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(Ref. Of. n 4383/2592, de 20 Jul 2004, do 8 BPM) Sd PM 80.613 PATRICIA DA COSTA BARROS BRETAS (Ref. Memo. de Mov. n 253/2501, de 21 Jul 2004, do GCG) Sd PM 61.036 DEILSON TRINDADE Sd PM 78.638 ROBSON ADEMAR DE FREITAS GOMES Sd PM 77.989 JOS LEANDRO PEREIRA MORAES Sd PM 72.925 FRANCISCO DODARO 3 Sgt PM 51.910 WALTER SILVA FILHO Sd PM 62.736 FLAVIO ANACLETO DA CUNHA

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38 BPM 3 BPM 6 BPM 7 BPM BPVE 14 BPM 18 BPM

BPTur 6 BPM 3 BPM BPVE 7 BPM 18 BPM 14 BPM

OBS: Devem ser rigorosamente observados os prazos determinados na nota n 075, de 18 Mar 99 do EMG, republicada em Bol PM n 073, de 26 Jul 2002. (Nota n 441 21 Jul 2004 DGP/DPA/SM)

II. ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS

1. A BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR

As buscas pessoais e domiciliares, tpicas de FISCALIZAO DE POLCIA, so consideradas meios de prova, sendo, por conseguinte, um assunto que diz respeito ao exerccio de Polcia Judiciria e Instruo Criminal, podendo se estender fase de Execuo Penal, pressupondo, portanto, em regra, a ocorrncia prvia de um ilcito penal, afirmativa, esta, que pode ser abstrada da prpria finalidade das Leis Processuais Penais, segundo leciona MIRABETE (1996, p. 30): Sua finalidade conseguir a realizao da pretenso punitiva do Estado derivada da prtica de um ilcito penal, ou seja, a de aplicar o Direito Penal. Tem, portanto, um carter instrumental; constitui o meio para fazer atuar o direito material penal, tornando efetiva a funo deste de preveno e represso das infraes penais. Tratadas por muitos policiais civis e militares como uma prtica rotineira no exerccio do Poder de Polcia, a realizao da busca pessoal e domiciliar, no entanto, requer o cumprimento de algumas formalidades legais, muitas das vezes, ignoradas pelos agentes da lei, acarretando conseqncias das mais desagradveis. No ordenamento jurdico brasileiro, o assunto est regulado em trs diplomas legais: CF, art. 5, XI (domiciliar); Cdigo de Processo Penal Militar, arts. 170 a 184; e Cdigo de Processo Penal, arts. 240 a 250. Ambas, quando as condies as exigem, conforme infere os dispositivos acima mencionados, segundo MIRABETE (1997, subitem 8.11.1, p. 315), devem ser realizadas observados os seguintes pressupostos: a) Antes do inqurito, quando a autoridade toma conhecimento do crime (o prprio art. 6, do CPP, deixa isso bem claro, quando define quais as providncias que a autoridade policial dever adotar logo que tiver conhecimento da infrao penal); b) Durante a fase do inqurito; c) Na fase processual; e, d) Na fase da execuo da sentena, para prender o condenado. A busca domiciliar (vide arts. 173 e 174, CPPM e 150, 4 e 5, do CP: definem o que

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compreende ou no o termo casa), a procura feita em casa alheia, portas adentro, devidamente justificada, objetivando: prender criminosos; apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crimes ou destinados a fins delituosos; descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; apreender pessoas vtimas de crimes; e colher qualquer elemento de convico, tudo nos termos do art. 240, do Cdigo de Processo Penal. Em relao apreenso de cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, TOURINHO FILHO (1996, P. 394) assinala: Pensamos que tal disposio inconstitucional, porquanto a Lei Maior, no art. 5, XII, inclui, entre os direitos e garantias individuais a inviolabilidade do sigilo da correspondncia, no admitindo a menor restrio, salvo quando se tratar de comunicaes telefnicas. No Cdigo de Processo Penal Militar, a busca domiciliar est regulada de forma idntica no art. 172, letras a a h, porm, a doutrina dominante, em consonncia com os dispositivos estabelecidos na CF, estabelece que ela poder ser realizada durante o dia (06:00 s 18:00 horas), com autorizao judicial, atravs de mandado, desde que haja fundadas razes para tal, ou seja, razes srias, convincentes e certeza de que a prova ou a coisa que se procura est no local indicado. Poder ser realizada, tambm, independente de mandado, desde que obedecidas as seguintes formalidades: a) Consentimento do morador; b) Efetuar priso em flagrante delito; c) Em caso de desastre ou prestar socorro; e, d) Se for realizada pela prpria autoridade judiciria. Nos situaes precedentes (letras a, b e c), a busca poder ser realizada a qualquer hora do dia ou da noite, salvo a realizada pela prpria autoridade judiciria ou com mandado, que somente se limitar ao perodo diurno, sendo, portanto, vedada noite. O conceito de noite no Direito Penal, para alguns penalistas, se inicia com o perodo de obscuridade solar, de crepsculo a crepsculo, porm, a grande maioria dos nossos processualistas, dentre os quais se alinha TOURINHO FILHO (1997, p.362), asseveram que, as buscas e apreenses domiciliares s podero ser realizadas entre as 6 e as 18 horas, salvo se o morador ou a pessoa que o representar der-lhes o assentimento. ....... iniciada a busca domiciliar durante o dia, sua execuo no se interromper pelo advento da noite. Nem de outra maneira poderia ser; se os executores fossem obrigados a interromp-la pela chegada da noite, muitas vezes a diligncia estaria fadada a fracassar, pois os moradores, interessados em ocultar a coisa procurada, poderiam, com a sada dos executores, ganhar tempo e providenciar, dentro da casa, um esconderijo melhor. importante salientar que tanto as autoridades policiais civis ou militares, no curso do Inqurito, no mais podem expedir mandados de busca domiciliar, nos termos do art. 5 , XI, CF, fican-

