3 OBRIGAES NO DIREITO ROMANO

A palavra "obrigao" tem origem latina e reflete uma relao de ligao, um vnculo entre coisas ou pessoas. No plano jurdico, partimos da palavra ligatio para obligatio, um compromisso assumido no presente que deve ser cumprido no futuro. Nas Institutas de Justiniano encontramos a definio de obrigao como um vinculum, ou seja, um vnculo entre duas pessoas, podendo uma coagir a outra a solver (liquidar) uma determinada prestao [17]. Temos duas espcies de obrigaes, ditas "civis", ou seja, estabelecidas pelas leis, ou "pretorianas", que surgiam do poder jurisdicional do pretor, tambm denominadas "honorrias". O jurisconsulto Paulo nos apresenta no Digesto a seguinte definio: "a substncia das obrigaes no consiste nisto, a saber, que torne nosso algum corpo ou nossa alguma obrigao, mas que constranja outrem para conosco a dar, fazer ou prestar algo" [18]. Em busca da sntese de ambas definies, luz do Direito Romano, Jos Cretella Junior apresenta a seguinte definio de obrigao: "Obrigao o vnculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deva dar, fazer ou prestar algo outra segundo o direito do pas em que ambos vivem". [19] 3.1 Elementos das obrigaes A partir das definies citadas anteriormente, podemos extrair os seguintes elementos constitutivos da obrigao: 2.sujeito ativo: trata-se do creditor ou reus credendi, ou seja, o credor, aquele que tem o direito de exigir a prestao, objeto da obrigao; 3. sujeito passivo: o debitor ou reus debendi, ou devedor, aquele sobre quem recai a obrigao; 4.objeto da obrigao: o debitum, ou "o que devido", o ato que o devedor deve praticar (ou abster-se de praticar) em favor do credor para que a obrigao se cumpra. Este objeto se desdobra em trs formas verbais, a saber: dandum,ou obrigao de dar, ou seja, de transferir a propriedade de uma coisa (datio); facere, obrigao positiva (praticar determinado ato), ou nom facere, obrigao negativa (no praticar determinado ato); ou praestare (prestar), fornecer uma prestao, entregando a coisa ao credor sem transmitir-lhe a propriedade, como no depsito e na locao. O objeto da obrigao pode ser res certa ou res incerta; a coisa certa quando est individualizada ou quando se pode determin-la por sua natureza, qualidade ou quantidade (quid, quale, quantum); o objeto certo ou dinheiro ou coisa certa (um cavalo, uma gleba de terra). A coisa incerta no est individualizada ou especificada em sua natureza, como por exemplo dez quilos de arroz (qualquer arroz).

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5.Vnculo jurdico: o lao que une o devedor ao credor, obrigando o primeiro a cumprir a obrigao pactuada, e ao mesmo tempo permitindo que o sujeito ativo exera o direito de coagir o sujeito passivo a praticar o ato. 3.2 Classificao das obrigaes Diversas so as formas de classificao das obrigaes, conforme se altera o ponto de vista da observao. As principais classificaes consideram os seguintes aspectos: quanto s fontes, quanto aos sujeitos, quanto ao objeto, quanto obrigatoriedade e quanto aos efeitos. Quanto s fontes, ou seja, quanto aos fatos jurdicos que lhes do condio de existncia, as obrigaes podem derivar de um contrato (ex contractu), de um quasecontrato (quasi ex contractu), de um delito (ex delicto, que nas Institutas so o furto, o roubo, o dano e a injria) e de um quase-delito (quasi ex delicto). Esta classificao igualmente aparece em um texto do Digesto de Gaio. Com relao aos sujeitos, temos em regra apenas dois, credor e devedor; pode, todavia, haver pluralidade de sujeitos. Havendo mais de um devedor, a prestao deve ser repartida entre eles; porm, o contrato pode estipular que cada devedor responda in solidum pela prestao, ou seja, integralmente. Havendo mais