz respeito ao prazer e desejos sexuais. Do sculo XIX at mais da metade do sculo XX pensava-se a sexualidade como fora ou instinto irrefrevel nos seres humanos, guiada pela natureza ou necessidade de perpetuao da espcie e acreditava-se que expresses especficas da sexualidade atravessariam a histria e as culturas, porque seriam inerentes aos sujeitos ou a seus corpos. Hoje a psicologia nos ensina que a sexualidade algo bem mais complexo, envolvendo uma articulao de fatores biolgicos, psicolgicos e sociais. A forma como pensamos e vivemos a sexualidade se diferencia dos modos como se pensava e vivia as atividades ligadas ao prazer e reproduo em outras pocas e lugares; os atos sexuais fisicamente idnticos podem ter importncia e significados variados para diferentes grupos humanos, sendo que a relao entre atos sexuais e significados sexuais no fixa. Por fim, a orientao sexual se refere ao sexo das pessoas que elegemos como objetos de desejo e afeto. Hoje so reconhecidos trs tipos de orientao sexual: a heterossexualidade, que consiste na atrao fsica e emocional por pessoas do sexo oposto; a homossexualidade, atrao fsica e emocional por pessoas do mesmo sexo; e a bissexualidade que nada mais que a atrao fsica e emocional tanto pelo mesmo sexo quanto pelo sexo oposto. Frise-se que a orientao sexual no implica nenhum outro tipo de comportamento de ordem moral, sexual ou de gnero, alm da atrao afetivosexual. Assim, o gnero, a identidade de gnero, a sexualidade e a orientao sexual decorrem da prpria natureza do individuo. E, nas palavras da doutrinadora Maria Berenice Dias, como direito do individuo, um direito natural, inalienvel e imprescritvel. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual. (...) Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade.5 3. ESTATSTICAS DA DISCRIMINAO HOMOFBICA No ano de 2006, fora realizada pesquisa na 10 Parada do Orgulho LGBTT de So Paulo, fruto do projeto Cidadania GLBT e vitimizao homofbica realizado pela Associao da Parada do Orgulho GLBT de So Paulo (APOGLBTSP) com recursos do Programa Brasil sem Homofobia, disponibilizado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.
5 Maria Berenice Dias, Manual de direito das famlias, p. 184.

Como resultado da pesquisa realizada, constatou-se que 67% dos entrevistados j haviam sido vitimas de algum tipo de discriminao, no emprego, comrcio, sistema de sade, escola ou faculdade, ambiente familiar, entre amigos e vizinhos, ambiente religioso, ao doar sangue e em delegacias. Ainda, 59% dos entrevistados afirmaram que j haviam sido vitimas de algum tipo de agresso, em virtude de sua orientao sexual (agresses verbais, agresses fsicas, chantagens, extorses, violncia sexual, golpes). Dentre as formas mais relatadas de discriminao, h predominncia dos que relataram ter sido excludos ou marginalizados por amigos ou vizinhos (32%) e por professores ou colegas de escola/faculdade (29%). No tocante s agresses, os maiores ndices esto presentes entre as agresses verbais ou ameaas de agresso, com 55% dos relatos. Para 60% dos entrevistados, as agresses mais marcantes foram aquelas sofridas em locais pblicos. Os agressores, em 48% dos casos, so pessoas desconhecidas. As agresses menos relatadas so as sexuais. Em cada cinco casos, apenas um chegou ao conhecimento de terceiros, em geral, amigos. A cada cinco agresses verbais ou ameaas de agresso ou chantagens e extorses, dois casos foram relatados s autoridades e um deles apenas para amigos. As agresses mais denunciadas em delegacias so as que dizem respeito a ocorrncias do golpe Boa noite Cinderela, perfazendo a metade dos casos encontrados perante as autoridades, seguido das agresses fsicas. Na concluso, os autores da pesquisa chamam a ateno para o fato de que a populao encontrada na Parada do Orgulho LGBTT de So Paulo possui diferenciais com relao ao total da populao LGBTT: trata-se de um pblico altamente escolarizado, com boa insero no mercado de trabalho e nveis de politizao e conhecimento de direitos provavelmente maiores do que os que podem ser encontrados entre o restante da populao LGBTT. Assim, se os dados de vitimizao encontrados na pesquisa so to altos e o encaminhamento dos casos de violncia s autoridades to baixos, muito provvel que a realidade entre LGBTT que tenham menos recursos econmicos e menor acesso a informaes seja muito mais grave do que a pesquisa detectou. Logo, a implementao de polticas pblicas de proteo populao LGBTT e de combate discriminao homofbica urgente. 