EDUARDO SIMES FLEURY NELSON CAIADO SEGURA FILHO RODRIGO ALEXANDRE LZARO PINTO MARCELO OMENA NILTON KAYO

RODRIGO FUNCHAL MARTINS

MARGARETE RODRIGUES CIDI FLEURY WILSON GOBBO MARLENE RESENDE DOS SANTOS MARIA ROSARIO GOMES DA ROCHA RAQUEL JUSTI SILVA DAVI VINICIUS ASSAKURA

Informe Jurdico Extra 002/2008

O Art. 31 da Lei 11.727/08 e seus reflexos nas Holdings Uma holding ou sociedade gestora de participaes sociais uma forma de oligoplio no qual criada uma empresa para administrar um grupo delas (conglomerado) que se uniu com o intuito de promover o domnio de determinada oferta de produtos e / ou servios. Na holding, essa empresa criada para administrar possui a maioria das aes das empresas componentes de determinado grupo. Essa forma de administrao muito praticada pelas grandes corporaes, principalmente no ramo imobilirio. Ora, a holding pura (sem exercer outras atividades, a no ser o mero controle de outras sociedades) somente tem uma atuao interna, direcionada s relaes mantidas com as sociedades controladas. Relaes internas e externas so, com apoio em Tavares BORBA, as "que tm lugar entre acionistas, destes para com a sociedade e ainda entre os controladores e a administrao da sociedade, enquanto as relaes externas so as que se desenvolvem entre a sociedade e os terceiros que com ela contratam ou de alguma forma se relacionam." (Direito Societrio, 8 ed., Renovar, p. 508). Por maior que seja o modo pelo qual organiza suas atividades, a holding pura sempre se restringir a uma face interna e as eventuais contrataes com terceiros tambm tm por mira produzir efeitos para a autuao no mbito interno das relaes societrias, e no ao mercado. Em remate, a holding pura ter sempre natureza de sociedade simples, uma vez que estar constantemente agindo como scia, direcionando suas atividades no ao mercado, mas para o mbito interno caracterizado pelas relaes societrias, salvo se for constituda sob a forma de sociedade por aes. Utiliza-se, no Brasil, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada como holding, ou seja, como instrumento de organizao patrimonial societria. Como visto, renem-se, na holding, participaes em outras empresas operacionais e outros bens mais valiosos do patrimnio familiar, como forma de estruturao do poder decisrio e de planejamento fiscal. O sucesso dessa criao societria se deu pela expanso dos negcios rentveis apesar do insucesso de outras associadas, pois cada empresa afiliada pode ser considerada um caso isolado.
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Ademais, a concentrao do poder econmico do acionista controlador na holding que corresponde a uma situao resultante da prpria existncia de uma empresa holding e maximizao da garantia na aplicao de capital, se todas as empresas forem lucrativas, principalmente quando existe a abordagem financeira do caixa nico. Na holding pura, que no tem nenhuma outra atividade que no seja a de controlar outras sociedades, suas receitas sero oriundas exclusivamente de lucros e dividendos derivados de suas participaes societrias. Neste sentido, como se constatar em tpico especfico, esses valores no sofrero tributao pela sociedade controladora. Em relao s holding mistas, que alm das atividades de controle, desenvolvem operaes de natureza diversa, bem assim no que tange aos ganhos de capital, sero aplicveis as regras tributrias especficas para o regime escolhido pela controladora (lucro real, presumido ou arbitrado). Em relao ao investimento avaliado pelo valor de patrimnio lquido, os lucros ou dividendos distribudos pela controlada devero ser registrados pela holding como diminuio do valor do patrimnio lquido do investimento. Dessa forma, no influenciaro as contas de resultado. Essa regra no se aplica, no entanto, aos rendimentos que forem apurados em balano da controlada levantado em data posterior da ltima avaliao do investimento na holding, que devero ser creditados conta de resultados desta, no sendo computados na determinao do lucro real. Quando o investimento no for avaliado pelo valor do patrimnio lquido, deve permanecer registrado pelo custo de aquisio, corrigido monetariamente, e o recebimento de lucros ou dividendos por ele produzido integrar o lucro operacional, devendo ser registrado a crdito de conta de resultado, podendo ser excludo do lucro lquido para fins de determinao do lucro real. Os lucros ou dividendos recebidos pela pessoa jurdica, em decorrncia de participao societria avaliada pelo custo de aquisio, adquirida at 6 (seis) meses antes da data da respectiva percepo, sero, entretanto, registrados pela holding como diminuio do valor do custo e no influenciaro as contas de resultado. Por outro lado, as holdings possuem vantagens em captar recursos (emisses de bnus, debntures ou emprstimos) pela maior capacidade que possuem de prestar garantias. O Regulamento do Imposto de Renda prev a deduo dos encargos financeiros decorrentes de emprstimos da base de clculo dos impostos, no entanto essas empresas normalmente no geram resultados, e por isso no tm imposto de renda a pagar.

