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Exemplo de uma questo de DIP: A espanhol residente em Lisboa Celebrou nesta cidade com B Egpcio residente em Madrid Um contrato

ato de compra e venda relativo a um imvel situado na Alemanha. Pe-se perante um tribunal portugus a questo da capacidade de A. Normas de conflito Arts 25 a 65 Cod Civil

Vocabulrio DIP do foro Do ordenamento jurdico onde a questo est a ser apreciada, ou seja, onde os tribunais tm competncia de apreciao judicial 1) Natureza do DIP Quanto sua natureza, o DIP um ramo de direito privado de natureza estadual, cujas normas, que se designam por normas de conflito, se encontram sistematizadas no Cod. Civil do Art 14 ao Art 65, cumprindo referir que as normas de conflito stricto senso se encontram nos Arts 25 a 65 Cod Civil. 2) Objectivo do DIP O objectivo do DIP a regulamentao de um tipo especfico de relaes jurdico privadas. Aquelas que se dizem relaes internacionais na medida em que atravs de alguns ou de todos
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os seus elementos estruturantes se encontram conexionadas com dois ou mais ordenamentos jurdicos. O termo regulamentao, neste contexto, assume um sentido especfico compreensvel devido igualmente especfica razo de ser deste ramo de direito. Com efeito, o DIP no existe para fornecer quaisquer solues materiais que o julgador possa convocar para a regulamentao da relao jurdico-privada. Em consonncia com isto, as normas de DIP no possuem estatuies (consequncias jurdicas), no sendo portanto critrios que se possam utilizar para, de forma directa e imediata, resolver uma questo jurdica. Neste contexto o termo regulamentao significa individualizao do ordenamento jurdico que estando em conexo com a RPI a ir materializar. 3) Objecto do DIP O objecto do DIP so as relaes privadas internacionais que se definem do seguinte modo: So relaes jurdico-privadas que se encontram atravs de alguns ou de todos os seus elementos estruturantes em conexo com 2 ou mais ordenamentos jurdicos. Assim sendo, o objecto do DIP consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes privadas internacionais, com vista determinao da disciplina jurdico-material reguladora de tais relaes. Advertncia: O que coloca a relao jurdico-privada em contacto com os ordenamentos jurdicos so os seus elementos estruturantes, ou

seja, sujeitos, facto jurdico, objecto e garantia, e no os elementos de conexo das normas de conflitos. Exemplo: Em Maro de 1999 A portugus, residente e Barcelona Celebra nessa cidade com B espanhol Um contrato de transporte desde Lisboa at Florena. Durante o transporte ocorre, em Frana, um acidente, sofrendo A graves leses corporais Pe-se perante um tribunal portugus a questo. Esta relao jurdico-privada uma RPI, visto que alguns dos seus elementos estruturantes a conectam (a colocam em contacto) com dois ou mais ordenamentos jurdicos. Assim o sujeito A coloca a relao jurdica e contacto com o ordenamento jurdico portugus e com o espanhol; O sujeito B coloca a relao jurdica em contacto com o ordenamento jurdico espanhol; O facto jurdico coloca a relao jurdica em contacto com o ordenamento jurdico espanhol; O objecto (o transporte) coloca a relao jurdica em contacto com os ordenamentos jurdicos portugus e italiano. Cumpre referir que para alm das RPI, no universo das relaes jurdico-privadas encontramos ainda as relaes jurdicas puramente internas e as relaes jurdicas internas estrangeiras. As primeiras so aquelas que atravs de todos os seus elementos estruturantes se encontram conectadas unicamente com o ordenamento jurdico interno, as segundas so aquelas
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que atravs de todos os seus elementos estruturantes se encontram conectadas unicamente com um ordenamento jurdico estrangeiro. Como se percebe nem umas nem outras interessam ao DIP, porquanto a seu respeito no se colocam os conflitos de leis no espao nem so aquelas que o DIP visa dirimir. Muito Importante: Na definio das RPI, bem como das relaes jurdicas puramente internas e das internas estrangeiras faz-se sempre aluso conexo da relao com o ordenamento jurdico. Tal resulta de uma exigncia fundamental que se traduz no seguinte: a uma relao jurdica s pode aplicar-se uma lei que com ela se encontre em conexo. Esta exigncia representa o sentido do princpio da no transactividade que constitui um princpio verdadeiramente basilar no modus operandi do DIP, muito embora, como se ver, admita algumas excepes.

Notas referentes a Arts do Cod Civil: O Art 52 refere-se s relaes pessoais entre os cnjuges O Art 53 refere-se s relaes patrimoniais entre os cnjuges O Art 62 refere-se sucesso legal O Art 63 refere-se sucesso voluntria O Art 64 refere-se ao regime da falta e vcios da vontade na sucesso voluntria Notas para resolver um caso prtico A nacional ingls residente em Lisboa desde 1990, casado com B paquistanesa e tambm residente em Lisboa, falece em 2003, deixando bens mveis e imveis espalhados por Inglaterra, Portugal e Itlia. B vem ento invocar os seus direitos enquanto cnjuge herdeira de A. Suponha que a referida questo colocada perante um tribunal portugus. Pronuncie-se sobre a sua resoluo. a) Trata-se de uma RPI noo, classificao e justificao Elementos estruturantes e ordenamentos jurdicos Sujeito A ingls e portugus Sujeito B paquistans e portugus Facto jurdico portugus Objecto ingls, portugus e italiano b) Identificao do ramo de direito e da matria ou questo jurdica a que concerne a RPI (chama-se a isto qualificao primria ou material) No caso concreto trata-se de direito das sucesses (ramo de direito) e de uma sucesso legal (questo jurdica)
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c) Encontrar a norma de conflito a utilizar e caracteriza-la quanto ao objectivo, quanto ao objecto, quanto sua estrutura interna, quanto ao tipo de referncia praticada na individualizao da lei materialmente aplicvel RPI, se essa lei for uma lei estrangeira e quanto funo a realizar na individualizao da lei competente. No caso concreto aplicava-se o Art 62 Conceito-quadro noo e funo Elemento de conexo noo, funo e classificao