4. A LEI ESTADUAL N. 10.948/01 Publicada em 5 de novembro de 2001, a lei em estudo visa o combate homofobia, prevendo penas administrativas prtica de qualquer manifestao atentatria ou discriminatria praticada contra cidado homossexual, bissexual e transgnero. Segundo consta nos dicionrios de lngua portuguesa, o adjetivo atentatrio significa contrrio s leis, autoridade, aos costumes; j o adjetivo discriminatrio qualifica aquele que discrimina, separa, diferencia. A lei clara ao prever o que entende por tais manifestaes. So adotados conceitos amplos, que englobam diversas situaes. Previstos no art. 2 da lei, so eles:

I praticar qualquer tipo de ao violenta, constrangedora, intimidatria ou vexatria, de ordem moral, tica filosfica ou psicolgica; II proibir o ingresso ou permanncia em qualquer ambiente ou estabelecimento pblico ou provado, aberto ao pblico; III praticar atendimento selecionado que no esteja devidamente determinado em lei; IV preterir, sobretaxar ou impedir a hospedagem em hotis, motis, penses ou similares; V preterir, sobretaxar ou impedir a locao, compra, aquisio, arrendamento ou emprstimo de bens mveis ou imveis de qualquer finalidade; VI praticar o empregador, ou seu preposto, atos de demisso direta ou indireta, em funo da orientao sexual do empregado; VII inibir ou proibir a admisso ou o acesso profissional em qualquer estabelecimento pblico ou provado em funo da orientao sexual do profissional; VIII proibir a livre expresso e manifestao de afetividade, sendo estas expresses e manifestaes permitidas aos demais cidados. Assim, v-se que para a aplicao das sanes administrativas previstas na lei no so necessrios atos de violncia fsica. Causar mero constrangimento, intimidao, de qualquer ordem, pode gerar a sano legal. Ainda, proibir o ingresso ou permanncia de cidados homossexuais, bissexuais e transgneros a quaisquer lugares, em virtude de sua orientao sexual, bem como preterir, sobretaxar ou impedir hospedagem em hotis ou similares, a compra locao, de bens tambm capaz de gerar a aplicao da lei. Tambm, proibir a livre expresso de afetividade, quando permitida para as demais pessoas, causa de discriminao vetada pela lei. Assim, v-se que as principais causas de discriminao sofridas pelos cidados homossexuais, bissexuais e transgneros esto previstas na lei estadual. J o art. 3 da lei em comento prev quem so os sujeitos passveis de punio, a saber, qualquer cidado, inclusive os detentores de funo pblica, civil ou militar, e toda organizao social ou empresa, com ou sem fins lucrativos, de carter privado ou pblico, instaladas no Estado de So Paulo. Por cidado entende-se, logicamente, aqueles capazes de responder pelos atos da vida, possuindo capacidade civil, nos termos do que dispe o Cdigo Civil. Por organizaes sociais e empresas entende-se todos os estabelecimentos que prestam servios, seja pblico ou privado, com ou sem fins lucrativos. Englobam-se no conceito as autarquias, fundaes, empresa pblica, sociedade de economia mista, organizaes componentes do chamado terceiro setor, alm das empresas privadas e dos rgos estatais. As penalidades aplicveis aos que praticarem os atos ou manifestaes discriminatrias previstas nesta lei so6: I advertncia; II multa de 1000 (um mil) UFESPs Unidades Fiscais do Estado de So Paulo; III multa de 3000 (trs mil) UFESPs Unidades Fiscais do Estado de So Paulo, em caso de reincidncia; IV suspenso da licena estadual para funcionamento por 30 (trinta) dias;