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do revogadas, por conseguinte, todas as disposies em contrrio (art 177, in fine, CPPM e correspondente no CPP). A busca pessoal a procura que se faz nas vestes das pessoas ou nos objetos que esto portando, tais como bolsas, malas, pastas, sacolas, incluindo os veculos em suas posses, etc., ou at mesmo no interior do corpo (o criminoso faz a introduo ou ingesto de materiais que constituem corpo de delito), objetivando encontrar em poder do seu destinatrio coisa achada ou obtida por meios ilcitos, instrumento de falsificao e contrafao, objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munies, enfim, todo material que sirva de prova. Alm da consentida pelo seu destinatrio, a busca pessoal independer de mandado nas seguintes situaes (vide arts. 181 e 182, do CPPM e art. 244, do CPP): a) No caso de priso em flagrante delito; b) Quando houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituem corpo de delito; c) Quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar; e, d) Quando for realizada pela prpria autoridade judicial ou policial civil e militar, ou seja, o Juiz, o Delegado e os Oficiais das Foras Armadas ou Auxiliares, quando na investigao de fatos criminosos. Os Oficiais das Foras Armadas ou Auxiliares, neste caso, somente quando investidos no exerccio da polcia judiciria militar, para a apurao de fatos capitulados no CPM (no CPPM, que a nossa Lei Adjetiva Castrense, a busca pessoal sem mandado denomina-se revista pessoal, arts. 181 e 182). A busca em mulher, que os art. 183, CPPM e 249, CPP, retratam de forma semelhante, ser feita por outra mulher, desde que no importe em retardamento ou prejuzo para a diligncia. Entrementes, para evitar a alegao de excessos e futuros constrangimentos por parte da revistada ou at mesmo o suposto crime de atentado violento ao pudor, ACONSELHA que a revista, envolvendo o corpo e as partes mais ntimas da mulher, seja realizada por pessoas do sexo feminino (policial civil, militar ou uma transeunte que queira prestar a sua colaborao), sob a orientao da autoridade responsvel, salvo se no houver outro meio de compor a prova ou a urgncia que implica a medida, caso que, em face da parte final do dispositivo, deve ser feita pelo prprio policial. No que se atine a letra b, retromencionada, para que algum seja considerado em fundada suspeita e, conseqentemente, submetido a uma abordagem policial, o ento Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo, constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA, props Polcia Militar daquele Estado a observao dos seguintes questionamentos: 1 - O que que se entende por indivduo suspeito? 2 - Suspeito de que e por qu? 3 - Quando que o policial tem algum por suspeito para a abordagem na rua? 4 - Quais as caractersticas de um suspeito que justifiquem par-lo ou parar o seu veculo para uma abordagem? No primeiro questionamento, definiu entender por indivduo suspeito aquela pessoa que infunde dvidas a respeito do seu comportamento ou que no inspire confiana, fazendo, em relao ao lugar em que se encontre, horrio e outras circunstncias, justo receio s condies que ela se apresenta. Em razo de tal comportamento, merece uma verificao, buscando, assim, minimizar ou extinguir a probabilidade de eventos criminosos. No segundo questionamento, o que existe atitude, ou seja, o comportamento ou a situao de algum que, de alguma forma, no se ajusta s circunstncias determinadas pelo horrio, clima, local e outros aspectos. Exemplos: fuga ao avistar um policial; uso de casaco longo em temperatura