Notas sobre o modus operandi do DIP Envio de competncia L1 Lex fori Lei do foro trib competente 4 As normas de DIP As normas de conflitos As normas de DIP esto localizadas no nosso Cod Civil na parte respeitante aos direitos dos estrangeiros e conflitos de leis. As normas de conflitos no se apresentam dotadas de previses nem estatuies, no constituindo assim critrios que se possam utilizar para, de forma directa e imediata, resolver uma concreta questo controvertida. Caracterizao da norma de conflitos 4.1) Objectivo normas remissivas L2 Lex causae (lei potencialmente

aplicvel regulamentao material da RPI

Quanto ao seu objectivo, e uma vez que a norma de conflitos no constitui um critrio que se possa utilizar para, de forma directa e imediata, resolver a RPI, ela classifica-se como uma norma remissiva, pois o seu objectivo o de remeter (atravs de um envio de competncia) para o ordenamento jurdico que ir regulamentar materialmente a RPI. 4.2 Objecto normas sobre normas Quanto ao seu objecto e por idntica razo, a norma de conflitos no se aplica ao facto controvertido, no tem, portanto, este por objecto. O seu objecto so as normas materiais pertencentes lei que foi individualizada como lei material aplicvel RPI (esta questo ser desenvolvida a propsito da qualificao em DIP). Baptista Machado classifica as normas de conflito, quanto ao objecto, como normas sobre normas. 4.3 Estrutura Interna Quanto sua estrutura interna as normas de conflitos so integradas por um conceito-quadro e por um elemento de conexo 4.3.1 Conceito-quadro Trata-se de um conceito descritivo de questes ou matrias jurdicas (e no enunciativo de factos empricos) assumindo, portanto, a natureza de conceito questo. atravs destes conceitos que a norma de conflitos define o objecto da conexo ou recorta a categoria normativa para que operante a conexo escolhida. O conceito-quadro possui 3 funes essenciais sendo a primeira a de individualizar o mbito de aplicao da norma de conflito permitindo assim funcionar o princpio da especialidade das
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normas jurdicas, nos termos do qual cada norma de conflito se refere a questes ou matrias jurdicas prprias e distintas daquelas a que se referem as demais normas de conflitos. Nota: A 2 e 3 funes do conceito-quadro esto directamente relacionadas com a operao da qualificao secundria ou normativa e sero, portanto referidas aquando o estudo dessa operao. 4.3.2 Elemento de conexo Trata-se do 2 elemento estruturante e que nas palavras de Ferrer Correia surge como um expediente tcnico de natureza e extenso varivel e cuja utilizao permite a individualizao da lei materialmente aplicvel RPI. Significa isto que, a 1 operao normativa que se realiza na regulamentao da RPI (a operao de envio de competncias) permitida pela utilizao do elemento de conexo, e significa tambm que, para a individualizao de uma lei como lei materialmente aplicvel RPI, no basta que essa lei se encontre em conexo com essa relao jurdica, em obedincia ao princpio da no transactividade, igualmente necessrio que seja nessa lei que est localizado o elemento de conexo que o legislador de DIP elegeu para a matria jurdica a que pertence a RPI em questo. Individualiza um dos elementos que estabelecem a ligao dos factos ou situaes plurilocalizadas com as leis de diferentes estados. Ser competente a lei com a qual a relao estiver em contacto justamente por intermdio desses elementos (de conexo)

Exemplo desta estrutura interna Art 52 Salvo disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum Conceito-quadro Elemento de conexo Classificao dos elementos de conexo 1) Elemento de natureza objectivo ou subjectivo Sujeitos residncia) Facto ou objecto da relao jurdica (local em que o acto celebrado) 2) Variabilidade ou no do contedo do elemento de conexo Moveis (nacionalidade ou residncia) Fixos (local em que o bem imvel se encontra) 3) Descritivos ou factuais Local da celebrao do acto Art 50 Pas com o qual a vida familiar se encontra Art 52 4) Quanto ao nmero e posio relativa Normas de conexo nica Ex. Arts 50 e 62 Normas de conexo mltipla Ex. Art 52 Conexes alternativas Ex. Art 65 - Aqui o legislador consagrou mais que uma hiptese, ou seja, as conexes a que a norma de conflitos recorre so iguais, ou seja, esto no mesmo nvel de paridade. (nacionalidade ou

Conexes subsidirias Ex. Art 52 - S se recorre ao segundo elemento de conexo se o 1 no se aplicar situao concreta, ou seja esto hierarquizadas. Conexes combinadas Ex. Art 49 Conexes cumulativas Ex. Art 60, 3 in fine Fazem depender de certo evento da aplicao ambas. 4.4 Funo que realizam na individualizao da lei materialmente aplicvel RPI: Funo bilateral. Na medida em que as normas do DIP portuguesas postas a funcionar, tanto podem individualizar como lei materialmente aplicvel RPI, uma lei estrangeira ou a lei interna portuguesa elas caracterizam-se como normas bilaterais. Muito Importante: A bilateralidade das normas de conflitos nos termos expostos, permite concluir que a individualizao da lex causae s depende da verificao cumulativa de 2 requisitos: 1) que essa lei se encontre conexionada com a RPI, em obedincia ao princpio da no transactividade 2) que seja nessa lei que est localizado o elemento de conexo que o legislador de DIP elegeu para a matria jurdica a que pertence a RPI. A regra da bilateralidade admite, contudo, no nosso DIP, 2 excepes: a) a da norma do Art 28 Cod Civil
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duas