de um credor, cada um tem direito ao quinho definido em contrato. Quanto ao objeto, temos especialmente as obrigaes alternativas, facultativas, certas, incertas, divisveis e indivisveis. Alternativas so obrigaes nas quais o devedor deve realizar uma dentre duas ou mais prestaes presentes na obrigao; a escolha em regra cabe ao devedor, exceto se for estipulado o contrrio, sendo firmado o direito ao credor ou a um terceiro. Aquele a quem dado o direito de escolha facultado mudar de opinio at o exato instante do cumprimento da obrigao. Obrigaes facultativas so aquelas em que o devedor encontra-se obrigado a realizar apenas uma prestao, sendo-lhe, porm, facultado libertar-se da obrigao efetuando outra prestao. Obrigaes certas so as de dar, ou seja, que obrigam o sujeito passivo a entregar ao sujeito ativo uma soma em dinheiro (dare certum pecuniam numeratum) ou outra coisa determinvel pela natureza, qualidade ou quantidade. Obrigaes divisveis permitem que a prestao seja fracionada sem alterao da funo da obrigao; as obrigaes indivisveis, ao contrrio, no permitem fracionamento.

Por fim, quanto aos efeitos, as obrigaes se dividem entre unilaterais e bilaterais (ou sinalagmticas). As obrigaes unilaterais fixam a obrigao para apenas uma das partes, e as sinalagmticas obrigam a ambas as partes. 3.3 Fontes de obrigaes no Direito Romano Em regra, uma obrigao com efeitos jurdicos decorre da norma jurdica, ou seja, da Lei em seu sentido lato; na esteira, qualquer fato com conseqncias jurdicas e sancionado pela Lei, faz nascer uma relao obrigacional. [20] No direito romano, so trs as principais fontes da obrigao duas so atribudas ao jurisconsulto Gaio, as Institutas e o Libro Secundus Aureorum, e uma a Justiniano, igualmente denominada Institutas. Nas Institutas de Gaio, temos (III,88): "Agora, passemos s obrigaes, cuja principal classificao em duas espcies: toda obrigao ou nasce de um contrato ou de um delito" [21]. No Libro, temos que "as obrigaes ou nascem do contrato ou de delito ou, por certo direito prprio, de vrias figuras de causas" [22]. J para Justiniano, "a diviso seguinte as classifica em quatro espcies: ou nascem de um contrato ou como de um contrato ou de um delito ou como de um delito" [23]. Assim, verificamos que dois textos atribudos ao mesmo autor no caso, o jurisconsulto Gaio apresentam classificaes distintas. Justiniano ampliou o conceito, incluindo nele elementos como o "quase contrato" e o "quase delito". Observam os estudiosos do direito romano que a deficincia do primeiro conceito de Gaio foi superada posteriormente, e aperfeioada por Justiniano. Para VENOSA, "as vrias causas de obrigaes que no se consideram nem contratos, nem delitos, foram classificadas sob o ttulo quase contratos, isto , situaes assemelhadas a contratos. Nesses casos, como no existe o consenso de vontades, caracterstica bsica dos contratos, nem existe a violao da lei, os romanos assemelhavam as situaes aos contratos" [24]. 3.4 Efeitos da obrigao Em regra, uma obrigao nasce para "morrer", ou seja, exaurir-se ao ser cumprida em sua integralidade o devedor deve realizar a prestao (ou prestaes) em favor do credor ou de quem o represente. Porm, nem sempre esta situao desejvel se configura, ocorrendo o inadimplemento da obrigao ou mora. Neste contexto, temos a mora debitoris, ou "mora do devedor", que, embora tenha reunido condies para cumprir a obrigao, no o fez no tempo certo, e a mora creditoris, quando o credor, por algum motivo, recusou-se a receber o que lhe era devido. Temos, tambm, situaes em que a prestao no pode ser adimplida por motivos alheios s partes e ao prprio contrato, como o caso furtuito e a fora maior. Analisando preliminarmente a culpa debitoris, devemos refletir sobre os motivos que levaram o devedor a descumprir com a sua obrigao. O primeiro aspecto a avaliar o da culpa, que no seu sentido mais amplo abarca o dolo (violao intencional ao dever contratual) e a culpa em sentido estrito (falta voluntria