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ambiente muito elevada; indivduo de aparncia humilde e carente de higiene, conduzindo veculo de alto valor (recomendo, a princpio, uma fiscalizao de trnsito) ou em via pblica na posse de bens valiosos e de natureza duvidosa; algum que entre ou saia de determinados lugares que no os habituais, isto , pulando muros ou janelas; vrios elementos no interior de um veculo, estacionado ou circulando insistentemente prximo de agncias bancrias ou em locais conhecidos como de venda de entorpecentes; motocicletas na contramo de direo; indivduo transitando com volume na cintura, por dentro da camisa, em locais e horrios suspeitos, etc. No terceiro questionamento, importante salientar que no deve existir preconceito ou discriminao quanto escolha da pessoa a ser abordada, cabendo excluir, desta forma, aspectos fsicos, tais como, alto ou baixo, gordo ou magro, velho ou jovem, feio ou bonito, branco ou negro. O que caracteriza a fundada suspeita no a pessoa em si e, sim, o seu comportamento associado s condies de tempo, lugar, clima, pessoas, coisas, etc. No ltimo, as caractersticas que justificam parar um suspeito ou seu veculo em via pblica e, conseqentemente, submet-lo a uma busca ou abordagem policial, tal como nos deixa vislumbrar o citado constitucionalista, so as mesmas inseridas nos questionamentos precedentes, cujo cunho de legalidade para o exerccio do PODER DE POLCIA, encontra respaldo no mandamento constitucional (s Polcias Militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica - Art. 144, 5), em conciliao com as normas de Processo Penal, comum ou militar, cujos dispositivos reguladores j foram suficientemente analisados. Convm ser advertido, porm, que em todos os procedimentos realizados no contexto da busca pessoal e domiciliar, imperativo que se reconhea, antes, a existncia de REQUISITOS OBJETIVOS, ou seja, o agente policial nunca pode realiz-las pela simples imaginao de que uma determinada pessoa esteja na posse de algum objeto ou material que possa lhe custar uma priso em flagrante, que constitua corpo de delito ou que em sua residncia ou domiclio possa ser encontrado algo de concreto incriminador, tal como nos afigura, em alguns momentos, as posies adotadas pelo constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA, fazendo desnaturar, assim, em ambos os casos, a possibilidade da DISCRICIONARIEDADE da conduta policial, no sentido de que, pelo critrio subjetivo, qualquer pessoa poderia ser revistada, sem o consentimento do titular do interesse protegido, independente das circunstncias de fato (dados objetivos, concretos, etc.). Contrria a essa liberdade na conduta policial e a tal interpretao sumulou o nosso PRETRIO EXCELSO (STF): BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA NO PODE SER BASEADA EM PARMETROS SUBJETIVOS. A fundada suspeita, prevista no art. 244, do CPP, no pode fundar-se em parmetros subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausncia, no caso, de elementos dessa natureza, que no se pode ter por configurados na alegao de que trajava, o paciente, um bluso suscetvel de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrrias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder (HC n 81.305-4/GO, 1 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13.11.01, v.u., DJU 22.02.02, p. 35).

A posio jurisprudencial anterior, afastando a realizao da busca pessoal com fulcro em PARMETROS SUBJETIVOS, ou seja, a possibilidade do policial agir segundo a sua prpria e exclusiva vontade, a par de reduzir drasticamente a sua categoria de conceito jurdico indeterminado, incontinenti, tambm veda a sua discricionariedade, que deve ser levada em conta somente quanto forma e aos meios da sua realizao, que fica ao nuto da autoridade signatria da conduta.
Fazendo uma anlise preliminar do que j comentamos, urge uma pergunta importante:

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Qual a diferena, ento, entre a busca pessoal SEM MANDADO no ato de efetuar uma priso e a levada por fundadas suspeitas? Por qu a lei processual fez esta separao? Respondendo, no temos mais dvidas de que se o assunto busca est disciplinado na lei processual porque a pessoa a ela submetida cometeu algum tipo de ilcito penal. Assim, necessrio se faz uma correlao entre a conduta ilcita cometida com os artigos que disciplinam a BUSCA PESSOAL e os que versam sobre a PRISO EM FLAGRANTE. Da tem-se que a busca no ato de uma priso, est relacionada com o FLAGRANTE PRPRIO, ou seja, EST COMETENDO A INFRAO PENAL e ACABA DE COMET-LA (art. 243, letras a e b, do CPPM e art. 302, incisos I e II, do CPP); por outro lado, realizada com fulcro nas FUNDADAS SUSPEITAS, est relacionada com o FLAGRANTE IMPRPRIO ou QUASE-FLAGRANTE e FICTO OU PRESUMIDO, ou seja, perseguido, logo aps, ........ e encontrado, logo depois, ........ (art. 243, letras c e d, do CPPM e art. 302, incisos III e IV, do CPP). Veja as redaes abaixo: Art. 243, CPPM - Considera-se em flagrante delito aquele que: a) Est cometendo o crime; b) Acaba de comet-lo; c) perseguido logo aps o fato delituoso em situao que faa acreditar ser ele o seu autor; d) encontrado, logo depois, com instrumentos, objeto, materiais ou papis que faam presumir a sua participao no fato delituoso. Art. 302, CPP Considera-se em flagrante delito quem: I - Est cometendo a infrao penal; II Acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela autoridade, ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao. Do questionamento anterior, podemos chegar a seguinte concluso: no FLAGRANTE PRPRIO, a autoridade policial ou seus agentes primeiramente PRENDE O CRIMINOSO e depois realiza a BUSCA PESSOAL; no FLAGRANTE IMPRPRIO ou QUASE FLAGRANTE e FICTO ou PRESUMIDO, ao contrrio, primeiramente realiza a BUSCA PESSOAL e, depois, PRENDE O CRIMINOSO, desde que confirmadas todas as circunstncias ou dados que recaiam contra si, incluindo a apreenso em seu poder de quaisquer instrumentos, materiais, objetos ou papis, relacionados com o fato. Quanto expresso preservao da ordem pblica, antes reportada, o atual texto constitucional, delegou s Polcias Militares um plus a mais no campo de suas atribuies, j que se subentende a legitimidade para a prtica de aes preventivas, objetivando dissuadir, desencorajar, desaconselhar ou inibir condutas criminosas, bem como, aes repressivas, ante a ocorrncia de uma infrao penal ou na iminncia de acontecer, situao ltima, esta, que pode ajustar-se perfeitamente s pessoas contra as quais recaiam as fundadas suspeitas. Isto perfeitamente compreensvel porque o crime possui quatro fases: cogitatio, conatus remotus, conatus proximus e meta optata, palavras latinas que em portugus significam, respectivamente, cogitao, preparao, execuo e consumao, porm, s existe crime quando o agente inicia o ataque a um bem jurdico penalmente protegido (vida, patrimnio, integridade fsica, etc.), o que se d a partir da terceira fase. Da resulta que a primeira e a segunda fase, em regra, no representam nenhuma conduta criminosa, entretanto, da segunda fase em diante, da anlise do comportamento da pessoa, p. ex., fuga ao avistar o policial, escalada do muro de uma residncia, etc, ela deve ser considerada em fundada suspeita a ponto de justificar uma abordagem, estando, a, um momento reflexivo de extrema importncia na conduta

