Anda di halaman 1dari 5

Artigo - A converso da unio estvel em casamento - Por Lenio Luiz Streck e Rogrio Montai de Lima Por Lenio Luiz

Streck e Rogrio Montai de Lima Palavras iniciais mesmo que o Supremo Tribunal tenha errado, agora, necessrio obedecer a deciso. Interpretar os efeitos e a efetivao de direitos decorrentes do julgamento da ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF: isso que pretendemos aqui, em especial na defesa de que nenhum direito oriundo da unio estvel (agora reconhecida por casais de sexos idnticos) deva ser suprimido, esquecido ou restringido pela tica que agora transcende o sexo. Despiciendo referir que o presente texto e a posio nele expressa no significa reconhecer que a deciso do STF no julgamento da ADPF 132 tenha sido correta e/ou adequada a Constituio. Na verdade, a deciso do STF, como j ficou explicitado no texto Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte[3] revelou-se desbordante da Constituio, mormente ao fazer uma interpretao conforme de um dispositivo do Cdigo Civil que diz a mesma coisa que a Lei Maior. Ou seja, ao assim proceder, o STF fez uma verfassungskonforme Auslegung bem brasileira. Entretanto, e levando em conta que, em um sistema democrtico, a Suprema Corte tem o direito de errar por ltimo, cabe, a partir da, traar os horizontes que se abrem (ou que se fecham) com a novel deciso. A interpretao e sua concretizao na modernidade que passamos a discutir Interpretao e Hermenutica de maneira contundente, sendo que a crise da hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao. Ou seja, a hermenutica stricto sensu um fenmeno que tem relao com o questionamento que o homem passa a fazer de si mesmo e do mundo. E isso ocorre a partir da modernidade. O ponto comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao concreta, (processo judicial ou em uma pregao religiosa). A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). O Supremo Tribunal Federal, em 05/05/2011 por unanimidade e utilizando-se da tcnica denominada interpretao conforme, ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132-RJ (convertida em ADI) e Ao Direita de Inconstitucionalidade 4.277-DF, reconheceu que o artigo 1723[4] do Cdigo Civil Brasileiro, que trata da unio estvel, deve ser aplicado em observncia (e conforme) ao pargrafo 3[5] do artigo 226 da Constituio Federal, estendendo, portanto, os efeitos desta unio estvel, tambm para os que se enquadrarem nesta categoria ainda que composta por casais do mesmo sexo. Embora a deciso desborde da contempornea hermenutica jurdica, temos que nos curvar ao decisum. Pois bem. O reconhecimento supra despertou rdua discusso em torno da extenso da figura da converso da unio estvel de homossexuais em casamento

civil, sobretudo baseada no princpio da igualdade, ncleo primrio dos Direitos Humanos. Segundo informaes do Jornal Folha de So Paulo, matria publicada em 21 de maio de 2011[6], entre os 58 registros civis da cidade de So Paulo consultados pela Folha, s 3 aceitam receber o pedido de converso em casamento e dizem que ela possvel: os de Cerqueira Csar (regio central), Tatuap e Itaquera (ambos na zona leste). Os outros 55 ou disseram que no receberiam o pedido ou que teriam de consultar a Justia sobre o que fazer. Os cartrios ouvidos apresentaram diversas justificativas para recusar o pedido: da falta de regulamentao da Corregedoria do Tribunal de Justia precauo com os efeitos da deciso do STF. Vejamos o que consta no voto do relator, ministro Carlos Ayres Britto. Nele, deu-se interpretao conforme a Constituio: para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. (destacamos) Apenas para ilustrao de alguns votos, a ministra Carmen Lcia enfatizou que na esteira da assentada jurisprudncia dos tribunais brasileiros, que j reconhecem para fins previdencirios, fiscais, de alguns direitos sociais a unio homoafetiva, deu ela como procedentes as aes, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissvel como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis serem reconhecidos queles que optam pela relao homoafetiva. O ministro Luiz Fux votou pela procedncia dos pedidos formulados na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 nesta, o respectivo pedido subsidirio e na Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.277, de modo a que seja o artigo 1.723 do Cdigo Civil vigente (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme a Constituio, para determinar sua aplicabilidade no apenas unio estvel estabelecida entre homem e mulher, como tambm unio estvel constituda entre indivduos do mesmo sexo. No mesmo sentido foi o voto do ministro Marco Aurlio que julgou procedente o pedido formulado para conferir interpretao conforme Constituio ao artigo 1.723 do Cdigo Civil, veiculado pela Lei 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da unio estvel s unies entre pessoas de sexo igual. J o ministro Celso de Melo, ao concluir seu voto, julgou procedente a ao constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm reconhecer, com idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros na unio entre pessoas do mesmo sexo. Analisando a parte dispositiva do voto matriz e de relatoria, os efeitos deste reconhecimento no se prestaram to somente ao exerccio da nomenclatura Unio Estvel queles que se encontram nesta condio, mas tambm, bvio, a eles se garantiu os mais (e todos) fundamentais efeitos tais como recebimento de penso e herana, partilha de bens, adoo, mudana de nome e, em especial o direito da converso ao casamento civil, objeto mais apurado de defesa deste artigo.