leis

pessoais

simultaneamente, ou seja, aplicam-se

b) a da norma do Art 51, 1 Cod Civil Anlise do Art 28 Esta norma tem por epgrafe desvios quanto s consequncias da incapacidade. Ora, a regra, quando em causa est a incapacidade de um dos contraentes, a de que tal incapacidade conduz invalidade do negcio jurdico, a excepo naturalmente salvaguardar a validade do negcio jurdico, no obstante a incapacidade de um dos contraentes. Excepo essa, que s pode operar verificados que estejam cumulativamente os seguintes requisitos: a) Que o negcio tenha sido celebrado em Portugal, portanto o objectivo do legislador de DIP foi to s o de promover a validade dos negcios que integram o trafico jurdico nacional, sendo por esta razo a norma do Art 28 considerada pela doutrina como uma excepo de interesse nacional. b) Que o incapaz seja estrangeiro e que luz da lei portuguesa seja tido como capaz. c) Que o outro contraente desconhea a incapacidade. d) Que o negcio seja bilateral e) Que no diga respeito ao direito da famlia ou das sucesses, portanto, nestes dois domnios o legislador de DIP portugus segue o princpio, segundo o qual a lei mais titulada para a regulamentao das RPI a lei da nacionalidade do sujeito (e assim sendo teria de aplicarse a lei pessoal do incapaz e considerar o negcio invlido). f) Que o negcio jurdico no respeite a actos de disposio relativos a imveis situados no estrangeiro, portanto o legislador de DIP portugus, considera com
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base em 3 princpios fundamentais que a lei menos titulada, para regular esses actos a lex rei sitae. Esses trs princpios so os seguintes: a. Princpio da maior proximidade do imvel ao estado da sua situao. b. Princpio da maior competncia da lei do estado da situao do imvel c. Princpio da maior exequibilidade das decises judiciais relativas a este tipo de actos que devem fundar-se nas prescries da lex rei sitae. Anlise do Art 51, 1 Na medida em que o envio de competncias que a norma de conflitos realiza para uma determinada lei depende apenas dos seguintes 2 requisitos cumulativos: a) Que essa lei se encontre conectada com a RPI em obedincia ao principio da no transactividade b) Que seja nessa lei que est localizado o elemento de conexo que o legislador de DIP elegeu para a matria jurdica a que pertence a RPI. Ento se a estes 2 requisitos acrescer um outro a norma de conflito dir-se- bilateral imperfeita. precisamente isto que sucede com a norma do Art 51, 1, cujo conceito-quadro a forma do casamento de dois estrangeiros celebrado em Portugal perante os respectivos agentes diplomticos ou consulares. A esta questo jurdica deveria, em princpio, aplicar-se a lei portuguesa com o ttulo de lei do estado em que o casamento celebrado, tal como dispe o Art 50, porm, o legislador de DIP admitiu que a esta questo jurdica seja aplicada a lei nacional

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de

qualquer

dos

contraentes,

exigindo

para

tal

que

se

verifiquem 3 requisitos cumulativos: a) Que esta lei se encontre conectada com a RPI b) Que seja nessa lei que est localizado o elemento de conexo eleito para esta matria jurdica. c) Que igual competncia seja reconhecida por essa lei aos agentes diplomticos e consulares portugueses Este ltimo requisito que se funda num princpio de reciprocidade polui a bilateralidade perfeita desta norma e converte-a numa norma bilateral imperfeita.

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CAPTULO II 1 A qualificao primria ou factual 1) A qualificao (geral) uma operao normativa comum a todos os ramos de direito e essencial aplicao da norma jurdica. 2) A qualificao a subsuno de um Quid concreto ao conceito usado pela norma 2.1 Nos Direitos materiais a qualificao traduz na: a subsuno de um Quid concreto ao conceito usado pela norma A integrao do concreto facto controvertido na previso/ hiptese normativa Se esta integrao se puder realizar, ento aplicar-se- a norma de direito material ao concreto facto controvertido, que o mesmo dizer, regulamentar-se- esse facto com o disposto na estatuio normativa. Importante: A qualificao que prpria do direito material apresenta-se, portanto, como uma operao normativa que tem por objecto os concretos factos controvertidos e que por esse motivo se denomina de qualificao primria ou factual. O que acaba de dizer-se encontra a sua razo de ser no modo como se apresenta a norma de direito material relativamente funo a que esta est adstrita. As normas materiais possuindo na sua estrutura interna uma previso ou hiptese e uma estatuio, assumem-se como critrios directa dotados e de auto subsistncia um racional concreto e, em facto consequncia, critrios que se podem convocar para, de forma imediata, regulamentar controvertido.
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O objecto da norma de direito material portanto o prprio facto controvertido que ela regulamentar e daqui se conclui que o objecto da qualificao primria exactamente o mesmo que o objecto das normas de direito material.

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2 A qualificao secundria ou prpria de DIP a. Consiste na: - Subsuno da(s) norma(s) da Lex Causae no conceito-quadro da norma de conflito da Lex Fori b. Implica conhecer: - A natureza do conceito-quadro - As funes c. Obedece teoria teleolgica de Ferrer Correia Na regulamentao de uma RPI, a 1 operao normativa a realizar a operao do envio de competncias. Sendo que, para esta operao utilizamos o elemento de conexo da norma de conflitos. Por esta razo se afirma que o elemento de conexo funciona como pressuposto da aplicabilidade de lei. Com efeito, a individualizao de uma lei para afigurar como lex causae, exige no s que essa lei se encontre conectada com a RPI, por obedincia ao Princpio da no transactividade, mas tambm que seja nessa lei que se encontra localizado o elemento de conexo que o legislador de DIP elegeu para a matria ou questo jurdica a que concerne a RPI. Realizada a operao de competncia encontramos a lei potencialmente aplicvel RPI. O que acaba de afirmar-se tem a sua razo de ser no seguinte: Para que possamos afirmar que uma lei efectivamente aplicvel RPI, no basta a realizao do envio de competncias, tambm necessrio realizar-se, com xito, a operao normativa da qualificao

