Constitucionalismo moderno x Estado de Direito

O constitucionalismo moderno se afirma com as revolues burguesas, na Inglaterra 1688, Estados Unidos 1776 e Frana 1789. Podemos, entretanto, encontrar o embrio deste constitucionalismo j na Magna Carta de 1215. No que a Magna Carta seja a primeira constituio moderna, pois isto no e verdade, mas nela j esto presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo: limitao do poder do Estado e a declarao dos Direitos fundamentais da pessoa humana. Podemos dizer que desde ento, toda e qualquer constituio do mundo, seja qual for o seu tipo (ou paradigma), liberal, social ou socialista, contem sempre como contedo de suas normas estes dois elementos: normas de organizao e funcionamento do Estado, distribuio de competncias, e, portanto, limitao do poder do Estado e normas que declaram e posteriormente protegem e garantem os direitos fundamentais da pessoa humana. O que muda de Constituio para Constituio a forma de tratamento constitucional oferecida a este contedo, ou seja, o grau de limitao ao poder do Estado, se o poder mais ou menos limitado, se o Estado mais ou menos autoritrio, mais ou menos democrtico (regime poltico), a forma de distribuio de competncia e de organizao do territrio do Estado (forma de Estado), a relao entre os poderes do Estado (sistema de governo) e os Direitos fundamentais declarados e garantidos pela constituio (tipo de Estado). Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz respeito a sua essncia. O nascimento deste constitucionalismo marca o inicio do Estado Liberal, e a adoo do modelo econmico liberal. Portanto a essncia deste constitucionalismo est na construo do individualismo, e na construo de uma liberdade individual, construda sobre dois fundamentos bsicos: a omisso estatal e a propriedade privada. A idia de liberdade no Estado liberal, inicialmente, est vinculada a idia de propriedade privada e ao afastamento do Estado da esfera privada protegendo-se as decises individuais. Em outras palavras, h liberdade na medida em que no h a interveno do Estado na esfera privada, e em segundo lugar, podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que somos livres, pois somos proprietrios. Estes dois aspectos so fundamentais para a compreenso do conceito de liberdade para o pensamento liberal do sculo XVII e XVIII. Convm ressaltar a importncia da insero histrica deste pensamento para a sua adequada compreenso. Em primeiro lugar importante lembrar contra qual Estado se insurgem os liberais. No se pode dizer que os liberais so contrrios ao Estado social, ou socialista ou qualquer outra formulao histrica posterior, justamente pelo fato de que, o Estado que conheciam e contra o qual lutavam era o Estado Absoluto. Portanto a primeira constatao importante que os liberais se insurgem contra o Estado Absoluto. Quandoestes pensadores visualizam o Estado como o inimigo da liberdade, tm como referencia o Estado absoluto, aquele Estado que eliminou toda e qualquer forma de liberdade individual para grande parte da populao, e transformou os direitos individuais em direitos de poucos privilegiados. Esta compreenso histrica da teoria liberal nos ajuda a entender porque os liberais compreendem os direitos individuais como direitos negativos, construdos contra o Estado, conquistados face ao Estado. A partir do constitucionalismo liberal o cidado pode afirmar que

