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EL BOLETO DE COMPRAVENTA Por Gabriel B.

Ventura

SUMARIO INTRODUCCIN. I- EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL BOLETO. II- LA POSESIN POR BOLETO DE COMPRAVENTA. III- OTROS BOLETOS QUE NO SON DE COMPRAVENTA. IV- LA ACCIN DE ESCRITURACIN (ARTCULO 1185 DEL COD. CIVIL). V- LOS BOLETOS REGISTRABLES. A) VENTA DE LOTES A PLAZO; b) VENTA DE FUTURAS UNIDADES AFECTADAS A PREHORIZONTALIDAD.

INTRODUCCIN

Es costumbre en los negocios inmobiliarios la celebracin previa de un boleto. Ocurre que frecuentemente quedan por arreglar, en el momento de la concrecin del negocio, algunas cuestiones relativas a las deudas por tributos que pueda presentar la propiedad, a la liberacin de impuestos ante la AFIP por tratarse de la sustitucin de la nica vivienda (art. 14 ley 23905), consultas, planos y otras cuestiones que imposibilitan la celebracin del contrato de compraventa, permuta, etc. en el instante mismo de tomada la decisin de compra. Para ms, cabe agregar que los mismos trmites notariales y registrales previos, cuando no la confeccin de planos de mensura, unin o subdivisin; autorizaciones administrativas o judiciales, segn los casos, insumen un tiempo considerable que va desde una semana hasta varios meses. Resultara todo un incordio exigir a las partes directamente la celebracin de la escritura traslativa.

Acadmico de nmero. Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Crdoba; Profesor Titular de Derecho Notarial de la Universidad Nacional de Crdoba y de la Universidad Catlica de Crdoba; Director de la Carrera de Notariado de la Universidad Nacional de Crdoba.

Si bien es cierto que el negocio bien puede celebrarse directamente en escritura pblica, dejar el compromiso previo librado a la prueba de un simple contrato verbal, segn lo preceptuado por el art. 1188 del Cdigo Civil, no sera, sin dudas, lo ms conveniente1.

EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL BOLETO Ya es toda una tradicin la disputa entre quienes sostienen que el boleto de compraventa inmobiliario es un contrato de compraventa y quienes entienden que se trata de otra figura. El tema se encuentra ntimamente relacionado con la interpretacin que demos a las normas referidas a las formas2. De nuestra parte opinamos que cuando una norma requiere una forma con carcter ad solemnitatem, en nuestro caso la exigencia de la escritura pblica por el art. 1184, inciso 1, el incumplimiento de la misma obsta a la plena validez del contrato. Luego de ello deberemos analizar si la exigencia lo es de manera absoluta o relativa, ya que si la exigencia formal lo es con carcter absoluto y no se cumple, el contrato no valdr lisa y llanamente, sin producir siquiera algn otro efecto. Mientras que si la exigencia lo es con carcter ad solemnitatem relativo, aun incumplido el recaudo formal, el contrato generar la obligacin de cumplir con la forma exigida3. A nuestro entender el asunto surge muy claro de las normas implicadas en nuestro razonamiento, que son los arts. 975, 976, 977, 978, 1184 y 1187 del Cdigo Civil. No dudamos que el boleto de compraventa (o cualquier promesa - salvo la donacin sobre traspaso dominial de inmuebles) constituye un contrato, ya que encaja perfectamente en el concepto que brinda el art. 1137 del Cdigo Civil. Sin embargo no puede definitivamente ser un contrato de compraventa, porque no hace nacer las obligaciones que tipifican a esta figura negocial. Advirtase que la definicin legal del contrato de compraventa, contenida en el art. 1323 del Cdigo Civil, dice que Habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. En efecto, por imperio de esta norma sustancial, y
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KIPER, Claudio M. Juicio de Escrituracin, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pg. 48. Excedera la finalidad de esta monografa hacer un desarrollo de todas las posturas doctrinarias respecto a la naturaleza del boleto. Para ello recomendamos MORELLO, Augusto M. El boleto de compraventa inmobiliaria; 2 Ed. LEP, La Plata, 1975.; ETCHEGARAY, Natalio P. El boleto de compraventa inmobiliaria, Ed. Librera Jurdica, La Plata, 1975, Tomos I y II; MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto J. La obligacin de escriturar, Ed. La Rocca, Bs.As. 1994; KIPER, Claudio M. Ob.Cit. 3 CIFUENTES, Santos; Negocio Jurdico, Ed. Astrea, Bs.As. 1986, pg 204 y ss.

considerando que el principal efecto de los contratos es hacer nacer obligaciones, el contrato de compraventa debe generar para el vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida, y correlativamente la accin, a favor del comprador, de exigir esa entrega4, la llamada actio emptio de los romanos. En tanto que al comprador le debe hacer nacer la obligacin de pagar el precio, con la correlativa accin del vendedor de exigrselo. Tngase presente que en los efectos contractuales que estamos enunciando nos estamos ateniendo al concepto legal del contrato de compraventa contenido en el art. 1323 del Cdigo Civil. Pues bien, el boleto de compraventa no generar ni para el comprador ni para el vendedor ninguno de esas acciones. Las partes debern previamente cumplir con la obligacin del otorgamiento de la forma, exigida con carcter relativo, en el art. 1184 inc. 1 del Cdigo Civil. Hasta tanto esa forma no se cumpla ni el vendedor podr exigir el precio ni el comprador la entrega de la cosa. Podra ocurrir, incluso, que el contrato de compraventa no pudiera celebrarse por no resultar factible la concrecin de la escritura traslativa del dominio5. Imaginemos, a manera de ejemplo, un boleto de compraventa referido a un inmueble sujeto a subdivisin, y que la autoridad administrativa no apruebe la misma por considerar que se vulnera la ley de parcelamiento mnimo o la unidad econmica mnima prevista en la zona (art. 2326 del Cdigo Civil). En tales casos no sera dable el cumplimiento del pago del precio ni la entrega de la cosa, sencillamente porque el contrato de compraventa no pudo tener lugar. Repetimos que para nosotros la conclusin es irrebatible; sin embargo el debate, que lleva ya muchos aos, hoy contina y probablemente no concluir jams; pues se han introducido lamentablemente en el tema, tambin incumbencias profesionales y funcionales que impiden pronunciamientos puramente cientficos y desprovistos de intereses sectoriales.

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KIPER, Claudio M. Juicio de Escrituracin, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pg. 55, 56. Cada vez que usamos la expresin escritura traslativa del dominio, recordamos a LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J. en su Curso Introductorio... Ob.Cit., pg. 347. El prestigioso jurista tucumano ironiza expresando: [...] la llamada escritura traslativa (que, por supuesto, no traslada nada: art. 577, C.Civil). De nuestra parte estimamos que le asiste razn, en cuanto a que por s sola la escritura traslativa no opera la mutacin; sino que integra uno de los elementos constitutivos al dar la forma apropiada a la causa o ttulo. Pero remarcamos que si no fuera traslativa, ni aun seguida de la tradicin (art. 577 citado por el autor) se generara dicho efecto. Por ello, cuando analizamos el art. 2602 del Cdigo Civil que alude al ttulo suficiente, hacemos hincapi en la idoneidad de la causa (que tenga efecto traslativo), compraventa, donacin, permuta, dacin en pago, etc. y a su forma apropiada (en este caso escritura pblica). Ello autoriza pues, en nuestra opinin, a pesar de la irona de Lpez de Zavala, a referirse a esa instrumentacin como escritura traslativa.

LA POSESIN POR BOLETO DE COMPRAVENTA

Otro tema, y muy interesante por cierto, es la calificacin de la posesin del adquirente por boleto de compraventa. En este caso la polmica tiene su causa en el poco feliz agregado efectuado por la ley 17.711 al art. 2355 del Cdigo Civil, que determina el primer escaln en la clasificacin de la posesin: posesin legtima e ilegtima. Se generaron sobre el punto diversas posturas doctrinarias. De nuestra parte, opinamos contundentemente que el poseedor de un inmueble mediante boleto de compraventa es un poseedor ilegtimo, de mala fe simple (no viciosa), conforme a las normas que regulan la clasificacin de la posesin, contenidas en los arts. 2355, 2356 y 2364 del Cdigo Civil. El agregado al art. 2355 del Cdigo Civil, motivo de la controversia doctrinaria, establece que: ...Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Creemos, tal como explica Moisset de Espans6, que la norma ha querido legitimar la situacin de dicho adquirente confirindole las mximas protecciones legales, sin reparar en el tecnicismo de las expresiones empleadas. Sin embargo, a fuerza de ser precisos e interpretar la norma acorde a su entorno, no podemos negar que el poseedor por boleto de compraventa carece de ttulo, pues el boleto no cumple con todos los recaudos formales que el mismo art. 2355 exige para otorgar al poseedor la calidad de legtimo. Le falta el ttulo suficiente, la causae idoneae ad tranferendum dominium. El concepto de ttulo suficiente abarca tanto la forma (el instrumento idneo) cuando el contenido (causa idnea) y que no slo reporta suficiencia al propio ttulo, sino que su accin legitimadora involucra tambin al modo, conforme al art. 2602 del Cdigo Civil que establece que, para que la tradicin haga adquirir el dominio, es necesario que lo sea por un ttulo suficiente o en cumplimiento de un ttulo suficiente. Si ese ttulo no existe o no es suficiente, (en cuanto a materia y forma) aun cuando se hubiere entregado la cosa, esa entrega no constituye la tradicin traslativa del dominio (art. 2601 al 2603 del Cdigo Civil), pues para el Cdigo, tambin el modo exige la causa idnea. Tampoco podra considerarse al poseedor por boleto como de buena fe, calificativo que pareciera querer asignarle el agregado al art. 2355 del Cdigo Civil, ya que, por concepto, la buena fe posesoria radica en la creencia sin duda alguna (art. 4006 del
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MOISSET DE ESPANES, Luis; Clases de Derechos Reales, Ed. Advocatus, Crdoba, 1998, pg. 85 a 87.

Cdigo Civil), por parte del poseedor, fundado en un error de derecho (art.2356), de ser el propietario de la cosa7. Desconocer la necesidad de la forma impuesta, escritura pblica, para los actos traslativos de inmuebles, es error de derecho y no es excusable, segn lo preceptuado por el art. 923 del Cdigo Civil. En definitiva, ya lo habamos adelantado, conforme a las normas implicadas del Cdigo y haciendo una interpretacin rigurosa de sus dispositivos, el adquirente por boleto no tiene ni ttulo ni modo. Por ello no sera posible jams considerarlo un poseedor legtimo. El nico poseedor legtimo es el que posee como titular de un derecho real, y no cualquier derecho real, sino uno de aquellos que confieren el ius possidendi (derecho de poseer): dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, etc. Tampoco podra pretenderse aplicar respecto de l la calificacin de buena fe, ya que su ignorancia o error lo es de derecho y stos son inexcusables ignorantia legis neminem excusat (art. 20 del Cdigo Civil). Por ello la doctrina, conciliando lo irreconciliable, prefiri hacer una interpretacin lgica de la norma en todo su entorno y rescatar de la literalidad del dispositivo (nos referimos al agregado al art. 2355) que el mismo no alude a la posesin cuando se refiere al calificativo de legtima, sino al acto de adquisicin. Esta es la interpretacin que prima en la doctrina8. Pero siendo as es poco lo que aporta el agregado citado para modificar esta situacin, ya que nadie consider jams que el adquirente por boleto hubiera adquirido su posesin ilegtimamente. No abordaremos esta temtica por estimar que el tema excedera el marco de esta monografa9.

No debe confundirse la buena fe creencia, tpica de la calificacin de la posesin, a la que alude el art. 2356 del C.C. con la buena fe probidad, aquella referida al obrar sin nimo de causar perjuicio de la que nos habla el art. 1198 del Cdigo Civil cuando regula sobre la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos. 8 As puede verse en HIGHTON, Elena I. Derechos Reales, Ob.Cit. Vol. 1, pg. 50; que La ley 17711 considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa... y no califica como legtima a la posesin adquirida. 9 Sobre el punto pueden consultarse, entre otros muchos autores, LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J.; Derechos Reales, Ed. Zavala, Bs.As. 1989, Tomo 1, pg. 418 y ss.; MUSTO, Nstor J. Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1981, Tomo I, pg. 236, 237; MARIANI de VIDAL, Marina; Curso de Derechos Reales, Ed. Zavala, Bs.As. 1997, tomo I, pg. 140, 141. HIGHTON, Elena; Derechos Reales La Posesin, Ed. Ariel, Bs.As. 1979, Vol.1, pg. 48 a 50.

OTROS BOLETOS QUE NO SON DE COMPRAVENTA

Si bien el caso ms corriente es el boleto de compraventa, no debemos limitar slo a esa causa de adquisicin la previsin de la norma. Por ello cuando hablbamos de la anotacin de los boletos aclarbamos que no nos referamos slo a los de compraventa. Sin dudas el artculo 2, inc. c) de la ley 17.801, tambin alude, aunque no directamente, a los otros boletos con vocacin traslativa. Casi todas las causas constitutivas o modificatorias de derechos reales, admiten la posibilidad de acudir a estos boletos y por ende pueden considerarse inmersas en la regulacin del art. 1185 y su correlativo 1187 del Cdigo Civil, excepcin hecha de las donaciones que, por la prohibicin expresa contenida en el art. 1810 del Cdigo Civil, bajo pena de nulidad, si no fueren hechas en escritura pblica no generarn accin alguna10. El art. 1810 in fine, en prrafo agregado por ley 17.711, expresamente excluye de aplicacin el art. 1185 del Cdigo Civil para los casos de promesas de donacin de inmuebles o donaciones de inmuebles concretadas en instrumentos privados, y va con dicha exclusin la propia del art. 1187 que consagra la accin de escrituracin11. En relacin a los derechos que se constituyen o modifican, tambin hay variedad, pues el propietario pudo comprometer (por no cumplir con la forma apropiada), la escritura de afectacin a propiedad horizontal, la de constitucin de usufructo, servidumbre, etc. y todos estos casos quedaran comprendidos en el supuestos normado.

LA ACCIN DE ESCRITURACIN (ARTCULO 1185 DEL COD. CIVIL) Si las partes no cumplen con la obligacin de escriturar, la misma podr ejecutarse judicialmente y ser el Juez, en ltima instancia quien ejecutar la prestacin, sustituyendo al deudor remiso (sea vendedor o comprador).
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CIFUENTES, Santos; Negocio Jurdico, Ed. Astrea, Bs.As. 1986, pg. 205, 206. El autor explica que conforme a la moderna clasificacin de las formas, la exigida para la donacin de inmuebles, constituira lo que se denomina una forma absoluta, cuya caracterstica radica en que cuando se omite, [...]ese vicio priva a los negocios de sus efectos propios y de todo otro efecto civil[...] (lo resaltado es nuestro). 11 El art. 6 de la ley 19.836 que regula el rgimen de las fundaciones, formula a su vez otra excepcin a la ya establecida por la norma del art. 1810, ya que expresa que La fundacin tendr todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil.

Estimamos que esta ltima afirmacin surge de una interpretacin amplia y armnica del art. 505 inc. 2 del Cdigo Civil, que establece que el efecto de las obligaciones respecto del acreedor es justamente hacerse procurar la prestacin por otro a costa del deudor. El principio general consagrado en este dispositivo es aplicable a todos los supuestos en que la posibilidad de sustitucin sea posible12. En el caso de la escrituracin, por ser una obligacin de hacer, segn la previsin expresa de los arts. 1185 y 1187 del Cdigo Civil, como regla general podr operarse la sustitucin establecida en el art. 630 del mismo cuerpo y de ah surge la coherencia con el inciso 2 del art. 505, segn decamos. Obviamente en los casos en que no pueda efectivizarse la sustitucin por circunstancias especiales, como pueden serlo la falta de cumplimiento con dispositivos administrativos de parcelamiento mnimo o trmites catastrales, la existencia de medidas cautelares impedientes (prohibicin de innovar, de disponer), etc. el pronunciamiento judicial, con el apercibimiento de firmar el juez en sustitucin, no podr paliar ese impedimento13. El supuesto se podra presentar tambin cuando en el boleto respectivo hubiese un saldo de precio que el adquirente, segn previsin contractual, se hubiere obligado a garantizar con hipoteca a favor del transmitente. La norma expresa del art. 3128 del Cdigo Civil y la especial prohibicin contenida en el art. 3115 del mismo y su nota, eliminando las llamadas hipotecas judiciales, ha hecho decir a alguna doctrina que no puede haber promesa de hipoteca14 en los trminos del art. 1184 y 1187 del Cdigo Civil. Sin embargo algunos opinan que la posibilidad sentada por el art. 3128 del Cdigo, cuando establece que tambin puede constituirse hipoteca [...] por documentos, que
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RAMACCIOTTI, Hugo; Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, Ed. Bs. As. 1980, T 2, pg. 538; dice: [...] supuesto que la sentencia haya impuesto una obligacin de hacer alguna cosa [...]. Postulado fundamental en esta materia es el cumplimiento en especie de la obligacin por parte del deudor compelido a ella, salvo que fuese necesario emplear violencia contra su persona, en cuya situacin, y si no se tratara de un hecho personalsimo del obligado, el acreedor puede optar por hacerlo ejecutar por otro por cuenta y a cargo de deudor, o bien, en una ltima alternativa, reclamar los daos y perjuicios consiguientes [...] 13 El apercibimiento contenido en el art. 512 del Cdigo Procesal no puede ser interpretado como de aplicacin mecnica e irracional, aun cuando la sentencia condene a escriturar, pues debe examinarse la naturaleza de la obligacin reconocida: siendo inaplicable el otorgamiento de la escritura por el juez cuando por las circunstancias del caso ste no puede sustituir vlidamente al obligado. En tal sentido, si se encuentra pendiente la realizacin de trmites administrativos previos como la redaccin del reglamento de copropiedad y administracin y la subdivisin del inmueble, estos actos exceden el marco de actuacin supletoria del juez prevista en aquella norma por lo que la pretensin del accionante de efectivizar el apercibimiento all previsto, deviene improcedente. (Cmara Nacional Civil, Sala F, del 5 de octubre de 1987, ED. 127-329). 14 SALVAT, Raymundo M. Derechos Reales, Ed. TEA, Bs.As. 1960, Tomo IV, pg. 127. PEA GUZMN, Luis A.; Derecho Civil Derechos Reales, Ed. TEA, Bs.As. 1973, Tomo III, pg. 358 Los requisitos de forma que el Cdigo establece son requeridos ad solemnitatem, esto es, que su inobservancia acarrea la nulidad absoluta de la hipoteca [...]. MUSTO, Nstor J.; Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1989, pg. 68.

sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos, radicara justamente en que el Juez instrumente el ttulo15. Tngase presente que el propio artculo 1184 del Cdigo Civil, que enumera los actos para los cuales se exige la forma ad solemnitatem escritura pblica, efecta la excepcin respecto de los actos que fuesen celebrados en subasta pblica. Por ello, si nos colocamos en esta tesitura, cuando la hipoteca garantice un saldo de precio por la compra en subasta pblica, podra hacerse aplicable el supuesto. Por nuestra parte opinamos que, amn del caso relacionado de la compra en subasta con garanta hipotecaria por saldo, en el que el instrumento de la hipoteca ser autorizado por el juez, pueden presentarse otros casos en los que siendo el instrumento escritura pblica, la suscripcin de la misma la efectivice el juez ejecutando la obligacin de escriturar surgida de una promesa de hipoteca por aplicacin de los artculos 1185 y 1187 del Cdigo Civil. Consideramos que esa situacin no le da carcter de hipoteca judicial lo que reira de manera manifiesta con el art. 3115 del Cdigo Civil. El instrumento pues ser notarial y consistir en la ejecucin forzosa de la voluntad ya expresada por el condenado en el contrato respectivo. De la misma manera que la escritura de compraventa en los casos de ejecucin referidos al art. 1187 del Cdigo Civil no es compraventa judicial, sino que el juez sustituye la voluntad de las partes remisas, tambin reemplaza al deudor reticente cuando suscribe la escritura de hipoteca en cumplimiento de una promesa surgida de un instrumento privado (art. 1184, 1185 y 1187 del Cdigo Civil). Highton, refirindose al supuesto, expresamente manifiesta Que la forma del contrato de hipoteca sea ad solemnitatem no impide el funcionamiento del contrato de promesa que es distinto de ste y no constituye derecho real alguno. Si se promueve pleito y se condena a suscribir la escritura, bajo apercibimiento de ley, la sentencia no constituir una hipoteca judicial, pues sta surge por voluntad de los interesados que se han comprometido a ello. Las clusulas no incluidas en la promesa, sern las de estilo16. En algunos casos la jurisprudencia ha ido an ms lejos apartndose hasta de los casos de subasta, en los que se aplica la excepcin prevista en el art. 1184 del Cdigo

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HIGTHON, Elena I. Juicio Hipotecario, Ed. Hammurab, Bs.As. 1993, Tomo 1, pg. 111. Dice [...] pensamos sin lugar a dudas que podra constituirse hipoteca por actuaciones en expediente judicial [...]. 16 HIGTHON, Elena I.; Derechos Reales, Ed. Ariel, Bs.As., 1980, Vol 6, pg. 116.

Civil, y ha resuelto, por ejemplo, en aplicacin de lo que sostenamos en el prrafo precedente, la validez del ttulo hipotecario garantizando un acuerdo concursal17. Si bien no creemos que la sustitucin del deudor remiso por parte del Juez exceda de la previsin normada en los arts. 505 inc.2, 630 y 1187 del Cdigo Civil, debemos reconocer que el tema no fue pacfico en un primer momento. Se debati ampliamente y determin un pronunciamiento plenario con fecha 3 de octubre de 195118, en el que se resolvi que en el juicio de escrituracin el juez puede firmar la escritura traslativa si no lo hiciere el demandado; procediendo o no, segn los caso, la reparacin de los perjuicios 19. En Crdoba el tema tambin gener polmica y fue resuelto por las Cmaras Civiles en Pleno en el ao 1966. Desde entonces, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de sustituir la firma del remiso por la del juez sin mayores dificultades20.

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La constitucin por el Juez de una hipoteca destinada a garantizar un acuerdo logrado en un concurso comercial no es figura de ningn modo viciosa, porque el art. 3128 del Cdigo Civil concibe la constitucin de hipoteca por documentos distintos de la escritura pblica. (Cm. Nacional Civil, Sala D, del 22/12/1980, en LL, 1981-C-112). El documento por el cual se reconoce una deuda y se establece que se constituir hipoteca dentro del plazo de treinta das a contar de la fecha del mismo, y que de no llevarse a cabo la constitucin de sta el acreedor podr ejercer todas las acciones que estime corresponder para el cobro de la deuda que se reconoce, debe interpretarse de buena fe, por lo que se ajusta al texto del instrumento la pretensin del acreedor de que se constituya la garanta hipotecaria vencido el plazo establecido para ello sin que se hubiera constituido. (Cm. Nac. Civil, Sala C, 27/2/75, ED., 63-458). En contra de la posibilidad de suscripcin por parte del Juez se ha dicho que La disposicin del art. 512 del Cd. Procesal establece que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez suscribir la escritura por l y a su costa. La escritura que debe suscribir el juez es una escritura de compraventa, mientras que la hipoteca como garanta del saldo de precio constituye en definitiva un contrato de mutuo garantizado de esa manera, que deber ser celebrado por las partes, pero que el juez no est autorizado a suscribir en su nombre en virtud de disposicin legal alguna. (Cm. Nac. Civil, Sala F, 7/8/70, LL. 143-638). 18 Plenario de la Cmara Civil, Capital Federal, en autos Cazes de Francino, Amalia c/ Rodrguez Conde, Manuel, La Ley, T 64, pg. 476: [...] atae al juez firmar la escritura si no lo hace el obligado [...] se trata simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar (Voto del Dr. J. Ramiro Podetti). 19 MOSSET ITURRASPE, Jorge y Norberto J. NOVELLINO. La Obligacin de Escriturar, Ed. La Rocca, Bs.As. 1994, pg. 179. SPOTA, Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Ed. Depalma, Bs.As. 1980, Vol III, pg. 164. 20 Los jueces estn autorizados a otorgar escritura pblica en los casos en que el condenado a escriturar, no lo realice en tiempo propio. La obligacin de escriturar que establece el art. 1187 del Cdigo Civil ser juzgada como obligacin de hacer, debindose estar a lo prescripto en dicho cuerpo legal al efecto, y entre ellas la regla del art. 630, de poder ejecutar el hecho por otro, ya que el consentimiento del obligado ha sido sustituido por la sentencia (Cmaras Civiles en Pleno, Crdoba 26 de mayo de 1966 en Comercio y Justicia de Crdoba, 3/7/66). Tratndose de la escrituracin de inmuebles puede el fallo ejecutarse y el juez, ante la expresa disposicin del art. 512 del Cdigo de rito, firmar la escritura, siendo menester para ello que el expediente se encuentre en condiciones para tal fin. (Cm. Nac. Civil, Sala G, 23/2/88. ED, 129-135). Si bien el art. 512 del Cdigo Procesal dispone que en el supuesto de incumplimiento de la obligacin de escriturar el instrumento lo suscribir el juez sin posibilidad de que un tercero cumpla con dicho trmite en su nombre, conclusin corroborada por el texto del art. 34, inciso 1, prr.1 in fine del ritual, cuando el escribano designado en el boleto de compraventa es titular de un registro de distinta jurisdiccin de la del juzgado, cabe admitir que se delegue la suscripcin de la escritura al magistrado de turno de la jurisdiccin correspondiente. (Cm. Nac. Civil, Sala E, 2/8/84. ED, 111-179).

En seguimiento de estos principios el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece en el art. 512 que La sentencia que condene al otorgamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere en el plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa [...]. Otro tanto establece el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba en el art. 817 cuando determina que Si el condenado a escriturar no cumpliere la sentencia en el plazo fijado, la escritura pblica ser suscripta por el juez a costa de aqul y se otorgar ante el escribano convenido, o en su defecto ante el que proponga el ejecutante. El tribunal ordenar las medidas complementarias que correspondan.

LOS BOLETOS REGISTRABLES

Aun cuando el artculo 2 inciso c) de la ley 17.801, prev la registracin de otros instrumentos que no sean los enumerados en el inciso a) referidos a los actos de mutacin sobre inmuebles, ni los consignados en el inciso b), relacionados a las medidas precautorias, ser necesario que para que trabaje este dispositivo se har menester que una ley, sea Nacional o Provincial, prevea su anotacin. As, en el mbito nacional aparecen dos leyes que prevn el registro de los contratos privados con vocacin traslativa. Se trata de la ley 14.005 que regula la transferencia de lotes a plazo en el marco de los loteos y la ley 19.724 reguladora de los supuestos de Prehorizontalidad, cuando un bien que se va a afectar a Propiedad Horizontal y las unidades funcionales se van a comercializar antes de cumplir dicho recaudo.

a) VENTA DE LOTES A PLAZO:

El ttulo completo de la ley 14.005 de 1950, que regula estos supuestos es Venta de inmuebles fraccionados en lotes pagaderos a plazo y regula de aquellos casos en que el objeto del boleto sea un inmueble afectado a loteo.

Ocurre que en la normal contratacin sobre inmuebles, se labra la escritura instrumentando la venta, se entrega el precio por el comprador y se hace tradicin del inmueble transferido por el vendedor. El contrato queda as finiquitado y no genera riesgos para ninguna de las partes ya que cada una incorpora al patrimonio lo recibido en la prestacin, el dinero uno y el inmueble el otro. Pero cuando se deciden a una venta sometida a pago en cuotas, el tema cambia radicalmente. Por un lado el vendedor no querr, y con justicia, suscribir la escritura traslativa dado que, si lo hace, habra dado cumplimiento a todas las obligaciones de su parte emergentes del contrato de venta, mientras que el comprador an quedara adeudando parte del precio. Por ello se vera justo, entonces, que el vendedor no otorgase el instrumento definitivo para tener, por as decir, una ventaja sobre el comprador en caso de que ste incumpla con la obligacin a su cargo (arg. de los arts. 510 y 1201 del Cdigo Civil). Pero as fcilmente se advierte que el comprador tampoco queda muy asegurado en su posicin si el vendedor no otorga la escritura traslativa, aun cuando le hubiese entregado la posesin del bien, pues frente a la falta de instrumentacin exigida (art. 1184 inc. 1 del C.C.) y la consecuente registracin de su derecho (el futuro dominio), el bien queda expuesto a mltiples riesgos. El vendedor podra, obviamente de mala fe, enajenarlo nuevamente y hasta podran los acreedores de ste embargarlo vlidamente ya que el bien integra sustancial y registralmente su patrimonio. Ello sumado a la posibilidad de hacer aplicacin del pacto comisorio cuando el deudor se atrase en algunas cuotas, hace que esta situacin se preste a los ms injustos abusos por parte de los loteadores. Para ms corresponde remarcar que quienes acceden a la compra de lotes a plazo suelen ser las personas ms carenciadas, justamente aquellas a las que la ley debe tutelar principalmente. Por ello con buen criterio social el legislador instaur el sistema regulado por la ley 14.00521. Quien adquiere un inmueble sometido a ese rgimen, contar con una publicidad de su contrato o boleto y de esta manera los terceros tendrn un conocimiento cierto de la obligacin que ha asumido el vendedor. Al mismo tiempo la ley 14.005, en su art. 10 autoriza la cesin del boleto exigiendo que el transmitente haga anotar tambin la cesin en el registro.

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El problema comenz a advertirse en el proceso de urbanizacin que se produjo a partir de 1935 en las zonas cercanas a la ciudad de Buenos Aires, y aun dentro de los lmites de la Capital Federal, segn comenta KIPER, Claudio M. en su Juicio de Escrituracin Ob.Cit. pg. 183.

Con esta sola registracin ya bastara para tutelar los intereses del comprador o cesionario, dado que, por el juego armnico de la ley registral y los dispositivos del Cdigo Civil en el art. 594, cuando el vendedor venda nuevamente el bien a un tercero, por imperio de la registracin y su efecto publicitario, ese tercer adquirente ser tambin de mala fe, dado que conoci o debi conocer la doble venta, y la adquisicin que hubiere efectuado, aunque se le hubiere hecho tradicin, sera inoponible al primer adquirente por boleto22. En el art. 2 de la ley 14.005 se exige que el propietario que decida vender un inmueble fraccionado en lotes pagaderos en cuotas, haga anotar en el Registro dicha voluntad. Para ello deber presentar su declaracin por escrito, a la que se agregar certificacin del notario actuante sobre la legitimidad del ttulo. En realidad la norma habla slo de la legitimidad extrinseca; pero no dudamos en asignarle una responsabilidad mucho ms sustancial al notario actuante. En definitiva, en toda actuacin, aunque la ley no lo diga, este funcionario est obligado a efectuar un anlisis del ttulo como causa, en sus dos aspectos, tanto formal cuanto material, a los fines de verificar que se trata del ttulo suficiente conceptuado en el art. 2602 del Cdigo Civil. Por ello, en el art. 3 de la 14005, prohbe la registracin de la afectacin cuando el bien se encontrare gravado o su propietario no estuviese en condiciones de disponer. Si la norma quiere que pueda disponerse vlidamente, supone que el ttulo del dominus no slo deba analizarse extrnsecamente, sino tambin sobre sus aspectos materiales cuyas falencias suelen ser de consecuencias an ms gravosas. Amn de este recaudo se exige acompaar a la presentacin el plano de subdivisin que, obviamente, deber estar aprobado por las autoridades catastrales con competencia en la materia. Se trata de una ley imperativa que no pretende regular una facultad del propietario que enajena los lotes a plazo, sino que impone su contenido de manera coercitiva, por lo que genera una sancin al incumplidor consistentes en una multa equivalente al importe total del impuesto inmobiliario del ao en curso, sobre todos los inmuebles que comprendan el loteo.

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La prudencia con que Vlez previ el supuesto de la doble venta, aparece en su plenitud en la norma del art. 594 y en la condena a quien de mala fe pretende ampararse en una publicidad registral errada; igualmente surge ese concepto de la bellsima nota al art. 3136 del C.C. referido a la hipoteca. Vase nuestro La comunicacin de subasta y el tercero registral, Lexis Nexis Crdoba, Nro. 7, 2006, pg. 663.

Sin dudas la tutela al particular adquirente de lote a plazo, se lleva a cabo fundamentalmente por la registracin de los boletos de venta y es en este punto en el que el sistema se relaciona con la norma registral que estamos analizando. Es a causa de esta publicidad que el sistema genera sus principales efectos. El art. 4 regula al respecto y, amen de detenerse en el contenido obligatorio del mismo, lo que ser evaluado y calificado por el registrador conforme al art. 8 y 9 de la ley 17.801, establece que deber ser registrado provisoriamente dentro de los treinta das de su celebracin en el Registro de Propiedades. A los fines de su eficacia el legislador establece, en el art. 14, que se trata de una ley de orden pblico. Como sabemos ello significa que su contenido no puede verse modificado por pactos particulares entre el loteador y los adquirentes sucesivos, las clusulas que pretendan modificarla sern nulas de nulidad absoluta, segn lo preceptuado en el art. 21 del Cdigo Civil23. Una vez registrada la voluntad de afectar el bien al sistema de la ley 14005, el propietario se encontrar inhibido de disponer del mismo (art. 5); es decir que no podr ni enajenarlo, ni hipotecarlo, ni constituir sobre l ningn gravamen; salvo que lo desafecte previamente, para lo cual deber acreditar que no ha enajenado ninguna fraccin. Si la venta o el gravamen se hiciese sin atender a esta exigencia no sera oponible a los adquirentes por boleto. Obviamente, con el consentimiento de stos quedara sorteado el obstculo, dado que ya no existira el inters tutelado por la norma. En caso de entrar en conflicto los adquirentes por boleto y los acreedores del propietario del inmueble, el art. 6 de la ley 14005 brinda una solucin estableciendo que: [...] 1. El comprador que tuviere instrumento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin de la fraccin adquirida; 2. Los embargos e inhibiciones contra el
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Es la sabia regla de Papiniano (uno de los cinco grandes jurisconsultos romanos titulares del ius respondendi) ius publicum privatorum pactis non potest. Ver sobre el tema del orden pblico en los derechos reales GATTI, Edmundo; Derechos Reales Teora General, Ed. Lajouane, Bs.As. 2006, pg. 119-121. ALLENDE, Guillermo L., Panorama de Derechos Reales, Ed. Perrot, Bs.As. 1967, pg. 66. Igualmente HIGHTON, Elena I. en su Lineamiento de derechos reales, Ed. Ad-hoc, Bs.As. 1991, pg. 45; expresa: [...] el rgimen legal de los derechos reales est dominado por el orden pblico, mientras que el de los derechos personales est basado en la autonoma de la voluntad. De ello se desprende que la reglamentacin del cdigo civil en materia de derechos reales es inderogable y que, por el contrario, en cuanto a derechos personales, es supletoria. El propio Vlez Srsfield en una parte de la nota al art. 2828 dice: [...] Los actos y contratos particulares no podran derogar la disposicin del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales, [...] est fijada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones polticas, y no depende de la voluntad de los particulares. De nuestra parte analizamos la mxima latina en nuestro Algunos aspectos de la usucapin en la Propiedad Horizontal, en Prescripcin, Ed. Alveroni, Crdoba, 2005, pg. 219.

vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas. Conforme a lo establecido en el art. 7 de la ley 14.005, una vez que el comprador hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio de la fraccin tendr derecho a exigir la escrituracin del bien a su nombre, la que deber concretarse dentro de los treinta das de la intimacin. Esta norma remarca innecesariamente a nuestro entender que todo pacto en contrario sera nulo. Decimos que sobreabunda en ese sentido dado que ya, como expresramos, el art. 14 declara en forma expresa el carcter de orden pblico de todo el sistema, en razn de lo cual, atendiendo a la finalidad de la ley que es otorgar fundamentalmente proteccin a los intereses de los adquirentes, no slo el art. 7, sino cualquier otra norma que tutele la situacin de stos, tendrn el carcter de irrenunciables (art. 21 del Cdigo Civil). Como decamos al comienzo de este ttulo, la inscripcin de los boletos confiere un elemento ms de juego dentro de las prioridades. As entre dos adquirentes uno con boleto inscripto y otro con boleto no inscripto, an cuando ste tenga la posesin a su favor, prevalecer el que tenga el boleto inscripto; salvo obviamente, no est dems remarcarlo otra vez, que el adquirente, an con posesin, tuviera conocimiento del compromiso anterior del vendedor24. Esto ltimo por aplicacin del art. 594 del Cdigo Civil que, expresamente no ha sido derogado por las leyes que prevn la registracin, dado constituye aplicacin del principio de buena fe debe imperar en todo orden jurdico justo, siguiendo el brocrdico romano malitatis hominium non est indulgendum. El art. 20 de la ley 17.801 hace tambin su aporte, a este respecto, cuando impide que quien tuviere conocimiento de la verdadera situacin pueda prevalerse de la falta de registracin25.

b) VENTA DE FUTURAS UNIDADES AFECTADAS A PREHORIZONTALIDAD De igual manera que para la venta de lotes a plazo, el legislador instrument un sistema de tutela para los adquirentes de parcelas horizontales cuando el edificio que contenga las unidades funcionales an no estuviere terminado o, estando terminado, el mismo se comercializar antes de haberse afectado. En estos casos no puede haber una

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KIPER, Claudio M.; Juicio de Escrituracin, Ob. Cit., pg. 198, 199. VENTURA, Gabriel B. Tracto abreviado Registral, Hammurab, Bs. As. 2005, pg. 81. Tambin en La comunicacin de subasta Ob.Cit.

compraventa comn dado que la cosa (la propiedad horizontal) an no existe como tal en su individualidad. El sistema, aunque la ley que lo regula no lo diga expresamente, es de orden pblico, lo que significa que las partes no pueden variar sus exigencias con pactos particulares (art. 21 del Cdigo Civil). La ley 19.724 de 1972 es la que pretende regular el supuesto; pero fue muy

criticada y an lo es. El sistema resulta demasiado cargado de formalidades para ser tan slo un paso previo, por ello se ha dicho que resulta complicado y costoso26. Quizs se deba a eso el hecho de que sean muy pocos los edificios en los que se ha aplicado, a pesar de las graves sanciones que se imponen al vendedor en caso de incumplimiento de sus dispositivos. Se parte de una declaracin de voluntad de afectar al sistema para comercializar las unidades funcionales antes de concluida la afectacin a propiedad horizontal (art.1). Dicha voluntad debe efectuarse por escritura pblica, a la que se prev un contenido obligatorio y especficamente determinado por ley y debe ser registrada (art. 4, primer prrafo) para su conocimiento por terceros y oponibilidad a los acreedores del propietario. Esta afectacin, adems, inhibe al dueo del inmueble general para todo acto de disposicin diferente al de la enajenacin de las distintas unidades a los adquirentes por boleto (art. 4, segundo prrafo). Igualmente, como dijimos, merced a la registracin se hace oponible a los acreedores del dueo. Quien tenga intencin de comercializar un inmueble en propiedad horizontal, deber previamente declarar su voluntad de hacerlo, en acto unilateral formalizado en escritura pblica, la que deber anotarse en el Registro de Propiedades. De igual manera cada compromiso de venta de futura unidad de propiedad horizontal, deber registrarse. De esta manera los adquirentes de parcelas cuentan, igual que lo decamos para los adquirentes de lotes a plazo, con una publicidad que tutela su expectativa, puesto que cualquiera que contrate con el propietario del edificio, deber conocer tanto la afectacin general como las parcelas que ya se encuentran comprometidas en venta. Esta ley no se aplica por excepcin expresamente establecida en la ley aclaratoria 20276 (art.1) a los siguientes casos: 1) A la adjudicacin de unidades particulares en
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HIGHTON, Elena I.; Derechos Reales Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, Ed. Ariel, Bs.As. 1979, Vol. 4, pg. 334.

inmuebles, que se haga a los condminos, comuneros, socios o asociados, por particin o divisin de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o afectacin; 2) a la adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal; 3) tampoco a la adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles cuya construccin se realice con prstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garanta hipotecaria resulte que la celebracin de los contratos con los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador y los propietarios otorgaren a tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. Cumplidos los recaudos legales por el propietario queda protegido el adquirente, dado que ni el dueo ni los acreedores de ste podran ir en contra de las pretensiones de cada adquirente de futura unidad de propiedad horizontal. Si el propietario comercializa las futuras unidades sin haber afectado a prehorizontalidad, las sanciones estn previstas en el art. 12 de la ley y consiste en que en que el adquirente estar autorizado a no cumplir con lo que resten de sus prestaciones adeudadas, no as el propietario a quien el adquirente podr exigir todas las que estuvieren a su cargo. Este art. 12 fue enriquecido luego por la jurisprudencia, entre ellas el fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo civil, en autos Cotton, M. y otros c/ Tutudjian, S.27 en el que se resolvi que las normas de la ley 19.724 son de orden pblico y por ello irrenunciables por los adquirentes en los boletos y que la mora en el cumplimiento de las obligaciones del vendedor de afectar a prehorizontalidad se produce automticamente sin necesidad de que el comprador lo intime.

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En LL 1979 A 528.