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Como o afirma Baptista Machado, a qualificao a subsuno de um Quid concreto ao conceito utilizado pela norma , sendo que na determinao do que seja esse Quid que reside a identificao do objecto que prprio da qualificao do DIP, bem como do objecto que prprio da qualificao dos direitos materiais. Em DIP, o Quid que se pretender subsumir no conceito utilizado pela norma de conflitos a norma ou normas materiais pertencentes lex causae e que nessa lei regulamentam a questo jurdica a que concerne a RPI. Para chegarmos a essa(s) norma(s) material (is) temos de efectuar no todo que a lex causae representa, um recorte normativo e para esse efeito utilizamos o conceito - quadro da norma de conflitos, porque nele que esto descritas as questes ou matrias jurdicas a que concerne a RPI. por esta razo que se afirma que o conceito - quadro funciona como a medida da aplicabilidade da lex causae. O conceito quadro , portanto, o elemento da norma de conflitos que utilizamos na operao da qualificao. Porquanto , esta operao em DIP consiste em subsumir a norma ou normas materiais da lex causae no conceito - quadro da norma de conflitos da lex fori. Entre ns, a operao da qualificao realiza-se por obedincia ao preconizado na teoria teleolgica de Ferrer Correia A premissa bsica desta teoria a seguinte: - Para que se possa proceder subsuno da norma(s) material(is) da lex causae, no conceito - quadro da norma de conflitos da lex fori necessrio que aquela e este prossigam os mesmos fins e interesses.

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Ora, para saber quais os fins e interesses que a norma material prossegue, bem como, quais os fins e interesses que subjazem ao conceito quadro, necessrio proceder-se a uma interpretao quer dessa norma, quer desse conceito - quadro. Esta interpretao representa o primeiro momento da teoria teleolgica Interpretao da norma material da lex causae Uma vez que, com excepo dos Arts 28 e 51, 1, as nossas normas de conflitos so bilaterais, a lei que se individualiza como potencialmente aplicvel RPI, tanto pode ser uma lei estrangeira como a prpria lei portugus. No que concerne a interpretao da norma material pertencente lex causae obedece-se ao princpio geral da hermenutica jurdica, segundo o qual as normas devem ser interpretadas dentro do sistema jurdico a que pertencem e de acordo com os critrios interpretativos nele fixados. Este princpio encontra-se consagrado no Art 23 que orienta a interpretao da norma material quando a lex causae seja uma lei estrangeira e que mutatis mutandi se aplica interpretao da norma material quando a lex causae seja a lei interna portuguesa. Interpretao do conceito - quadro da norma de conflitos da lex fori a) Utilizando o j referido Princpio geral da hermenutica jurdica compreende-se que se deva interpretar o conceito - quadro luz da lex fori b) Para entender porque razo se deve interpretar o conceito - quadro luz da lex formalis fori (do DIP do
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Foro) e no da lex materialis fori necessrio lanar mo do princpio da relatividade dos conceitos jurdicos. Este princpio diz-nos o seguinte: - Os mesmos conceitos jurdicos so utilizados muitas vezes em diferentes ramos de direito, compreendendo-se que consoante o ramo de direito em que esto a ser utilizados o seu sentido e alcance varie. Dir-se- que, tendo cada ramo de direito especficos fins e interesses, o conceito jurdico ao ser utilizado num certo ramo de direito sofre a uma espcie de deformao teleolgica. Isto significa e explica porque razo nos deparamos muitas vezes com o mesmo conceito jurdico mas portador de um sentido e alcance diferentes. Veja-se a propsito o que acontece com o conceito jurdico autonomia da vontade utilizado no domnio do direito dos contratos Art 405 Cod Civil. Este conceito assume a um sentido e um alcance muito consonantes com os fins e interesses prprios do direito das obrigaes. Diferentemente se passam as coisas quando pensamos no mesmo conceito jurdico mas utilizado j em DIP, na norma do Art 41, porque o fim do DIP regulamentar as RPI, indicando a lei que materialmente lhe dar uma soluo. A autonomia reconhecida aos sujeitos to s a de (observados os requisitos do n 4 do Art 41) escolherem a lei que regulamentar os seus negcios jurdicos. Em concluso, por fora deste princpio a interpretao do conceito - quadro uma interpretao que se pode dizer autnoma ou emancipada

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do sentido interpretativo a reconhecer aos conceitos homlogos de direito material. Realizada esta dupla interpretao e aferidos os fins e interesses que subjazem norma material e ao conceito quadro, passa-se ao momento da integrao que s se realizar com xito se se concluir que os fins e interesses daquela e deste so os mesmos. Exemplo: Em Janeiro 2002 A Francs domiciliado em Lisboa Falece nessa cidade deixando bens mveis e imveis espalhados por Frana, Portugal e Itlia. Sobreviveram-lhe: B Cnjuge, nacional italiana e domiciliada em Lisboa C filho de ambos, nacional portugus e tambm domiciliado em Lisboa. No direito material francs, o cnjuge no juridicamente protegido a no ser que no existam filhos nascidos na constncia do matrimnio.

3 Conflito positivo de qualificaes Exemplo: A e B gregos ortodoxos, domiciliados em Berlim Casam nessa cidade sob a forma puramente civil. Coloca-se o problema de saber se este casamento vlido, tendo em conta o seguinte: No Cod Civil grego, h uma disposio que determina que o casamento entre gregos ortodoxos deve celebrar-se
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segundo a forma religiosa sob pena de nulidade ou ineficcia e mesmo que essa celebrao ocorra no estrangeiro. Esta exigncia pelo ordenamento jurdico grego entendida casamento. O direito alemo (tal como o nosso) apenas exige para a vlida celebrao do casamento a forma civil. Resoluo: Trata-se de uma RPI Absolutamente internacional Direito da famlia Casamento Validade substancial (?) Validade formal (?) Trata-se de uma situao de conflitos positivo de qualificaes ou cmulo jurdico. No se pode conciliar as duas normas porque uma determina a validade do casamento e outra a invalidade do casamento. Validade substancial Validade formal Art 49 Cod Civil Art 50 Cod Civil envio envio L1 L1 L2 L2 LexFori Lex Causae LexFori Lex Art50 loci Causae celebrationes Art 49 Lex Patriae de A (Lei alem) +B Neste caso o casamento (Lei grega) vlido Neste caso o casamento nulo, porque a norma material do C C grego que exige a observncia da forma religiosa no casamento entre gregos ortodoxos entendida nesse direito como uma formalidade substancial do
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como