livre para expressar o seu pensamento uma vez que o Estado no censura sua palavra; o cidado livre para se locomover uma vez que o Estado no o prende arbitrariamente; o cidado livre uma vez que o Estado no invade sua liberdade; a economia livre uma vez que o Estado no intervm na economia. Lembramos que o Estado que os liberais combatiam era o Estado absoluto. Um aspecto fundamental para a correta compreenso do constitucionalismo liberal e de qualquer idia ou teoria, a necessidade de insero desta dentro do contexto histrico em que ela surge. O pesquisador, o leitor interessado em compreender o pensamento de determinado autor deve conhecer o autor, sua historia e para qual realidade este autor escreveu ou escreve. Isto evitar muitos erros de compreenso comuns e recorrentes em diversos trabalhos ditos cientficos. No se pode compreender o pensamento de Hobbes sem conhecer sua historia e o momento histrico que inspirou seu pensamento, isto vale para qualquer outro pensador, e as grandes incompreenses das teorias decorrem justamente da falta de conhecimento do contexto histrico no qual elas foram pensadas e construdas, e mais, por quem essas teorias foram pensadas. No se pode, por exemplo, ler Nietsche sem conhecer sua histria, o risco que se corre compreend-lo pelo avesso, ou na verdade no compreend-lo. Portanto, para entender a defesa que os liberais fazem da propriedade privada, a confuso que fazem entre economia livre e omisso estatal, desregulamentao e propriedade privada dos meios de produo, importante compreender o contexto histrico e a idia de Estado que estes liberais tinham no momento da construo de suas teorias. Ao estudarmos a historia da realidade econmica (e no do pensamento econmico) desde ento, perceberemos com clareza que estes fatores s trouxeram opresso e excluso, portanto, falta de liberdade para grande parte dos cidados. A defesa do Estado forte defendido por Hobbes ocorre em uma realidade de caos decorrente da fragmentao de poder no coordenada, que trouxe constantes guerras e destruio. O Estado Absoluto surge com a necessidade de se colocar ordem no caos, surge da necessidade de segurana e da decorre a construo de uma nica vontade estatal encarnada no soberano e no conceito antigo de soberania una, indivisvel, imprescritvel e inalienvel, j estudado no volume 2 do nosso Curso de Direito Constitucional. Do poder permanentemente negociado, da existncia de diversos espaos quase soberanos, da negociao de fidelidade dos exrcitos dos senhores feudais, caracterstica final do feudalismo, surge o Estado absoluto, com um nico foco de poder, uma nica vontade soberana e um nico exrcito. Isto era garantia de segurana. A partir deste Estado soberano surge o Estado nacional, construo histrica complexa, realizada com a fora desta nica vontade e deste nico exrcito. A criao dos Estados nacionais como Espanha e Frana um exerccio de imposio de um valor comum, uma histria comum, um idioma comum, uma religio comum, capaz de criar um elo de ligao entre os habitantes deste Estado, que os faa sentirem-se parte da vontade nacional, parte do Estado nacional. O sentimento de pertinncia ao Estado nacional elemento fundamental para sua formao e permanncia. Entretanto este Estado absoluto cresce demais e elimina cada vez mais a individualidade (para alguns uma inveno do liberalismo), eliminando a vontade individual. neste contexto que o pensamento liberal surge e as revolues liberais ocorrem. Elas