6 Artigo 6 da Lei Estadual n. 10.948/01.

V cassao da licena estadual para funcionamento. Uma crtica que se faz ao citado art. 6 da lei que no h uma gradao das penas de multa, ou seja, o cidado, por exemplo, no pode ser condenado a uma multa de at 1000 (um mil) UFESPs. A multa de valor certo, no modificvel de acordo com as circunstancias do fato. Assim, o que ocorre que, caso o ato discriminatrio no seja grave o suficiente para a aplicao desta multa mnima, aplica-se somente a advertncia ao infrator, quando, na verdade, mereceria ele uma multa de, por exemplo, 500 (quinhentas) UFESPs. Porm, atualmente, esta gradao de acordo com as caractersticas do fato praticado e do sujeito ativo da infrao no possvel, o que gera a punio a menor (na maioria dos casos) ou a maior de muitas condutas discriminatrias. O que possvel, nos termos do pargrafo 2 do art. 6, a elevao dos valores das multas em at 10 (dez) vezes quando verificado que, em razo do porte do estabelecimento, as multas previstas no incisos II e III restaro incuas. Ainda, as penas dos incisos II a V do art. 6, acima elencadas, no se aplicam aos rgos e empresas pblicas, pois, nestes casos, os responsveis sero punidos na forma do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado Lei n. 10.261/68.7 Por fim, quando imposta a pena de cassao da licena estadual de funcionamento, esta dever ser comunicada autoridade responsvel pela emisso da licena, que providenciar a sua cassao, comunicando-se, igualmente, a autoridade municipal para eventuais providencias no mbito de sua competncia8, isto a fim de dar efetividade sano imposta. V-se, pela anlise das hipteses legais de sano, que a lei volta-se mais represso da discriminao no tocante a empresas, estabelecimentos de porte considervel, que causam maior impacto na sociedade e prejudicam um nmero mais elevado de cidados. Tal fato muito importante, pois a homofobia no uma atitude meramente individual. H um ambiente coletivo e institucional que encoraja esse tipo de comportamento. No caso de empresas privadas, quando o agressor da segurana da empresa, ou do setor de atendimento ao pblico, p. ex., a condenao mostra que a poltica corporativa do estabelecimento deve ser modificada, pois denota uma orientao equivocada que precisa ser corrigida. E a funo da lei no apenas punir, mas prevenir a homofobia. Porm, no dia-a-dia de aplicao desta legislao, percebemos que muitos dos casos denunciados envolvem como sujeito ativo das infraes cidados comuns, como vizinhos, colegas de trabalho da vtima, sendo difcil a aplicao da multa de 1000 (um mil) UFESPs ao caso, que, na maioria das vezes, resulta na aplicao de simples advertncia. O primeiro caso de condenao em virtude discriminao homofbica, nos termos da Lei 10.948/01, ocorreu no interior do Estado, na cidade de Pontal. O denunciado foi condenado ao pagamento de 1000 (mil) UFESPs por ter agredido moral e fisicamente a vtima, um empresrio homossexual.9
7 Artigos 242 e 251 da Lei Estadual n. 10.621/68. 8 Artigo 6, 3 da Lei Estadual n. 10.948/01. 9 Peculiaridades do caso: consta que a vtima havia parado num posto de combustvel para abastecer. Em seguida, levou o carro para o lava-jato e seguiu para a loja de convenincia do local quando ouviu o denunciado com um grupo de amigos fazendo gracejos e chamando-o de veadinho. Aps, jogou uma latinha de cerveja em direo ao denunciante. Ao que consta, a lata atirada no chegou a atingir a vtima,