uma

formalidade

ad

substantiam

do

casamento subsume-se no conceito-quadro do Art 49 e torna-se efectivamente aplicvel. a) Configurao com hipteses de cmulo jurdico Por fora do princpio da especialidade tambm aplicvel s normas de conflitos, em princpio a situao dos conflitos positivos de qualificaes no deveria ocorrer, porquanto se cada norma de conflitos diz respeito a um determinado tipo de questo que prpria e distinta daquelas a que as outras normas de conflitos concernem. Ento, em princpio, para a regulamentao de uma RPI apenas se deveria convocar uma norma de conflitos que seria aquela cujo conceito - quadro descrevesse a questo ou matria jurdica a que a RPI dissesse respeito. Pode, porm, suceder que a regulamentao de uma RPI implique a considerao de mais do que uma questo jurdica e em consequncia a convocao de mais do que uma norma de conflitos, por exemplo, o que sucede quando em causa est a apreciao da validade de um negcio jurdico internacional que como se sabe implica duas questes jurdicas distintas. A questo da validade substancial do negcio e a questo da sua validade formal. Ora, sempre que tal acontea, isto , sempre que a regulamentao de uma s RPI co - envolva duas questes jurdicas exigindo a convocao de duas normas de conflitos, temos em consequncia que realizar dois envios de competncia e a seguir duas operaes de qualificao. Ora, se estas duas operaes de qualificao forem realizadas com xito, encontraremos para as mesmas RPI duas leis materiais efectivamente aplicveis.

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Sempre que estas duas leis materiais comportarem solues jurdicas que entre si se encontrem numa relao de contrariedade normativa no sendo possvel a cumulao nem a aplicao sucessiva dessas referidas leis, encontramo-nos face a um verdadeiro conflito positivo de qualificaes que cumpre resolver. b) O conflito positivo entre a qualificao substncia e a qualificao forma Os negcios jurdicos internacionais, sendo embora actos jurdicos unitrios, encontram-se quanto sua regulamentao cindidos (separados), distinguindo-se entre as questes relativas substncia e as questes que concernem sua forma mandando regulamentar as primeiras por uma lei e as segundas por uma outra. Esta opo do legislador de DIP nem sempre foi de encontro posio da doutrina dominante a este respeito. Durante um determinado perodo de tempo considerou-se que os negcios jurdicos internacionais deveriam ser regulamentados por uma s lei e com base no princpio locus regi actum elegendo-se a esse respeito a lei do lugar da celebrao do acto. No nosso DIP ainda que este princpio tenha claras manifestaes (nas normas dos Arts 36, 50 e 65) a opo do legislador foi a de consagrar quanto substncia do negcio e quanto sua forma normas de conflitos diferentes (veja-se para os negcios jurdicos em geral os Arts 35 e 36, para o casamento os Arts 49 e 50 e para as disposies por morte os Arts 63, 64 e 65). Tendo sido esta opo do nosso legislador de DIP sempre que em causa esteja apreciar a validade de um negcio jurdico internacional dever ter-se em considerao que para a questo da validade substancial
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utilizaremos uma norma de conflitos e para a questo da validade formal uma outra. Fazemos ento dois envios de competncia e duas operaes de qualificao se chegarmos a duas normas materiais pertencentes a duas leis diferentes e que disponham em sentido contrrio acerca da regulamentao da RPI, ento temos de resolver estas situao, utilizando o critrio da hierarquizao das qualificaes, proposto por Ferrer Correia. Ferrer Correia a este respeito defende que a qualificao substncia deve primar sobre a qualificao formal e sustenta isto nas seguintes razes: a) Do facto de a lei da substncia ser mais abrangente do que a da forma como resulta do Art 35 b) Do facto de o nosso legislador de DIP, a propsito da lei reguladora da forma do negcio jurdico, ter comeado por eleger a conexo substncia do negocio, nos termos do n 1 1 parte do Art 36 A estas duas razes, Baptista Machado acrescenta uma terceira que consiste em por vezes a lei da substncia se apresentar como mais exigente do que a da forma chegando mesmo a absorver esta porquanto a forma do negcio jurdico anlise da ltima parte do n 1 do Art 36. A esta regra da prevalncia da qualificao substncia sobre a qualificao forma, admite a doutrina dominante entre ns uma importante excepo que se funda no igualmente importante princpio do favor negocii trata-se da hiptese em que a lei reguladora da substncia invalide o negcio enquanto que a lei reguladora da forma o valida, situao em que deve dar-se prevalncia a esta ltima.
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determinada pela lei da substncia. Tal como se conclui pela

4 Conflito negativo de qualificaes ou vcuo jurdico Exemplo 1: A, holands, domiciliado em Lisboa Falece em Paris intestado Sucedeu-lhe B, cnjuge, italiano e tambm domiciliado em Lisboa e C, filho de ambos, portugus com 2 anos de idade. No direito material holands, o cnjuge sobrevivo s tutelado como herdeiro se o casamento tiver tido, at data do falecimento do de cujus, uma durao de 10 anos A e B haviam contrado matrimnio em 1999. Quid Iuris? Trata-se de uma situao de conflito negativo ou vcuo jurdico (vcuo porque existe apenas do ponto de vista da lex fori devido s exigncias desta). Neste caso h uma norma s que essa norma no pode subsumir-se ao conceito quadro do Art 62 porque no realiza o mesmo fim nem interesse.