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do miliciano, para que no infrinja o seu dever jurdico de agir (arts. 301c/c 302, CPP) e a preveno atinja o seu ponto mximo de eficcia, razo de ser da polcia ostensiva. Para MIRABETE (1997, p. 76), ao versar sobre o assunto, a ordem pblica encerra um contexto maior, no qual se encontra a noo de Segurana Pblica como estado anti-delitual, resultante da observncia das normas penais, com aes policias repressivas e preventivas tpicas, na limitao das liberdades individuais. Por isso dispe do PODER DE POLCIA, que uma faculdade da Administrao Pblica... Complementa, ainda, MIRABETE (1997, p. 356) ao dizer que, so inconstitucionais as chamadas priso correcional, priso para averiguaes e priso cautelar, o que no impede que uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao crcere, em casos especiais de suspeitas srias (grifo nosso), diante do chamado PODER DE POLCIA.. Importa registrar tambm que no h que se confundir a busca pessoal com a fiscalizao de trnsito, uma vez que a primeira, podendo, inclusive, envolver o veculo na posse da pessoa, regida pelas normas do CPP ou CPPM e a segunda, objetiva verificar se o veculo est cumprindo as normas do Cdigo de Trnsito Brasileiro, onde a ao policial encontra o seu fundamento legal, cujas competncias so exclusivas das Policias Militares e Polcia Rodoviria Federal. Ressalte-se, porm, que de uma fiscalizao de trnsito, incidindo quaisquer das condies estabelecidas no CPP ou CPPM, numeradas anteriormente, pode ser desencadeada uma busca pessoal ou vice-versa. E mais: para a abordagem de veculos com a finalidade de verificar se seus condutores esto cumprindo as normas de trnsito, a Administrao Pblica, atravs dos rgos competentes, possui ampla liberdade de atuao, no havendo, por conseguinte, necessidade de que contra o veculo a ser fiscalizado recaia qualquer tipo de suspeita, mesmo porque, o Poder de Polcia neste particular impera com todos os seus atributos, que so a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Da entende que a FISCALIZAO DE TRNSITO um tipo de operao que deveria continuar sendo priorizada na Corporao, porquanto, alm de propiciar a populao mais sensao de segurana (subjetiva), ainda pode produzir bons resultados em termos de represso penal, considerando que este tipo de ao faria induzir o indivduo fundada suspeita quem deve teme ou quem deve foge, podendo resultar, da, bons flagrantes. Alerte-se, porm, que toda a cautela possvel deve ser adotada quando da perseguio a veculos suspeitos em alta velocidade, circunstncia esta que, por si s, no suficiente para definir que se est diante de um produto de roubo, furto ou que o seu motorista ou ocupantes, estejam cometendo algum ilcito. As estatsticas vm revelando grandes equvocos da Polcia envolvendo este tipo de ocorrncia que, na maioria das vezes, termina em tragdia. Assim, experincias passadas nos tm ensinado que, nestes casos, a primeira providncia a ser adotada procurar cercar o veculo para, depois, com a sua interceptao, fazer a abordagem, cujos resultados, longe de ser uma surpresa, comum encontrar-se menor ao volante, motorista sem a CNH ou vencida, documento vencido, dentre outras infraes s normas de trnsito, alm de pessoas sendo socorridas, vtimas de acidentes graves, feridas, enfartadas, mulher em trabalho de parto, etc. Por isso, o disparo de arma de fogo contra o veculo em fuga somente se justifica quando a guarnio policial sofre uma agresso na mesma proporo e, mesmo assim, com a conscincia de que uma bala perdida no possa atingir pessoas inocentes, principalmente em reas de grandes concentraes populares, locais, estes, onde a melhor opo seria permitir a fuga do delinqente, j que a incolumidade das pessoas um imperativo constitucional e um bem maior que as Polcias Militares tm o dever de preservar (art. 144, V, CF).