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Quanto aos aspectos financeiros, as principais desvantagens que podem ocorrer sero no poder usar prejuzos fiscais (no caso de holding pura), alm de ter tributao de ganho de capital na venda de participaes, bem como ter maior volume de despesas com funes centralizadas, o que pode provocar problemas dos sistemas de rateio. a) A opo pela tributao com base no lucro real x lucro presumido. O artigo 13 da Lei 9.718/98, com nova redao dada pelo artigo 46 da Lei 10.637/02, dispe que a pessoa jurdica cuja receita bruta total, no ano-calendrio anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhes de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhes de reais) multiplicado pelo nmero de meses de atividade do ano-calendrio anterior, quando inferior a doze meses, poder optar pelo regime de tributao com base no lucro presumido. A opo pelo lucro presumido, entretanto, s poder ser feita pela pessoa jurdica que no se enquadrar em nenhum dos impedimentos enumerados no artigo 14 da Lei 9.718/98. Assim, a pessoa jurdica que durante o ano-calendrio auferiu receita total igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhes de reais) poder optar pela tributao com base no lucro presumido no perodobase, desde que no se enquadre em qualquer uma das vedaes elencadas indicadas no dispositivo indicado. Ademais, essas empresas ficam dispensadas de fazer a escriturao contbil de suas transaes e o imposto de renda, nestes casos, calculado sobre o lucro presumido. A opo pela tributao com base no lucro presumido ser definida em relao a todo o ano-calendrio, conforme o artigo 13, 1 da Lei 9.718/98, e dever ser manifestada com o pagamento da primeira ou nica quota do imposto devido, correspondente ao primeiro perodo de apurao de cada ano-calendrio (artigo 26, 1 da Lei 9.430/96). No regime de lucro presumido, o primeiro pagamento ocorre no ms de abril. As pessoas jurdicas, mesmo se no obrigadas a tal, podero apurar seus resultados tributveis com base no Lucro Real. Assim, por exemplo, uma empresa que esteja com pequeno lucro ou mesmo prejuzo, no estando obrigada a apurar o Lucro Real, poder fazlo, visando economia tributria. Lucro real o lucro lquido do perodo de apurao ajustado pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas pelo Regulamento (Decreto-lei 1.598/1977, art. 6). A expresso lucro real significa o prprio lucro tributvel, para fins da legislao do imposto de renda, distinto do lucro lquido apurado contabilmente.
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De acordo com o art. 247 do RIR/1999, lucro real o lucro lquido do perodo de apurao ajustado pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas pela legislao fiscal. A determinao do lucro real ser precedida da apurao do lucro lquido de cada perodo de apurao com observncia das leis comerciais (Lei 8.981/1995, art. 37, 1). O lucro lquido do exerccio referido no conceito acima a soma algbrica do lucro operacional, dos resultados no operacionais e das participaes, e dever ser determinado com observncia dos preceitos da lei comercial. Portanto, o lucro lquido aquele definido no art. 191, da Lei 6.404/1976, porm, sem as dedues do art. 189 (prejuzos contbeis acumulados e proviso para o imposto sobre a renda). b) A base de clculo A base de clculo do lucro presumido determinado pela aplicao de coeficientes legalmente definidos sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade. Assim que o artigo 15 da Lei 9.249/95 define que a base de clculo do imposto de renda das empresas tributadas pelo lucro presumido, em cada trimestre, ser determinada mediante aplicao dos seguintes percentuais sobre a receita bruta. O artigo 53 da Lei n 9.430/96 dispe que os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de crditos, devero ser adicionados ao lucro presumido para determinao do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar no os ter deduzido em perodo anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributao com base no lucro real ou que se refiram a perodo no qual tenha se submetido ao regime de tributao com base no lucro presumido. Outrossim, na apurao de ganho de capital de pessoa jurdica tributada pelo lucro presumido, os valores acrescidos em virtude de reavaliao podero ser computados como parte integrante dos custos de aquisio de bens e direitos se a empresa comprovar que os valores acrescidos foram computados na determinao da base de clculo do imposto de renda (artigo 52 da Lei 9.430/96). No caso da opo pelo lucro real, a base de clculo ser determinada a partir do lucro lquido do perodo de apurao obtido na escriturao comercial (antes da proviso para o imposto de renda) e demonstrado no Lalur, observando-se que:

Sero adicionados ao lucro lquido (RIR/1999, art. 249):

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- os custos, despesas, encargos, perdas, provises, participaes e quaisquer outros valores deduzidos na apurao do lucro lquido que, de acordo com a legislao tributria, no sejam dedutveis na determinao do lucro real (exemplo: resultados negativos de equivalncia patrimonial, custos e despesas no dedutveis); - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores no includos na apurao do lucro lquido que, de acordo com a legislao tributria, devam ser computados na determinao do lucro real (exemplo: ajustes decorrentes da aplicao dos mtodos dos preos de transferncia, lucros auferidos por controladas e coligadas domiciliadas no exterior); Podero ser excludos do lucro lquido (RIR/1999, art. 250): - os valores cuja deduo seja autorizada pela legislao tributria e que no tenham sido computados na apurao do lucro lquido do perodo de apurao (exemplo: depreciao acelerada incentivada); - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores includos na apurao do lucro lquido que, de acordo com a legislao tributria, no sejam computados no lucro real (exemplo: resultados positivos de equivalncia patrimonial, dividendos); Podero ser compensados, total ou parcialmente, opo do contribuinte, os prejuzos fiscais de perodos de apurao anteriores, desde que observado o limite mximo de 30% (trinta por cento) do lucro lquido ajustado pelas adies e excluses previstas na legislao tributria. O prejuzo compensvel o apurado na demonstrao do lucro real de perodos anteriores e registrado no Lalur (parte B) (Lei no 8.981, de 1995, art. 42). O montante positivo do lucro real, base para compensao de prejuzos fiscais de perodos de apurao anteriores, poder ser determinado, tambm, a partir de prejuzo lquido do prprio perodo de apurao constante da escriturao comercial. c) Dedues do imposto de renda devido. A pessoa jurdica tributada com base no lucro presumido poder deduzir, do imposto de renda apurado no trimestre, o imposto de renda pago ou retido na fonte sobre receitas que integram a base de clculo correspondente. A partir de 01 de janeiro de 1998, as pessoas jurdicas tributadas pelo lucro presumido no podero efetuar qualquer deduo a ttulo de incentivo fiscal do imposto de renda devido (art. 10 da Lei 9.532/97). A forma de tributao com base no lucro real implica as principais vantagens: - Clculo do Imposto com Base no Lucro Efetivo

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- Como o imposto incide sobre o lucro efetivo da pessoa jurdica, no existe possibilidade de pagamento a maior ou a menor do que o devido. Compensao de Prejuzos - O imposto somente devido se o resultado for positivo. Ocorrendo prejuzos fiscais, a pessoa jurdica fica dispensada do pagamento do imposto. Alm disso, permitida a compensao total dos prejuzos contbeis nos perodos de apurao subsequentes de forma a no prejudicar a situao patrimonial da pessoa jurdica. Entretanto, os prejuzos fiscais possuem limite de compensao equivalente a 30% do lucro real apurao no perodo. - Diferimentos de Lucros e Ganhos e Apropriao de Despesas Incorridas: O lucro real consagra o Regime de Competncia para tributao das receitas, rendimentos, lucros e ganhos e para deduo de despesas, custos e perdas. Em funo disso, as receitas apenas devem ser includas na apurao do resultado do perodo em que forem auferidas e as despesas no perodo em que incorrerem, sendo irrelevante o recebimento ou pagamento das mesmas. - Opo por Incentivos Fiscais O lucro real o nico regime de tributao que permite o gozo dos diversos incentivos fiscais estabelecidos pela legislao do Imposto de Renda, tais como: a) Iseno ou Reduo do Imposto; b) Depreciao ou Amortizao Acelerada Incentivada; c) Aplicao no FINOR, FINAM, FUNRES e em Depsitos para Reinvestimentos; d) Benefcios decorrentes das doaes ao Fundo de Apoio Criana e ao Adolescente, Cultura e ao Cinema, ao Programa de Alimentao do Trabalhador, etc. e) Normalmente ser a incidncia do PIS/PASEP e da COFINS em relao s receitas auferidas pelas holdings. Destaca-se somente que no se inclui no clculo das contribuies a parcela relativa s receitas decorrentes das participaes societrias. Neste sentido, considerando uma holding pura, em que suas receitas so exclusivamente oriundas das participaes societrias, no h o que se falar em incidncia da COFINS e do PIS/PASEP. Lembre-se que as receitas financeiras e de aluguis, por exemplo, so tributadas normalmente por essas contribuies. d) As alteraes introduzidas no IRPJ e CSLL nas Holdings, com eficcia a partir de 1 de Janeiro de 2009. Agora as Holdings possuem mais uma vantagem na opo pelo lucro real. Foi permitido o diferimento do reconhecimento das despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a emprstimos contrados para financiamento de investimentos em sociedades controladas pelas holdings. A Lei n 11.727 tratou ainda sobre os procedimentos fiscais relativos a esse diferimento:
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LEI 11.727/08 Art. 31. A pessoa jurdica que tenha por objeto exclusivamente a gesto de participaes societrias (holding) poder diferir o reconhecimento das despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a emprstimos contrados para financiamento de investimentos em sociedades controladas. 1o A despesa de que trata o caput deste artigo constituir adio ao lucro lquido para fins de determinao do lucro real e da base de clculo da contribuio social sobre o lucro lquido e ser controlada em livro fiscal de apurao do lucro real. 2o As despesas financeiras de que trata este artigo devem ser contabilizadas individualizadamente por controlada, de modo a permitir a identificao e verificao em separado dos valores diferidos por investimento. 3o O valor registrado na forma do 2o deste artigo integrar o custo do investimento para efeito de apurao de ganho ou perda de capital na alienao ou liquidao do investimento. Portanto, a partir de 01/01/09, as Holdings podero diferir o reconhecimento das despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a emprstimos contrados para financiamento de investimentos em sociedades controladas. Essas despesas de constituiro adio ao lucro lquido para fins de determinao do lucro real e da base de clculo da contribuio social sobre o lucro lquido e ser controlada em livro fiscal de apurao do lucro real.

g) Concluso de sapincia notria que a opo pelo lucro real impe a obrigatoriedade de escrituraes comercial e fiscal mais complexas, demandando uma estrutura administrativa mais organizada, pois muitos so os documentos e livros exigidos pela fiscalizao, obrigando a empresa a ter controle de todo movimento financeiro, administrativo, de estoques, de produo, de comercializao, etc. A possibilidade de desconto limitada, entretanto, a 30% da base de clculo do Imposto de Renda, razo pela qual algumas companhias optavam por transferir o emprstimo na empresa operacional, que acabava descontando referidos encargos para deduo de seu prprio IR. No entanto, com a edio dessa nova norma, haver vantagem na opo da holding na tributao pelo lucro real, eis que poder escriturar as despesas financeiras nessa empresa e no nas empresas operacionais.

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Podendo efetivamente descontar da base de clculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) os investimentos que fizerem em suas controladas por meio de obteno de financiamentos, as Holdings podero descontar as despesas com juros e encargos financeiros de suas captaes quando alienarem as participaes e apurarem ganhos de capital. Lembre-se, outrossim, que o indicado artigo 31 possibilitou que referidas despesas sejam diferidas, ou seja, postergadas para o futuro balano desta holding, quando da alienao da participao e o registro do ganho de capital. Assim, as holdings podero deduzir todo o encargo financeiro do imposto a pagar sobre o ganho de capital, inclusive no caso de emprstimos liquidados antes da alienao ou liquidao do investimento dessa coligada. As holdings desse setor transferem recursos captados no mercado para suas empresas operacionais, normalmente criadas para determinado empreendimento especfico e posteriormente vendidas ao mercado, motivo pelo qual existe vantagem em enquadr-las no lucro presumido. Assim, com a nova lei no existir mais vantagens em diferir uma despesa na holding onde que no se tenha uma previso de venda da empresa operacional que ir receber os recursos. Obviamente, na hiptese de holding que atua no ramo imobilirio, ser mais vantajosa a venda da empresa controlada do que a venda do imvel objeto de investimento, visto que estas despesas sero incorporadas ao custo do investimento, reduzindo o ganho de capital. No entanto, as demais holdings podero estudar a viabilidade de estruturar suas despesas financeiras com as coligadas, beneficiando-se da deduo em 100% destas despesas.

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