Exemplo 2: A, italiano, residente em Amesterdo (Holanda), viuvo e com 50 anos de idade pretende adoptar B, moambicano, de 3 anos de idade no regime jurdico Italiano nada se dispe acerca da adopo realizada por quem seja do sexo masculino e pretenda adoptar sozinho. Quid Iuris? Art 60, 1 h uma situao de lacuna de lei
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O conflito negativo de qualificaes (exemplo 1) distingue-se claramente da hiptese tradicional da lacuna da lei (exemplo 2) porque nessa hiptese do que se trata de falta de norma material na lex causae para regulamentar a RPI, situao que deve ser resolvida de acordo com os critrios de integrao da lei fixada nesse ordenamento jurdico. O conflito negativo de qualificaes configura pelo contrrio uma hiptese de vcuo jurdico porquanto na lex causae existe uma norma material para regulamentar a RPI, s que pelas exigncias que ns fazemos para a aplicao efectiva dessa norma material ela no se torna aplicvel regulamentao material da RPI. Tais exigncias so as seguintes: a) Que essa norma material pertena lei individualizada como lei materialmente aplicvel RPI, e, b) Que essa norma material uma vez interpretada luz da lei a que pertence, prossiga os mesmos fins e interesses que subjazem ao nosso conceito quadro, podendo assim, subsumirse-lhe. Se estas duas exigncias no se verificarem, ento no poderemos problema: mas Temos essa uma norma material material no se que pode na lex causae a tal regulamenta a questo ou matria jurdica a que concerne a RPI norma aplicar regulamentao criando-se uma hiptese de vcuo jurdico. O prof. Ferrer Correia prope para a resoluo destas situaes uma das seguintes solues: afirmar que a norma material se torna efectivamente aplicvel RPI e deparamo-nos com o seguinte

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a) Que se construa ab initio uma nova norma de conflitos com um novo conceito quadro e um novo elemento de conexo, ou, b) Que se aproveite a norma de conflitos j existente sempre que o seu conceito quadro descreva a questo ou matria jurdica a que concerne a RPI e se aponha nessa norma de conflitos um novo elemento de conexo que nos permita fazer um envio de competncias para uma lei que estando conectada com a RPI, regulamente materialmente o tipo de questo em causa de forma a poder ver a sua norma material subsumir-se ao nosso conceito quadro tornando-se ento efectivamente aplicvel RPI.

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Muito importante: A apor-se um novo elemento de conexo na norma de conflitos tem de atender-se relao que passa a existir entre esse novo elemento de conexo e/ o ou os elementos de conexes prexistentes. O nico tipo de relao que assegura o efeito que se pretende a paridade pelo que a nova conexo dever ser alternativa quela ou quelas que j existem.

Exemplo: Em 1998 Andr, espanhol, domiciliado em Paris e Barbara, argentina, domiciliada em Buenos Aires Celebraram nessa cidade, casamento catlico que no foi precedido do processo preliminar de publicaes. Logo a seguir ao casamento e por razes profissionais A e B fixaram domiclio em Lisboa. Em Fevereiro 2004 Andr falece em Lisboa de ataque cardaco. Pronuncie-se acerca dos direitos de Barbara, sabendo que: O direito material espanhol possui um preceito similar ao do nosso Art 2158 Cod Civil.

1) Normas de conflitos a. Estrutura interna i. Conceito quadro - questo jurdica ii. Elemento de conexo Expediente tcnico de extenso e natureza varivel que permite a

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individualizao da lei materialmente aplicvel RPI. b. Objecto Individualizao de normas materiais normas sobre normas c. Objectivo normas remissivas Art 62 - Lei espanhola trata-se de uma conexo nica. 2) H uma RPI, sendo esta relativamente internacional 3) Qualificao primria Direito sucessrio (falecimento de Andr que abre lugar questo), teremos de saber qual o regime de bens de casamento. Assim temos uma RPI e 2 Questes 1) Que direitos ter Barbara enquanto herdeira de Andr 2) Qual a meao de Barbara nos bens comuns do casal Quanto meao Art 53 Conceito quadro A substancia e efeitos das convenes antenupciais e do regime de bens, legal ou convencional. Elemento de conexo Subsidirio 1 Conexo no pode ser utilizada, porque no tm a mesma nacionalidade 2 Tambm no pode ser utilizada 3 a utilizada. Envio de competncia para a lei portuguesa Bilateralidade das normas de conflitos Recorte normativo (do conceito quadro) ver se no Cod Civil portugus h alguma norma que se subsuma no conceito quadro do Art 53 - h Art 1720 Assim A e B esto casados no regime de separao de bens. Quanto sucesso de Andr. Art 62 - trata-se de uma sucesso legal
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Elemento de conexo trata-se de uma conexo nica, subjectiva, mvel mas fixa no tempo. A lei potencialmente aplicvel ser a lei espanhola, como o Art 2150 similar ao direito espanhol, ento esta norma subsumese no conceito quadro do Art 62 Notas: Ora, neste exemplo temos uma RPI e duas questes para resolver, teremos portanto 2 envios e 2 qualificaes, mas neste caso as questes no colidem S se pode saber qual os bens que compe os direitos de Barbara quando se souber qual o regime de bens No h portanto um conflito positivo, porque no h contrariedade. H sim um conflito meramente aparente. Reenvio Exemplo: A e B, nacionais italianos, residentes em Madrid celebram em Amesterdo Um contrato de empreitada, relativo a uma obra a realizar na regio do Alentejo. Sucede, porm, que B no cumpre com as obrigaes que para ele decorrem do referido contrato, pelo que A intenta perante um tribunal portugus competente uma aco com vista a sancionar o incumprimento contratual. Envio L1 Lex Fori celebrations
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L2