Outro caso de grande repercusso foi a condenao da rede de supermercados Carrefour na pena de multa de 1000 (mil) UFESPs devido a atos de discriminao em virtude de orientao sexual perpetrados por funcionrios do estabelecimento em face de duas transexuais.10 A rede Carrefour foi novamente denunciada nos termos da Lei Estadual 10.948/01 por um homossexual que foi objeto de chacotas e ameaado por um segurana da unidade de Piracicaba. Devido reincidncia, a empresa foi condenada ao pagamento de multa no valor de 3000 (trs mil) UFESPs. 11 Importante ressaltar que o valor das condenaes pecunirias so revertidas para um fundo estadual de aes de combate homofobia. 5. O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAO DA PRTICA DE ATOS DISCRIMINATRIOS PREVISTOS NA LEI ESTADUAL N. 10.948/01 Nos termos do art. 4 da lei, a prtica dos atos discriminatrios a que se refere a legislao estadual ser apurada em processo administrativo que ter incio mediante: I reclamao do ofendido; II ato ou oficio de autoridade competente;
mas o denunciado dele se aproximou e deu um tapa em seu rosto. A polcia foi acionada e, dois dias depois, a vtima registrou a ocorrncia na delegacia local, ingressando com um processo judicial. Por no saber da existncia da lei estadual, a vtima s entrou com o procedimento administrativo na Secretaria da Justia cerca de dois meses depois do incidente. 10 Segundo a denncia, as vtimas faziam compras na unidade localizada na Avenida Salim Farah Maluf quando foram alvo de injrias e piadas por um grupo de funcionrios do local. Alm disso, o gerente do estabelecimento teria presenciado a ao e no a impediu. A primeira vez em que o processo foi julgado, o presidente da Comisso Processante Especial aplicou a pena de ADVERTNCIA empresa denunciada. O advogado das transexuais recorreu pedindo uma pena maior, para desencorajar a repetio dos atos discriminatrios. A Secretaria de Justia, ento, decidiu aplicar a multa de 1.000 UFESP, que equivaliam poca R$ 14.880,00 (quatorze mil oitocentos e oitenta reais). A deciso foi publicada no Dirio Oficial do Estado no dia 3 de setembro de 2008. 11 A vtima alegou ter sido objeto de chacotas e ameaado por um segurana da unidade de Piracicaba, alm de t-lo ouvido falar pelo walk talk: tem um viado aqui criando problema. Procurada, a gerncia respondeu que se tratava de um acontecimento pessoal e um mal entendido. Aps registrar Boletim de Ocorrncia, a vtima tambm registrou denncia na Comisso Processante Especial da Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo contra o Carrefour, com base na Lei Estadual 10.948/2001. O segurana negou os fatos sem apresentar elementos que baseasse a sua defesa. A defesa do Supermercado Carrefour tambm negou o acontecimento e afirmou a independncia de cada supermercado da rede a fim de evitar a configurao da reincidncia. A Comisso Processante da Secretaria de Justia julgou procedente a denncia, entendendo que houve ao constrangedora e vexatria de ordem moral, ato vetado pela Lei 10.948/2001. Assim, aplicou a pena de ADVERTNCIA ao segurana do supermercado. E, considerando a empresa Carrefour como uma s pessoa jurdica, tambm julgou procedente o argumento da reincidncia e aplicou a sano de 3.000 UFESP, que equivalia poca a R$ 44.640,00 (quarenta e quatro mil seiscentos e quarenta reais).