representam um resgate da liberdade perdida h muito tempo, uma vez que a opresso do Estado absoluto tornou insuportvel a continuidade da convivncia com a falta desta liberdade. O Estado liberal no inventa o individuo, ele sistematiza e ideologiza o individualismo, mas acima de tudo, o Estado liberal representa a vitria da burguesia, e logo a vitria dos interesses individuais desta classe, a classe vitoriosa nessas revolues. Quanto ao povo resta o discurso de liberdade, que muitos ainda acreditam hoje, reduzida possibilidade cada vez mais remota, de se tornarem livres atravs da aquisio de propriedades, no suas prprias, mas de objetos libertadores. Resta a liberdade liberal do sonho da riqueza por meio do trabalho, ou melhor dizendo, da livre iniciativa e livre concorrncia. A essncia do constitucionalismo liberal no seu momento inicial a segurana nas relaes jurdicas e a proteo do individuo contra o Estado. No h neste momento uma conexo entre constitucionalismo e democracia. Se a democracia hoje elemento essencial para o constitucionalismo, no inicio do constitucionalismo liberal esta parecia incompatvel com a essncia deste. Como combinar a proteo da vontade de um com a base da democracia majoritria onde prevalece a vontade da maioria. A juno entre democracia e constitucionalismo liberal ocorre na segunda fase do Estado liberal, que estudamos no nosso curso de Direito Constitucional, tomo I. A idia de que a vontade da maioria no pode tudo e que um governante no pode alegar o apoio da maioria para fazer o que bem entender decorre desta juno importante para a teoria democrtica. O absolutismo da maioria to perverso quanto o absolutismo de um grupo e a confuso entre opinio pblica e democracia sempre muito perigosa. Logo a democracia constitucional liberal, construda no sculo XIX entende que a vontade da maioria no pode ignorar os direitos da minoria e os direitos de um s. Os limites vontade da maioria so impostos pelo ncleo duro, intocvel dos direitos fundamentais, protegidos pela Constituio, e que na poca do liberalismo, eram reduzidos apenas aos direitos individuais. Desde ento o constitucionalismo evoluiu, se transformou, regrediu nos ltimos tempos, e hoje se encontra em grave crise, quando o discurso econmico de forma ideolgica e autoritria, submete o Direito a seus pseudo-imperativos matemticos. Entretanto podemos dizer que em todas as constituies modernas (sejam liberais, sociais ou socialistas) vamos encontrar sempre os dois tipos de contedos comuns em suas normas: organizao e funcionamento do Estado com a sua conseqente limitao do poder e a declarao e proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana. A evoluo do constitucionalismo moderno coincide com a evoluo do Estado moderno, o que foi estudado no capitulo 1 e 2 do tomo I do livro Direito Constitucional e revisto com outro enfoque no captulo 2 do tomo II. As constituies modernas que representam o incio deste longo processo de construo do constitucionalismo so a da Inglaterra (a partir da Magna Carta de 1215 e em constante processo de construo at os dias de hoje), a Constituio norte-americana de 1787 e as constituies francesas do perodo revolucionrio de 1791, 1793, 1795, 1799 e 1804. No Brasil, a nossa primeiraConstituio de 1824 (no imprio) e de 1891 (primeira republicana)so constituies liberais que representam a primeira e segunda fase do constitucionalismo. A fase de transio para o constitucionalismo social no Brasil ocorre na dcada de 20 do sculo XX e a nossa primeira constituio social a de 1934. A constituio de 1937 representa a influncia do social fascismo no Brasil,

Constituio esta que traz os elementos caractersticos desta ideologia (ultra-nacionalista, antiliberal, anti-socialista, anti-comunista, anti-democrtica e portanto autoritria). Em 1946 temos o retorno do Estado social e democrtico (democracia representativa) com nova interrupo autoritria em 1964. A ditadura do empresariado e dos generais apoiada pelos EUA tentou se legitimar com as Constituies autoritrias e no respeitadas de 1967 e 1969. Estas Constituies tm carter autoritrio e permanecem at a Constituio de 1988, tpica Constituio Social que introduz um novo conceito de Estado democrtico de Direito, interpretado de forma diversa pela doutrina brasileira. Enfim, hoje o constitucionalismo se encontra diante de grande desafio: recuperar o controle da economia, ou como alguns afirmam, o controle do mercado. Vivemos um momento onde o discurso econmico, ideologicamente transformado em discurso exato (o que falso), submete o discurso jurdico constitucional. comum escutar afirmaes como a de que a Constituio de 1988 transformou o Brasil em um pas ingovernvel, ou que a Constituio impede o desenvolvimento econmico. Este discurso, fruto da defesa do modelo econmico nico, decorrente da vitria dos neoconservadores no mundo (que se intitulam neoliberais), subjuga o Direito economia, e mostra como inevitvel o modelo econmico posto. fundamental que estejamos conscientes da mentira deste discurso, e da necessidade de resgatarmos a lgica do Estado Social e Democrtico de Direito, onde a economia estava subordinada ao Direito e seus imperativos de justia social e econmica, portanto dignidade da pessoa humana, razo de ser da cincia, toda ela, inclusive a cincia econmica e jurdica.

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