do cuidado necessrio a fim de evitar o descumprimento do dever contratual, seja por negligncia, impercia ou imprudncia). Para os romanos, a culpa em sentido estrito se subdividia em culpa lata (negligncia extrema do devedor, que no faz uso da menor cautela ou no prev resultado previsvel por todos) e culpa leuis (ou "culpa leve", ligada diligncia no trato dos negcios). Com relao aos atos dolosos, o direito romano estabelece desde seus primrdios que o devedor que no cumpre a obrigao ou a torna impossvel deve responder sempre pelo dano causado ao credor, mesmo que entre eles tenha sido celebrado pacto de excluso de responsabilidade por dolo, considerado como ato nulo. Contudo, no que pertine aos atos culposos (culpa em sentido estrito), temos sensveis diferenciaes entre o direito clssico e o justinianeu. No direito clssico, nas obrigaes decorrentes da lei (uidicia stricti iuris) o devedor era responsabilizado somente quando a execuo da obrigao se tornava impossvel por um ato subjetivo seu, analisado casuisticamente [25]. Nas aes decorrentes da boa f iudicia bonae fidei o juiz poderia analisar o dolo e a culpa num mesmo contexto, dada a amplitude de sua judicatura. No direito justinianeu, como vimos, a responsabilidade pelo ato doloso se mantm, ocorrendo alterao quanto culpa em sentido estrito. Surge a diviso da culpa entre lata e leuis, avaliadas em abstrato. Em alguns casos, o cumprimento da obrigao se torna objetivamente impossvel em face de um evento imprevisvel ou de difcil previso, alheio ao contrato e tambm s partes contratantes - nesta situao, temos o "caso fortuito" e a "fora maior". Na doutrina romana, os dois conceitos se interpenetram, designando diversas situaes terremotos, incndios, naufrgios, guerras nas quais a obrigao se resolvia ante a impossibilidade do cumprimento da prestao, eximindo o devedor da responsabilidade [26] . Quando o devedor no cumpre a obrigao, o credor pode demandar contra ele, lanando mo de uma ao de natureza pessoal a Actio in Personam. A condenao era, via de regra, pecuniria, devendo ser avaliado o dano, em geral pelo juiz, considerando dois elementos o damnum emergens, que avalia a reduo do patrimnio do credor em face do inadimplemento da obrigao pelo devedor [27], e o lucrum cessans, materializado nas vantagens futuras que se incorporariam ao patrimnio do credor caso a obrigao tivesse sido cumprida. A condenao ao pagamento dos damnum emergens e dos lucrum cessans, concomitantemente, configurava o quanti interest, que podia ser por quantia certa ou incerta. 3.4.1 A mora Habitualmente, associamos a mora ao devedor o retardamento, justificado ou no, doloso ou no, no cumprimento da obrigao, denominada mora debendi. [28] Para o direito clssico, a mora se configurava a partir do momento em que o devedor descumprisse a obrigao e esta lhe fosse exigvel. A partir do perodo ps-clssico, a mora se inicia a partir da interpellatio, que a comunicao, oral ou escrita, judicial ou