III comunicado de organizaes no governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos. O cidado que for vitima de atos discriminatrios poder apresentar sua denuncia pessoalmente ou por carta, telegrama, telex, internet ou fac-smile, ao rgo estadual competente e/ou a organizaes no governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos12, sendo desnecessrio o acompanhamento por advogado. O rgo estadual competente para o recebimento das denuncias a Secretaria de Justia e da Defesa da Cidadania, por intermdio da Comisso Processante Especial, comisso criada com o fim de receber tais denuncias, processar e julgar os atos discriminatrios descritos na Lei Estadual n. 10.948/0113, ou da Ouvidoria da Secretaria. Outros rgos tambm podem receber as denncias da prtica de atos discriminatrios, como a Coordenadoria de Assuntos da Diversidade Sexual da Prefeitura de So Paulo, a Delegacia de Crimes Raciais e Delitos de Intolerncia (Decradi) e organizaes integrantes do Terceiro Setor. Tambm a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, por meio da parceria firmada com a Secretaria da Justia e com a citada Coordenadoria Municipal de Assuntos da Diversidade Sexual, pode receber as denncias. Tal parceria tem a finalidade de implementar a Lei Estadual n. 10.948/01, atravs da prestao de assistncia jurdica gratuita s pessoas vtimas deste tipo de discriminao que no tm condies financeiras de contratar advogado. Tambm ato ou oficio de autoridade competente poder dar incio ao procedimento. Por autoridade competente entenda-se todas aquelas acima citadas, alm das que possuem como finalidade o combate discriminao e a realizao de justia social. Por fim, comunicado de organizaes no governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos acerca de manifestaes ou atos de discriminao estritamente delineados pode gerar uma denncia e dar inicio ao processo. A denncia apresentada dever ser fundamentada por meio de descrio do fato ou ato discriminatrio, seguida de identificao de quem faz a denncia. Porm, garante-se, na forma da lei, o sigilo do denunciante. 14 Recebida a denncia, compete Secretaria de Justia e da Defesa da Cidadania, por meio de sua Comisso Processante, promover a instaurao do processo administrativo devido para apurao e imposio das eventuais penalidades cabveis.15 Frise-se que o processo gratuito. Para a execuo da Lei n. 10.948/01 sero observados os procedimentos previstos na Lei n. 10.177/98, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Estadual e na Lei n. 10.261/68, Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de So Paulo.16No que tais legislaes forem omissas, aplicase subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil.
12 Artigo 5, caput da Lei Estadual n. 10.948/01. 13 Artigo 2 da Resoluo SJDC 88/02 c/c Artigo 2 da Resoluo SJDC 220/06: Fica criada a Comisso Processante Especial para a apurao de atos discriminatrios a que se refere a Lei n. 10.948/01, composta por 5 (cinco) membros nomeados pela Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania. 14 Artigo 5, 1 da Lei Estadual n. 10.948/01. 15 Artigo 5, 2 da Lei Estadual n. 10.948/01. 16 Artigo 1 da Resoluo SJDC 88/02.

Aps recebida a denncia, a Comisso Processante Especial envia uma notificao pelo correio ao denunciado, com cpia da denncia ofertada, para que ele se manifeste sobre esta no prazo de 7 (sete) dias, nos termos do art. 32, VI da Lei Estadual n. 10.177/98. No encontrado o interessado, a citao ser feita por edital, publicado no Dirio Oficial do Estado. 17 Com a apresentao da defesa do denunciado, abre-se prazo, tambm de 7 (sete) dias, para o denunciante apresentar sua rplica. Em audincia, colhem-se os depoimentos pessoais das partes, ouvem-se as testemunhas de acusao e de defesa, produzindo-se as provas no processo nos termos do cdigo processual civil. Aps, apresentam-se os memoriais (no prazo de sete dias). 18 Os prazos previstos no artigo 32 da Lei Estadual n. 10.177/98 podero ser, caso a caso, prorrogados uma vez, por igual perodo, pela autoridade superior, vista de representao fundamentada do agente responsvel por seu cumprimento.19 As citaes, intimaes e notificaes sero feitas pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento. Deve o requerente informar seu endereo para correspondncia, bem como alteraes posteriores, visto que considera-se efetivada a intimao ou notificao por carta com sua entrega no endereo fornecido pelo interessado. Quando a parte estiver representada nos autos por procurador, a este sero dirigidas as notificaes e intimaes. 20 No caso da parte encontrar-se representada pela Defensoria Pblica do Estado, as intimaes e notificaes sero pessoais, nos termos da Lei n. 1060/50, art. 5, 5. Concluda a instruo, e antes da deciso, ser ouvido o rgo de consultoria jurdica da Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania. O parecer emitido no vincula o Presidente da Comisso Processante Especial. O parecer analisa, em geral, a presena dos requisitos formais do processo. A sentena, devidamente motivada, ser proferida no prazo mximo de 20 (vinte) dias, notificando-se os interessados por publicao no Dirio Oficial do Estado. 21 Da sentena, cabvel recurso. O prazo para apresentao de recurso ser de 15 (quinze) dias contados da publicao ou notificao do ato. 22 Ser competente para conhecer do recurso a autoridade imediatamente superior quela que praticou o ato. No caso da Lei Estadual n. 10.948/01, a sentena prolatada pelo Presidente da Comisso Processante Especial, subordinada Secretaria da Justia. Logo, o Secretrio de Estado ou autoridade a ele equiparada, o competente para conhecer do recurso. 23 O recurso ser recebido no efeito meramente devolutivo. 24 O prazo para apresentao de contra-razes tambm de 15 (quinze) dias. Aps, os autos sero submetidos ao rgo jurdico para elaborao de parecer no prazo mximo de 20 (vinte) dias. A autoridade recorrida poder reconsiderar seu ato nos 7 (sete) dias subseqentes. Mantido o anteriormente
17 18 19 20 21 22 23 24 Artigo 34, pargrafo nico da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 63, V, d da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 32, 2 da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 34 da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 63, VI e VII da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 44 da Lei Estadual n. 10177/98. Artigos 39 e 40 da Lei Estadual n. 10177/98. Artigo 46 da Lei Estadual n. 10177/98.