Reenvio L3 Lex Loci

Lex Causae

Art 42 competncia

Lex Domicilii

Aceita

* No ordenamento jurdico espanhol as obrigaes provenientes de negcios jurdicos so reguladas pela lei do lugar da sua celebrao ** A lei holandesa elege nesta matria a mesma conexo que eleito pela espanhola. Esquemas exemplificativos do reenvio DD Dupla devoluo - esta tese tem o seguinte significado: todo o Estado que ao fazer o reenvio pratica DD passa a ter o dever de aceitar e aplicar nos seus tribunais o mesmo Dto material que aceite a aplicado nos tribunais da lei para a qual fez o reenvio RM Referencia material - O Estado que pratica o reenvio adopta uma Referncia Material quando ao reenviar para uma dada lei apenas visa atingir essa lei no segmento das suas Normas Materiais e nesse sentido, diz-se um Estado antidevolucionista ou no favorvel ao reenvio (importante: no rigoroso nem certo afirmar-se face ao Art 16 que o Estado portugus pratica sempre RM e pode pois qualificar-se como um Estado anti-devolucionista ou no favorvel ao reenvio. L1 L4 L4
Qual a lei que L2 aplicada? tem de aplicar? Qual a lei que L4 quer ver aplicada? Qual a lei que L3 quer ver

Envio

L2 L4

DD

L3

RM

L4 L4

No caso em concreto a lex fori (Lei portugus) tambm opta pela L4, por respeito ao princpio da harmonia jurdica internacional - O sentido deste Principio consiste no seguinte: h
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harmonia

jurdica

Internacional

sempre

que

todos

os

ordenamentos conectados com a RPI esto de acordo em aplicar-lhe a mesma lei material. A importncia prtica deste Principio traduzida por um outro, o chamado Principio da exequibilidade das sentenas, posto que o juiz do tribunal perante o qual a questo controvertida que emerge da RPI colocada deve resolv-la materialmente por forma a que a sua sentena seja executada em todos os territrios dos Estados conectados com a RPI, visto que se assim no for, essa sentena no passa de letra morta e o Principio da Estabilidade e Continuidade das RP internas ou internacionais dos sujeitos que segundo o Dr. B. Machado o Principio mais importante de DIP, fica assegurado.

DS Devoluo Simples A Teoria da Devoluo Simples a mais utilizada e consiste de uma forma implcita na prtica de 2 referncias sucessivas. A 1 uma Referncia Global e a 2 uma Referncia Material. ADVERTNCIA: a prtica da Referncia Global na forma da Devoluo Simples pode conduzir a que a lei que a adopta que no se quis ver aplicada num 1 momento acabe por ter de aceitar indirectamente a sua aplicao RG Referencia Global - Quando um Estado adopta esta, significa que ao fazer reenvio, visa atingir o ordenamento jurdico da lei para a qual reenvia no seu todo, isto no segmento das suas NM e tambm no das conflituais. IMPORTANTE: assim sendo a prtica da RG conduz a que o Estado que a adopta acabe por aceitar as consequncias que resultam do funcionamento das NCais do Estado para o qual faz o reenvio RG Envio L1 L2 RG/DS L3 RM DD L4

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L4 L4

L4
Qual a lei que L2

L4
Qual a lei que L3 tem de

aplicar? Quer aplicar? (L3) mas aceita o reenvio de L3 para L4. em L3 que est localizado o elemento de conexo que L2 reputa como relevante mas como termina em L4 a L2 tambm aplica a L4

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RG Envio L1 L2 RM RM L2 L2 L2 RG/DS L3

RG RG L1 L1 L1 RM Neste caso L2 est obrigado a aceitar a lei que L3 aceitar L4 faz um retorno da competncia a L1 atravs da RM significa que L4 no aceita os posteriores reenvios de L1 L4 quer ver aplicada L1. Para haver reenvio para L1 tem que se uma relao privada relativamente internacional. Envio L2 MG L1 L1 DD L3 DS L4

RG L1 L4 L4

Envio

L2

DD

L3 DS

DD L4 L4

L4

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L1 L3 L3

Envio

L2

DD

L3 RM

DD L4 L3

L3

RG

L1 L3

Envio

L2 DD L3

RM

L3 L3

RM

L1 L2

Envio

L2 DD L3

RM

L3 L2

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Reenvio 1 Quando que se abre o problema da regulamentao de uma RPI 1.1 O que significa afirmar-se que L2 no aceita a competncia que L1 lhe envia. 2 O reenvio um problema que resulta da no uniformidade ao nvel dos elementos de conexo eleitos pelos vrios legisladores de DIP. 3 A 1 questo que a resoluo do circuito do reenvio coloca a de saber que atitudes adoptam os estados envolvidos nesse circuito quanto ao reenvio. 3.1 Teoria da referencia material 3.2 Teoria da referencia global: sentido e modalidades 4 O princpio geral que subjaz ao reenvio o da harmonia jurdica internacional ou da uniformidade dos julgados. 5 A 1 disposio do nosso cdigo civil relativa aos reenvio o Art 16 que indica qual a posio que em geral ou tendencialmente o nosso ordenamento jurdico adopta em relao ao reenvio. Dada a natureza estadual do DIP compreende-se que as opes do seu legislador no que concerne escolha da conexo mais relevante para as diversas matrias ou questes jurdicas divirjam de estado para estado. o que acontece, por exemplo, no que concerne s questes que integram o chamado estatuto pessoal dos sujeitos a propsito dos quais o nosso legislador de DIP elegeu como conexo mais relevante a da nacionalidade do sujeito por considerar que a maior ligao que este apresenta em relao a um estado , sem dvida, a relativa ao estado da sua nacionalidade.

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J o mesmo no pensou, por razes especficas o legislador de DIP brasileiro que para as referidas questes ou matrias jurdicas elegeu como conexo mais relevante o domiclio do sujeito. Esta falta de uniformidade ao nvel dos elementos de conexo eleitos pelo vrios legisladores de DIP quanto s mesmas matrias jurdicas justifica-se, portanto, atendendo ao facto do direito ser verdadeiramente um produto cultural e reflectir por isso as circunstncias histrico - concretas de cada sociedade. Sendo assim, pode suceder que realizado o envio de competncia L2 no aceite essa competncia por ter elegido para a matria ou questo jurdica a que concerne a RPI uma conexo diferente daquela que foi eleita pelo nosso DIP. No aceitando a competncia que lhe enviada por L1, a ttulo de lei do foro, L2 tem de proceder ao reenvio dessa competncia e pode faze-lo ou transmitindo-a a uma terceira lei (reenvio por transmisso de competncia, entre ns consagrada no Art 17) ou devolvendo-a a L1 (reenvio por retorno ou devoluo de competncia, consagrado no Art 18 e que para se realizar implica que L1 se encontre conectada com a RPI, obedecendo, assim, ao princpio da no transactividade. A identificao da problemtica do reenvio realiza-se quando se compreende o que significa afirmar-se que L2 no aceita a competncia que L1 lhe envia e a consequente resoluo do circuito de reenvio que exista, exige que saibamos qual a posio que os estados envolvidos nesse circuito adoptam, relativamente admissibilidade ou no admissibilidade do reenvio. Se um estado ao praticar o reenvio favorvel sua admissibilidade diz-se ser um estado devolucionaista e
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pratica o reenvio com referncia global. Tal significa que o estado ao fazer o reenvio pretende atingir o ordenamento jurdico do estado para o qual reenvia a competncia na sua globalidade, ou seja, no segmento das suas normas materiais e no das suas normas conflituais. Sendo assim, esse estado aceitar, admitir posteriores e eventuais reenvios que o estado para o qual ele reenvia a competncia realize. A teoria da referncia global partilha-se em duas vertentes: a) Dupla devoluo uma teoria de criao

jurisprudencial nascida em Inglaterra no ano de 1926 e que significa que o estado que realiza o reenvio com DD, fico obrigado a aplicar nos seus tribunais o mesmo direito material que for aplicado nos tribunais do estado para o qual ele reenviou a competncia. b) Devoluo simples O estado que realiza o reenvio material. A prtica de DS pode conduzir como afirma Ferrer Correia que o estado, normalmente L2, que inicialmente no queria a sua lei aplicada RPI, venha posteriormente devido ao que a DS implica a aceitar essa competncia. com prtica de DS f-lo mediante duas referncias sucessivas, sendo que a 1 global e a 2

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RG L1 L2
DS

L3 RM

RM L2 L2 L2

Os estados que pelo contrrio so avessos ao reenvio dizemse anti-devolucionistas e ao realizarem o reenvio praticam referncia material pelo que no admitem, no aceitaram eventuais e posteriores reenvios que o estado para o qual reenviaram a competncia, realizem. Princpio da harmonia jurdica internacional O princpio que subjaz resoluo de um circuito de reenvio o princpio da harmonia jurdica internacional que se considera alcanado sempre que todos os estados que integram o circuito de reenvio concordam na aplicao regulamentao da RPI do direito material de um deles. Este princpio apresenta um interesse fundamental de natureza prtica que consiste na exequibilidade das decises judiciais. Nota importante: Sempre que um circuito de reenvio no traduza uma hiptese subsumvel a uma das normas consagradas no nosso DIP em relao ao reenvio, ento esse circuito de reenvio deve ser resolvido em prol da harmonia jurdica internacional. Analise da posio do ordenamento jurdico portugus em relao ao reenvio (isto , admissibilidade ou no do

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reenvio que L2, eventualmente realize quer para uma terceira lei quer a prpria L1. a) Art 16 Cod Civil consagrao do princpio geral, nos termos do qual o nosso ordenamento jurdico se apresenta tendencialmente como avesso ao reenvio, que o mesmo dizer se apresenta tendencialmente como um estado que adopta a referencia material. Como refere o prprio legislador, esta posio admite excepes que consubstanciam hipteses de adopo pelo Estado portugus da teoria da referncia global. Tais excepes encontram-se consagradas nos Arts 17, 1 e 3 e 18 1 + 2, s quais acresce a hiptese de em prol da harmonia jurdica internacional o nosso estado admitir o reenvio que L2 realize. Exemplo: A Portugus, domiciliado em Buenos Aires celebra nessa cidade com B espanhol domiciliado em Lisboa um contrato de arrendamento relativo a um apartamento que possui em Madrid Em Maio de 2003 e porque B se recusava a pagar o montante acordado a titulo de renda A intenta, num tribunal competente de Lisboa, a respectiva aco de despejo. Determine qual a lei aplicvel, atendendo no seguinte:

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a) O Direito argentino considera que os incumprimentos que ocorreram em regimes jurdicos relativos a imveis devem ser regulados pela Lex rei sitae. b) O direito espanhol elege nesta matria a conexo lugar da situao do imvel. c) O estado argentino anti-devolucionista. d) O estado espanhol adopta a teoria da RG na vertente de DS Trata-se de uma RPI A Portugus e argentino B Espanhol e portugus Facto jurdico Argentino Objecto espanhol Questo jurdica incumprimento contratual Art 41 no se aplica Art 42 Critrio supletivo. Elemento de conexo Envio Reenvio RM L3 Lex Causae lei argentina Lex lei rei

L1 sitae

L2

Lex Fori Art 42, 2 espanhola

Aceita a competncia L3 Art 17 Cod Civil


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L3

L3

1 - Introduo Consagrando a posio que o nosso legislador adopta relativamente ao reenvio por transmisso de competncia, isto , ao reenvio que L2 faa para uma terceira lei o Art 17 apresenta-se com uma especfica estrutura interna. Assim, no seu n 1 consagra-se a regra geral da admissibilidade do reenvio que L2 faa para L3, dependendo esta admissibilidade de um requisito que L3 aceite a competncia que L2 lhe reenvia o que suceder se relativamente matria ou questo jurdica a que concerne a RPI, L2 e L3 elegem a mesma conexo. J no n 2 deste Art o nosso legislador consagra uma excepo regra contida no n 1 em consequncia uma no admissibilidade do reenvio que L2 realize para L3. Por ltimo no n 3 deste Art encontra-se plasmada uma excepo excepo do n 2 que o mesmo dizer, um restabelecimento da regra contida no n 1

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