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Diante da anlise dos seus requisitos fticos, resta reconhecer que a busca domiciliar e pessoal, mesmo na investigao preliminar, quando ainda no h inqurito em andamento, no so discricionrias para autoridade policial ou seus agentes, porquanto, o caput dos artigos 172 e 181, do CPPM e do artigo 240, 1 e 2, do CPP, tambm no se referem ao verbo PODER e, sim, PROCEDER-SE-, donde se conclui que esses procedimentos no comportam a opo de realizlas ou no, previstos os seus requisitos fticos, salvo quanto forma e aos meios empregados, que pode se flexibilizar em funo das condies apresentadas. Em outras palavras, havendo fundadas razes na busca domiciliar e fundadas suspeitas na busca pessoal, a inteno do legislador foi tornar o procedimento obrigatrio para no ficar prejudicado o direito penal subjetivo, ou seja, o jus puniendi do Estado (direito de punir), pela omisso de formalidades que poderiam implicar na ausncia de provas contra o acusado, principalmente as materiais. No atual regime constitucional, nota-se tambm que as buscas domiciliares que dependem de mandado, no so mais auto-executveis no mbito da administrao pblica, face ao disposto no art. 5, inciso XI, que subtraiu da competncia das autoridades policiais civis e militares tal possibilidade, derrogando, por conseguinte, o que dispem os arts. 241, CPP e 177, CPPM. Assim, para esse tipo de busca, imperativo que tais autoridades se dirijam ao juiz competente para a obteno do respectivo mandado, salvo se o MORADOR CONSENTIR, advertindo-se, contudo, que a ESCUSA no se aproveita AOS INCAPAZES, ou seja, pessoas menores de 18 anos e alienados mentais, salvo erro justificado, bem como, no se estende s pessoas que no possuam titularidade sobre o imvel (caseiro, empregada, pessoa ntima da famlia, etc). Dentro desse enfoque, nos ensina MEIRELLES (1993, p.103): A faculdade discricionria distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ao que conferida ao administrador. Se para a prtica de um ato vinculado a autoridade pblica est adstrita lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionrio livre, no mbito em que a lei lhe concede essa faculdade. As buscas domiciliares e pessoais, seguindo o magistrio de MIRABETE (1997, subitem 8.11.1, p. 315), so consideradas meios de provas nas leis processuais penais, comum ou militar, de natureza acautelatria e coercitiva, podendo ser realizadas, em regra, antes do inqurito, a partir do momento em que a autoridade policial toma conhecimento de uma infrao penal; durante o inqurito; na fase processual, sob a responsabilidade da autoridade judiciria; e na fase da execuo da sentena, nesse caso, para prender o condenado. Havendo erro, ou seja, constatada que no houve a inteno deliberada do agente em abusar da sua autoridade, a Lei no desampara o policial. Nesse caso, citamos o mesmo exemplo anterior de algum ser avistado por um policial escalando o muro de uma residncia (a est a fundada suspeita), constatando-se aps a busca pessoal que o elemento no praticara nenhuma conduta criminosa, por ser morador do imvel ou empregado. Em tese, a conduta do policial seria crime de abuso de autoridade, enquadrada no art 3, letra a, da Lei 4.898/65, ou seja, atentar contra a liberdade de locomoo do cidado, porm, nesse caso vertente e em outros anlogos, a sua atuao estaria legitimada pelo chamado ERRO DE TIPO ESCUSVEL, incidente sobre uma causa de justificao (ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL PUTATIVO), aplicando-se em seu favor o artigo 20, 1, do Cdigo Penal, verbis: isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstn-

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cias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.

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Se o erro incidir sobre crime militar, aplica-se em favor do policiar militar o art. 36, caput, segunda parte, do CPM, que trata do ERRO DE FATO, verbis: isento de pena quem, ao praticar o crime, supe, por erro plenamente escusvel, a inexistncia de circunstncia de fato que o constitui ou a existncia de situao de fato que tornaria a ao legtima. A par de todas essas interpretaes, porm, na verdade, a obrigatoriedade da conduta policial e seus agentes, civis ou militares, como representantes do Estado na preveno e represso ao crime, encontra o seu ponto maior de ordenamento no art. 144, caput, da CF, estatuindo que a Segurana Pblica, DEVER DO ESTADO, direito e responsabilidade de todos, ser exercida para a preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Esse dispositivo, com toda clarividncia, no contempla o ESTADO omisso, tanto que o cidado pode reivindicar no judicirio o direito lesado, por conta da falta da atuao estatal em relao ao seu papel constitucional, em face da conduta dos seus agentes. Da, a necessidade da estruturao do Estado em rgos e a conseqente criao do seu quadro de agentes para que se possa dar vnculo psicolgico a suas atribuies, tal como nos demonstra os incisos I a V e 1 a 7, do citado artigo. Em perfeita consonncia com o texto constitucional, da mesma forma, no nos deixa vacilar o art. 29, 1, do CDIGO PENAL MILITAR, disciplinando que a omisso relevante como causa quando o omitente PODIA e DEVIA agir para evitar o resultado do crime. (grifo nosso) Ressalte-se, porm, que o verbo podia no confere ao policial, evidentemente, qualquer discricionariedade em relao ao ato que deva ser praticado para evitar o resultado do crime, significando, apenas, as possibilidades de frustr-lo com os seus prprios meios, diante de uma situao concreta, levando-se em considerao, sempre, o potencial de dano do inimigo. Exemplo: 10 delinqentes esto roubando um banco, fortemente armados. Pergunta-se: um s policial tem o dever de prend-los? A resposta at que seria sim, da forma como retrata o art. 301, do CPP, porm, ele PODIA? A resposta NEGATIVA, entretanto, dentro das suas possibilidades, seria indispensvel que ele acionasse reforo policial ou qualquer outro meio pertinente, para que os criminosos pudessem ser perseguidos e presos, evitando-se, assim, dentro do possvel, a consumao do resultado, donde se vislumbra que a Lei no obriga ningum a ser heri, expondo a perigo de forma desproporcional prpria vida, embora imponha tal conduta para atender o seu esprito, neste sentido TACrimSP, ACrim 408.243, RT, 604:370. Se ficar comprovado que o policial no agiu por MEDO, no desnatura a responsabilidade, porque o PM, conforme pode ser observado na figura do ESTADO DE NECESSIDADE, parte final, art. 43, do CPM, tem a obrigao de arrostar o perigo e, LGICO, desde que pudesse agir para evitar o resultado, nos termos do comentrio anterior. Complementando aquele dispositivo, o CPM disciplina que o DEVER DE AGIR incumbe a quem: a) tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo e vigilncia; b) ................ c) ................ A letra a, do dispositivo anterior, por conseguinte, estando relacionada com a represso, recai, dentre outras personagens, principalmente sobre os policiais militares, que tm o dever jurdico de agir nos casos expressos em lei, porquanto a razo de ser da PMERJ, atravs da polcia ostensiva, evitar o crime, fazendo preservar a ordem pblica, sua misso constitucional. Abstendo-se de a-