extrajudicial, encaminhada do credor ao devedor, exigindo o cumprimento da obrigao. Nos casos de mora relacionada a quantia certa (dinheiro), tem o credor o direito ao recebimento apenas desta, sem direito a juros moratrios. Quando a obrigao se refere a coisa, o credor no tem direito percepo de eventuais frutos produzidos pela coisa durante a mora. A mora do devedor cessa com a purgao [29] (purgatio morae), que se caracteriza pelo pagamento de toda a prestao devida o credor no pode se recusar a receber, pois a sua recusa inverte os plos da relao, incindindo em mora accipiendi, que extingue a mora debendi. A mora do credor afasta do devedor os riscos pelo perecimento ou avaria do objeto da prestao e permite ao devedor o direito ao ressarcimento das despesas decorrentes da conservao da coisa devida, nos casos em que o objeto uma coisa. [30] No direito justinianeu, surge o chamado "direito de reteno" (ius retentionis), que se configura na faculdade que dada a quem possui em seu poder uma coisa, de ret-la consigo at que seja cumprida uma obrigao vinculada a essa coisa. 3.5 Garantias das obrigaes Numa relao jurdica envolvendo bens patrimoniais, pode o credor da obrigao exigir que o devedor apresente uma garantia, que ser utilizada caso ocorra o descumprimento. Esta garantia pode ser real, ou seja, que se apia num direito sobre uma coisa, ou pessoal, que estabelece outra relao jurdica obrigacional entre o credor e um terceiro (garante), que dever cumprir a obrigao caso o devedor no a cumpra. O devedor pode, ainda, apresentar um reforo da obrigao principal; no direito romano, temos trs espcies as arras, o constitutum debiti proprii e a clusula penal. As arras, do latim arrha, tem o sentido prprio de garantia, referindo-se a tudo o que uma parte dava outra a ttulo de sinal de uma conveno e tambm para assegurar indiretamente a execuo. Em regra, poderiam ser retidas pelo vendedor, caso o comprador se arrependesse da compra; porm, se o vendedor se arrependesse da venda, deveria restituir as arras em dobro [31] esta natureza penal das arras (arrha poenitentialis) decorre da Constituio de Justiniano, promulgada em 528 d.C.. O constitutum debiti proprii um pacto de origem pretoriana, por meio do qual uma pessoa, que pode ser o devedor ou um terceiro, obriga-se ao pagamento da obrigao inadimplida em data determinada. Em regra, no implicava em novao da dvida, exceto quando tal condio fosse pactuada entre as partes. A clusula penal, de natureza acessria, decorre de uma violao ou retardamento injustificado no cumprimento da obrigao, imputando uma pena pecuniria ao descumpridor. Materializa-se pela stipulatio ou por simples pacto. Sendo o contrato celebrado sem o requisito da boa f, o credor poderia cumular aes de cumprimento da obrigao principal (contrato) e da acessria (clusula penal); sendo o contrato de boa f, o credor no poderia cumular as obrigaes, devendo optar por uma delas.

Na seara das garantias pessoais, verificamos que o direito romano caminha, em sua evoluo, da responsabilizao total do garante, presente no direito pr-clssico, passando pela solidariedade entre devedor e garante no direito clssico, e por fim chegando, no direito justinianeu, na obrigao acessria do garante em relao ao devedor, postura adotada pelo direito moderno. A principal modalidade de garantia pessoal a fiana, por meio da qual um terceiro, alheio relao jurdica, se introduz nela, obrigando-se a pagar a prestao caso o devedor no o faa. [32] No direito clssico, encontramos trs espcies de fiana a sponsio, a fidepromissio e a fideiussio, restando apenas esta ltima no direito justinianeu. [33]. Desde o surgimento do instituto da fiana verifica-se que esta, assim como em tempos atuais, se caracterizava por ser um pesado encargo sobre o garante. Neste contexto, so promulgadas nos sculos III e II a.C. algumas leis que visam abrandar o encargo, que em contrapartida enfraqueceram o instituto. Subsistiu, no direito justinianeu, a fideiussio, que contempla em sua formatao grande semelhana com o atual sistema de fiana, como por exemplo o carter acessrio da obrigao do garante (o credor somente pode exigir a prestao do garante aps demonstrar no haver logrado xito ao tentar receber do devedor). [34] 3.6 Transmisso das obrigaes Uma obrigao pode ser transmitida a terceiros quando temos alterao de sujeitos, tanto no plo ativo (transmisso de crdito) quanto no plo passivo (transmisso de dbito), mantendo-se a mesma relao jurdica obrigacional. A sucesso mortis causa sempre foi admitida no Direito Romano, assim como em nossos dias. No plano inter uiuos, porm, a transmisso de obrigaes no era reconhecida como vlida nos tempos mais primitivos, em face do carter estritamente pessoal da relao entre credor e devedor, que inclusive permitia a disposio do corpo fsico do devedor. A Lei Poetelia Papiria, de 326 a.C., aboliu a regra da disposio corporal do devedor, que passa a responder pela obrigao exclusivamente com seu patrimnio. Esta alterao passa a permitir a transmisso de crditos e dbitos, por meio dos instrumentos da novatio (novao), da procuratio in rem suam (procurao em causa prpria) e das actiones utiles, ou "aes teis". Na novao, temos a extino da obrigao original e o nascimento de outra, mantendose os plos da relao. Originalmente, com a extino da obrigao original extinguiase, como acessrio, a garantia [35]; igualmente, se extinguiam as actio disponveis no descumprimento da obrigao principal. Os inconvenientes da novao foram superados, no direito clssico, pela procuratio in rem suam o credor nomeava um procurator, dando a ele poderes para demandar judicialmente contra o devedor, sem a obrigao de prestao de contas do resultado da ao. A partir do direito justinianeu, o cessionrio de um crdito poderia lanar mo do mesmo instrumento processual disponvel ao credor originrio, a fim de exigir o

cumprimento da obrigao ele prprio e em seu benefcio, ocorrendo, com isso, a verdadeira cesso do crdito temos o surgimento das aes utilitatis causa, ou "ao til". 3.7 Extino das obrigaes Em regra, uma obrigao nasce, produz seus efeitos jurdicos e deve "morrer", ante o seu cumprimento. A forma mais comum de extino de uma obrigao o seu pagamento. No direito romano, o apego formalidade exigia que a obrigao fosse extinta pela mesma via pela qual surgiu assim, uma obrigao estipulada verbalmente se encerrava pela pronncia de frases previamente estabelecidas, e que davam publicidade ao ato. Em alguns casos, utilizava-se a Acceptilatio, uma declarao formal, semelhante a um recibo, que declarava a quitao. Uma obrigao se extingue de pleno direito e para sempre, ou ipso iure, ou pela via de exceo, quando seu cumprimento no foi perfeito ou quando dado ao devedor resistir pretenso do credor (exceptionis ope). Neste ltimo caso, temos a dao em pagamento, quando o devedor entrega ao credor coisa diversa da convencionada. O perdo de uma dvida podia se dar, no direito romano, tanto formalmente (acceptilatio) quanto pela efetivao de um pactum de non petendo, acordo pelo qual o credor se comprometia a no exigir o dbito. Na compensao, temos situao em que duas pessoas so credoras e devedoras entre si, e as obrigaes recprocas se extinguem ante o equilbrio [36]; em regra, o direito romano no reconhecia a compensao, exceto no dote, que permitia ao marido o ressarcimento das despesas feitas para conservar seu valor, em forma de deduo quando da extino do vnculo conjugal. Havendo morte de credor ou devedor, em regra a obrigao se extinguia, dada a natureza estritamente pessoal entre as partes. Esta rigidez, como vimos, sofreu alteraes ao longo do processo evolutivo do direito romano, restringindo-se, por fim, s obrigaes oriundas de um delito, ou ex delictu tal obrigao, tal como hoje, no se transfere a herdeiros ou sucessores, perecendo juntamente com o seu titular. 3.8 Obrigaes que nascem de um delito O delito, para os romanos, todo ato humano que contraria a norma jurdica e que causa dano a outrem, sendo, portanto, punvel. No direito atual, temos este conceito muito mais afeito ao Direito Penal, notadamente quando o dano provocado pelo agente atinge um bem que tenha interesse pblico e relevncia social [37]. No plano cvel, o delito ofende a pessoa ou os bens da vtima; o Estado no tem interesse jurdico de punir o ofensor, contudo assegura vtima uma Actio que permita a condenao do autor ao pagamento de uma quantia a ttulo de pena (poena priuata). Surge aqui a responsabilidade de natureza extracontratual, tambm denominada