decidido, os autos sero encaminhados autoridade competente para conhecer do recurso, para deciso em 30 (trinta) dias. 25 Nos termos do art. 64 da lei Estadual n. 10.177/98, o procedimento sancionatrio ser sigiloso at deciso final, salvo em relao ao acusado, seu procurador ou terceiro que demonstre legtimo interesse, incidindo em infrao disciplinar grave o servidor que, por qualquer forma, divulgar irregularmente informaes relativas acusao, ao acusado ou ao procedimento. Por fim, prev a Lei n. 10.177/98, em seu art. 91 e 92, que os prazos nela previstos so contnuos, no se interrompendo aos domingos ou feriados. Os prazos sero computados excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, s se iniciando e vencendo em dia de expediente no rgo ou entidade e considerando-se prorrogados at o primeiro dia til subseqente se, no dia do vencimento, o expediente for encerrado antes do horrio normal. H registros de que, em 2002, ano seguinte publicao da lei 10.948/01, foram oferecidas 5 (cinco) denncias em virtude de discriminao por orientao sexual junto Secretaria de Justia e Defesa da Cidadania. Em 2008, esse nmero subiu para 15 (quinze). O denunciante, em 92% dos casos, pessoa fsica, enquanto o denunciado, em 54% das denncias, pessoa jurdica, 43% pessoa fsica e 3% rgos pblicos. Dos processos julgados at meados de 2008, tivemos 13 (treze) procedncias, 33 (trinta e trs) improcedncias e 16 (dezesseis) arquivamentos. O alto ndice de improcedncias e arquivamentos se deve ao fato da dificuldade em se produzir provas no processo. Muitas vezes o ato discriminatrio se d de maneira velada, na presena nica do denunciante. No h testemunhas, documentos escritos, vez que a grande maioria das discriminaes so verbais. Entretanto, em 76% dos processos julgados, foi aplicada a pena de condenao, sendo a absolvio proferida em apenas 24% dos casos. 26 6. CONCLUSO A felicidade a busca derradeira da humanidade. Assim, sendo a aspirao de todos, tambm uma expresso de direitos; o direito busca da felicidade um consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana. Segundo Luiz Alberto David Arajo, ao arrolar princpios como o do Estado Democrtico, o da dignidade da pessoa humana e o da necessidade de promoo do bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito felicidade. No o escreveu de forma expressa, mas deixou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a funo de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem de todos, pressupe o direito de ser feliz. 27 A cada um dado o direito de buscar a felicidade da forma que lhe convm, sejam quais forem os meios que empreguem. O ideal de felicidade varia de pessoa para pessoa e se constitui em seu prprio universo. Reconhecer ao outro o direito felicidade deve ser a razo de existir dos poderes do Estado.
25 Artigo 47 da Lei Estadual n. 10177/98. 26 Todos os dados estatsticos tm como fonte a Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania. 27 Luiz Alberto David Araujo, A proteo constitucional do transexual, p. 74.

Erika Harumi Fugie afirma: A liberdade de expresso sexual, como direito da personalidade, direito de personalidade, direito subjetivo que tem como objeto a prpria pessoa. Assim, dotado de uma especificidade e se insere no minimum necessrio e imprescindvel ao contedo do indivduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos pessoa se atribui a denominao de medula da personalidade. Assim, o direito orientao sexual, em sendo um direito da personalidade, atributo inerente pessoa humana. (Inconstitucionalidade do art.226, 3, da CF? RT 813/64, 2003, p.76). Sobre o tema, Ronald Dworkin destaca que para um indivduo de orientao homossexual, a escolha no entre estabelecer relaes com pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de sua orientao sexual ou viv-la clandestinamente. As pessoas devem ter liberdades individuais que no podem ser cerceadas pela maioria, pela imposio de sua prpria moral. (Sovereign virtue, 2000, p.453 e ss). A Lei Estadual n. 10.948/01 uma das primeiras legislaes que reconhece direitos populao LGBTT, procurando exterminar de nosso Estado a discriminao homofbica atravs da aplicao de altas multas pecunirias a seus causadores. Graas a ela, o tema da homofobia ganhou uma resposta do Estado e casos anteriormente escondidos ganharam publicidade a partir de sanes impostas pela Comisso Especial criada na Secretaria de Justia do Estado. A visibilidade das manifestaes homofbicas encorajou vtimas a defenderem seus direitos, a denunciarem as violaes e a ganhar parcelas da opinio pblica para a solidariedade com os que lutam por seus direitos. No temos indicadores para avaliar se, efetivamente, a lei estadual diminuiu a homofobia no Estado de So Paulo. O que se pode avaliar que vem crescendo o nmero de denncias, e que estas vm sendo tratadas seriamente na Comisso Especial criada para implementar a Lei Estadual n. 10.948/01. Mas ainda h muito que se buscar para evitar a homofobia e puni-la exemplarmente quando esta ocorrer. A prpria lei, em seu art. 7, prev obrigaes do Estado em divulgar amplamente o contedo da lei, mas ela ainda permanece desconhecida de muitos rgos pblicos que tm obrigao de orientar as pessoas sobre seus direitos, como as escolas, postos de sade, delegacias de polcia, entre outras. Ainda, o procedimento confuso para a aplicao da Lei Estadual n. 10.948/01 precisa ser revisto, j havendo manifestaes no sentido da criao de uma comisso, inclusive envolvendo membros da Defensoria Pblica, para a elaborao de um projeto de lei que estabelea regras claras para o procedimento a ser seguido. Assim, passos esto sendo dados, atitudes esto sendo tomadas, no s pelos servidores pblicos, mas tambm pela populao LGBTT, que denuncia os atos discriminatrios e auxilia o Estado a punir exemplarmente seus agentes. Ainda pouco ante todo o trabalho que temos pela frente, mas com a parceria entre Poder Pblico, Poder Judicirio e sociedade civil, com vistas proteo e afirmao da dignidade da pessoa humana, em todos os seus aspectos, uma sociedade mais justa, livre, solidria e igual, livre de discriminao, seja de orientao sexual, de gnero, racial, tnica, etc., possvel.

7. BIBLIOGRAFIA ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexuaI. So Paulo: Saraiva, 2000. Boletim IBDFAM, n. 53, Ano 8, novembro/dezembro 2008. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. DWORKIN, Ronald. Sovereign virtue: the theory and practice of equality . Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2000. FACHINNI, Regina. II Curso de capacitao em direitos humanos e diversidade sexual para gestores pblicos do Estado de So Paulo Orientao sexual e identidade de gnero: conceitos e definies . So Paulo, 2008. FACHINNI, Regina; FRANA, Isadora Lins; VENTURI, Gustavo. Sexualidade, cidadania e homofobia: pesquisa 10 Parada do Orgulho GLBT de So Paulo . So Paulo, APOGLBT, 2007. FUGIE, Erika Harumi. Inconstitucionalidade do art.226, 3, da CF? RT 813/64, p.76, 2003.