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tuar quando a situao se justifica, valendo-se, ainda, do roubo a banco antes reportado, pode implicar na responsabilidade penal do agente omisso (PREVARICAO art. 319, CPM) ou se no agiu porque no quis ou aderiu a conduta dos meliantes, responde por participao mediante omisso, forjando o chamado CRIME COMISSIVO POR OMISSO ou OMISSIVO IMPRPRIO e, nesse caso, a capitulao seria mais grave, ou seja, ROUBO SIMPLES (art. 240, CPM, no mnimo). Tudo isso, tambm, pode implicar na responsabilidade objetiva do Estado, para efeito de reparao do dano, conforme assegura o art. 37, 6, da CF, o mesmo disciplinando o art. 15, do CDIGO CIVIL, verbis: As pessoas jurdicas de direito pblico (onde se insere o Estado) so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (grifo nosso). Dando um outro enfoque, quando o FAZER ou o NO FAZER, em relao a um ato que deva ser praticado pela autoridade, est definido em lei, no admitindo liberdade de escolha no que se atine a convenincia e oportunidade (normalmente, o dispositivo traz o verbo DEVER ou PROCEDER-SE-), o exerccio do poder de polcia, inerente ao ato que deva ser praticado, COMPULSRIO (priso em flagrante; exames, percias e avaliaes; busca pessoal e domiciliar, etc.); ao contrrio, se decorre da vontade da autoridade administrativa, ficando ao seu talante praticar ou no o ato, o exerccio DISCRICIONRIO (alvar de porte de arma, desapropriao, fiscalizao de trnsito, etc.). O que no se pode confundir JUZO DE VALOR a respeito de uma determinada situao, objetivando aferir se o caso concreto se enquadra a um determinado dispositivo legal, com DISCRICIONARIEDADE. Assim, antes de se efetuar uma priso, indispensvel avaliar se a pessoa est realmente em situao de flagrante ou com a priso preventiva decretada; para efetuar uma busca pessoal ou domiciliar, se realmente aconteceu ou est acontecendo um crime ou na iminncia de o ser ou exista contra os alvos da investida policial, respectivamente, as fundadas suspeitas ou fundadas razes, etc. E mais: importante deixar registrado que o CPP ou o CPPM, em tese, no se destinam a orientar como a POLCIA MILITAR deva proceder para prevenir o crime, porquanto, a sua misso preventiva-dissuasria, tpica de polcia ostensiva (art. 144, 5, CF), foge aos padres neles estabelecidos, que se restringem, apenas, a disciplinar o rito a ser seguido nas investigaes preliminares ou criminais, cujas diligncias, em regra, somente se justificam aps a ocorrncia de um delito e, nesse caso, ela passa a atuar repressivamente, nos termos da legislao vigente, mas sempre em carter eventual, j que esta misso a nvel constitucional no mbito do Estado, salvo nas infraes penais militares, da competncia da POLCIA CIVIL, vide art. 144, 4, CF. Todas essas determinaes impostas pela lei s autoridades policiais e seus agentes, dentro dessa mesma corrente, encontram tambm o seu ponto de apoio doutrinrio no PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE, um dos mais importantes aplicados ao processo penal, tal como nos orienta MIRABETE (1997, subitem 1.5.8, p. 47): Por ser praticamente indispensvel que os delitos no fiquem impunes (nec delict meneant impunita), no momento em que ocorre a infrao penal necessrio que o Estado promova o jus puniendi, sem que se conceda aos rgos encarregados da persecuo penal poderes discricionrios paras apreciar a convenincia ou oportunidade de apresentar sua pretenso punitiva ao Estado-Juiz. O princpio da obrigatoriedade (ou da legalidade) que vigora entre ns, obriga a autoridade policial a instaurar inqurito policial e o rgo do Ministrio Pblico a promover a ao penal quando da ocorrncia da prtica de crime que se apure medi-

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ante ao penal pblica (arts. 5, 6 e 24 do CPP).