"aquiliana" [38], uma obrigao de indenizar os prejuzos; portanto, em regra no se trata de "pena", ao menos em face do direito atual. Os delitos privados eram em regra intransmissveis tanto ativa quanto passivamente; assim, as Actio somente podiam ser intentadas pela prpria vtima contra o prprio ofensor, e no pelos herdeiros do primeiro; nos direito justinianeu, contudo, observamse situaes em que ocorre a transmisso aos herdeiros da vtima e do ofensor. Nos casos em que o delito era cometido pelo filius familias ou um escravo, por exemplo, ou mesmo quando um animal provocasse prejuzo a terceiro, a vtima podia demandar contra o pater familias; este podia assumir o prejuzo ou abandonar o filius (por emancipao), o escravo ou o animal em favor da vtima, sendo que estes dois ltimos passavam para a propriedade do ofendido. Os principais delitos civis no direito romano so o furtum, a iniuria, a rapina e o damnum iniuria datum. Inicialmente, o furto [39] tinha como foco a coisa furtada e no o autor, sendo imputada a pena a quem fosse encontrado com a coisa, ainda que este no fosse efetivamente o autor do delito. Sua natureza de delito privado se perde ao longo do tempo, caminhando para se transformar num delito pblico, notadamente no perodo do Imprio. As Institutas nos apresentam dois gneros de furtos o flagrante [40], no qual o autor chamado de fur manifestus, e o no flagrante [41] (fur nec manifestus). O conceito de furto se estende s situaes em que ocorre o uso indevido da coisa, por exemplo pelo depositrio, ou mesmo aquele que desvirtua o objetivo da coisa que lhe foi dada. No plano processual, agravam a pena de furto a sua prtica no horrio noturno e o emprego de arma; nestes casos, permitida a autotutela, podendo o ladro ser morto no mesmo momento, aps um apelo feito pela vtima a seus vizinhos, denominado ploratio. Nos furtos no agravados, o fur manifestus devia ser arrastado ao Tribunal a fim de sofrer a sua punio o homem livre era aoitado e entregue pelo magistrado vtima (adjudicatus); o escravo era aoitado, e seu corpo, ainda com vida, jogado do alto da rocha Tarpia; sendo impbere, o ladro era aoitado e deveria reparar o dano conforme deciso do magistrado. A iniuria, na interpretao da Lei das XII Tbuas, designa todo tipo de violncia leve que atinge a pessoa fsica do indivduo. Etimologicamente, temos o prefixo in e o radical juris, significando "ato contrrio ao direito". Interessante observar o aspecto fsico do ato, diferentemente do que entendemos hoje por "injria", que atinge a moral da pessoa em latim, designava-se contumelia. As punies descritas na Lei das XII Tbuas vo do arrancamento de um membro do corpo do autor (membrum reptum), o vazamento de um olho (pena de talio), fratura de um osso (fractum), chibatadas at a morte; com o tempo, tais penas, consideradas exageradas, foram substitudas por prestaes pecunirias [42]. O direito pretoriano promoveu significativa modificao neste quadro, preliminarmente ampliando o conceito, incluindo nele a difamao, mais afeita ordem moral, e criou as Actio em favor da vtima, convertendo-se em pecnia, no mais de valor fixo, mas arbitrada pelo julgador conforme a gravidade do delito.

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