Mesmo que no voto relator no haja expressa meno sobre o detalhamento da extenso dos direitos garantidos pelo reconhecimento mencionado, por uma interpretao mais acurada dos efeitos do que foi decidido ntida a possibilidade para a converso do casamento civil entre homossexuais companheiros, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias de uma relao heterossexual. O objetivo deste artigo, portanto, trabalhar com o (novo) texto produzido pelo STF. Afinal, como bem diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto (e o acrdo do STF um texto), deixe primeiro que o texto te diga algo. Mesmo no concordando com o texto produzido pelo STF, a norma a ele atribuda no pode ignorar os mnimos elementos semnticos. Consequentemente, temos de interpret-lo sob a luz dos efeitos que possa produzir, em especial demonstrar que se houve por bem efetivar um direito igualitrio, que todos seus efeitos devem caminhar pela mesma trilha, sem exceo, inclusive a possibilidade da converso da unio estvel em casamento. Se pretendeu igualar liberdades pblicas, que estas sejam levadas interpretadas de forma integral e sem pitadas de restrio. Do contrrio, de nada valeria enquadrar excludos de uma categoria em uma determinada entidade familiar, se estes no pudessem exercer todos os direitos como integrantes de tais. Ou seja, a deciso do STF no pode ser como uma montanha que d a luz um ratinho...! A tese vencedora que exsurgiu do plenrio do STF fundamentou-se, em especial, nos princpios da igualdade, liberdade, dignidade e privacidade. Uma leitura, mesmo que superficial, aponta para a possibilidade da converso da unio estvel em casamento igualitrio. Se a deciso do STF vale, ento exsurge o direito fundamental a converso da unio estvel em casamento civil Com efeito. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado e para efeito da proteo deste, , agora gostemos ou no reconhecida a unio estvel entre pessoas (no mais somente a de sexos distintos) como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Detalhando: a Lei 9.278/96 que regula o artigo 226 da Constituio Federal reconhece e protege a unio estvel, igualando-a, inclusive, em efeitos, ao casamento, e garantindo, com isso, todos os direitos a ele inerentes. Tambm prev referida norma, em seu artigo 8, que os conviventes podero, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a converso da unio estvel em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu domiclio, no qual se inclui a converso ao casamento civil. Consequentemente, depois da enftica ratio decidendi surgida do julgamento da ADPF e ADI que trataram da questo, tem-se que os casais de sexo idntico e que se formaram em unio estvel esto livres a protocolarem seu requerimento ao cartrio extrajudicial para a converso em casamento como manda a legislao infraconstitucional. Se houver a negativa, parece evidente que o poder Judicirio pode determinar a converso. Sob pena de descumprimento da deciso do STF. Assim, a unio estvel entre homossexuais merece tratamento isonmico ao oferecido s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da da dignidade da pessoa humana, igualdade e da promoo do bem de todos sem discriminao ou preconceito.

No esqueamos que o Cdigo Civil esse mesmo que sofreu (ou ganhou) uma interpretao conforme no artigo 1.723, logo em seguida diz que a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Ora, se a unio estvel est relida em conformidade com a Constituio, assim como os elementos circundantes da quaestio jris decorrente de casais homossexuais, no h como barrar as pretenses de converso. O que queremos dizer que, a partir da referida interpretao conforme elaborada pelo STF, tudo o que estiver relacionado a essa quaestio jris dever tambm ser relido em conformidade com a deciso do STF. Isso quer dizer que o artigo 1.525 do CCB/02, ao prever que o requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com certido de nascimento ou documento equivalente; autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio, tudo isso significa: onde est escrito companheiros, etc, leia-se, pessoas de sexo diferente e do mesmo sexo. Sem discriminao. A ordem do Supremo Tribunal taxativa. Portanto, se at em relao a regra positivada do reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher o legislador preferiu no trazer maiores detalhes, fazendo com que na prtica fosse muito mais simples casar (ao converter-se a unio em casamento) imagine-se em relao as unies homoafetivas em que no h (ainda) legislao sobre matrimnio igualitrio (como em pases vizinhos como Argentina) e a questo acaba de ser (meia) enfrentada no Supremo, portanto recentssima. Certamente, a forma que mais se mostraria razovel na prtica seria a aceitao dos trmites administrativos para a converso, observando o mesmo artigo 1.525 e 1.726 do Cdigo Civil Brasileiro, na qual as partes se dirigiriam ao Cartrio e apresentariam toda documentao, inclusive o pacto de unio estvel ou sentena que reconhea a relao por exemplo. Todavia j se prev na prtica empecilhos a este reconhecimento e certamente pedidos nesse sentido desaguaro no judicirio. De toda sorte, como j dissemos anteriormente, no se pretende discutir erros ou acertos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, mas, uma vez reconhecido que a unio estvel tambm se aplica a casais de sexo idntico, no seria lgico impor restries aos direitos provenientes do instituto. Logo, perfeitamente possvel a aplicao do artigo 1.726 do Cdigo Civil, podendo os conviventes, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a converso da unio estvel em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz para posterior assento no Registro Civil da Circunscrio de seus domiclios, at porque a Constituio, nos moldes construdos no interior daquilo que denominamos de Constitucionalismo Contemporneo a manifestao do grau de autonomia do direito e a partir da hermenutica filosfica, perfeitamente possvel alcanar uma resposta constitucionalmente adequada a partir do exame de cada caso. Numa palavra final: na democracia, podemos discordar das decises dos Tribunais. Mesmo quando o equvoco advm do Tribunal Maior, a funo da doutrina o de elaborar um discurso crtico, criando, at mesmo, sendo o caso, constrangimentos epistemolgicos. Entretanto, o que no se pode fazer deixar de cumprir a deciso.

--------------------------------------------------------------------------------

[3] STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13229>. Acesso em: 3 jul. 2011. [4] Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. [5] Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. [6] Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2105201133.htm. Acesso em 03/07/11

Lenio Luiz Streck procurador de Justia do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenutica Jurdica. Rogrio Montai de Lima Doutorando em Direito Pblico pela Universidade Estcio de S do Rio de Janeiro, Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justia de Rondnia. Professor da Escola da Magistratura do Tribunal de Justia de Rondnia e programas de graduao e ps-graduao.

Fonte: Site Consultor Jurdico

Anda mungkin juga menyukai