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A seguir, como reforo final ao nosso entendimento sobre o assunto busca, o mesmo autor acima (1997, subitem 8.11, p.315) assevera o seguinte: Com intuito de que no desapaream as provas do crime, o que tornaria impossvel ou problemtico o seu aproveitamento, dispe o Cdigo que a autoridade policial DEVE (grifo nosso) apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relao com o fato (art. 6, II), regulamentando a busca domiciliar e a pessoal, bem como, a apreenso de pessoas ou coisas, tanto por aquela como pelo juiz (arts.240 a 250). A busca a diligncia destinada a encontrar-se a pessoa ou coisa que se procura e a apreenso, a medida que a ela se segue. Para a nossa lei, ela meio de prova, de natureza acautelatria e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutrios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vtima, quer, ainda, com a prtica criminosa que tenha deixado vestgios. Na realidade, seguindo nessa direo, fazendo at um acrscimo ao questionamento anterior, quando o CPP e o CPPM disciplinam, dentre outros casos, que a BUSCA PESSOAL pode ser realizada INDEPENDENTE DE MANDADO havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, tais dispositivos no constroem a uma ponte a caminho da ilegalidade, dando azo a discricionariedade da conduta policial, pressupondo, apenas, uma das seguintes condies, que constituem dados objetivos: a) Que aconteceu um crime momentos antes, chegado ao conhecimento de qualquer autoridade ou agente policial atravs da vtima ou terceira pessoa, incidindo contra o autor ou autores da conduta criminosa por estes indicadas ou caractersticas denunciadas, a partir do qual comea a perseguio; e, b) Que a pessoa a ser revistada adotou um comportamento que merece ser conferido, tais como, a fuga ao avistar um policial; entrada ou sada de uma residncia por meios que no sejam os habituais, principalmente em locais ermos (escalada de muro ou cerca, pelo telhado, arrombamento, etc.); abertura da porta de veculos por meios no convencionais, dentre outros dados OBJETIVOS que justifiquem a abordagem, de forma que a conduta da pessoa possa estar incidindo numa das condies de flagrncia previstas nos artigos 244, CPPM, ou 302, do CPP, mas nunca pelo fato do policial considerar, por si s, que determinado sujeito seja simplesmente suspeito, eis que o prprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, vide smula transcrita anteriormente, j decidiu que o simples PARMETRO SUBJETIVO, que faria legitimar a DISCRICIONARIEDADE do ato, no comporta o procedimento. Questo controvertida no que diz respeito ao consentimento, ocorre quando o direito de admitir ou de excluir que algum penetre nas partes comuns de uma casa, se reparte entre vrios titulares, tal como acontece numa repblica, vila ou nos condomnios. Nesses casos, ou seja, havendo a discordncia de um condmino e a autorizao de outro, surge o chamado CONFLITO DE AUTORIDADES HORIZONTAIS, aplicando-se o princpio de que melhor obedecer condio de quem probe: melior est conditio prohibentis (DAMASIO DE JESUS, 1995, p. 463), salvo nas partes comuns dos condomnios, onde, havendo sndico, este seria a autoridade competente para consentir. Nos compartimentos no abertos ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (Cdigo Penal: art. 150, 4, inciso III), citando como exemplos, os consultrios mdicos, dentrios, escritrios de advogados, etc., a penetrao livre da autoridade somente se restringe s salas de espera ou de recepo, vedando-se os locais onde aqueles profissionais atendem os seus clientes para executar ou

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prestar os servios, situaes as quais o consentimento torna-se indispensvel. Da mesma forma, nos hotis ou motis, as partes comuns ou abertas ao pblico, no compreendem o termo casa, podendo ser penetradas livremente pela autoridade. Convm lembrar, mais uma vez, que as autoridades de polcia judiciria militar, somente as tendo os Comandantes, Chefes e Diretores de OPM ou quando delega o seu exerccio, para efeito do assunto busca, na investigao criminal, at mesmo para expedio de mandados, quando h permissivo legal, possuem as suas autoridades restritas aos crimes militares, face s normas do CPPM. Dentro dessa realidade interpretativa, observa-se que no contexto da busca pessoal e domiciliar, para que a discricionariedade do poder de polcia se manifeste com todos os seus requisitos, exigem-se as seguintes condies: a) Que haja consentimento da pessoa, podendo ser destinatrio da busca, seja pessoal ou domiciliar, em regra, qualquer indivduo e signatrio qualquer agente ou autoridade policial ou judicial, no se exigindo o prvio conhecimento de uma infrao penal ou na eminncia de acontecer, embora se recomendem locais de pouca reputao pela sua incidncia criminal ou pessoas de conduta duvidosa, principalmente para fins do disposto no art. 302, inciso IV, CPPM (flagrante ficto ou presumido), adotando-se as devidas cautelas para evitar discriminaes; b) Que a busca pessoal seja realizada pela prpria autoridade judiciria, policial ou por qualquer agente, neste caso, desde que na presena de quaisquer delas, bastando a simples suspeita, porquanto, seria ilgica a expedio de mandado se a prpria autoridade est presente ou realizando o ato. Da mesma forma, recomenda-se locais que possuam grande incidncia de infraes penais ou freqentados por pessoas de conduta duvidosa, para o mesmo fim acima citado. Dessa forma, para que a busca seja realizada dentro da faculdade discricionria, se perpetrada por qualquer agente policial, imperativo que se estabelea um consenso entre o signatrio do ato e a pessoa contra quem a medida est sendo destinada. Ao contrrio, sem que haja esse nexo, ou seja, autorizao voluntria do ofendido, expressa ou tcita, TUDO NO PASSA DE UMA FICO JURDICA, respondendo o agente pelas conseqncias da ilegalidade cometida. assim porque o CONSENSO, para efeito da aplicao da Lei Penal, pode funcionar como duas causas: 1) Excludente de tipicidade e 2) Excludente de antijuricidade. No primeiro caso, a figura tpica traz o dissentimento do ofendido como elemento incriminador, funcionando o consenso como desqalificante da conduta criminosa, provocando a atipicidade do ato. Ex: no art. 226, do CPM (violao de domiclio), a descrio do crime traz a expresso entrar ou permanecer contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, estando no grifo o dissentimento. No segundo caso, a figura tpica no contm o dissentimento do ofendido como fator incriminador, porm, o consenso torna desqalificante a conduta criminosa, provocando a atipicidade do ato, desde que o bem jurdico seja disponvel. Exemplos: art. 3, letra a, da Lei 4.898/65 (atentado contra a liberdade de locomoo), no constitui nenhum crime se o agente policial realiza uma busca pessoal com o consentimento do ofendido, aproveitando-se a simples suspeita; no crime do art. 163, do CP (dano), se o proprietrio capaz autoriza a destruio, deteriorao ou inutilizao da coisa que lhe pertence, o fato deixa de ser crime. Agora, nos crimes dos arts. 121 (homicdio) e 129 (leses corporais), ambos do CP, diferentemente, o consentimento do ofendido no desnatura a conduta criminosa, porquanto, mesmo sendo o agente capaz, os bens jurdicos (respectivamente, vida e integridade fsica) so penalmente protegidos pela norma e, conseqentemente, indisponveis, o que normalmente acontece nos crimes MATERIAIS e de AO PBLICA INCONDICIONADA. Dentro desse raciocnio, seguindo o magistrio de DAMASIO DE JESUS (1998, p. 91), para que o CONSENTIMENTO possua eficcia, indispensvel que sejam observadas as seguintes condies:

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a) Que o bem jurdico seja disponvel: tratando-se de bem jurdico indisponvel, ou seja, que tenha proteo da norma penal (por exemplo, vida e integridade fsica), o fato ilcito; b) Que o ofendido seja capaz de consentir: necessrio que a vontade seja expressa por quem j atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade, no eivada de qualquer causa que lhe retire o carter de validade (inimputabilidade por doena mental, erro, dolo ou violncia); e, c) Que o momento do consentimento seja manifestado antes ou durante a prtica do ato. Se posterior, no possui fora para excluir o crime, podendo valer como renncia ou perdo nos casos de ao penal privada (CP, arts. 104 e 105). Finalmente, temos em vigor no nosso Estado a Lei n 3.509, de 13 de dezembro de 2000, disciplinando nos seus art. 1 e 2, que nenhuma PESSOA ou VECULO esto isentos de revista ao ENTRAREM e SAIREM dos estabelecimentos prisionais. Evidentemente que tal lei no REVOGA qualquer dispositivo do CPP ou CPPM, correspondente a busca pessoal - o que implicaria na violao do art. 22, inciso I, da CF, por possurem naturezas jurdicas diversas, pois: 1 A Lei Estadual 3.509/00, possui carter eminentemente administrativo, cujos dispositivos objetivam to somente evitar a inviolabilidade do sistema carcerrio e no disciplinar conduta de ordem processual; 2 A ordem interna dos presdios est exclusivamente afeta a autonomia estadual, competindo a tal ente, portanto, sob o imprio do PODER DE POLCIA, envidar todos os esforos para que a segurana das unidades no sejam corrompidas, o que no implica dizer que os objetos ou materiais encontrados em poder de qualquer pessoa no possam ensejar a priso em flagrante, havendo capitulao no Cdigo Penal ou outro diploma legal. 3 - Como alerta final, bom lembrar que esta lei no ampara a conduta fora das suas situaes especficas, seno, a sim, estaramos dando um carter revogatrio ao CDIGO DE PROCESSO PENAL. Essa competncia legislativa, cuja repartio encontra-se explicitamente suportada pelo nosso mandamento constitucional fica bem evidenciada na lio de MEIRELLES (1993, p.114): Em princpio, tem competncia para policiar a entidade que dispe do poder de regular a matria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentao e policiamento da Unio, as matrias de interesse regional sujeitam-se s normas e polcia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento administrativo municipal. . (AUTOR: TEN CEL PM RG 1-15.143 RONALDO DE SOUZA CORRA, do GCG, Assistente-Chefe da Seo Jurdica). (NOTA BOL PM N 685 09 JUL 2004, do GCG/SJ)

2. A PRISO EM FLAGRANTE
A priso em flagrante, uma espcie do gnero priso provisria ou cautelar, ato extremo atravs do qual o PODER DE POLCIA experimenta a sua maior conseqncia, dado que implica na privao da liberdade do indivduo, estando a medida disciplinada nos seguintes diplomas legais: